یکشنبه ۲ اردیبهشت ۱۳۹۷ / Sunday, 22 April, 2018

تطبیق اصل آزادی قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)


اصل آزادی قرارداد به عنوان بخشی از اصل حاكمیت اراده یكی از مباحث مهم و و مبنایی حقوق قراردادها به شمار می رود و ماده ۱۰ قانون مدنی یكی از نتایج اصل مزبور میباشد همچنین قاعده العقود تابعه للقصود در مفهوم خود دلالت دارد بر اینكه عقد از لحاظ ترتیب آثار و احكام قانونی و نیز تشخیص نوع و ماهیت توافق ، مبتنی بر قصد طرفین قرارداد بوده و بنابر نظر غالب ، منظور از قصد در این معنی ، قصد و اراده باطنی است با این وجود در بیان مفاهیم یاد شده نه تنها اتفاق نظر وجود ندارد بلكه در پاره ای از آثار حقوقی تمایزی میان اصل و قاعده مورد بحث در نظر گرفته نشده است در مقاله حاضر تلاش گردیده تا اصل و قاعده مزبور وكاربرد هریك از آن دو مورد شناسایی واقع و از هم تمیز داده شود از آنجایی كه در امر تفسیر قراردادها هر دو عنوان یاد شده مورد استناد محاكم است لذا تاثیر تحلیل حاضر در مرحله كاربرد (رویه قضایی) غیر قابل انكار است.
مقدمه
یكی از اصول مهم حقوق قراردادها اصل آزادی قرارداد است كه به موجب آن اشخاص در انعقاد قرارداد مختار تلقی می شوند و قراردادهای منعقده میان طرفین معتبر و نافذ و مرتب آثار حقوقی است . این اصل در حقوق تمامی كشورها مورد تائید واقع شده لیكن استثنائات وارد بر اصل در همه قانونگذاری ها یكسان نمی باشد.
اصل آزادی اراده نیز قلمرو وسیعتری در مقایسه با اصل آزادی قرارداد داشته و تمامی اعمال و افعال انسانها را (اعم از حقوقی و غیر حقوقی ) در بر می گیرد.
قاعده العقود تابعه للقصود نیز كه یكی از قواعد مسلم فقهی است وظیفه عمده ای در حقوق قراردادها بویژه تفسیر معاملات به عهده دارد. در تطبیق و مقایسه عناوین و مفاهیم مشابه یا مشتبه یافتن نكته مشترك ضروری است نكته تلاقی قاعده و اصل مورد بحث در تشخیص اعتبار و عدم اعتبار قراردادهای منعقده بین اشخاص و ترتب آثار حقوقی مخصوص به آن میباشد. ناگفته پیداست كه سایر مفاهیم و مرتبط با موضوع تحقیق الزاماً بایستی مورد مداقه و بررسی قرار گیرد. در بحث حاضر ابتدا اصل آزادی قرارداد و عناوین مشابه مورد بررسی قرار گرفته و موضوع بخش دوم تبیین قاعده العقود تابعه للقصود همراه با ذكر عناوین مشابه می باشد. در بخش سوم نیز به قلمرو و آثار اصل و قاعده مورد نظر اشاره شده است.
۱ ـ اصل آزادی قرارداد و عناوین مشابه
۱ ـ ۱ ـ اصل ۲ آزادی قرارداد
یكی از مفاهیم مذكور برای اصل یاد شده این است كه عقود و قراردادها بین اشخاص علی الاصول نافذ است مگر آنكه قانون در مواردی منع كرده باشد.
عده ای نیز ماده ۱۰ قانون مدنی راموید اصل آزادی قراردادها دانسته و اضافه نموده اند كه فقهای امامیه دست كم در مبحث شرط از همین اصل به دلالت « المومنون عند شروطهم» پیروی كرده اند و سه عامل محدود كننده اصل مذكور را قانون (منظور قواعد امری) ، نظم عمومی و اخلاق حسنه دانسته اند. در تعریف دیگری از این اصل اشاره شده كه هر كس می تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهای الزام آوری را كه از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرایی دارد قبول كند یا از قبول آن امتناع كند. برخی نیز اصل حاكمیت اراده و اصل آزادی مردم در معاملات (اصل آزادی قراردادها) را یكسان تلقی كرده اند.
برخی از نویسندگان حقوقی معتقدند اصل آزادی قراردادها از اصل حاكمیت اراده منعشب شده است.
به اعتقاد عده ای دیگر قاعده آزادی معاملات نه تنها از روح قانون مدنی بلكه از ماده ۱۰ آن به صراحت استفاده می شود.
در سایر كشورها نیز اصل آزادی قرارداد یكی از مباحث اصلی حقوق قراردادها را تشكیل می دهد. در حقوق انگلیس اصل یاد شده به عنوان یكی از اصول اساسی قراردادها مورد تاكید قرار گرفته اما مقررات قانونی در موارد خاصی از شمول وكلیت اصل كاسته اند قضات قرن ۱۹ انگلیس معتقد بودند كه ازاشخاص دارای اهلیت كامل بایستی برای انعقاد هرگونه قراردادی آزادی داشته باشند و قانون فقط در موارد خاصی كه مبتنی بر انصاف است نظیر تدلیس یا اعمال نفوذ ناروا دخالت نماید و این صرفاً به این دلیل نیست كه یك طرف قرارداد از نظر اقتصادی و مالی از طرف دیگر قوی تر است بنابراین قراردادهای استاندارد مورد حمایت قرار می گرفت هر چند كه شرایط آن یكجانبه و از قبل تعیین گردیده بود و واقعاً صدق عنوان توافق بر آنها محل تامل بود. در مواردی هم كه تهیه كننده كالاهای انحصاری چنین قراردادهایی را تنظیم میكرد. مشتری میبایست قرارداد را با همان شرایط از قبل تعیین شده می پذیرد یا از قبول آن امتناع می كرد كه در اغلب موارد عملاً مجبور می شد كه قرارداد را منعقد سازد مع الوصف به موجب مقررات خاصی از جمله در رابطه با قراردادهای استخدامی دولت عملاً دخالت كرده و اصل آزادی قراردادها مورد تاخت و تاز واقع شده است.
در حقوق فرانسه در اواخر قرن ۱۸ و اوایل ۱۹ حقوق قراردادها متكی به اصل حاكمیت اراده بوده و سئوال اساسی كه در این زمینه مطرح شده این است كه چرا قراردادها نسبت به كسانی كه آن منعقد نموده اند نافذ است؟ در پاسخ به این سئوال به ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه كه مقرر داشته قرارداد قانون طرفین است استناد شده و استدلال شده كه نفوذ و اعتبار قراردادها ناشی از اراده اشخاص است.
تئوری حاكمیت اراده در قرارداد بوسیله دكترین اقتصادی laissez – faire و جنبه های اخلاقی ـ به این معنی كه فرد باید بهترین قاضی منافع خود باشد ـ تقویت شده و در حقیقت نتیجه تلاقی دو اراده می باشد كه الزاماً توازن صحیحی از منافع طرفین مضاناً دو نتیجه عملی اصل حاكمیت اراده در قراردادها به شرح ذیل بیان شده است:
۱ ـ افراد بایستی برای انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد قرارداد آزاد باشند.
۲ ـ افراد بایستی در انعقاد هرگونه و هر نوع قراردادی آزاد باشند و فقط محدودیتهای خاص ناظر بر منافع عمومی مانعی در این طریق به شماره می رود .
لذا طرفین قرارداد بر خلاف آنچه در حقوق رم مطمح نظر بود ـ كه البته بعداً نیز مورد تجدید نظر قرار گرفت ـ مجبور بر انعقاد قراردادهای معین نبوده و حق انعقاد قراردادهای غیر معین را دارند. لازم به ذكر است كه در هر دو سیستم حقوق انگلیسی و فرانسه اصل یاد شده و محدودیتهای اعمال شده بر اصل مشابهت دارد برخی دیگر سه نتیجه برای اصل آزادی قرارداد به شرح زیر بیان داشته اند:
۱ ـ آزادی قراردادی ( در انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد)
۲ ـ قدرت تعهد آور قرارداد (نفوذ و اعتبار قرارداد )
۳ ـ اثر قرارداد در ارتباط با طرفین.
در حقوق آلمان اصل آزادی قراردادها یكی از حقوق اساسی حمایت شده بوسیله قانون اساسی است كه در حقیقت بخشی از آزادی های عمومی اعطا شده می باشد و بنابراین از اهمیت عمده ای برای تمام حقوق خصوصی برخوردار است. این اصل در مواردی كه یك انحصار قانونی یا واقعی وجود دارد محدود شده است نظیر آنكه تهیه كننده نیروی الكترویسیته ـ برق ـ در یك منطقه خاص هر دو انحصار حقوقی و واقعی را دارد تا برق مصرفی مشتریان را تهیه نماید و بنابراین موظف به انعقاد قرارداد با مصرف كنندگان است و در موارد دیگری نیز اجبار و لزوم به انعقاد قرارداد مانند قوانین مربوط به راه آهن و سایر وسایل حمل و نقل عمومی پیش بینی شده است.ماده ۴۲۱ قانون مدنی جدید فدراسیون روسیه از اصل آزادی قرارداد حمایت می كند و اجازه نمیدهد كه قراردادها از روی اجبار ـ كه یك شكل اختصاصی اداری در سیستم مدیریت اقتصادی بود ـ منعقد گردد استثنائات اصل مزبور یا در قانون بیان شده یا هنگامی است كه شخص بطور ارادی چنین تعهدی را به وسیله قراردادهای مقدماتی به عهده میگیرد ( ماده ۴۲۹ قانون مدنی جدید روسیه )
به عنوان مثال اگر یك سازمان تجاری بتواند كالا یا خدمات مورد نظر مشتریان را تهیه كند به موجب ماده ۴۲۶ همان قانون نمی تواند انعقاد قرارداد را رد كند.
