تسری اثر حکم موت فرضی برنکاح و مشکلات ناشی از آن

مقدمه
۱ ـ علل غیبت و حكم غایب
انسان گاهی با انگیزه های مختلف و علل متفاوت خواسته یا نا خواسته از اقامتگاه خود دور می شود و دیگر خبری از او بدست نمی آید . بنظر می رسد كه حتی پیشرفتهای نسبی علوم بشری و توسعه تكنیك و صبایع جدید و تسهیل وسایل ارتباطی نه تنها توانسته از آمار غایب ها و مفقودان بكاهد بلكه به علت سوء استفاده از این وسایل و افزایش جمعیت ،روز به روز بر آمار آنها افزوده شده است .
چنین شخصی كه برخی از حقوقدانان او را غایب مفقود الخبر و قانون مفقود الاثر نامیده است (ماده ۱۰۱۱ قانون ومدنی و ماده ۱۲۶ به بعد قانون امور حسبی )، زنده فرض می شود و آثار و احكام شخص زنده در امور غیر مالی و امور مالی او به اجرا گذاشته می شود .
۲ ـ حفظ حقوق مالی غایب
به موجب قانون (مواد ۱۳۵ ـ ۱۲۶ و ۱۵۲ـ ۱۳۶ قانون امور حسبی و ۱۰۱۵ـ ۱۰۱۲ قانون مدنی )پاره ای از اقدامات تامینی و حفاضتی نیز در جهت حفظ حقوق غایب به موقع اجرا گذاشته می شود . مثلاًدر مراحل مقدماتی غیبت و تحت شرایط خاص،امینی برای نگهداری اموال و اداره امور مالی غایب نصب می گردد و آنگاه اموال به تصرف موقت ورثه داده می شود ،اما تمامی این اقدامات برای حفظ حقوق غایب و اداره امور او انجام می پذیرد و هیچیك از امین و ورثه احتمالی غایب نمی توانند تصرفاتی را كه به ضرر غایب است انجام دهند .
۳ ـ بقاء رابطه زوجیت
نكاح غایب نیز با همسر یا همسران خود همچنان معتبر و پا برجا می ماند و منفقه آنها از اموال وی تادیه می شود وغیبت كوتاه مدت با حتی طولانی علی الاصول نمی تواند لطمه ای به این روابط حقوقی وارد نماید . بنابراین ، همسر غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینكه به موجب قانون تقاضای طلاق كند و حاكم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی )یا با استفاده از شرایط ضمن عقد نكاح وكیل یا وكیل در توكیل باشد تا در صورت مفقود الاثر شدن زوج ظرف ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینكه به موجب قانون تقاضای طلاق كند و حاكم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی ) یا با استفاده از شرایط ضمن عقد نكاح وكیل یا وكیل در توكیل باشد تا در صورت مفقودالاثر شدن زوج ظرف ۶ ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند ۱۱شروط مندرج در عقد نامه ها )و از این شرایط بهره جسته و نكاح خود را به خود را به نایندگی از غایب بر هم زند .
۴ ـ طرح مساله
ممكن است غیبت مدتها ادامه یابد و از حیات یا مرگ غایب خبری نرسد . در این صورت دادگاه صالح به تقاضای ورثه یا اشخاص ذینفع به مساله غیبت رسیدگی نموده ،پس از نسب امین ، احتمالاً دادن اموال به تصرف موقت ورثه و جری سایر مراحل قانونی در صورت تحقق شرایط لازم حكم موت فرضی غایب را صادر می كند . در این صورت بدون تردید اموال غایب بین ورثه تقسیم می گردد وبه تصرف قطعی آنها داده می شود . حال این سوال مطرح می شود كه اگر همسر غایب طلاق نكرده باشد و از راهی كه قانون گذار در این باره از فقه اسلامی مقرر داشته است استفاده نكند ،آیا می تواند یا ملزم است به استناد همین حكم عده نگاه داشته وپس از انقضای آن ازدواج كند یا اثر حكم موت فرضی فقط در امور مالی است و موجب انحلال نكاح نمی گردد . بنابراین زوجه غایب علیرغم صدور حكم موت فرضی در صورت تمایل باید از دادگاه صالح تقاضای طلاق كرده و از این طریق پس از اخذ حكم طلاق و نگاه داشتن عده حود را از زوجیت سابق برهاند تا بتواند با شخص دیگری ازدواج بكند . برای پاسخ به این مساله و تبیین آن ابتدا به ذكر پاره از اطلاعات لازم و ضروری در مورد راههای انحلال و كیفیت طلاق زوجه غایب تحت عنوان كلیات (بخش اول ) پرداخته و آنگاه در باره قرض موت غایب و نظریه های موجود (بخش دوم )سخن می گوییم .
بخش اول ـ كلیات
بند اول ـ راهای انحلال
۵ ـ حصری بودن راهای انحلال
با توجه به اهمیت و ارزش مذهبی و اجتماعی نكاح ،قانون گذار اسلام عقد ازدواج را از سایر قراردادها بویژه قرار دادهای مالی ممتاز ساخته و همه شیوه های معمول برای انحلال و سقوط قرار دادها را در قرار داد ازدواج نپذیرفته است . مثلاً عقد ازدواج را نمی توان مانند سایر قرار دادها اقاله كرد و یا خیار شرط در این عقد جاری نمی شود . یعنی انحلال نكاح فقط با استفاده از شیوه های كه قانون گذار تجویز كرده است (در پاره ای از موارد با فسخ نكاح و قالباً به وسیله طلاق ) امكان پذیر است . طریق دیگری كه به طور قهری به انحلال نكاح می انجامد مرگ (موت طبیعی ) است وبا مرگ زوج رابطه زوجیت قطع شده و زن باید عده وفات نگاه دارد و پس از انقضای آن – به مدت چهار ماه و ده روز است ـ می تواند با شخص دیگری ازدواج كند و اگر حامله باشد عده او ابعد الاجلین (طولانی ترین یكی از دو مدت ) است در این قسمت دو سبب فوت و طلاق را به دلیل ارتباطی كه با مسئله مورد بحث دارد به اختصار بررسی و مطالعه می كنیم .
۶ ـ موت آثار آن
با مرگ شخص ،شخصیت حقوقی او زایل شده و اموال و دارایی او به طور قهری قبه ورثه منتقل شده و نكاح میت نیز منحل می گردد . چنانچه گفتیم زوجه متوفی عده وفات (ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی )نگاه می دارد . این عده دارای اوصافی است كه آن را از عده طلاق ممتاز می گرداند .
۷ ـ ویژگی های عده زن متوفی
زمان آن۴ ماه و ۱۰ روز است .
۲ – در ایام عده به زن نفقه تعلق نمی گیرد (ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی )، مگر اینكه زن حامل باشد . در این صورت به اعتقاد برخی از فقها زوجه از سهم جنین داده می شود ،ولی اكثر فقها به استناد روایات دیگر می گویند زن مستحق نفقه نیست .
۳ ـ در این ایام حداد (ترك زینت و آرایش به طوری كه در میان زنان شوهر دار مرسوم است )بر زن واجب است اعم از اینكه حامل یا حایل ،صغیر یا كبیر باشد . اما رعایت حداد شرط صحت عده وفات نمی باشد .
۴ ـ هر گاه زوج غایب باشد و بمیرد به اعتقاد مشهور فقهای امامیه ،آغاز عده وفات از تاریخ ابلاغ خبر است نه از تاریخ وفات . قانون مدنی در این باره ساكت است . برخی از استادان به استناد ظاهر ماده ۱۱۵۴ گفته اند: قانون مدنی از قول غیر مشهور متابعت كرده است . اما برخی دیگر عقیده دارند : قانون مدنی در این مورد ساكت است و می توان آن را بر قول مشهور حمل كرد .
۸ ـ طلاق و آثار آن
یكی از راههای متداول انحلال نكاح طلاق است و اختیار آن به اتفاق نظر مسلمان در دست زوج است (ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی ). در حقوق اسلامی و به تبع آن (فقه امامیه ) قانونگذار ایران طلاق را به اقسام مختلف تقسیم كرده و احكام مفصل و متفاوتی را در خصوص هر یك مقرر داشته است (مواد ۱۱۴۹ ـ ۱۱۴۳ قانون مدنی ) كه در این میان طلاق زوجه غایب با داشتن ویژگی های معین به طور جداگانه قابل بررسی و تامل است . به همین منظور فقط طلاق و عده زوجه غایب را مورد مطالعه قرار می دهیم .
بند دوم ـ كیفیت طلاق زوجه غایب
۹ ـ امكان طلاق
چنانچه گفتیم طلاق در اختیار مرد است . پس این سوال به میان می آید كه در زمان غیبت او ،آیا طلاق امكان پذیر است و همسر غایب مفقود الاثر به طور معمول از دو طریق به این خواسته نایل می شود :
طریق اول ـ استفاده از نمایندگی ـ هر گاه زن در ضمن عقد نكاح وكیل یا وكیل در توكیل زوج باشد می تواند با استفاده از این شرط می تواند خود را مطلقه كند (ر. ك . به :ش ۳ ).
طریق دوم ـ مراجعه به حاكم و تقاضای طلاق ـ زوجه غایب تحت شرایطی می تواند به حاكم مراجعه كرده و به سبب غیبت زوج تقاضای طلاق نماید . در این صورت حاكم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق كند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاكم اورا طلاق میدهد ». در این زمینه نظر فقهای امامیه .عامه و حقوق موضوعه را بررسی كرده و سپس مرتبت با این طلاق را بر می شماریم .