در حقوق آمریكا آزادی قرارداد توانایی در اراده برای انعقاد یا امتناع از انعقاد یك قرارداد معتبر كه بوسیله ضمانت اجرایی قانونی حمایت شده مورد تعریف واقع شده است.
در اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی كه بوسیله موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی (UNIDROIT) متشكل از حقوق دانان كشورهای مختلف تنظیم گردیده به اصل مزبور عنایت شده و ماده (۱ ـ ۱ ) ازمقررات عمومی بیان داشتند كه : « طرفین مختارند قرارداد منعقد نمایند و مفاد و محتوای آن را تعیین كنند»
۱ ـ ۲ ـ اصل آزادی اراده
برخی از نویسندگان در توصیف اصل یاد شده عنوان كرده اند كه آدمی در افعال و تروك آزاد است جز در موارد الزامات قانونی و در تالیف دیگری بیان داشته اند كه منظور از اصل آزادی اراده این است كه هرگاه عقدی واقع شود و به جهتی از جهات در نفوذ اراده متعاقدین شك شود از نظر ما باید از اصل آزادی قراردادها استفاده كرد و افزوده اند در حقوق ما اصل مزبور یك مبنای مسلم حقوقی است و اختصاص به ماده ۱۰ قانون مدنی ندارد بلكه قلمرو آن بمراتب وسیع تر است این برداشت از اصل آزادی اراده به اصل آزادی قرارداد نزدیكتر است اصل آزادی اراده در مفهوم اعم خود محدوده به قرارداد نبوده ، بلكه ایقاعات و سایر افعال غیر حقوقی رادر میگیرد.
۱ ـ ۳ ـ اصل حاكمیت اراده
اصل حاكمیت اراده معمولاً مترادف اصل آزادی قرارداد استعمال شده است به اعتقاد بعضی حقوق دانان حاكمیت اراده به عنوان یك اصل دو فقه اسلامی كه اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عنایت معروف « العقود تابعه للقصود» شناخته شده است و حاكمیت اراده به عنوان یك اصل در ماده ۱۹۱ قانون مدنی انعكاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین كننده توابع و حدود و آثار آن نقش اصلی و تعیین كننده شناخته است و
افزوده اند كه از اصل حاكمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و اینكه مبادرت به تشكیل عقد بكند یا نكند و نیز در انتخاب نوع عقد و تعیین حدود آثار آن و مشروط ضمن عقد نتیجه می شود بنابراین از دید این عده اصل حاكمیت اراده در حقوق جدید همان قاعده فقهی العقود تابعه للقصود میباشد و در جای دیگری افزوده اند كه مطابق اصل حاكمیت اراده در قراردادها (العقود تابعه للقصود) اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشی از آن ( جز آثار ذات عقد ) با رعایت شرایط قانونی وابسته به اراده انشاء كنندگان آن است و هرگز قراردادی به شخصی كه آن اراده نكرده است تحمیل نخواهد شد مگر در موارد استثنایی قانونی كه مصلحت نظام حكومتی آن را ایحاب كند مانند تحمیل فروش زمین مورد نیاز طرحهای مصوب دولتی به دولت كه طبق مقررات قانونی به مالك آن تحمیل میشود كه در این مورد در صورت خودداری مالك از انشاء بیع اراده دولت جایگزین اراده مالك میشود. مفهوم دیگری كه برای اصل حاكمیت اراده بیان شده این است كه طرفین قرارداد یا معامله میتواند در قراردادها و معاملات خود هر چه بخواهد تعهد كنند بنابراین در قراردادها اصل ، نفوذ یا صحت است و این اصل جزئی از اصاله الاباحه میباشد و افزوده اند كه اصل حاكمیت اراده حدودی ندارد مگر آنچه مخالف صریح قانون باشد. همین عده معنی دومی برای حاكمیت اراده قائل شده و اظهار عقیده نموده اند كه معنی دیگر حاكمیت اراده یا اصل آزادی مردم در معاملات از جهت صورت این است كه امروز لفظ یا الفاظی كه طرفین عقد یا معامله استعمال میكنند ارزش تشریفاتی معینی ندارد بلكه لفظ و یا الفاظ مزبور كاشف از قصد و رضای طرفین است پس از الفاظ ایجاب و قبول درحقوق امروز تابع قصد است و اضافه نموده اند امروز چون بخواهد قراردادها رااجرا یا تفسیر كنند قاضی ملزم نیست كه لفظ را به خودی خود مورد توجه قرارداده و مستقلاً آن را ملاحظه كند بلكه باید از حدود الفاظ خارج شده و از تمام مضمون سند و از تمام معلوماتی كه از آن جمله در دست دارد استنباط مطلب كند و قصد صاحبان معامله را دریابد براساس نظریه فوق اصل حاكمیت اراده به معنی اصل آزادی قراردادها شناخته شده و از طرفی اصل نفوذ و اعتبار تعهدات با اصل صحت به یك مفهوم پنداشته شده است در حالی كه اصل صحت مفهوم دیگری غیر از اصل نفوذ و اعتبار تعهدات دارد و نمیتوان هر دو را به یك معنی پنداشت. پاره ای دیگر از نویسندگان بدون ارائه تعریفی از اصل حاكمیت اراده نتایج آن را بیان داشته و معتقدند نتایج اصل یاد شده این است كه اولاً اشخاص آزادند عقودی را كه می خواهند بین خود ببندند و یا برعكس از قبول هرگونه الزامی خودداری كنند ثانیاً اشخاص آزادند كه بر پایه تساوی درباره شرایط عقد به مباحثه بپردازند و محتویات و موضوع آن را تعیین كنند و این دو نتیجه را ناشی از ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند. شعبه ۲۴ دیوان عالی كشور طی دادنامه شماره ۵۵۲/۲۴ مورخ ۵/۸/۷۲ در پرونده كلاسه ۳/۷۱۷۷ ـ ۲۴ اظهار نموده كه «… اصل حاكمیت اراده افراد در تنظیم قراردادهای خصوصی به موجب ماده ۱۰ ق. م پذیرفته شده است.» برخی دیگر نیز اصل حاكمیت اراده را به معنای استقلال اراده دانسته و نظر داده اند كه مقصود از حاكمیت قراردادهای خصوصی نیز همین است و معادل تقریبی آن در فقه اصل اباحه بوده و سپس اصطلاح اصل حاكمیت اراده را معادل اصل آزادی اراده دانسته و افزوده اند كه منظور ، اراده گزینش فعل یا ترك چیزی است و هرگاه الزامی از الزامات قانونی مانع اعمال اراده آدمی نگردد اراده او در فعل و ترك نافذ است و از نظر قانونی قابل ترتیب اثر است خواه در عقود و قراردادها باشد خواه در ایقاعات و خواه در غیر اینها.
عده ای نیز در توضیح اصل حاكمیت اراده یادآور شده اند كه اصل مذكور یك اصل مهم فلسفی است كه نه تنها در زمینه قراردادها بلكه در دیگر مباحث حقوق و حتی فلسفه و اقتصاد از قرن پیش مطرح و مورد بحث و منشاء اثر بوده است و معتقدند كه اصل حاكمیت اراده و آزادی قراردادها امروزه اهمیت خود را در حقوق حفظ نموده و عقد قرارداد و تنظیم شرایط آن اصولاً آزاد است لیكن هر وقت مصلحت جامعه اقتضا كند دولت دخالت خواهد كرد و آزادی طرفین قرارداد را در راه تامین مصلحت اجتماعی محدود خواهد ساخت از جمله قوانین مربوط به نظم عمومی محدود كننده اصل حاكمیت اراده و آزادی قراردادهاست و اضافه نموده اند كه قانون مدنی برای تسهیل معاملات وروابط حقوقی مردم ارزش و احترامی بیش از حقوق قدیم برای اصل حاكمیت اراده و آزادی قراردادها قائل شده و به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای منعقده بین اشخاصی هر شكل و عنوانی داشته باشد معتبر شناخته شده اند و چهار نتیجه بر اصل حاكمیت اراده قائل شده اند.
الف ـ فرد در عقد و عدم عقد قرارداد مخیر است و نمی توان او را مجبور به بستن قرارداد كرد و اصولاً افراد می توانند به میل خود محتوی و آثار قرارداد را تعیین كنند كه این آزادی در اصطلاح حقوقی آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می شود و آن مصداق اساسی و قسمت عمده اصل حاكمیت اراده میدانند به موجب این آزادی افراد می توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه كه می خواهند تنظیم كنند و مكلف نیستند از نمونه هایی كه قانون در اختیار شان گذاشته است استفاده كنند ممكن است افراد قراردادی منعقد كنن كه جزء هیچیك از عقود معین نباشد.
ب ـ پس از انعقاد قرارداد ، اراده متعاقدین باید محترم شمرده شود و مقامات عمومی حق تغییر و تجدید نظر در آثار قرارداد و تعهدات طرفین را ندارند.
ج ـ از لحاظ شكل ، قراردادها جز در موارد استثنایی تابع تشریفات خاصی نبوده و رضایی هستند.
د ـ اصل حاكمیت اراده اقتضا میكند كه در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته اند توجه شود الفاظ قرارداد مقدس و قاطع شمرده نمیشوند و تا حدی معتبر هستند كه مبین اراده واقعی طرفین قرارداد باشند.
بطوری كه ملاحظه می شود اصل حاكمیت اراده در مفهوم اعم از خود شامل عقود و ایقاعات و سایر اعمال انسانهاست در حالیكه در معنی اخص خود ویژه اخص خود ویژه قراردادها در نظر گرفته شده است.
۱ ـ ۴ ـ اصل استقلال اراده
این اصطلاح بعضاً مورد استفاده واقع شده و آن را مترادف اصل آزادی اراده و اصل حاكمیت اراده و اصل اباحه دانسته اند و
افزوده اند كه فقها از این اصل در اثبات مشروعیت عقود بی نام فراوان بهره گرفته اند.۱ ـ ۵ ـ اصل اباحه
به نظر برخی اصل اباحه در قلمرو و اصل آزادی اراده بكار رفته و در عقود و خارج از عقود جریان دارد و جنبه مذهبی دارد و در فرهنگ بشری سابقه قدمت آن بیشتراز اصل آزادی اراده میباشد و اساس اصل اباحه این است كه استفاده از آنچه كه طبیعت در اختیار بشر نهاده است علی الاوصول نیاز به تجویز از طریق قانون آسمانی ندارد مگر اینكه قانون گذار بوضوح در مورد ویژه ای استفاده از چیزی را منع كرده باشد و در جای دیگر گفته اند كه نبودن منع مطلقاً در افعال و تروك و معادل اصل آزادی اراده است و در ترمینولوژی حقوق اشاره شده كه معنی اصل مذكور این است كه انسان نسبت به اشیاء موجود در خارج حق هرگونه دخل و تصرف را دارد مگر در مواردی كه قانون منع كرده باشد و این اصل ضامن آزادی اراده افراد در معاملات است و ماده ۱۰ و ۷۵۴ قانون مدنی موید این است در توضیح اصل مذكور (اصاله الاباحه) اشاره شده است كه هرگاه در حلال و یا حرام بودن چیزی تردید كنیم اصل اباحه جاری كرده حكم به عدم حرمت می دهیم زیرا آنچه نیازمند نص است الزامات قانونی است والا عدم الزامات قانونی احتیاجی به نص ندارد پس اصل در اشیاء قبل از ورود شرع اباحه است و
افزوده اند كه بحث در اصل اباحه دایر بین جواز و منع است و ناظر به جواز انتفاع از اعیان خارجه است در مقابل اصل یاد شده اصاله الحظر مورد اشاره قرار گرفته لیكن با مقایسه آن دو برخی تحلیل نموده اند كه اصل اباحه می باشد نه منع و دلیل آن را نیز عقل نسبت داده و افزوده اند كه نعم الهی برای استفاده بندگان میباشد ومنع از بهره برداری اشیاء و انتفاع از آن با فلسفه خلق آن منافع عقلاً منافات دارد . برخی نیز معتقدند كه در دین اسلام آنچه ممنوع است و حرمت دارد باید مورد تصریح واقع شود و آنچه را كه مردم مجاز به انجام آن هستند لزومی به ذكرش نیست و افزوده اند مثلاً در معاملات شرع اصرار بر این دارد كه عقود عقلانی و عرفی را تایید كند و فقط آنهایی نهی شده كه مورد تصریح شارع قرار گرفته باشد نظیر آیه شریفه لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض در خصوص اصل اباحه اشاره شده كه اصل عملی موضوعی و حكمی میباشد یعنی هم میتواند مثبت حكم باشد و هم مثبت موضوع البته در این معنی اصل اباحه هنگامی جریان مییابد كه در خصوص مباح یا ممنوع بودن عملی شك و تردید حاصل شود كه بنا را برجواز و اباحه قرار خواهیم داد.
۱ ـ ۶ ـ اصل نفوذ و اعتبار عقود و تعهدات
در اكثر نوشته های حقوقی از این اصل سخن در میان نیامده و فقط برخی از حقوق دانان به اصل مذكور اشاره نموده اند برخی اظهار عقیده نموده اند كه منظور از اصل اعتبار تعهدات این است كه تعهداتی كه انسان به اختیار خود می پذیرد نافذ است مگر در خصوص مواردی كه قانون صریحاً منع كرده باشد و اضافه
نموده اند كه این اصل شاخه ای از اصل حاكمیت اراده ( یا اصل استقلال اراده )میباشد.
در اثر دیگری نیز اشاره نموده اند كه این اصل هنوز در جایی ابراز نشده است و معنی این است كه هر تعهد كه اراده انسان در پیدایش آن دخالت داشته باشد علی الاوصول معتبر است مگر اینكه قانون ویژه ای تعهدی را غیر معتبر بشناسد بنابراین اصل یاد شده راهنمای تشخیص درستی و نادرستی تعهدات مخصوصاً تعهدات بی نام است فرق آن با اصل آزادی قراردادها این است كه ماده ۱۰ قانون مدنی ویژه عقود است پس شعاع عمل اصل اعتبار تعهدات به مراتت وسیع تر از اصل آزادی قراردادهاست و پیشنهاد نموده اند كه بهتر بود به جای ماده ۱۰ قانون مدنی ماده ای كه حاكی از اصل اعتبار تعهدات باشد مورد توجه قرار می گرفت.
برخی دیگر از حقوق دادنان نیز با طرح این سئوال كه آیا فقط عقودی هستند كه شارع از آنها حمایت كرده است و به عبارت دیگر آن شرع و قانون هر عقدی را باید جداگانه اعتبار بخشیده و نافذ شمارد و اگر عقدی بین مردم منعقد می شود مادام كه مورد تایید شرع قرار نگرفته قابل حمایت نبوده و معتبر نیست یا آنكه شرع با یك امضای كلی كلیه عقود تراض غیر مخالف با نصوص خاصه شرعیه را تنفیذ كرده و گفته كه همه عقود نافذ است مگر خلاف آن بیان شده باشد پاسخ داده اند كه نهی شده معتبر دانسته است و این همان اصل نفوذ و اعتبار عقد است و كاربردآن در معتبر دانستن عقود عقلانی و بی نام است و معنی آن در حقوق امروزی اصل آزادی قراردادهاست و دلیل پاسخ فوق را از جمله آیه شریفه لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض و همچنین آیه اوفوا بالعقود دانسته اند.
همچنین در اثر دیگری اشاره نموده اند كه بعضی از حقوق دانان معاصر چنین تصور كرده اند كه با اصل صحت بسیاری از تاسیسات و قراردادهایی كه در صدر اسلام وجود نداشته از قبیل بیمه قابل توجیه است و اینطور استدلال میكنند كه چون در صحت این عقود و قراردادها شك بوجود می آید اصل را بر صحت بر میگیریم و این اعمال حقوقی را صحیح تلقی میكنیم در حالی كه اعتبار آنها ناشی از اصل صحت نیست زیرا اصل صحت در مواردی استفاده می شود كه معامله یا قراردادی كه باید تحت ضوابط و شرایط معینی تحقق یابد مورد شك قرار میگیرد اینجاست كه اصل صحت مداخله می كند و عمل تحقق یافته را صحیح تلقی میسازد ماده ۲۲۳ قانون كه موید این اصل می باشد مقرر داشته : « هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینكه فساد آن معلوم شود.»
این نكته ظریف و اساسی كه مورد عنایت قرار گرفته از دید بسیاری از نویسندگان مخفی بوده لیكن در پاره ای از نوشته های حقوقی استدلال مذكور بطور گذرا مورد توجه قرار گرفته است.
۱ ـ ۷ ـ جمع بندی نظریات ارائه شده در خصوص اصل آزادی قرارداد و سایر عناوین
الف ـ اصل حاكمیت اراده در مفهوم اعم خود قلمرو و وسیعتری نسبت به اصل آزادی قراردادها دارد زیرا اصل حاكمیت اراده غیر از قراردادها ، ایقاعات نظیر ابراء اخذ به شفعه ، فسخ معاملات و سایر اعمال و افعال اشخاص را در بر می گیرد در حالیكه موضوع منحصر اصل آزادی قراردادها، عقود میباشد.
ب – از مجموع نظریات عنوان شده برای اصل حاكمیت اراده (در مفهوم اعم یا اخص ) معانی و مفاهیم ذیل مورد نظر واقع شده است:
۱ ـ اشخاص در افعال و تروك آزادند.
۲ ـ اگر قراردادی منعقد شود و در نفوذ اراده متعاقدین شك شود به موجب اصل یاد شده قرارداد مزبور معتبر است.
۳ ـ اصل حاكمیت اراده همان قاعده العقود تابعه للقصود است.
۴ ـ اصل حاكمیت اراده جزئی از اصاله الاباحه میباشد.
۵ ـ منظور از اصل حاكمیت اراده این است كه در قراردادها ، اصل نفوذ یا صحت است.
۶ ـ ماده ۱۰ قانون مدنی موید اصل حاكمت اراده است.
۷ ـ اصل حاكمیت اراده همان اصل آزادی قراردادهاست.
بدیهی است نمی توان هم مفاهیم مذكور را یكسان تلقی و آنها را معنی صحیح اصل حاكمیت اراده پنداشت.
برخی از مفاهیم مورد نظر در حقیقت معنی و مفهوم اصل مذكور نیست بلكه نتیجه ناشی از اعمال اصل حاكمیت اراده است مضافاً اصل آزادی قراردادها بخشی از اصل حاكمیت اراده ( در مفهوم اعم ) به شمار می رود و همچنین ماده ۱۰ مدنی هم هر چند یكی از نتایج اصل حاكمیت اراده در قراردادهاست اما همه آن نیست زیرا یكی دیگر از مفاهیم اساسی اصل حاكمیت اراده در قراردادها این است اشخاص حق دارند قراردادی را منعقد نمایند یا از عقد قرارداد خودداری نمایند.
ج ـ اصل حاكمیت اراده با اصل صحت یكسان نبوده و مفاهیم كاملاً جداگانه دارند و اصل نفوذ و اعتبار تعهدات كه در ماده ۱۰ قانون مدنی بیان شده بخشی از نتایج اصل آزادی قرارداد میباشد.
د ـ اصل حاكمیت اراده نیز برعكس دیدگاه برخی نویسندگان جزئی از اصاله الاباحه نمیباشد زیرا اصل حاكمیت اراده به خودی خود از اصول عملیه به شماره نمیرود به عبارت دیگر دستورالعمل شارع به افراد در حالت شك و تردید نمی باشد .
هـ ـ برخلاف نظر پاره ای از علمای حقوق اصل حاكمیت اراده با قاعده العقود تابعه للقصود دارای مفهوم و جایگاه یكسانی نیستند.