۱۰ ـ فقه امامیه
فقهای امامیه گفته اند : هر گاه از غایب مالی بر جای مانده باشد كه نفقه زنش از آن محل داده می شود
یا سرپرستی (ولی ) داشته باشد كه امور اورا برعهده گرفته و متصدی انفاق او شود ،یا شخص معتبری (كسی كه به طور مجانی نفقه همسر غایب را بپردازد ) باشد كه نفقه زن را تادیه كند ،بر زن واجب است صبر كند و منتظر( غایب ) بماند . و به هیچوجه (ابداً )ازدواج بر او جایز نیست ،مگر اینكه حیات زوج و طلاق او را بداند . واگر چنین نباشد (یعنی غایب مالی نداشته باشد و ولی یا متبرع هم نباشد ) اگر خواست می تواند صبر كند ،در غیر این صورت (یعنی اگر صبر نكند و تمایا به ازدواج مجدد داشته باشد ) به حاكم مراجعه كرده و در خواست خود را تقدیم می دارد . پس حاكم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست خود را تقدیم میدارد . پس حاكم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست چهار سال مهلت تعیین كرده و در این مدت به فحص و جستجو در باره غایب می پردازد . پس هر گاه مرده بودن یا زنده بودنش معلوم نگشت ،اگر غایب ولی ،یعنی كسی كه با اجازه و تفویض
غایب یا به نمایندگی از او بتواند امور او را اداره كند داشته باشد ،حاكم به او دستور طلاق می دهد ،اگر اقدام به طلاق نكند این باره او را مجبور می كند . و اگر ولی نداشته باشد و در صورت بودن ولی اقدام به طلاق نكند و اجبار او هم ممكن نباشد ،خود حاكم او را طلاق می دهد .۱۱ ـ فقه عامه
فقهای عامه در جوار طلاق و ازدواج مجدد زوجیه غایب اختلاف دارند و آرا ء متفاوتی را ارائه كرده اند :ابو حنیفه و شافعی در یكی از دو قول جدید (برتر ) و احمد بن حنبل در یكی از روایت های خود گفته اند : ازدواج برای همسر چنین مفقودی حلال نمی باشد ،تا اینكه زمانی از غیبت او بگذرد كه امثال او غالباًزنده نمی مانند . و مدت آن نزد ابو حنیفه ۱۲۰ سال و نزد شافعی و احمد بن حنبل ۹۰ سال است . مالك گفته است : زن چهار سال انتظار بكشد و آنگاه چهار ماه و ده روز عده نگاه دارد و پس از آن ازدواج برای آن جایز است . به گفته یكی دیگر از استادان حقوق اسلامی دانشگاه اسكندریه و بیروت : حنبلیان به استناد روایتی از عمر ،به شش ماه اكتفا كرده و مالكیان در قول برترشان یك سال تعیین كرده اند و گفته شده است سه سال . ایشان حنفیان و شافعیان را همانند امامیه دانسته و علی الاصول حق در خواست طلاق را برای زن در مسلك ایشان روا نمی داند و می افزاید ،در مصر ابتدا طبق مذهب حنفی عمل می شود ، اما قانونگذار مصر به موجب قانون سال ۱۹۲۹ از مذهب حنفی عدول كرده و یك حكم تلفیقی از فقه مالكیان و حنبلیان در موارد ۱۲ و ۱۳ این قانون ایجاد نموده .ماده ۱۲ این قانون مقرر می دارد :« هر گاه زوج یكسال و بیشتر بدون عذر موجه غیبت كند ، در صورت تضرر همسرش از دوری وی حتی در صورتی كه مالی داشته باشد و آن مال تكافوی نفقه را بنماید ، می تواند از قاضی در خواست طلاق كند .
۱۲ – امر به نگاه داشتن عده و تفاوت آن با حكم موت فرضی
عده ای از فقهای اسلام به استناد برخی از روایات گاهی از امر حاكم به نگاه داشتن عد سخن گفته اند . و برخی از آنها آن را قائم مقام طلاق معرفی كرده اند و با این استدلال ازدواج پس از انقضای چنین عده ای را صحیح و معتبر دانسته اند . اما چنانكه گذشت مشهور نگاه داشتن عده را بعد از طلاق ولی یا حكم اجازه داده اند و بدین وسیله (با حمل مطلق با مقید ) روایات موجود را با هم جمع كرده اند .
به هر حال ،امر به نگاه داشتن عده پس از چهار سال تفحص و جستجو از تاریخ مراجعه زوجه به حاكم و تعیین مدت از طرف او ،حتی بنا برقولی كه بدون اجرای صیغه طلاق از طرف ولی یا حكم باشد ،غیر از حكم موت فرضی است و نباید با آن اشتباه گرفت زیرا امر به نگاه داشتن عده فقط ناظر به قطع رابطه زوجیت است وبه استناد آن نمی توان اموال غایب را تقسیم كرد .
۱۳- ماهیت عده زوجه غایب
عده زوجه غایب مفقود الاثر كه حاكم او را طلاق داده یا امر به نگاه داشتن عده كرده است ،چهار ماه و ده روز است . چون عده وفات نیز به همین اندازه است برخی آن را عده وفات دانسته اند . از طرف دیگر ،هر گاه غایب در ایام عده برگردد، حق رجوع دارد . به همین جهت ،برخی آن را عده طلاق نامیده اند . به كفته مرحوم صاحب جواهر :قانونگذار اسلام در این زمینه بادر نظر گرفتن احتمال حیات وموت غایب (پس از جستجو در مدت چهار سال تعیین شده )دستور طلاق و امر به نگاه داشتن عده وفات كرده است . «با توجه به اختلاف نظر فقها و همچنین اختلاف روایات می توان از مجموع نظر ها و دلایل ذكر شده در این مورد دریافت كه عده زوجه غایب به علت فقد هر گونه خبری از او دارای اهمیت و طبیعت ویژه ای است وبا ماهیت سایر عده ها متفاوت است و سر ممتاز شدن آن از سایر عده ها در این است كه قبل از صدور حكم موت فرضی باید زنده بودن غایب را استصحاب نمود و از هیچیك از روایات بر نمی آید كه حاكم بتواند (در صورت صبر نكردن زن و تقدیم در خواست طلاق )حكم موت (فرضی غایب )را صادر كند . بنابراین در اغلب فرض ها عده یاد شده ،عده طلاق است . امابه دلیل فقد هر گونه خبر و احتمال موت غایب ،هرچند كه با استصحاب بقا، وجود غایب نباید به آن وقعی گذاشت ،و به استناد روایات موجود (كه جانب احتیاط و مصلحت را رعایت نموده اند ) زمان آن به اندازه عده وفات است ».
۱۴ـ حقوق ایران
قانون گذار ایران در این مورد از نظر مشهور فقها پیروی كرده و در ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی مقرر داشته است :«زنی كه شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاكم او را طلاق داده باشد ،باید بعد از تارزیخ طلاق عده وفات نگه دارد »،هر گاه غایب پیش از انقضاءعده برگردد،می تواند به زن مراجعه كند . ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد :«اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ،ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد » . ولی آیا در این مدت به زن نفقه داده می شود و آیا او ملزم به رعایت حداد ،كه بر هر زن شوهر مرده ای واجب است ،می باشد بیان صریحی ندارد . برخی از استادان حقوق گفته اند :«غیر از موضوع حق رجوع زوج در ایام عده كه مانند طلاق رجعی است ، سایر احكام عده وفات (مدت ، نفقه ، حداد ) (بر این عده ) مترتب خواهد بود . قانون مدنی در این نوع موارد از مشهور فقها پیروی كرده است . سوال دیگر این است كه هر گاه قاضی در اجرای قواعد و ضوابط مقدماتی لازم برای صدور حكم طلاق اشتباه بكند ، تكلیف زن چه خواهد شد ودر این صورت اگر غایب برگردد ،چه امتیازی را دارا خواهد بود . در شماره بعدی به توضیح این مطلب می پردازیم .
۱۵ – اشتباه قاضی در روز های تفحص و انتظار
هر گاه قاضی در شمار روزهای لازم برای جستجو مرتكب اشتباه شد و پیش از انقضای چهار سال به زن دستور عده داد وزن هم به استناد آن دستور ،عده نگاه داشته و ازدواج نماید، آن ازدواج باطل است . زیرا به طور غیر شرعی انجام شده و ازدواج با زن شوهر دار به شمار می آید . بلكه نزدیك تر به قواعد این است كه در صورت نزدیكی به هم دیگر حرام موبد می شوند . بنابراین ،هر گاه غایب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود ، در این صورت باید نفقه تمام مدت غیبت را به زن بپردازد . و اگر زن ازدواج كرده باشد نفقه ساقت می شود زیرا ناشره به شمار می آید . و اگر غایب هنگامی برگردد كه زن قبل انقضای مدت یاد شده وعده مرده باشد ،از زن ارث می برد . و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود ،بعد از تفریح و جدایی از شوهر دوم عده وفات نگاه می دارد ، اما اگر شوهر دوم فوت كند باید عده نزدیكی به شبهه را نگه دارد .
بخش دوم ـ ضوابط موت غایب و آثار آن
بند اول ـ ضوابط موجود در حقوق موضوعه
۱۶ ـ صدور حكم به موجب ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی :«حكم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود كه از تاریخ آخرین خبری كه از حیات او رسیده است ،مدتی گذشته باشد عادتاًچنین شخصی زنده نمی ماند ». این ضابطه از فقه اسلامی گرفته شده است . علاوه براین فقهای اسلام مدت های را كه غایب پس از انقضای آن زنده نمی ماند با اختلافات زیادی مطرح كرده اند . باوجود این قانون گذار لیران بااستفاده از حقوق خادجی مواردی را كه عادتاًشخص غایب زنده فرض نمی شود ذكر كرده است (ماده ۱۰۲۰ و ۱۰۲۱ قانون مدنی )
۱۷ ـ آثار حكم
چنانكه اشاره شد با گذشتن مدتی كه به طور متعارف چنین شخصی زنده نمی ماند ، دراینغایب مرده فرض می شود و با صدور حكم مقتضی اموال او را به تصرف قطعی ورثه می دهند . اما اگر خلاف این فرض ثابت شود ، تا آن جایی كه امكان دارد وضع غایب به حالت قبل از صدور حكم برگردانده می شود . به همین دلیل است كه ماده ۱۰۲۷ قانون مدنی مقرر می دارد :«بعد از صدور حكم موت فرضی نیز اگر غایب پیدا شود ،كسانی كه اموال او را در مورد وراثت تصرف كرده اند ابید آنچه را كه از اعیان یا عوض یا منافع اموال مز بور حین پیدا شدن غایب موجود می باشد مسترد دارند » . همچنین است هر گاه غایب مسلم گردد ، بنابراین : « در هر مورد كه موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود ،اقداماتی را كه راجع به موت فرضی او به عمل آمده است بلا اثر خواهد شد ،مگر اقداماتی را كه برای حفظ و اداره اموال غایب شده است ». (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی ). اما در اینكه آیا موت فرضی ، عقد نكاح غایب را نیز قهراً منحل می كند و زن می تواند به استناد آن عده نگاه داشته و پس از انقضای آن ازدواج نماید ،در حقوق موضوعه ایران نص صریحی وجود ندارد و مساله اختلافی و قابل تامل و بررسی است .
۱۸ ـ سابقه امر در حقوق خارجی
در حقوق قدیم فرانسه حكم موت فرضی موجب انحلال نكاح نمی شود ،ولی امروزه هر گاه دادگاه حكم موت فرضی را صادر مند را ،ازدواج وی منحل گردیده (بند یك ماده ۱۲۸ قانون ۱۹۷۷ )و همسر او می تواند ازدواج مجدد نماید (بند دو همان ماده ). و هر گاه حیات غایب مسلم شود ،حكم موت فرضی ملغی می گردد ولی ازدواج او همچنان معتبر باقی می ماند (ماده ۱۳۲ همان قانون ) .
اما در حقوق سوییس به موجب حكم موت فرضی اموال او تقسیم می گردد و همسر وی نیز می تواند سهم الارث خویش را دریافت بدارد ،با وجود این رابطه زوجیت گسسته نمی شود . در برخی از كشور های عربی كه در احوال شخصیه به ویژه از فقه حنفی استفاده كرده اند ،زن با صدور حكم موت فرضی عده وفات نگاه داشته و پس از انقضای آن می تواند ازدواج كند .
۱۹ ـ حقوق ایران وشیوه های پیشنهادی
چنانچه اشاره شد ، در حقوق ایران ، قانون مدنی و قانون امور حسبی در این باره ساكت است . امابرخی از استادان حقوق گفته اند :« برای پرهیز از این دو گانگی میان امور مالی و غیر مالی باید بر آن بود كه حكم موت فرضی غایب همان گونه كه موجب تحقق ارث می شود (ماده ۸۶۷ قانون مدنی )
سبب انحلال نكاح خواه دائم ، خواه منقطع نیز می گردد . برخی دیگر از استادان به استناد ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی به همین نتیجه رسیده و گفته اند :« چون در فقه امامیه و حقوق جدید ، حكم موت فرضی هنگامی صادر می شود كه دیگر چنین شخصی عادتآ زنده نمی ماند .
بنابراین ، موت فرضی به منزله موت حقیقی است و وضعیت حقوق غایب پس از صدور حكم مانند وضعیت كسی است كه حقیقتاً مرده است ، پس همان طور كه دارایی غایب تقسیم می گردد نكاح او منحل می شود » . عقیده دیگر این است كه : «مواد قانون در این زمینه ناظر به امور مالی غایب است و جریان رسیدگی به در خواست صدور حكم موت فرضی از طرف اشخاص ذینفع جنبه مالی دارد و به همین دلیل مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۵۶ قانون مدنی ترتیب دیگری را برای طلاق زن پیش بینی كرده اند . لذا ،تسری حكم مزبور به امور غیر مالی خالی از اشكال نیست … بنابراین ، عدم تاثیر حكم موت فرضی نسبت به ازدواج با اصول حقوقی بیشتر وفق می دهد . راه حل دیگری كه می توان برای از بین بردن آثار سوء و مشكلات ناشی از طریق اول پیشنهاد كرد ، این است كه هم زمان با صدور حكم موت فرضی و در صورتی كه همسر وی بخواهد عده نگاه دارد به منظور رعایت احتیاط و احتمال بازگشت غایب (اگر چه عادتاً چنین شخصی مرده محسوب می شود ) یك صیغه طلاق جاری نماید و زن به استناد همین طلاق عده نگاه بدارد تا در صورت ازدواج مجدد و بازگشت غایب با مشكل بطلان عده و ازدواج مواجه نشود .
بند دوم – بررسی نظریه ها و اثار مترتب بر آنها
۲۰ – نظریه سرایت حكم موت فرضی بر رابطه زوجیت و انحلال آن
مطابق این نظر حكم موت فرضی به منزله موت حقیقی است ، زیرا حكم موت فرضی غایب هنگامی صادر می شود كه چنین شخصی عادتاً زنده نمی ماند.( ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی ).
ثانیاً ـ با قبول این نظریه و اجرای آن بین امور مالی و امور غیر مالی غایب هماهنگی ایجاد می شود و از دوگانگی یاد شده پرهیز می شود . در فقه اسلامی احكام و مسایل مربوط به امور مالی غایب در كتاب ارث و طلاق و عده زوجه غایب در كتاب طلاق به طور جداگانهمورد بحث و برسی قرار گرفته است و شاید به همین دلیل است كه نسبت به تسری حكم موت فرضی یا عدم سرایت آن در رابطه زوجیت تصریح نشده است اما در مباحث مربوط به عده همسر غایب كه معمولاً در عده وفات مطرح می شود به احادیث و نظراتی بر می خوریم كه ممكن است در توجیه این نظر به آنها استناد شود . مثلاً فقهای اسلام با استناد به روایاتی از عدهای سخن به میان آوردهاند كه بدون اجرای صیغه طلاق و صرفاً با حكم حاكم نگه داشته می شود یعنی حاكم بدون صدور حكم موت فرضی به زن اجازه می دهد تا عده نگه دارد البته مدت این عده نیز چهار ماه وده روز است. باید توجه داشت كه حاكم ابتدا زمانی را به مدت چهار سال برای جستجو و تفحص از زوج مفقود تعیین میكند . هر گاه فحص و جستجو از غایب ـ به گونه ای كه در كتابهای فقهی مطرح شده است ـ به نتیجه نرسید و غایب پیدا نشد ، وخبری هم از او بدست نیامد ، حاكم دستور می دهد كه زن عده نگه دارد . ولی قبلاً دیدیم كه امر حاكم به نگاه داشتن عده را نباید با حكم موت فرضی اشتباه گرفت . ( ر.ك.به : ش ۱۲) . برخی از فقهای امامیه در طلاق زوجه غایب به این نظریه متمایل شده اند .۲۱ ـ ارزیابی نظریه و آثار مترتب بر آن
بر اساس این نظریه همسر غایب مانند سایر ورثه سهم الارث را ( ثمن یا ربع ) از تركه غایب می گیرد و بدون اینكه صیغه طلاق جاری شود مبادرت به نگه داشتن عده كرده و پس از انقضای چهار ماه و ده روز می تواند با شخص دیگری ازدواج كند.
چنانكه گذشت ، به ظاهر مستدل و منطقی است و با ضوابط اخلاقی نیز سازگار می باشد اما با توجه به حصری بودن راههای انحلال نكاح و سكوت قانونگذار و ضرورت رعایت احتیاط در نكاح و ضرورت رعایت احتیاط در نكاح و طلاق به ویژه در صورت عدم تقاضای زن قابلو ایراد است . از طرف دیگر ممكن است پس از صدور حكم موت فرضی نیز ، غایب بر می گردد ، در این صورت گاهی مشكلات دیگری نیز ظاهر می شود .
اولاً ـ هر گاه پیش از تقاضای عده یا پس از انقضای آن و قبل از ازدواج زن برگردد رابطه زوجیت او قطع نشده است و می تواند به زندگی خود با همسر خویش ادامه دهد زیرا با برگشتن غایب بطلان حكم موت فرضی و نگاه داشتن عده كشف می گردد و معلوم می شود كه رابطه زوجیت مثل گذشته برقرار است .
ثانیاً ـ هر گاه غایب پس از انقضای عده و ازدواج زن با شخص دیگر برگردد ، در این صورت نیز بطلان حكم صادره و عده مبتنی بر آن و ازدواج بعدی محرز ومسلم می باشد زیرا چنانكه در فرض پیش گفتیم تمامی اقدامات براساس حكمی بوده است كه بطلان آن با آمدن غایب ثابت گردیده است پس باید كلیه آثار آن مرتفع گردد ( مستفاد از ماده ۱۰۲۷ ق . م . و ماده ۱۶۱ ق . ا .ح .) . بنابراین با كشف بطلان ازدواج لاحق ، معلوم می شود كه زن هنوز در قید زوجیت شوهر سابق (غایب ) باقی است و رابطه موجود قطع نگردیده است . البته فرزندان حاصل از ازدواج ناشی از شبهه به شمار آمده و در حكم بجه های مشروع قرار می گیرند و از این جهت مشكل قانونی ندارد اگر چه از دید عرف و مسایل عاطفی و آموزشی مشكلات جدی خواهند داشت .