و ـ بنابراین به عنوان یك نتیجه مقدماتی میتوان گفت كه اصل حاكمیت اراده (یا اصل آزادی اراده ) مفهومی وسیع تر از اصل آزادی قراردادها كه فقط در محدوده قراردادها موضوعیت پیدا میكند دارد. همچنین اصل نفوذ و اعتبار تعهدات كه ماده ۱۰ قانون مدنی هم مشعر بر همین امر است فقط یكی ازنتایج اصل حاكمیت اراده در قراردادها میباشد زیرا بطوریكه عنوان شد یكی از نتایج اساسی اصل حاكمیت اراده كه همان آزاد بودن افراد در انجام یا عدم انجام كاری (یا انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد) میباشد در ماده ۱۰ قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است و همانگونه كه مذكور افتاد منظور از اصل حاكمیت اراده است است اولاً اشخاص در انجام یا عدم انجام افعال از جمله انعقاد یا عدم انعقاد قراردادها مختار بوده و آزادی كامل دارند.
ثانیاً میتوانند به اختیار حدود و قیود و شرایط قرارداد خود را تنظیم نمایند ثانیاً اگر در نفوذ و اعتبار قراردادی تردید حاصل شود صریحاً قرارداد مذكور مورد نهی قانون گذار قرار نگرفته باشد به استناد اصل حاكمیت اراده یا اصل نفوذ و اعتبار قرارداد (كه زیر مجموعه و یكی از نتایج اصل حاكمیت اراده میباشد ) قرارداد مورد نظر معتبر است و بنابراین به موجب اصل مذكور اشخاص محدود به عقود معین و چارچوبهای تعیین شده نیستند و مبنای مشروعیت عقود عرفی و عقلانی غیر معین نظیر بیمه نیز همان اصل میباشد.۲ ـ قاعده «العقود تابعه للقصود» و عناوین مشابه
۲ ـ ۱ ـ قاعده العقود تابعه للقصود
مرحوم شیخ انصاری در مكاسب و در بحث شرایط متعاقدین بیان داشته كه از شرایط متعاملین قصد آنان به مدلول عقدی است كه آن را تلفظ نمود اند و اشتراط قصد در این معنی برای صحت عقد به معنای تحقق مفهوم آن است به نحوی كه اشكال و خلاقی در بین نباشد و قصد در تحقق موثر است شیخ انصاری در بیان لزوم قصد طرفین صریحاً اشاره به قاعده فوق ننموده است اما برخی در بیان مفهوم قاعده العقود تابعه للقصود به سخنان یاد شده از شیخ انصاری استناد كرده و بیان داشته اند كه منظور ایشان این است كه قصد را بوجود می آورد و بنابراین فقدان قصد موجب فقدان است و
افزوده اند كه به اعتقاد بعضی از علماء معنای قاعده مورد بحث این است كه عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است.
اگر چه به موجب ماده ۱۹۱ قانون مدنی سخن امیر موجه میباشد لیكن در بحثهای آتی به این نكته خواهیم پرداخت كه آیا مفهوم قاعده « العقود تابعه للقصود » در مرحله وجود و عدم قرارداد موضوعیت پیدا می كند یا آنكه پس از انعقاد عقد نیز قاعده مذكور كاربرد خواهد داشت.
به اعتقاد بعضی از فقهاء منظور از قاعده العقود تابعه القصود این است كه عقد تابع قصد انشاء است و در تمامی عقود، ترتیب آثار حقوقی منوط به قصد انشاء می باشد و آثار عقد هم متفاوت می باشد از جمله لازم یا متزلزل بودن عقد منجز و معلق بودن آن یا بلاعوض و بازاء عوض و مطلق و مقید و مراد از قاعده العقود تابعه للقصود این است كه بر عقد آثاری مترتب می شود كه قابلیت تبعیت از قصد را دارند.
بنابراین اگر عقد را مطلق ذكر كنند و قصد عاقد نیز همین یا مقید ذكر كنند و قصد تقید باشد اشكالی در صحت عقد نیست اما اگر یكی از طرفین عقد را مطلق و دیگری مقید قصد كند عقد باطل است زیرا اولاً امكان ترتب هر دو اثر وجود ندارد و ترجیح و باطل است همچنین در ترتب آثار عقد لازم نیست كه كلیه آثار عقد ، قصد شود و در جزئیات نیز قصد تحقق یابد زیرا اگر غیر از این باشد اكثر عقود و قراردادها باطل خواهند بود.
برخی معتقدند مفاد حقوقی قاعده العقود تابعه للقصود این است كه عقد باقصد بوجود آید و بدون قصد به وجود نخواهد آمد یعنی در حقیقت مفهوم قاعده را فقط ناظر به مرحله وجود و عدم قرارداد
می دانند كه بیشتر با ماده ۱۹۱ قانون مدنی قابل مقایسه و تحلیل میباشد.
در بعضی نوشته های حقوقی به اختصار بیان شده كه منظور از قاعده یعنی اینكه عقد تابع است و در موارد دیگری اشاره شده كه عقد تابع قصد انشاء اظهار شده است نه تابع غرض وداعی (Motif) و سپس در تالیف دیگری از همین نویسنده و به نقل از ابن قیم چنین از این قیم چنین ذكر شده عقد تابع قصد انشاء است صورت عبارات عقد (مثل نكاح و بیع شرط) كه مخالف اوضاع و احوال است بكار نمی آید از الفاظ پیروی نكنید بلكه از قصود متعاقدین به كمك اوضاع و احوال پیروی كنید و در كتاب مبسوط در ترمینولوژی حقوق بیان شده كه منظور از قاعده مورد بحث این است كه آثار هر عقد بستگی دارد به مدلول ایجاب و قبولی كه كاشف از قصد و رضای متعاقدین است افزوده اند كه این قاعده معنی مورد اتفاق نداشته چنانچه صاحب جواهر از قصد غایات سخن گفته و حال آنكه غایات به كلی دور از مدلول ایجاب و قبول است چرا كه غایات یعنی اغراض و دواعی كه هیچ دخالت در عقود و آثار آنها ندارد.
برخی در بیع و سایر عقود و ایقاعات قصد را شرط دانسته و در این خصوص به آیه شریفه لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباط عن تراض و حدیث نبوی «انما لكل امر مانوی» و قاعده « العقود تابعه للقصود » استدلال نموده و اظهار نموده اند كه با نبودن قصد در حقیقت عقدی وجود ندارد پس قصد از امور معتبره در حاق عقد است.
بعضی از شارحین قانون مدنی نیز مدلول ۱۹۱ قانون مدنی را عین عبارت فقهی «العقود تابعه للقصود » دانسته و تاكید كرده اند كه عقد بدون قصد محقق نخواهد شد و چون قصد امری است باطنی محتاج به كاشف لفظی یا عملی است و بدون كاشف ، قصد به تنهایی محقق عقد نیست.
برخی از حقوق دانان نیز اشاره نموده اند كه قاعده مشهور «العقود تابعه للقصود» دلالت دارد كه عقد تابع اراده باطنی است.
گروهی نیز قاعده العقود تابعه للقصود را مظهر اصل حاكمیت اراده در فقه دانسته و ماده ۱۹۱ قانون مدنی را به قاعده مذكور نسبت داده و افزوده اند كه ازاصل حاكمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی در انشای عمل حقوقی و اینكه مبادرت به تشكیل عقد یا ابقاع بكند یا نكند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد و نیز منحل ساختن قراردادها در موارد مجاز نتیجه می شود.
در برخی نوشته های حقوقی اشاره شده كه در مقام تشخیص نیت و اراده واقعی طرفین قرارداد قاعده العقود تابعه للقصود مورد نظر بوده و جلوه ای از پذیرش و تقدم اراده باطنی است و منشاءتعهدات و قراردادها را با استناد به قاعده مزبور اراده باطنی متعاقدین
دانسته اند.
از دیگر نویسندگان حقوق مدنی معتقدند كه در عقود و معاملات مهمتر از هر چیز كه برای درك آثار عقد لازم است قصد طرفین است و بنابراین قاعده العقود تابعه للقصود را یكی از ادله موافقین نظریه ضم ذمه به ذمه در عقد ضمان برشمرده اند و اضافه كرده اند كه در عقد ضمان قصد واقعی ضم ذمه به ذمه بوده است نه نقل آن به عقیده بعضی عقود و قراردادها تابع اراده و قصد طرفین است كه هم جنبه ایجابی و هم جنبه سلبی را دارد یعنی هر آنچه كه قصد شود و اراده فرد به آن تعلق گیرد تحقق می یابد و آنچه اراده به آن تعلق نگرفته و مقصود شخص نیست واقع نخواهد شد.
برخی نیز نظریه اراده باطنی (اراده حقیقی) را در فقه و قانون مدنی مورد تایید قرار داده و در تقدیم اراده باطنی به ظاهر الفاظ و عبارات عقد ، به قاعده مذكور استناد نموده اند.
همچنین در بیان قاعده مورد بحث چنین اظهار عقیده شده كه عقدها از نظر آثاری كه باید داشته باشند تابع قصدها هستند و مقصود از قصد در قاعده العقود تابعه للقصود ، قصدی است كه از عبارات ایجاب و قبول فهمیده می شود و آنرا اراده ظاهری
نامیده اند و افزوده اند كه قصد به این معنی ممكن است با آنچه كه در ضمیر متعاقدین می گذرد گاهی مغایرت پیدا كند، و تصریح نموده اند كه قاعده مورد بحث در قلمرو و اراده ظاهری به كار رفته نه قلمرو و اراده باطنی بنابراین این اثر عقد تابع قصد ظاهری ونوعی عاقد است نه قصد باطنی وشخصی و از این روی الفاظ عقود اماره مطلق بر قصد متعاقدین است و اثبات خلاف دلالت این اماره روا نیست.
شهید ثانی راههای تخلص از ربا را بر شمرد و سپس با اشاره به قاعده العقود تابعه للقصود عقد را باطل دانسته اند.
در معنی دیگری برای قاعده مذكور تصریح شده كه اثر هر عقد تابع قصد است صاحب عناوین (میر فتاح) قاعده مذكور را مختص به عقود ندانسته و شامل ایقاعات میداند.