۲۲ ـ نظریه عدم سرایت حكم موت فرصی بر رابطه زوجیت
براساس این نظریه قانون گذار اداره امور مالی غایب و امور مربوط به نكاح وی را تحت دو نظام جداگانه قرار داده و برای هر یك مقررات خاصی را پیش بینی و مقرر داشته است . مقررات مربوط به حكم موت فرضی ناظر بر امور مالی و نگهداری اموال او است و به طور كلی از مسایل مربوط به زوجیت منصرف است زیرا نماینده غایب یا امین منصوب فقط امور مالی و امور مربو ط به محجورین تحت ولایت غایب را اداره می كنند در صورتی كه رابطه زوجیت او مساله جداگانه ای و همسر غایب علی الاصول نیاز به ولی ندارد (مگر اینكه محجور باشد ) و این رابطه فقط از طریق یا فسخ (در مواردی كه قانونگذار پیش بینی كرده است )منحل می گردد . بنابراین هنگامی كه حكم موت فرضی صادر می شود ، اموال غایب را به تصرف قطعی ورثه می دهند و سهم الارث زن را هم به او می پردازد اما دلیل كافی برای قطع رابطه زوجیت وجود ندارد . زیرا فرض موت به تصریح قانون گذار می تواند در امور مالی موثر باشد و از موجبات تحقق ارث باشد و تسری اثر آن بر زوجبت محتاج دلیل و نص صریح است . تنها اشكال این نظر این است كه چگونه می توان غایب را مرده انگاشت و. اموال او را تقسیم نمود حتی سهم الارث همسرش را نیز تادیه كرد اما قایل به عدم قطع رابطه زوجیت شد ؟ این ناهماهنگی جگونه قابل توجیه است . چنانچه قبلاً اشاره كردیم قطع رابطه زوجیت نیازمند یك سبب قانونی است و این اسباب به طور صریح و حصری از طرف قانون گذار احصا شده اند و موت فرضی جزو این اسباب نمی باشد و رسیدگی به امور مالی كه به خواسته ورثه احتمالی و اشخاص ذینفع صورت گرفته و حكم موت فرضی منتهی شده است هیچگونه ملازمه ای با رابطه زوجیت وی ندارد زیرا ممكن است همسر غایب علاقه ای به این جدایی نداشته باشد و بدون در خواست وی نباید او را به نگه داشتن عده وادار نمود . در فقه نیز گفته اند :« هر گاه غایب مالی داشته باشد كه نفقه زوجه از محل آن داده شود یا ولی غایب امور همسر وی را اداره نماید و هزینه زندگی او را بدهد یا حتی متبرعی باشد كه این هزینه ها را بپردازد بر زن واجب است صبر كند و انتظار بكشد و ابداً بر او جایز نیست كه ازدواج نماید مگر اینكه فوت شوهر یا طلاق او را بدهد …» وانگهی هر گاه گفته شود +كه زن به موجب حكم دادگاه عده نگاه داشته و با انقضای عده رابطه او با غایب قطع گردیده است پس ازدواج مجدد او بدون اشكال است و ازدواج زن شوهر دار محسوب نمی شود یاید گفت كه طبق قانون اقداماتی كه راجع موت فرضی به عمل آمده است بلا اثر خواهد مگر اقداماتی كه برای حفظ و اداره اموال غایب شده است (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی )و یكی از این اقدامات نگاه داشتن عده و اقدامات بعدی است كه باید به دستور این ماده بلا اثر گردد. از طرف دیگر اگر ایجاد هماهنگی بین امور مالی و امور غیر مالی شیوه مطلوبی است اما نباید بخاطر ایجاد هماهنگی دست از ضوابط حقوقی مسلم برداشت و موجبات انحلال نكاح را توسعه داد و به ویژه هر گاه زن هم به این جدایی تمایل نداشته باشد ، ممكن است بگوید انحلال نكاح یا فوت ،قهری است و نیازی به درخواست و تمایل زن ندارد و حكم موت فرضی قائم مقام موت طبیعی شده و می تواند آثار آن را برداشته باشد بنابراین بر زن واجب است كه عده وفات نگاه دارد و اراده او در این زمینه دخالتی ندارد . برفرض كه چنین استدلالی مقبول باشد و حكم موت فرضی بتواند سبب گسسته شدن قهری رابطه زوجیت گردد ، به خاطر رعایت مصالح خانواده و اهمیت مذهبی و اجتماع عقد نكاح نباید آن را پذیرفت زیرا گذشته از فقد نص صریح و ناظر بودن حكم موت فرضی به امور مالی ، در صورت ثبوت مرگ به ویژه ثبوت حیات غایب ، در نتیجه كشف غلط بودن حكم موت فرضی ، آثار متفرع بر آن از جمله عدهو احیاناً ازدواج مجدد او نیز باطل می گردد و آثار سوئی از خود بر جای می گذارد پس صلاح در این است كه در صورت تقاضای زن حاكم او را طلاق بدهد تا بدین وسیله با یك سبب مشروع جدایی حاصل گردد .
۲۳ ـ امتیازات نظریه
این نظر واجد امتیازات و آثاری است كه در این قسمت تعدادی از آنها را ذكر می كنیم .
اولاً ـ موجب افزایش و توسعه اسباب حصری انحلال نكاح نمی گردد .
ثانیاً ـ در صورت ثبوت غاط بودن فرض موت به ویژه در صورت بازگشت غایب و حیات وی در هر صورت هیچگونه مشكل قانونی برای همسر او بوجود نمی آید یعنی هر گاه زن در ایام عده باشد زوج حق مراجعه به او را دارد زیرا به وسیله ولی یا حاكم طلاق داده شده است ئ این طلاق یك طلاق رجعی است اگر چه عدد آن از باب احتیاط به عدد عده وفات یعنی چهار ماه و ده روز است . و اگر شوهر غایب پس از انقضای عده مراجعه نماید ، چون زن شرعاً طلاق گرفته و عده نگاه داشته است لذا رابطه زوجیت با انقضای عده قطع می گردد و غایب حق مراجعه به او را ندارد . البته در صورت تراضی طرفین ( و در صورتی كه زن ازدواج مجدد نكرده باشد ) می توانند مجدداً باهم ازدواج نمایند . بالاخره هر گاه غایب پس از انقضای عده زن و ازدواج او با دیگری برگردد حق رجوع ندارد زیرا رابطه زوجیت سابق با طلاق شرعی كه یك راه قانونی برای انحلال نكاح است قطع گردیده است و ازدواج دوم پس از سپری شدن عده ، ازدواج زن شوهر دار محسوب نمی شود و یك ازدواج قانونی است .
۲۴ ـ نتیجه
۱ ـ غیبت طولانی شخص از اقاماتگاه قانونی خویش به گونه ای كه هیچ گونه خبری از او نباشد یكی از پدیده های پیچیده و مشكلی است كه جوامع انسانی از دیر باز با آن روبرو بوده اند و به دلایلی روز به روز بر این آمار افزوده می شود . با نفقودالاثر شدن كسی ، تكلیف اداره اموال و سرنوشت ازدواج و فرزندان وی مورد سوال قرار می گیرد و ریشه سوال در این است كه آیا غایب مانند گذشته زنده است یا بدرود حیات گفته است . اگر شخص زنده باشد حقوق وی محفوظ می ماند و اگر مرده باشد شخصیت حقوقی وی زایل می شود و اموال و حقوق مالی او به ورثه منتقل می گردد و نكاح وی نیز منحل می شود . با انحلال نكاح همسرش عده وفات نگاه داشته و می تواند با شخص دیگری ازدواج نماید اما هیچیك از این دو فرض ثابت نیست نه زنده بودن و نه مرگ م ساله همچنان مبهم و مجهول است و مشكل باقی چه باید كرد ؟ تمایل عمومی براین است كه از حقوق غایب حمایت شده و منافع او در خطر نیافتد ولی گاهی ورثه ویا همسر او ، عقیده دیگری دارند . علمای حقوق اسلام و حقوق دانان با استفاده از پاره ای از اصول به این تردیدها توجهی نكرده و غایب را زنده انگاشته اند و همانند دیگران حقوق اورا محفوظ می دارند . به طوری كه با ـ تمسك به یقین سابق ـ زنده بودن غایب را مانند گذشته محرز و به احتمال مرگ وی توجهی نمی كنند بنابریان به همسر وی اجازه ازدواج مجدد را نداده و تقسیم اموال او را جایز نمی دانند .
۲ ـ با وجود گذشت زمان و طولانی شدن ایام غیبت و تقاضای ورثه به ویژه تقاضای همسر غایب در صورتی كه غایب از خود اموالی بر جای نگذاشته باشد یا متبرعی نباشد كه عهده دار این مهم گردد و خوف ضرر زوجه ـ بنا برقولی كه جوان و كم صبر باشد ـ موجب اندیشیدن تدابیر دیگر و فراهم شدن تسهیلاتی گردیده است .