لازم به توضیح است كه در موارد خاصی از این قاعده تخطی میشود یعنی در شرایط خاصی عقد تابع قصد نیست مثلاً هنگامی كه شارع حكم به فساد شرط ضمن عقد و صحت عقد میدهد عقد بدون شرط می شود كه تخلف از مقصود روی داده است چرا كه مقصود وقوع عقد همراه با شرط فاسد بوده و آنچه كه تحقق یافته عقد بدون شرط است.
۲ ـ ۲ ـ انماالاعمال بانیات
یعنی عمل ها به نیت ها تعلق دارد و صحت و اعتبار اعمال به حسب نیت است و این قاعده به عنوان یك قاعده فقهی شناخته شده بر مبنای حدیث نبوی است و به ویژه در عبادات كاربردی وسیع دارد.
برخی از حقوق دادنان در تایید تقدم اراده باطنی بر ظاهر الفاظ ایجاب و قبول علاوه بر قاعده العقود تابعه للقصود به قاعده مذكور استناد نموده و اراده باطنی را مقدم دانسته اند.
۲ ـ ۳ ـ انما لكل امرء مانوی
حدیث فوق نیز همان معنی و مفهوم روایت اخیر را دارد كه ترجمه آن عبارت است از اینكه جزء این نیست كه برای هر كسی آن چیزی است كه نیت كرده است به این روایت نیز در اولویت بخشیدن به اراده باطنی اشاره شده است.
۲ ـ ۴ ـ الامور بمقاصدها
این قاعده نیز ماخوذ از دو حدیث سابق است و ارتباط نزدیكی به آن دو دارد به نظر برخی از فقها مورد اجرای قاعده فوق در غیر عقود در غیر عقود و معاملات و در عبادات و عادات است البته غرض بیان وجه قصد است نه بیان اعتبار قصد این قاعده در ماده ۲ المجله الاحكام العدلیه مورد تصریح واقع شده است.
۲ ـ ۵ ـ جمع بندی نظرات ارائه شده در خصوص قاعده العقود تابعه للقصود و سایر عناوین
الف ـ سه اصطلاح مشابه انما الاعمال بالنیات و انما الكل امرء مانوی و «الامور بمقاصدها» تقریباً نزدیك به هم داشته و هر سه قاعده مذكور دلالت دارد بر اینكه در اعمال و امور و رفتار انسانها آنچه مهم و نقش تعیین كننده دارد نیات و اغراضی است كه وجود داشته است هر چند در برخی موارد میتوان به قواعد مذكور تمسك كرد و به عنوان مثال در بطلان معامله با جهت نامشروع یا تقدم اراده باطنی در قراردادها بر ظواهر الفاظ ایجاب و قبولآنها را مورد استناد قرارداد لیكن در امور عبادی كاربرد روایات یاد شده بسیار وسیع تر است زیرا در علم حقوق در موارد نادری به اغراض و نیات اشخاص توجه شده است در حالی كه در عبادات نیت و قصد باطنی مورد توجه شارع بوده و بسیاری از اعمال و افعال عبادی بندگان بدون قصد قربت و نیت خاص منظور شارع فاقد اثر است.ب ـ در نظریات ابزاری و در بیان مفهوم قاعده «العقود تابعه للقصود» هماهنگی و اتفاق نظر وجود ندارد از جمله:
۱ ـ برخی منظور از قصد را در قاعده مذكور قصد انشاء و سازنده عقد دانسته و بنابراین معتقدند كه مفهوم قاعده این است كه عقد با قصد بوجود می آید و بدون آن عقدی حاصل نمی شود و بنابراین فقدان قصد موجب فقدان عقد است و عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است.
۲ ـ نظریه فوق بیشتر با ماده ۱۹۱ قانون مدنی هماهنگی دارد كه مقرر داشته « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون به چیزی كه دلالت بر قصد كند».
زیرا قصد در این معنی قصد انشاء ( اراده ظاهری ) است نه اراده باطنی.
۲ ـ گروهی قاعده را ناظر به آثار عقد تلقی كرده و بیان داشته اند كه آثار هر عقد تابع قصد است و بستگی به قصد دارد.
۴ ـ نسبت به نظریه فوق كه مفهوم قاعده را تبعیت آثار عقد از قصد دانسته دو عقیده مخالف اظهار شده است گروهی قصد ظاهری و به عبارت دیگر صورت عبارات ایجاب و قبول را ملاك دانسته اند و عقد را تابع آن صورت ظاهر دانسته اند و عده ای دیگر نیز قصد واقعی و باطنی را ملاك دانسته و آن را موثر در تشخیص عقد و آثار آن تلقی كرده اند.
۵ ـ در استناد به قاعده العقود تابعه للقصود نتایج متعددی حاصل شده از جمله آنكه گاهی به استناد قاعده ، عقد شخصی كه مجنون یا خواب یا عقد ربوی، باطل اعلام شده و بنابراین قاعده در مرحله وجود و عدم قرارداد مورد استفاده واقع شده است و در موارد دیگری در مرحله آثار قرارداد قاعده مذكور جریان یافته نظیر آنكه با كشف اراده باطنی و واقعی طرفین قرارداد، مثلاً عقد صلح منعقده میان طرفین ، تعبیر و تفسیر به بیع شده است.
ج ـ از مجموع نظریات یاد شده بنظر می رسد كاربرد قاعده العقود تابعه للقصود هم در مرحله تحقق عقد و هم در مرحله آثار عقد میباشد و چنانچه می دانیم این قاعده در تفسیر قراردادها بیشتر مورد استفاده واقع می شود هر چند در مواردی تفسیر قرارداد به استناد قاعده فوق می تواند منتهی به فساد و بطلان عقد (یعنی عدم آن ) شود اما كاربرد این قاعده در مرحله آثار یعنی هنگامی كه عقد از نظر شرایط اساسی صحت معاملات صحیحاً منعقد شده اما در نوع ، ماهیت ، اوصاف و خصوصیات و موضوع عقد اختلاف نظر یا ابهام وجود داشته باشد بیشتر است.
۳ ـ قلمرو و آثار اصل آزادی قرارداد و قاعده العقود تابعه للقصود
۳ ـ ۱ ـ قلمرو و آثار اصل آزادی قرارداد
از آنجایی كه از اصل مذكور نتایج مختلفی حاصل می شود لذا قلمرو و اجرا و اعمال اصل آزادی قرارداد در هر مورد متفاوت خواهد بود.
چنانچه اصل مزبور به عنوان قاعده ای كه مبین آزادی افراد در انعقاد و عدم انعقاد قرارداد است مورد توجه قرار گیرد قلمرو و اعمال اصل گسترده بوده و شامل كلیه عقود و قراردادها اعم از معین و غیر معین خواهد بود چرا كه افراد آزادند عقود معین یا غیر معین را در روابط حقوقی میان خود مورد توافق قرار داده یا از انعقاد آن استنكاف نمایند. اما در صورتی كه نتیجه دیگر اصل حاكمیت اراده كه همان اعتبار و نفوذ قراردادهای بی نام و غیر معین است مدنظر باشد بدیهی است قلمرو و اعمال اصل نیز محدوئد به عقود بی نام خواهد بود. اما آنچه در این خصوص قابل ذكر است اینكه كاربرد عمده اصل مذكور در مرحله ثبوتی است به عبارت دیگر در مرحله وجود یا عدم وجود قرارداد به آن استناد می شود و پس از احراز وجود و اعتبار خود قرارداد و در ادامه آن یعنی تنظیم روابط حقوقی متعاملین و بررسی آثار و نتایج عقد، اصل مذكور كارایی نخواهد داشت. در تفسیر قراردادها نیز هر چند به اصل حاكمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها تكیه میشود لیكن چنین استنادی فقط در مرحله ثبوتی است به عنوان مثال استدلال می شود كه به استناد اصل حاكمیت اراده آزادی قراردادها بیمه معتبر و نافذ است اما در خصوص همان قراراداد بیمه و اینكه چه آثار و نتایجی برای طرفین و اشخاص ثالث در بر دارد و در مقام اختلاف در تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد ، اصل آزادی قراردادها كارایی نخواهد داشت. در مواردی هم كه به موجب اصل یاد شده قراردادی باطل تلقی میشود (نظیر عقد ربوی ) مرحله ثبوتی عقد مطرح میباشد فلذا میتوان گفت كه اصل حاكمیت اراده و شاخه آن بنام اصل آزادی قراردادها در احراز نفوذ و اعتبار یا بطلان عقد و شرایط ضمن آن مورد استفاده واقع می شود و پس از تشخیص این امر، فایده دیگری نخواهد داشت.
۳ ـ ۲ ـ قلمرو و آثار قاعده« العقود تابعه للقصود»
در نگاهی به منابع فقهی و حقوقی و نیز آراء محاكم ملاحظه میشود كه در مرحله تفسیر قراردادها و ترتب آثار و نتایج حقوقی بر عقد واقع شده این قاعده بیشتر مورد استفاده قرار گرفته است.
در اكثر نوشته های حقوقی قلمرو و قاعده مذكور چندان مورد توجه قرار نگرفته و صریحاً معلوم و مشخص نشده كه منظور از اینكه عقد تابع قصد می باشد یعنی چه و منظور از این تابعیت مرحله انعقاد میباشد یا مرحله آثار عقد و به عبارت دیگر عقد در مرحله انعقاد تابع قصد است یا در مرحله آثار برخی نیز در خصوص تسری قاعده به ایقاعات مطالبی عنوان نموده و اظهار داشته اند كه پس از دقت در مبنا و علت شامل ایقاعات هم میشود زیرا همچنانكه عقد نمی تواند بدون قصد بوجود آید ابقاع هم نمی شود بدون قصد به وجود آید و در این خصوص به نظر برخی فقها در خصوص لزوم وجود قصد در عقود و ایقاعات استناد شده است. البته صرفنظر از مفاد و مفهوم قاعده ، تردیدی وجود ندارد كه برای تحقق عقد و همچنین ایقاع قصد لازم است.اما اینكه آیا قاعده مذكور بالصراحه در ایقاعات نیز جریان یا نه مطلبی مشاهده
نمی شود. شاید علت استدلال فوق این است كه قاعده مورد بحث به معنی لزوم وجود قصد در تحقق عقد معنی شده است. برخی فقها تحقق عقد اجاره بالفظ عاریه راـ مانند آنكه بگوید خانه را برای یكسال به مبلغ صد دینار عاریه می دهم ـ تائید نموده و استدلال كرده اند كه قصد تحقق عقد اجاره بوده و عقود از قصود تبعیت میكنند. در نظریه مزبور ملاحظه میشود كه قاعده مورد بحث به معنای لزوم وجود قصد در تحقق معامله در نظر گرفته نشده بلكه دلالت بر این دارد كه نام گذاری عقد توسط طرفین ملاك ترتب آثار حقوقی بر عقد نبوده و آنچه مهم است قصد واقعی طرفین در انعقاد عقد میباشد و بنابراین قاعده و تفسیر اراده باطنی و واقعی طرفین بكار رفته است.همچنین در بسیاری از متون فقهی قاعده مورد نظر در بطلان معاملات ربوی مورد استناد واقع شده است . صاحب جواهر در بیان راههای تخلص از با اظهار نموده اند كه در حیل ربا عدم قصد این امور اولاً و بالذات میباشد و معلوم است كه عقود از قصود تبعیت میكند و قصد طرفین بر بیع ومعامله واقعی نبوده بلكه رهایی از ربا بوده است. بعضی دیگر از فقها نیز در باب معامله فضولی متعرض قاعده مورد بحث شده و بیان نموده اند كه به اعتبار العقود تابعه للقصود كسی كه قصد بیع مال غیر را كند كه موقوف بر اجاره مالك باشد معامله فضولی تحقق می یابد اما اگر از جانب خود (به نفس خود) معامله مال غیر را قصد كند بیع فضولی را قصد نكرده و صرف قصد كردن بیع در قصد نمودن نوع آن كافی و نافع نمی باشد. در نظریه یاد شده نیز قاعده مورد بحث از لحاظ خصوصیت و نوع قصد مورد توجه قرار گرفته و آثار عقد را مشخص می سازد نه آنكه عقد برای تحقق محتاج قصد است. شهید ثانی نیز درراههای فرار از ربا به قاعده مذكور اشاره نموده و به استناد آن عقد ربوی را نظیر آنكه مالی را به مثل آن بفروشد و شرط هبه بلاعوض در آن نمایند باطل تلقی كرده اند. در برخی از نوشته های حقوقی اظهار عقیده شده كه منظور از قاعده این است كه آثار هر عقد بستگی به مدلول ایجاب و قبول كه كاشف از قصد و رضای متعاقدین است ، دارد و منظور از قصد در قاعده همان اراده ظاهری است. مطابق نظردیگری قاعده العقود تابعه للقصود دلالت دارد بر اینكه عقد تابع اراده باطنی است بدون اینكه تصریح شود عقد وجوداً و عدماً تابع قصد ( اراده باطنی ) است یا آثار عقد پس از انعقاد تابع قصد میباشد. به اعتقاد بعضی دیگر از نویسندگان حقوقی یكی از ادله موافقین نظریه ضم ذمه به ذمه در عقد قاعده « العقود تابعه للقصود» می باشد و استدلال نموده اند كه مهمتر از هر چیز كه برای درك آثار عقد لازم است قصد طرفین است و در عقد ضمان نیز قصد واقعی طرفین، ضم ذمه به ذمه بوده نه نقل آن. از مجموع نظریات ابزاری در خصوص قلمرو و آثار قاعده مورد بحث چنین مستفاد میشود كه اغلب علما و نویسندگان قلمرو و قاعده را شامل عقود می دانند و در خصوص ایقاعات به قاعده استناد نمی نمایند. از سوی دیگر برخی مفهوم قاعده را صرفاً به معنی لزوم وجود قصد (به معنی انشاء ) در تحقق می دانند در حالیكه عمده نظریات ارائه شده در این خصوص موید است كه منطور از تابعیت عقد از قصد به معنی تابعیت آثار عقد از قصد می باشد و دلیل آن نیز روشن است . اشخاص با خلق ماهیات حقوقی در نظر دارند به آثار و نتایج حقوقی خاصی دست پیدا كنند به عنوان مثال در عقد بیع ، بایع با انعقاد عقد درصدد تملك مبیع است و مشتری نیز نتیجه عمل حقوقی خود را در تملك ثمن جستجو میكند به عبارت دیگر آثار حقوقی مدنظر طرفین از قصد آنان متابعت و پیروی می نماید در سایر عقود و معاملات نیز چنین وضعیتی حاكم است و اساسی ترین منبع در خصوص شناسایی آثار و نتایج معاملات قصد متعاملین میباشد كه در هنگام انعقاد قرارداد داشته اند .بنابراین پرواضح است كه جریان قاعده بیشتر برای شناسایی آثار عقد بكار میرود و به عنوان مثال اگر مضمون قراردادی دلالت كند بر اینكه شخصی مال خود را به دیگری بخشیده و به تصرف وی داده است به اعتبار قاعده فوق باید چنین تعبیر و تفسیر شود كه منظور از بخشش ، عقد هبه بوده است زیرا صرف توجه به الفاظ و عبارات طرفین همیشه راهگشا نیست و یا ممكن است شخصی مال خود را به اجاره داده لیكن به اشتباه عقد عاریه بر آن نهاده باشند كه بدیهی است آثار حقوقی چنین قراردادهایی نشات گرفته از قصد طرفین بوده و عقد باید به معنای حقیقی آن تعبیر گردد.
اما آنچه بیان ول به طور مختصر ضرورت دارد این است كه در تبعیت آثار عقد از قصد كدام قصد مناط اعتبار می باشد آیا منظور از قصد ، قصد و اراده ظاهری یا ظاهر الفاظ و عبارات ایجاب و قبول است یا آنكه منظور از قصد، اراده واقعی و باطنی بدون توجه به الفاظ بكار رفته در عقد میباشد. در این خصوص عده ای معتقدند كه آنچه ملاك عمل است الفاظ و عبارات بكار رفته در متن عقد بدون توجه به ضمیر متعاقدین میباشد و بنابراین در تعارض بین ظاهر و عبارات با آنچه در باطن می گذرد، ظواهر الفاظ عقد را ترجیح می دهند. مع الوصف این عده با ذكر مثالی از كتاب شعائر الاسلام ، تلویحاً پذیرفته اند كه الفاظ و عبارات عقود مانند عنوانی كه به قرارداد اعطا میشود از طریق قاعده العقود تابعه للقصود قابل تغییر بوده و میتوان پی به قصد واقعی طرفین برد و لیكن در نهایت استدلال نموده اند قاعده مذكور در قلمرو و اراده ظاهری به كار می رود نه قلمرو اراده باطنی و معتقدند الفاظ عقود اماره مطلق بر قصد متعاقدین است و اثبات خلاف دلالت این اماره روا نیست .
اما اكثر نویسندگان حقوقی معتقدند كه اراده باطنی اولی است و در اجرای العقود تابعه للقصود باید اراده واقعی وحقیقی طرفین را جستجو كرده و آثار حقوقی عقد را كشف نمود. و در این خصوص به حدیث شریفه انما الاعمال بالنیات و انما لكل امرء مانوی استناد شده و مواد ۴۶۳ ، ۱۹۶ ، ۱۱۴۹ قانون مدنی را به عنوان نمونه های تقدم اراده باطنی ذكر نموده اند و بنابراین مفهوم قاعده را تبعیت آثار عقد از قصد واقعی طرفین تلقی كرده اند. بعضی از نویسندگان حقوقی نیز معتقدند كه در وفقه از نتایج هیچیك از دو نظریه اراده باطنی و اراده ظاهری بطور كامل پیروی نشده و آنچه اجرا مشود مخلوطی است از آن دو و اضافه نموده اند كه در فقه اصل حكومت اراده باطنی است مگر اینكه به دلایلی پیروی از اراده ظاهری لازم باشد و در شناسایی و توجه به اراده ظاهری نیز به ماده ۲۲۴ قانون مدنی استناد شده است.
همچنین بنظر میرسد مفاد ماده ۷۵۹ قانون مدنی كه مقرر داشته: «حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد» دلالت بر این مطلب دارد كه چنانچه قصد واقعی طرفین بیع بوده باشد لیكن ظاهراً در پوشش صلح توافق نمایند برای شریك حق شفعه ایجاد نخواهد شد و ظاهرا الفاظ و عبارات عقد مناط اعتبار است.
در برخی از آراء قضایی نیز به استناد قاعده مورد بحث حم قضیه صادر شده به عنوان شعبه ۴۴ دادگاه حقوقی ۲ تهران در پرونده
۷۰/۱۶۶ طی دادنامه مورخ ۲۷/۸/۱۳۷۰ چنین اظهار نظر نموده كه «… دلالت سیاقی عبارات حاكی است كه قصد واقعی طرفین اجاره محل مزبور برای مدت یكسال بوده است و به موجب قاعده
« العقود تابعه للقصود» آنچه قابل ترتیب اثر بوده و برای طرفین ایجاد تكلیف می نماید قصد واقعی آنهاست نه صرف الفاظی كه در قراردادها به كار می رود یا عنوانی كه برای آن انتخاب میشود… علیهذا با توجه به استدلالهای یاد شده و تفسیری كه محكمه از نوع روابط حقوقی طرفین ارائه می دهد طرح دعوی با عنوان خلع ید غاصبانه مبنی بر صحت نیست…» همچنین در رای شعبه ۳۴ دادگاه حقوقی یك تهران آمده است كه بر دادنامه تجدید نظر خواسته از این حیث ایراد وارد است كه به اراده باطنی و واقعی طرفین در تنظیم سند صلحی كه اساس انتقال شماره ۵۳۳۰۲ مورخ ۲۵/۱۱/۶۰ قرار گرفته است عنایتی نشده است به نظر فقها و علمای حقوق انجام هر عمل حقوقی نیاز به اراده باطنی اشخاص دارد و قانون مدنی هم عقد را به اعتبار قاعده العقود تابعه للقصود تابع ارده واقعی آنان می داند.» چنانچه در آراء یاده شده ملاحظه میشود در مرحله تفسیر عقد و شناسایی نوع و آثار آن به قاعده مزبور استناد شده و در تبعیت عقد از قصد ، اراده واقعی و باطنی را مقدم دانسته اند. بنابراین علاوه بر تحقق عقد كه تابع قصد و اراد طرفین است ( مرحله وجود و عدم) مفاد وآثار آن نیز تابع قصد آنهاست و در تبیین مفاد قراردادها قصد و اراده طرفین مورد توجه قرار میگیرد.