۳ ـ به طور كلی دو را ه مستقل و متمایز برای رسیدگی به امور غایب موجود است . اداره امور مالی و سرپرستی محجورانی كه تحت ولایت او به سر می برند و رسیدگی به تقاضای زوجه در باره قطع رابطه زوجیت و ازدواج مجدد . این نكته نیز مسلم و روشن است كه مسوول اداره امور غایب از قبیل ولی یا امین طبق قانون هزینه های زندگی غایب و همچنین فقه همسر او را می پردازد ( ماده ۱۰۲۸ ق . م .).
۴ ـ فقهای امامیه می فرمایند : در صورتی كه نفقه زن پرداخت شود ، موجب است كه صبر پیشه كند و انتظار بكشد (ر. ك . به : ش ۹ ) در غیر این صورت می تواند به حاكم مراجعه كرده و تقاضای خود را تقدیم بدارد . حاكم با این درخواست چهار سال مهلت تعیین كرده وبه گونه ای كه كیفیت آن در منابع معتبر فقهی مضبوط است به جستجو و تفحص درباره غایب می پردازد ، هر گاه مدت مذكور منقضی شود و از زنده بودن یا مرگ او خبری به دست نیامد ، اگر ملی داشته باشد حاكم به او دستور طلاق می دهد و اگر او اقدام به طلاق دادن زن نكند مجبور می شود در غیر این صورت خود حاكم او را طلاق بدهد .
۵ ـ چنانچه گفتیم امر به نگاه داشتن عده را ـ بنا بر قول آن دسته از فقها كه این امر را تجویز كرده اند ـ نباید با حكم موت فرضی اشتباه گرفت زیرا امر به نگاه داشتن عده و به طریق اولی طلاق ، بنابر قول مشهور ،فقط موجب قطع رابطه زوجیت می گردد ولی به امور مالی غایب پایان نمی دهد بلكه این امور با صدور حكم موت فرضی پایان می پذیرد و آنگاه اموال غایب به تصرف قطعی ورثه در می آید ( ر. ك . به : ش ۱۲ ).
۶ ـ اختلاف فقهای عامه در این مساله بیشتر و اقوال متعدد از ابو حنیفه ، شافعی ، مالك و احمد و پیروان آنها نقل شده است .(ر .ك .به : ش ۱۱ ) .
۷ـ در حقوق ایران : « هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق كند با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاكم اورا طلاق می دهد ». ( ماده ۱۰۲۹ ق . م . ). علاوه براین همسر غایب اگر به موجب شرط ضمن عقد وكیل در وكیل یا توكیل باشد كه در صورت مفقود الاثر شدن زوج در ظرف ۶ ماه بعد از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه كند ، می تواند از این شرط نیز استفاده كند ( ر .ك . به : ش ۹ ).۸ ـ فقهای اسلام به استناد روایات معتبر عده زن غایب مفقود الاثر را چهار ماه و ده روز ذكر كرده اند اما در اینكه آیا عده طلاق است یا عده وفات اختلاف نظر دارند ، برخی از فقهای امامیه تحلیل جالبی از ماهیت آن ارائه داده و فرموده اند : عده طلاق است وبا اندازه عده وفات (ر .ك . به : ش ۱۳) . قانون گذار ایران از نظر مشهور پیروی كرده و در ماده ۱۱۵۶ ق . م . مقرر داشته است : « زنی كه شوهر او غایب مفقود الاثر و حاكم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد » . اما باید توجه داشت كه فقهای اسلام بدون در خواست زن چنین اجازه ای را بر حاكم نداده اند حتی اگر مدت غیبت بسیار طولانی باشد ، گذشته از این فرموده اند : روایات ناظر به طلاق و رابطه زوجیت است و یا درخواست زن حاكم فقط در این باره یعنی تعیین مدت چهار سال تفحص و طلاق یا امر به نگاه داشتن عده تصمیم می گیرد و حق صدور حكم موت فرضی را ندارد .
۹ ـ هر گاه قاضی شرایط لازم برای صدور دستور نگاه داشتن عده را رعایت نكند ویا حتی در شمار روزهای تفحص مرتكب اشتباه شده و پیش از انقضای چهار سال امر به نگاه داشتن عده بكند و زن به استناد دستور حاكم عده نگاه داشته است و با شخص دیگری ازدواج نماید ، آن ازدواج باطل است زیرا ازدواج با زن شوهر دار محسوب شده و غیر شرعی است و به فرموده مرحوم صاحب جواهر نزدیك تر به قواعد این است كه در صورت وقوع نزدیكی حرمت ابدی هم به وجود می آورد (ر . ك . به : ش ۱۵ ).
۱۰ ـ امور مالی غایب حتی پس از طلاق یا ازدواج مجدد زن ، توسط نماینده غایب ، ولی یا ورثه اداره می شود و این وضع تا صدور حكم موت فرضی ادامه می یابد . چنانكه دیدیم : « حكم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود كه از تاریخ آخرین خبری كه از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد كه عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند ». ( ماده ۱۰۱۹ ق . م .) . این قاعده از نفقه اسلامی گرفته شده است و با وجود این فقهای اسلام به تعیین این مدت پرداخته و با اختلافات زیادی نظر های گوناگونی ارائه داده اند و قانون مدنی هم با استفاده از حقوق خارجی شیوه دیگری را اتخاذ كرده است كه نیاز به تجدید نظر و اصلاح دارد ( ر . ك . به : ش ۱۶ ).
۱۱ ـ به هر حال با تقاضای ورثه و اشخاص ذی نفع از قبیل موصی له یا وصی ، دادگاه صالح تحت شرایط خاصی كه در قانون پیش بینی گردیده است ( ر.ك . به : مواد ۱۵۳ به بعد امور حسبی و ۱۰۱۱ به بعد ق . م ) حكم موت فرضی غایب را صادر و ابلاغ می كند .
۱۲ ـ با صدور حكم موت فرضی اموال غایب به تصرف قطعی ورثه داده می شود اما آیا به موجب این حكم رابطه زوجیت غایب با همسرش منحل گردیده و زن می تواند عده نگاه داشته و با سپری شدن آن ازدواج بكند ، قانون مدنی وقانون امور حسبی در مورد این سوال ساكت است . در فقه امامیه نیز به روشنی تكلیف این مساله روشن نگردیده است . در حقوق پاره ای از كشور های خارجی مثلاً حقوق قدیم فرانسه و حقوق سوئیس به موجب حكم موت اموال غایب تقسیم می گردد اما رابطه زوجیت گسسته نمی شود در صورتی كه در مقررات اصلاحی قانون فرانسه ( مصوب ۱۹۷۷ ) حكم موت فرضی موجب انحلال نكاح می گردد . در حقوق مصر نیز كه از فقه حنفی استفاده كرده اند زن با صدور حكم موت فرضی عده وفات نگاه داشته و پس از انقضاء آن می تواند ازدواج نماید ( ر . ك . به : ش ۱۸ )
۱۳ ـ با سكوت قانون مدنی و قانون حسبی ، استادان حقوق در این مساله اختلاف كرده اند . عده ای موت فرضی را قائم مقام موت طبیعی دانسته اند و تمامی آثار موت حتی انحلال نكاح را از آثار حكم تلقی كرده اند ، گروه دیگر حكم موت فرضی را ناظر به امور مالی دانسته و تسری آن را به نكاح خالی از ایراد ندانسته اند ( ر .ك . به : ش ۱۸ ).
۱۴ ـ محور اصلی استدلال طرفداران نظریه تسری اثر حكم موت فرضی بر نكاح در این است كه حكم موت فرضی جایگزین حكم طبیعی می گردد و همان طور كه موجب تحقق ارث است سبب انحلال نكاح نیز می شود . با اینكه این استدلال از نظر حقوقی تا حدودی موجه می نماید اما نكات ابهام زیادی را در بر دارد و مشخص نیست كه اگر غایب برگردد تكلیف زن و ازدواج مجدد او چه خواهد شد . در حقوق مصر ، به مفقود در صورتی كه بعد از صدور حكم موت فرضی برگردد در صورتی كه زوج دوم نزدیكی نكرده باشد حتی در صورت نزدیكی ، مشروط بر اینكه نزدیكی با علم به حیات مفقود در حین عقد یا در حین نزدیكی واقع شده باشد ، اجاره مراجعه به زن را داده اند . در لبنان بدون اینكه بین صورتهای مختلف قایل به تفكیك شوند حكم به انفساخ ازدواج دوم داده اند . در فقه امامیه تا آنجا كه ما بررسی كرده ایم به این مسائل تصریح نشده ولی چنانكه دیدیم بازگشت غایب پس از وقوع طلاق و امر به نگاه داشتن عده به تفصیل مورد بررسی قرار گرفته و آراء روشن و منطقی در این زمینه داده شده است . فقهای امامیه حكم اشتباه قاضی و غلط بودن تصمیم وی را نیز روشن كرده اند ( ر . ك . به : ش ۱۵ ) . با استفاده از قواعد و مقررات فقهی و حقوقی می توان گفت هر گاه بعد از صدور حكم موت فرضی زنده بودن غایب محرز شود ، بطلان حكم صادره روشن می گردد به طوری كه ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی مقرر می دارد : « در هر موقع كه موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود ، اقداماتی را كه برای حفظ و اداره اموال غایب شده است بلا اثر خواهد شد مگر اقداماتی كه برای حفظ و اداره اموال غایب شده است ». از طرف دیگر وقتی كه غلط بودن تصمیم قاضی در امور طلاق و نگاه داشتن عده بعد از ازدواج منجر به بطلان آن ازدواج می شود به طریق اولی ( قیاس اولویت ) باید در صورت احراز غلط بودن حكم وی نسبت به موت فرضی ، موجب بطلان ازدواج دوم گردد زیرا بازنده بودی غایب رابطه او با زنش قطع نمی گردد مگر به سبب یكی از اسباب انحلال نكاح كه در فقه و قانون مدنی به طور حصری معین گردیده اند . بقنابراین با ثبوت غلط بودن تصمیم حاكم ـ اگر چه هنگامی كه این تصمیم را می گیرد كه امثال غایب عادتاً زنده نمی مانند ـ بقاء رابطه زوجیت و عدم قطع قهری آن رابطه مسلم و محزر می گردد و بطلان ازدواج دوم روشن می شود . در حقوق ایران همانند حقوق لبنان نمی توان با سكوت قانون گذار ، قایل به انفساخ نكاح دوم شد زیرا فسخ و انفساخ احكام استثنایی هستند كه نیاز به نص صریح دارند و با قواعد و مقررات موجود سازگار نیستند .
۱۵ ـ این مشكل حتی در ثبوت موت حقیقی غایب نیز پدید می آید زیرا به موجب ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی : اقداماتی كه راجع به موت فرضی شده است بلا ثر می باشد و عدهای كه زن براساس حكم موت فرضی نگاه داشته با بطلان حكم متفی می شود و بر زن واجب است كه از تاریخ وصول خبر موت عده وفات نگاه دارد . البته باید در این نكته مهم نیز توجه داشت كه بحث از عدهای است كه به فرض صحت و اعتبار آن زن از تاریخ صدور حكم موت فرضی نگاه می دارد ،نه عده ای كه با تقاضای زن و به حكم حاكم یا طلاق و لی (یا حاكم ) نگاه داشته می شود . در صورت اخیر نیز هر گاه فوت غایب قبل از انقضای عده محرز شود ، زن باید عده را از تاریخ و صول خبر از سر بگیرد .
۱۶ ـ با توجه به این مشكلات و سكوت قانون گذار اگر چه می توان اشكالات نظریه تسری اثر حكم موت فرضی را با اجرای یك صیغه احتیاطی طلاق بر طرف نمود ولی چون اجرای این صیغه الزامی نیست ، پس نمی تواند ضمانت اجرای مطمئنی داشته باشند . به ویژه در مواردی كه زن تقاضای طلاق و جدایی هم نكند چگونه می توان مبادرت اجرای صیغه الزامی نیست ، پس نمی توان ضمانت اجرای مطمئنی داشته باشد . به ویژه در مواردی كه زن تقاضای طلاق و جدایی هم نكند چگونه می توان مبادرت به اجرای صیغه نمود بنا براین باید گفت در شرایط كنونی اصل عدم تسری حكم موت فرضی به رابطه زوجیت با اصول حقوق موافق است و از خطر های احتمالی و مشكلات ناشی از بازگشت زوج و ازدواج مجدد زن جاوگیری می كند مگر اینكه قانون گذار با توجه احتمالی بودن باز گشت غایب به گونه دیگری كه در سایر كشورها مقرر گردیده است قانون گذاری می كند .
منابع:

۱. غایب كسی است كه از اقامتگاه خود دور شده است .
Absentee: One who is absent from his usual of residence of domiccile. Blacks law Dictionary .
۲.در حقوق ایران ، برخی از غایب ها كه آنها مدت بالنبه مدیدی گذشته و از آنها به هیچ وجه خبری نباشد ، غایب مفقود الاثر نامیده می شود ( ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی ) او بدین وسیله از غایبان دیگر مثلا غایبان از جلسه دادرسی تمیز داده می شوند .
۳.برای دیدن نظر مخاف ر. ك. به :
Marcel Planiol, Treatise on the civil law, Vol.۱, part ۱, an English translation by the louisiana State Law Institute, No.۴۱۴,p.۳۷۱.
۴.دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دایره المعارف حقوق ، دانشنامه حقوقی ، ج ۴ ، مؤسسه انتشارات امیر كبیر ، ص ۷۳۲ .
۵.در فقه امور مربوط به غایب مفقود الاثر را در كتلاب ارث و فرایض تحت عنوان غایبی كه غیبت منقطعه كرده است ، مورد مطالعه قرار می دهند . برای نمونه ر.ك. به : شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۳به بعد . محقق حلی ، شزایع الاسلام ، ج ۴، چاپ نجف ،ه.ق .( چهار جلدی ) ص ۱۶، شهید اول و شهید ثانی ، شرح لمعه ( دو جلدی ) ، ج ۲ ، چاپ افست اسلامیه ، ۱۳۸۴، كتاب المیراث ، ص ۲۹۲ ، ۲۹۳ ، علامه و فخر المحققین ، ایضاح الفوائد فی شرح اشكالات القواعد ، ج ۴، چاپ اول ؤ مؤسسه اسماعیلیا ، ۱۳۸۹ ، ص ۲۰۵ به بعد ، برخی نیز به واژه مفقود اكتفا كرده است ؛ ابی جعفر محمد بن احمد ادریس حلی معروف به ابن ادریس ، كتاب السرایز ، ج ۳، مؤسسه انتشارات وابسته به جامعه مدرسین ( حوزه علمیه ) ، قم ، ۱۴۱۱ ه.ق.، ص ۲۹۸ ؛ موسوعه علی الفقه الاسلامی معروف به موسوعه جمال عبدالناصر ، ج ۳ و ۴ ، ص ۳۳۸ .
اما مسائل مربوط به زوجیت و اداه آن را در كتاب طلاق تحت عنوان زنی كه همسرش مفقود گردیده است ، مورد مطالعه قرار داده اند. به عنوان مثال ، ر.ك.. به : جواهر ، ج ۳۲، عز الدین ، الاسلام و قضایا الساعه ، بیروت ، دارالاندلس ، بدون تاریخ ص ۱۵۴ به بعد .
۶. ظاهرا این مقررات از فقه اسلامی گرفته شده است ، زیرا در فقه اموال كسی را كه غیبت منقطع الخبر نموده ، به گونه ای كه زنده بودن یا مرگش معلوم نیست ، نمی توان تقسیم كردو باید انتظار كشید و همسر یا همسران وی نیز همین تكلیف را دارند وباید تا موقعی كه مرگ غایب به تواتر یا دلیل یا قرائن مفید علم ثابت شود ، منتظر بمانند یا اینكه زمانی بگذرد كه غالبا امثال آن نمی توانند زنده بمانند . زیرا اصل ( استصحاب ) این است كه او زنده است و تركه مانند گذشته در مالكیت وی باقی است ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۳ ؛ علی حیدر ، درالاحكام ، شرح مجله الاحكام ، بیروت ج ۱ ، بدون تاریخ ، شرح ماده ۴، ص ۲۰ ؛ سلیم رستم باز اللبنانی ، شرح مجله ، دارا الحیا ء التراث العربی ، ۱۳۰۵ ، شرح ماده ۴- ص ۲۰؛ و نیز ر.ك. به : محمد الحسین آل كاشف الغطا ، تحریر المجله ، نجف ، ۱۳۵۹ ه.ق.، ج ۱ ، ص ۱۸ و ۱۹ ، شرح مواد ۴و۵و۶ ؛ الیته امارت قانونی مذكور در قانون مدنی ( مواد ۱۰۲۲ – ۱۰۲۰) از قانون مدنی آلمان ( مواد ۱۷-۱۳) كه توسط قانون ۴ یك ص ۴۰و۴۱ . برای مطالعه بیشتر درباره امارات مذكور ر.ك. به :
Marcel Planiol , Teatise on the Civil lae , Vol.۱,Part ۱, No . ۶۳۵,
pp ۳۸۰-۳۸۱۷.شیخ محمد حن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۹ ؛ برای مطاعه بیشتر ر.ك. به: سید مرتضی قاسم زاده ، وضع قوقی غایب مفقود الاثر ( پایان نامه كارشناسی ارشد ) ،دانشگاه تربیت مدرس ، ۱۳۶۷ .
۸ . به عقیده برخی از فقها در صورتی كه زوج غایب مالی نداشته باشد ، نفقه زوجه اش باید از بیت المال تدیه شود ؛ علامه و فخر المحققین ، ایضاح الفواید ، ج ۳ ، ص ۳۵۳ ؛ سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، ملحقات عروه الوثقی ، جزء دوم ، ص ۶۸ .
۹ . برخی از فقها گفته اند: هرگاه زوج غایب مالی نواشته باشند( و ولی غایب نفقه زوجه را بپردازد)یا متبرعی این وظیفه را بر عهده بگیرد ، باید منتظر بماند و صبر كند؛ امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۴۰ ، مساله ۱۱ .
۱۰ . برای مطالعه بیشتر ر.ك. به : یسد مرتضی قاسم زاده ، همان مرجع ، ص ۱۸۹ به بعد .
۱۱ .همان مرجع ، ص ۱۹۴.
۱۲ . به موجب ماده ۱۱۲۰ قانون مدنی :“ عقد نكاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود .“ به این موارد باید موارد انسفاخ ، یعنی واردی كه عقد به علت امر ححادثی از فبیل شیر دادن مادربزرگ بر فرزند و خروج احد زوجین از اسلام را نیز افزود . برای مطالعه بیشتر ر.ك. به : سید مصطفی محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده ( نكاح و انحلال آن )، نشر علوم اسلامی ، ۱۳۶۵، ص ۱۳۷۲ به بعد ؛ دكتر سید حین صفایی ، حقوق خانواده ، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ، ۱۳۷۲، ص ۲۳۹؛ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، حقوق خانواده ، ۲۳۴ به بعد ؛ دكتر ناصر كاتوزیان ، حقوق خانواده انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۵۷ ، ص ۲۴۴ به بعد ، ص ۱۵۱ به بعد .