نتیجه بحث
از مجموع نظریات عنوان شده چنین استنباط می شود كه مفهوم ، قلمرو و آثار اصل آزادی قراردادها با قاعده العقود تابعه للقصود یكسان نمی باشد و برخلاف آنچه كه اظهار گردیده، ماده ۱۹۱ قانون مدنی مبین اصل حاكمیت اراده در قراردادها نمی باشد ماده مذكور مقرر داشته « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند»، از طرف دیگر غالب در خصوص تفسیر ماده ۱۹۱ این است كه برای تحقق و ایجاد عقد، قصد انشاء ( اراده انشایی ) و به تعبیر دیگر ابزار اراده لازم است یعنی وسیله ای كه در عالم خارج نشانه ای از ایجاب و قبول طرفین باشد مانند نوشته یا لفظ یا اشاراتی كه مبین قصد و رضا باشد ( ماده ۱۹۳ ق . م ) بنابراین آنچه از ماده ۱۹۱ مستفاد میگردد این است كه برای تحقق عقد لازم است قصد انشاء و به تعبیر برخی اراده ظاهری وجود داشته باشد زیرا طرفین عقد مادامی كه نیات و اغراض و اراده خود را به وسیله ای ابزار ننماید اطلاع هر یك از طرفین از اراده درونی طرف مقابل محال است و امكان منطقی و عقلایی برای تحقق عقد وجود ندارد فلذا اگر چنین استدلال شود كه منظور از ماده ۱۹۱ قانون مدنی همان قاعده العقود تابعه للقصود می باشد مواجه اشكال خواهیم شد زیرا منظور از قصد در قاعده مورد بحث بنابر نظر غالب همان اراده باطنی است و معنی آن این است كه عقد بایع اراده باطنی متعاملین است ( به نحوی كه اكثر علما نیز چنین دانسته اند ) در حالی كه منظور از قصد انشاء در ماده ۱۹۱ قانون مدنی اراده انشایی و به تعبیر برخی اراده ظاهری است كه در تحقق عقد موثر است و نتیجه آن این است كه عقد تابع قصد ظاهری ( یا اراده ظاهری ) است صرفنظر از اینكه چنین قصدی با اراده واقعی و باطنی طرفین منافات یا تطابق داشته باشد. مضافاً اگر نظر برخی كه تحقق عقد را وجوداً و عدماً تابع قصد دانسته و این مفهوم را از قاعده مورد بحث ارائه نموده اند مورد توجه قرار گیرد می توان ماده ۱۹۱ قانون مدنی را به قاعده العقود تابعه للقصود نسبت داد كه البته به شرحی كه مذكور افتاد مفهوم قاعده صرفاً به معنی وابسته بودن تحقق عقد به قصد نبوده بلكه ترتب آثار عقد وابسته به قصد است گفتنی است نظر اكثر قریب به اتفاق علما این است كه ماده ۱۰ قانون مدنی مظهر اصل حاكمیت اراده در قراردادهاست بر همین اساس و بلحاظ مواد ۱۰ و ۱۹۱ قانون مدنی بیانگر دو موضوع مستقل و مجزا است لذا هر دو ماده مذكور نمی تواند موید اصل حاكمیت اراده باشد.
نكته دیگر آنكه اصل آزادی قراردادها فقط در مرحله انعقاد عقد كاربرد دارد به عنوان مثال اكر طرفین بخواهند قراردادی را كه صریحاً مورد نهی شارع قرار نگرفته منعقد نمایند از آزادی انعقاد چنین قراردادی بهره مند خواهند بود هچنانچه اگر شخصی را وادار و مجبور به انعقاد قراردادی نمایند می تواند به استناد به اصل مذكور از امضای ذیل قراردادی كه مایل به انعقاد آن نیست استنكاف نماید.اما پس از انعقاد عقد و در مرحله اجرا و ترتب آثار حقوقی به اصول مذكور استناد نمی شود زیرا فرض بر این است كه به موجب اصول یاد شده اشخاص آزادانه مبادرت به انعقاد قرارداد نموده اند و اكنون در مقام اجرای عقدی هستند كه قبلاً مورد توافق قرار گرفته است.
در این مرحله ممكن است طرفین در تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد دچار اختلاف گردند و یا در نامگذاری عقد اشتباهی روی داده باشد همچنانكه ممكن است در خصوص سایر اوصاف و شرایط و جزئیات قرارداد هماهنگی و اتفاق نظر وجود نداشته باشد. محاكم نیز ناچارند در رفع چنین مشكلاتی استدلال نموده و به نحوی با تعبیر و تفسیر قرارداد فصل خصومت نمایند در چنین مرحله ای محكمه بایستی عنوان واقعی عقد و ماهیت آن را تشخیص دهد، كیفیت و خصوصیات آن را از لحاظ منجز و معلق بودن و یا مطلق و مشروط بودن بشناسد، معوض یا غیر معوض بودن آن را تعیین كند و سایر اوصاف عقد را كه مورد قصد طرفین بوده است مورد شناسایی قرار دهد در چنین مواقعی علاوه بر ادله دیگر، قاعده العقود تابعه للقصود می تواند در كشف موارد یاد شده موثر باشد زیرا به عنوان یك اصل كلی مورد پذیرش قرار گرفته كه عقد (یعنی آثار عقد ) تابع قصد طرفین است ومنظور از قصد نیز همان اراده واقعی و باطنی است چنین فرمولی دریافتن پاسخ سئوالات یاد شده رهگشاست. زیرا می توان به استناد قاعده و با استفاده از اوضاع و احوال خاص حاكم بر قرارداد و سایر امارات و قرائن پی به اراده باطنی متعاملین برد و به استناد همان اراده ( اراده باطنی طرفین) آثار عقد را تعیین كرد.در چنین مواردی قاعده العقود تابعه للقصود دارای خواص متعددی خواهد بود. به عنوان مثال گاهی با كشف اراده باطنی ماهیت و اصلی قرارداد روشن می شود بدون آنكه در صحت و درستی آن تردید حاصل شود مثلاً اگر طرفین به منظور فرار از پرداخت مالیات ، عنوان قرار داد بیع خود را هبه قرار داده باشند قاضی با استناد به اراده واقعی بودن طرفین می توان آن را بیع تلقی كرده و آثار عقد بیع را بر آن مترتب سازد. همچنانكه ممكن است به استناد قاعده در مورد دیگری قراردادی مطلق و بدون قید و شرط در نظر گرفته شده یا مثلاً معلق تلقی گردد. و یا آنكه از الفاظ بكار رفته در متن قرارداد و سایر قرائن و اوضاع و حوال به استناد قاعده چنین استنباط شود كه منظور طرفین از فی المثل اسقاط خیارات بویژه خیار غبن این بوده است كه غبن در حالت متعادل و عرفی موجب فسخ نیست بگونه ای كه اكثر حقوق دانان نیز اسقاط خیار غبن عادی را موجب اسقاط خیار غبن فاحش ندانسته اند زیرا در این خصوص می توان استدلال كرد كه قصد واقعی طرفین از اسقاط خیار غبن ، غبنی بوده كه عرفاً مورد مسامحه واقع می شود نه غبن فاحش. هنگامی كه متعاملین در تعیین اوصاف و جزئیات و شرایط قرارداد از الفاظ و عبارات قابل تاویل و تفسیر متضاد استفاده نموده باشند مانند ابهام در نقد و نسیه بودن بیع ، یا ارجاع آثار عقد به عرف خاص یا زمان و مكان انجام تعهد ، قاعده مذكور می تواند كاربرد داشته باشد و دادرس به استناد آن و با كشف اراده باطنی طرفین آثار عقد را تعیین نماید. بنابراین بر خلاف اصل آزادی قراردادها كه اعمال آن منتهی به وجود یا عدم وجود قرارداد و همچنین نفوذ یا عدم نفوذ قرار میگردد اعمال قاعده العقود تابعه للقصود همیشه به این راه ختم نمی شود هر چند كه در مواردی مانند معامله ربوی ممكن است به استناد قاعده یاد شده و با كشف اراده باطنی حكم بر بطلان عقد (یعنی عدم آن ) داد.
نهایت آنكه اصل آزادی قراردادها در مرحله انعقاد قرارداد دخالت دارد در حالیكه قاعده العقود تابعه للقصود در مرحله آثار عقد كه موخر بر انعقاد عقد است موضوعیت پیدا میكند و بنابراین یكسان پنداشتن هر دو محل تامل است.

منابع:
وكیل دادگستری و عضو هیات علمی دانشگاه تبریز
۱- Freedom of contract or Liberty of contract.
۲ ـ اصل (Principle) در این معنی به مفهوم قاعده كلی می باشد نه اصل عملی كه تحت عنوان (Fiction) قابل بررسی است.
۳ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج ۱ ، ص ۴۲۲.
۴ ـ دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱‌، ص ۲۵۴ به بعد ؛ حسین لطفیان ، قولنامه ص ۵۱.
۵ ـ علی پاشا صالح ، فرهنگنامه صالح ، زیر نظر دكتر پرویز صانعی، ج ۲ ، ص ۲۶۲ .
۶ ـ دكتر سید علی شایگان ، پیشین ، ص ۸۱ به بعد.
۷ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج۱ ، ص ۱۹۷ .
۱ ـ دكتر حسینقلی كاتبی، حقوق مدنی ، عقود و تعهدات و الزامات ، ص ۶۶.