۱۳ . یكی از این مدتها عده وفات ( یعنی چهار ماه و ده روز ) و دیگری وضع حمل است . ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی در این باره مقرر می دارد:“عده وفات چه در دایم و چخه در منقطع در هر حال چهار ماه و ده روز است ، مگر اینكه زن حامل باشد كه در این صورت عده وفات تا موقع وضع حمل است ، مشروط براینكه فاصله بین فوت شوهر و وضع حمل از چهار ماده و ده روز بیشتر باشد و الا مدت عده همان چهار ماه وده روز خواهد بود .“
۱۴ .والذین یتوقون منكم و یذرون ازواجا یتربص یا نفسهن اربعه اشهر و عشرا . سوره مباركه بقره آیه ۲۳۴ .
۱۵ . سید مصطفی محقق داماد ، همان ص ۳۰۵ .
۱۶ . علامه وفخر المحققین ، ایضاح الفواید ، ج ۳ ، ص ۳۵۱ ؛ امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۳۸، مساله ۴ .
۱۷ . تحریرالوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۳۹ ، مساله ۵ .
۱۸ . در صورتی كه آغاز طلاق اعم از این كه زوج حاضر باشد یا غایب از تاریخ طلاق است . محمد جواد مغنیه ، الفقه علی المذاهب الخمسه ( الجعفری ، المالكی ، الشافعی ، الحنبلی ) ، چاپ هفتم ، ینایر ، ۱۴۰۲ ، ه. ق. –۱۹۸۲ م .، ص ۴۳۵ ؛ مشهور فقهای امامیه همین نظر را دارند. سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، ملحقات عروه الوثقی ، ج ۲، ص ۷۷ .
۱۹ . دكتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج ۴ . ص ۸۳۲ .
۲۰ . دكتر سید حسین صفایی ، دكتر اسدالله امامی ، حقوق خانواده ؤ ج ۱ ص ۱۳۹ ؛ برای مطالعه بیشتر ر.ك. به : سید مرتضی قاسم زاده ، همان ، كیفیت عده پس از شف واقع ، ص ۲۵۱ به بعد.
۲۱ . برای مطالعه بیشتر ر.ك. به : سید مصطفی محقق داماد، حقوق خانواده ، ص ۴۳۹ به بعد ؛ دكتر صفایی حقوق خانواده ،ص ۳۲۲ به بعد ( شماره ۲۴۶ به بعد ).
۲۲ . امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ۳۴۰ ، مساله ۱۱ ؛ شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۲ ،ص ۲۹۷ – ۲۹۳ .
۲۳ . برای مطالعه تفضیلی كیفیت تفحص و آغاز و پایان آن و دیدن نظر فقهای اسلام ر.ك.به : سید مرتضی قلسم زاده ،رساله غایب مفقود الاثر ، فصل سوم ، مبحث اول ، بند دوم ، ص ۱۹۳ به بعد .
۲۴ . امام خمینی، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۴۰، مساله ۱۱ .
۲۵ . شافعی درقول قدیم خود گفته است : زن چهار سال صبر می كند و سپس درخواست خود را پیش حاكم می برد تا او حكم به تفرق جدایی آن دو بكند و سپس عده وفات نگاه می دارد و …… نقل از : شیخ طوسی ، الخلاف ، ج ۳ ، كتاب الطلاق ، ص ۷۷ و ۷۸ ، مساله ۶۳۳ .
۲۶ . نقل از : محمد جواد مغنیه ، همان مرجع، ص ۴۳۸ ؛ و نیز ر.ك.به : محمد ابوزهره ، الاحوال الشیخه ، ص ۴۹۸ ، ش ۳۹۶ .
۲۷ . محمد مصطفی شلبی ، احكام الاسره فی الاسلام ، ص ۵۸۸ ؛برای ملاحظه نظر دیگر ر.ك.به : محمد اوزهره ، الاحوال الشخیصه ، ص ۴۹۸.
۲۸ . همان مرجع ، ص ۵۷۸ .
۲۹ . اذاعاب الزوج سنه فاكثر بلا عذر مقبول جار لزوجه ان تطلب الی القاضی تطلیقها منه اذا تضرف من بعده عنها ولو كان له مال تستطیع الانفاق منه؛ همان مرجع ص ۵۸۹؛ به گفته برخی از نویسندگان ، ابوحنیفه و یارانش حكم به موت غایب نمی كنند مگر اینكه مانندهای او بمیرد كه مدت یكسال است ، بعضی از فقها مدتی را كه امثال غایب می میرد ۹۰ سال تعیین كرده ند و ۱۲۰ سال و هفتاد سال هم گفته شده است ، محمد ابوزهره الاحوال الشخیصه ، ص ۴۹۷ ، ش ۳۹۶ .
۳۰ . محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج ۳ ، ص ۳۹ ؛ لامه و فخر المحققین، ایضاح الفولی ، ج ۳ ص ۳۵۳ ؛شیخ طوسی ، الخلاف ،(سه مجله در یك جلد) ، كتاب الطلاق ( فی العده) ، ج ۳ ، ص ۷۷، مساله ۶۳۳ .
۳۱ . در روایت موثق سماعه آمده است :“ سالته عن المفقود ، ان علمت انه فی ارض فهی تنتظر له ابدا حتی یاتیها موته او یاتیها و ان لم تعلم این هومن الارض كلها …… فیامرها ان تنتظر اربع سنین فیطلب فی الازض ، فان لم یجهد له اثرا حتی تمضی اربع سنین مرها ان تعتد اربعه اشهره و عشرا ثم تحل للازدواج …… الوسایل ، الباب ۴۴ من ابواب مایحرم بالمصاهره ، احدیث ۲ من كتاب النكاج ،نقل از شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام، ج ۳۲ ، ص ۲۸۹ .
۳۲ . سید علی طبابایی ، ریلض المسایل الاحكام بالدلایل ،مؤسسه آل البیت ، قم ،۱۴۰۴ ه. ق .، ج ۲ ص ۱۸۷ و ۱۸۸ .
۳۳ . اطلاق روایت سماعه را بر مقید روایات دیگر حمل كرده اند ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۴ .
۳۴ . وان لم یعزف خبره امرها بالاعتداد عده الوفات ثم تحل للازدواج بلاخلاف اجده فیه نصا و فتوی ، بل الاجماع بقسمیه علیه لكن بعد الطلاق من ولیه اوالوالی ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۳ .
۳۵ . لایخفی علیك اختصاص حكم المزبور بالزوجه ، دون المیراث ، جواهر الكلام ،ج ۳۲ ، ص ۲۹۶ .
۳۶ . علامه وفخر المحققین ، ایضاح الفواید ، ج ۳ ، ص ۳۵۳ ؛ محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج۳ ،
ص ۳۹ ؛ برخی از فقها این عقیده را به مشهور نسبت داده اند ، شرح لعمه ( دو جلدی ) ،ج ۲ ، ص ۱۳۹ .
۳۷ . امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۴۳ ، مساله ۲۱ ؛ سید ابوالقاسم خویی ، منهاج الصالحین ، ج ۲ ، ص ۲۹۳، مساله ۱۴۶۷ ؛ علامه موسی عزالدین ، همان ، ص ۱۵۹ .
۳۸. شیخ محمد حسن نفی ، همان ، ص ۲۹۷ .
۳۹ . لا اشعار فی شی من النصوص بان للحاكم حنیئد ان یحكم بموته….. همان مرجع ، ص ۲۹۴ .
۴۰ . برای مطالعه بیشتر و ملاحظه فروض مختلف ر.ك.به : سید مرتضی قاسم زاده ، همان ، فصل سوم ، مبحث چهارم ، بند اول ، ماهیت عده زوجه غایب ، ص ۲۴۱ به بعد .
۴۱ . برخی از حقوقدانان در این صورت نیز عده زن را عده طلاق می دانند كه با اصول حقوقی موافق است . دكتر ناصر كاتوزیان ، حقوق خانواده ، ص ۴۵۶ ، ش ۲۸۹ .
۴۲ . سید مصطفی محقق داماد ، حقوق خانواده ، ص ۴۶۴ ؛
۴۳ . شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۲، ص ۳۰۴ .
۴۴ . همان ص ۴۶۴ .
۴۵ .برای مطالعه بیشتر ر.ك. به : همان ، ص ۴۶۴ .
۴۶ . الغایب غیبه منقطعه بحیث لایعلم خبره لایوزث حتی یمضی له من حین ولادته مده لا یشیش مثله الیها عاده ، شرح امعه ( دوجلدی ) ، ج ۲ ،ص ۲۹۲ ؛…. بان تنقضی مده لایعیش مثله الیها غالبا ، شرایع ، ج ۴ ، ص ۱۶ ؛ جواهرالكلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۳ .
۴۷ . رك.به :سید احمد خوانساری ، جامع المدارك ، ج ۵ ،ص ۳۷۴ ، ۳۷۵ ؛ شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۹ ،ص۶۵ به بعد؛برخی از فقها در تقسیم تركه مفقود آراء دیگران را به پنج دسته تقسیم كرده اند :
۱-اموال غایب پس از سپری شدن مدتی كه امثال غایب زنده می مانند تقیسم می شود .
۲- اموال غایب چهار سال نگه داری می شود و در این مدت به جستجو درباره او می پردازند . هرگاه در این مدت پیدا نشد ، بین ورثه تقسیم می شود .
۳- اموال غایب ده سال نگه داری می شود و هر گاه به واسطه غیبت منطق الخبر باشد ، یا در میان سپاهیان مفقود شده باشد ……. بدون در خواست تقسیم می گردد.
۴- اموال غایب مطلقا بعد از ده سال تفسیم میگردد.
۵- اموال غایب را به ورثه توانگر می سپارندو البته اگر این قول درست باشد ، اموال را برای نگه داری به ورثه ملی تحویل می دهند .بنابراین ، این بحث با تصرف موقت ورثه در اموال غایب مرتبط می شود نه تقسیم و حكم موقت فرضی . برای مطالعه بیشتر و ملاحظه اسامی طرفداران این اقوام ر.ك.به : سید محمد صادق حسینی روحانی ، فقه الصادق ، قم،مؤسسه داراكتاب ، ج ۲۴ ، ص ۴۷۶ و ۴۷۷ .
۴۸ . ر.ك.به :زیرنویس شماره ۶ صفحه ۲ .
.The absentee isnever considered as dead, and consequently spouse ho is present is never permitted to remarry. Marcel Planiol, Treatise on the Civil Law , Vol.۱, p.۳۸۰ ,No .۳۴۳.
۵۰. در حقوق فرانسه در گذشته حكم موت فرضی موجب انحلال نكاح نمی شود و تا زمانی كه فوت حققیقی غایب ثابت نمی شد ، حقوق خانوادگی تو باقی می ماند . ویل ، حقوق مدنی ، ۱۹۷۰ ، ش ۴۴۳ ، نقل از : دكتر صفایی ، جزوه حقوق مدنی یك ، ص ۲۶ ؛ اما بر اثر تغییراتی كه قانون ۲۸ دسامبر ۱۹۷۷ در مواد قانون مدنی پدید آورده است ، برای رای دادگاه آثار فوت مترتب است ؛ دكتر حسنعلی درودیان ، جزوه حقوق مدنی یك ، انتشارات حقوق و علوم سیاسی ۷۳-۱۳۷۲ ، ص ۵۰ .
.
۵۱.گروسن ، اشخاص طبیعی ، ص ۲۶ ، نقل از همان مرجع ، ص ۵۰ .
۵۲.ماده ۵۷۹- متی حاكم بموت المفقود تقسم ماله بین ورثه الموجودین وقت صدورالحكم ….. و تعتد عند ذلك الوفات و تحل للازدواج بعد انقضا ئها ، الاحكام الشرعیه فی الاحوال الشخیصه ( علی مذهب الاملم ابی حنیفه النعمان ) ، دارالندوه الاسلامیه ، بیروت ۱۹۸۸ میلادی ص ۱۱۸ ؛ و نیز ر.ك.به : الدكتور محمد مكری سرور ( استاد قانون مدنی دانشكده خقوق دانشگاه قاهره ) ، النظریه العامه للحق ، دارالفكر العربی ، بدون تاریخ ، ص ۱۵۵ ، ش ۱۷۴ ؛ محمد ابوزهره ، الاحوال الشخیصه ؤ ص ۵۰۰ ، ش ۳۹۷ .
۵۳.. دكتر درودیان ، همان ، ص ۵۰ و ۵۱ .
۵۴. دكتر سید حسین صفایی ، جزوه حقوق مدنی یك ، اشخاص و حمایت از محجورین ، دانشكده حقوق و علوم سیاسی ، ۱۳۵۸ ، ص ۲۷ . دكتر ماصر كاتئوزیان ، حقوق خانواده ، ش ۱۵۱ .
۵۵.. دكتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ؤ ج ۴ ، ص ۲۵۱ .
۵۶. دكتر سید حسن صفایی ، دكتر مزتضی قاسم زاده ، اشخاص و محجورین ، در دست انتشار ، ش ۷۱ .
۵۷.به موجب ماده ۱۱۵۵ ق.م. : “ زنی كه شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حكم او را طلاق داده باشند باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد .“اما قانون در مورد زنی كه حكم موت فرضی شوهر غایب او را صادر شده است نصی ندارد به نظر می زسد كه اگر موت فرضی قائم مقام موت طبیعی قرار گیرد زن باید عده وفات نگه بدارد.
۵۸. ر.ك.به : قبل ، حقوق ایران . ش ۱۹ .
۵۹. ر.ك.به : قبل، حقوق ایران . ش ۱۹ .
۶۰. و ان رفعت امرها الی الحاكم ، اجلها اربع سنسن و فحص عنه فان عرف خبره صبرت …و ان لم یعرف خبره ، امرها بالاعتداد عده الوفاه ،ثم تحل للازواج.
محقق حلی ، شرایع الاسلام ، چاپ نجف ، ۱۳۸۹ ه.ق .، ج ۳ ، ص ۳۹ . و نیز ر.ك. به شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۷ و ۲۹۸ ؛ سید احمد خوانساری ، جامع المدارك فی شزح المختصر النافع ، مكتبه الصادق ،اسماعیلیان ، قم ۱۳۶۴ ، ج ۴ ، ص ۵۶۳ .
۶۱. سید احمد خوانساری جامع المدارك ، ج ۴ ، ص ۵۶۳ .
۶۲. لا اشعار فی شی من النصوص بان للحاكم حینئذ ان یحكم بموته والا لوجب علیها الاعتداد حینئذ ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۴.
۶۳.این فرض زا با فرضی كه طبق مقررات همسر غایب طلاق داده می شود نباید اشتباه گرفت در فرض اخیر شرعا رابطه زوجیت منجحل گردیده وهر گاه عده زن نیز سپری شده باشد ، مرد حق رجوع نخواهد داشت اعم از اینكه زن ازدواج مجدد كرده باشد یا نه.
۶۴. در حقوق لبنان به موجب ماده ۱۲۹ قانون آن كشور : “ اگر حكم به وفات زوج داده شود و آنگاه زن با دیگری ازدواج كند و سپس زنده بودن شوهر اول محقق شود ازدواج دوم منفسخ می شود .“ برخی از حقوقدانان در توجیه این ماده گفته اند :زیرا ازدواج دوم بر اساس واقع شده است كه زوج اول فوت نموده است پس در صورتیكه روشن شود چنین فرضی اساسا یاطل بوده است معلوم می شود كه ازدواج قبلی همچنان ب اعتبار و قوت خود باقی است . ر.ك.به محمد مصطفی شلبی ، احكام الاسره فی الاسلام ( دراسه مقارنه بین فقه المذاهب السنیه و المذاهب الجعفری ) ،بیروت ۱۹۷۷ م.، ص ۵۹۱ ؛ در حقوق مصر بین صورتهای مختلف قابل به تفكیك شده وچنین گفته اند : اما عن زوجه من كان مفقودا فانهاتعودالیه اذا لم تكن قد نزوجت بغیره . اوكانت قد نزوجت بهذا الغیر و لكنه یدخل بها بعد. اوكان قد دخل بها و هو یعلم بخیاه المفقود وقت العقد او قبل الدخول بها ، الدكتور محمد مكری سرور ، النظزیه العامه للحق ،، ش ۱۷۴؛محمد ابوزهره ، الاحوال الشخیصه ، ص ۵۰۱ ،۳۹۸ .
۶۵.تحریر الوسیله ، ج ۲، كتاب طلاق ، ص ۳۴۰ ، مساله ۱۱ .
۶۶. متن ماده مزبور عبارت است از : “ در هر موقع كه موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود اقداماتی كه راجع به موت فرضی او بعمل آمده است بلااثر خواهد شد ، مگر اقداماتی كه برای حفظ اداره امولا غایب شده است .“
۶۷.ممكن است گفته شود كه این نظریه موجب افزایش اسباب و موجبات حصری انحلال نكاح نمی گردد زیرا فوت یكی از اسبابی است كه به طور قهری موجب انحلال نكاح می گردد و حكم موت فرضی نیز قائم مقام آن می گردد. این استدلال نا تمام به نظر می رسد زیراائلا نص صریحی كه حاكی از تاثیر موت باشد وجو ندارد و این اول مدعا است . ثانیا با یطلان حكم موت فرضی معلوم می گردد كه رابطه زوجیت به طور قهری قطع نگردیده و همچنان به قوت خود با قی است.
۶۸.از مرحوم علامعه در مختلف نقل شده است: هر گاه زوج ( غایب) پس از انقضای عده ای برگردد كه ولی زن او را طلاق داده است ، حق رجوع به رن را ندارد و اگر بدون اینكه طلاقدر میان باشد و به دستور حاكم عده نگاه داشته باشد حق دارد زیرا در صورت اول زن طلاق شرعی داده شده و عده اوهم منقضی گردیده است . بر عكس در صورت دوم حكم به نگاه داشتن عده بر اساس ظن و گمان به وفات غایب داده شده است كه با آمدن غایب بطلان ان ظاهر شده است بنابراین چنین عده ای فاقد اثر است و زوجیت ( سابق) به علت بطلان حكم به وفات باقی است …. نقل از شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ،ج ۳۲ ، ص ۲۹۸ ؛ و نیز ر.ك.به : سید علی طباطبایی ، ریاض المسایل فی بیان الاحكام بالدلایل ، مؤسسه آل البیت ، قم ، ۱۴۰۴ ه.، ج ۲ ، ص ۱۸۷ و ۱۸۸ .

منبع : سایت حقوقی دادخواهی