۲ ـ برای مطالعه نظرات مختلف در خصوص اصل آزادی قرارداد در حقوق انگلیس ر .ك :
Wheeler. S & shaw. J, Contract Law London, ۱۹۹۵ , Atiyah. P.S., The Rise and Fall of Freedom of Contract, London, ۱۹۷۹.
۳ - Misrepresention
۴ - Undue Influence
۵ - Agree
۶ - Treitel G.H, Law of Contract, Sweet & Maxwell, London, ۱۹۹۵, P.۲ -۳ .
۱ ـ فرمول اقتصاد كلاسیك در مورد آزادی اقتصادی و اصالت اقتصاد طبیعی كه باید افراد در فعالیتهای اقتصادی خود آزاد باشند و هیچ نوع مداخله دولت و مقررات لازم نیست (به نقل از : دكتر حسینقلی كاتبی، فرهنگ حقوق فرانسه ـ فارسی ، گنج دانش ، ۱۳۶۳، ص ۲۰۷).
۲ - Nicholas. Barry, The French Law of Contract, London, ۱۹۹۲, P.۳۲ et. Seq.
۳- Owisa. Parviz, Formation of Contract, London, ۱۹۹۴ , P.۲۰۳.
۱ - Horn. N & others, German Private Commercial Law, London, ۱۹۸۲, P. ۸۴.
۲ ـ بنظر می رسد منظور از قراردادهای مقدماتی در این بحث وعده انعقاد قرارداد باشد كه در حقوق ما نیز با مفهوم قولنامه در تشابه است.
۳ - Rakhmilovich. V.A., The New Civil Code of the Russian Federation, ۲۲ Review of Cetral and East European Law, ۱۹۹۶, No. ۲, P. ۱۴۵ et.
Sep.
۴ - Black . H . C., Black&#۰۳۹;s Law Dictionery, ۱۹۸۳, P . ۴۷۴.
۱ ـ محمد علی نوری ( مترجم )، اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی ، ج ۱ ، گنج دانش ، ص ۷ و ۲۸۵ .
۲ - Autonomie de la Volonte.
۳ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمیتولوژی حقوق ، ج ۱ ، ص ۴۲۲.
۴ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ ، ص ۲۰۰ ، ۲۰۱ .
۵ ـ دكتر محمد جعفر حعفری لنگرودی ، مقدمه عمومی علم حقوق ، ص ۱۴۰ .
۱ ـ دكتر مهدی شهیدی ، حقوق مدنی ، تشكیل قراردادها و تعهدات ،ج ۱ ، ص ۵۷ و ۵۸ .
۲ ـ دكتر مهدی شهیدی،حقوق مدنی ،اصول قراردادها و تعهدات ، ج ۲ ، ۱۳۷۹ ، ص ۲۹۵ .
۱ ـ دكتر سید علی شایگان ، حقوق مدنی ، ص ۸۱ به بعد.
۲ ـ در بحثهای آتی به تفاوت آن دو اشاره خواهد شد.
۳ ـ دكتر عبدالمجید امیری قائم مقامی ، حقوق تعهدات ، ج ۲ ، ص ۳۴ و ۳۵ .
۴ ـ یدالله بازگیر، آراء دیوان عالی كشور در امور حقوقی (۲) ، ص ۴۹ .
۱ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج۱ ، ص ۲۴ ، ۳۴۷ ، ۳۴۸ ، ۴۳۲ .
۲ ـ دكتر سید حسین صفایی ، مفاهیم و ضوابط جدید در حقوق مدنی ، ص ۱۷۵ به بعد.
۳ ـ این عده نیز اصل حاكمیت اراده را با آزادی قراردادها یكی تلقی و سپس در بیان نتایج اصل حاكمیت اراده ، بطور ضمنی اصل آزادی قراردادها را بخشی از اصل حاكمیت اراده دانسته اند.
۱ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ،ج۱ ، ص ۱۹۷ و ۲۰۵؛ ترمینولوژی حقوق ، ص۴۲ و ۴۸ ؛ مبسوط و ترمینولوژی حقوق ، ج ۱ ، ص ۲۴ ، ۳۴۷ ، ۴۲۷ و ۴۳۲ .
۲ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ ، ص ۱۹۶ .
۱ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج ۱ ، ص ۴۲۳ .
۲ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص ۶۰۸ .
۳ ـ عیسی ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص ۷۳ ،
۷۴.
۴ ـ سید مرتضی علم الهدی ، الذریعه الی اصول الشریعه به تصحیح دكتر ابوالقاسم گرجی، ج ۲ ، ص ۸۱۰ به بعد.۵ ـ دكتر سید مصطفی محقق داماد ، تقریرات درس قواعد فقه ، دوره دكتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس، سال تحصیلی ۷۸ ـ ۱۳۷۷ ؛ سید محمد كاظم یزدی ، سوال و جواب به اهتمام دكتر سید مصطفی محقق داماد ، ۱۹۲ و ۲۷۱ .
۱ ـ نساء / ۲۹ .
۲ ـ دكتر ابوالحسن محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص ۲۳۳ .
۳ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج ۱ ، ص ۴۲۷.
۴ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ ، ص ۱۹۸ و۱۹۹ .
۱ ـ دكتر سید مصطفی محقق داماد ، همان.
۲ ـ دكتر سید مصطفی محقق داماد ، قواعد فقه (بخش مدنی ) ، ص ۲۲۰ و ۲۲۱ .
۱ ـ دكتر مهدی شهیدی ، حقوق مدنی ، تشكیل قراردادها و تعهدات ،ج ۱ ، ص ۲۹۱ ؛ دكتر حسین فریار، اصل صحت ، زیر نظر دكتر ابوالقاسم گرجی ، مندرج در كتاب مقالات حقوقی، ج ۱ ، ص ۳۵۶ به بعد.
۱ ـ دكتر سید علی شایگان ، مرجع یاد شده ، ص ۸۱.
۲ ـ در این خصوص در بخش بعدی توضیح بیشتری ارائه داده ایم.
۳ ـ ماده ۱۰ قانون مدنی فقط تصریح دارد بر اینكه قراردادهای منعقده بین اشخاص نافذ است.
۱ ـ تابع در لغت به معنی پیرو، پیروی كننده ، دنبال كننده و مطیع آور است .
۲ ـ شیخ انصاری، مكاسب ، ج ۱، انتشارات دهاقانی (اسماعیلیان )، چاپ ۱۴۱۲ قمری ، ص ۱۷۹ به نقل از منبع پاورقی پیشین ، ص ۳۰۱.
۱ ـ ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر داشته كخه " عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند."
۲ ـ احمد نراقی ،عوائد الایام ، نشر دفتر تبلیغات اسلامی ، ص ۱۵۹ و ۱۶۱ .
۳ ـ دكتر ابوالحسن محمدی ، پیشین ، ص ۳۰۱ .
۱ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مكتب های حقوقی در حقوق اسلام ، ص ۱۶۹ .
۲ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، رهن ، و صلح ، ج ۱ ، ص ۴ .
۳ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی، ج ۲ ، ص ۳۸۸ .
۴ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی، حقوق ج ۱ ، ص ۵۹۱.
۵ ـ شوشتری ، شیخ اسلام ، مقابیس الانوار ، به نقل از محمد بروجردی عبده ، حقوق مدنی ، چاپ اول، ۱۳۲۹ ، چاپخانه محمد علی علمی ، ص ۹۹ و ۱۰۰ .
۱ ـ سید علی حائری شاهباغ ، شرح قانون مدنی، ج ۱ ، ص۱۵۱.
۲ ـ دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج ۱ ، ص
۲۵۴.
۳ ـ دكتر مهدی شهیدی ، تشكیل قراردادها و تعهدات ، ج ۱ ، ص ۵۷ ، ۵۸ .
۴ ـ مهدی صاحبی، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی ، ص ۷۱.
۵ ـ مصطفی عدل، حقوق مدنی ، به كوشش محمدرضا بندرچی ، ص ۳۴۶.
۱ ـ جلیل قنواتی و سایرین ، حقوق قراردادها در فقه امامیه، در فقه امامیه ، زیر نظر دكتر سید مصطفی محقق داماد، ج ۱ ، نشر سمت ، ص ۲۱۰ .
۲ ـ دكتر عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات ، ج۲، ص ۱۵۶ و ۱۵۷ .
۳ ـ اصطلاح اراده ظاهری مورد ایراد و انتقاد برخی واقع شده و آنرا اقتباسی از حقوق فرانسه دانسته و عنوان نموده اند كه اراده به دو شق باطنی و ظاهری تقسیم نشده بلكه انشائی یا قصد انشاء تعبیر مناسبتری می باشد كه عنصر سازنده عقد تلقی میشود (ر .ك : دكتر مهدی شهیدی ، تشكیل قراردادها و تعهدات ، ج۱ ، ص ۵۶ و ۵۷ ).
۴ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج۱ ، ص ۲۸۱ به بعد.
۵ ـ شهید ثانی ، شرح لمعه ،دوره ۲ جلدی ، ج۱ ، ص۳۲۱ ، مسالك الافهام ، چاپ سنگی ، ص۲۰۰.
۱ ـ میر تیمور تاجمیری ، فرهنگ عبارات و اشارات حقوقی ، ص ۱۴۱.
۲ ـ به نقل از دكتر ابوالحسن محمدی ، پیشین ، ص ۳۰۶.
۳ ـ شیخ انصاری ، پیشین ، ص ۲۵۱ ؛ نراقی ، پیشین ، ص ۱۶۵ .
۴ ـ میر تیمور تاجمیری ، پیشین ، ص ۶۴.
۵ ـ دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۱ ، ص ۲۵۴ به بعد.
۶ ـ دكتر ناصر كاتوزیان ، پیشین ، ص ۲۵۴ به بعد ؛ مهدی صاحبی ،پیشین ، ص ۷۱.
۱ ـ میر تیمور تاجمیری ، پیشین ، ص ۲۷۴.
۱ ـ شرایط ضمن عقد نیز با تكیه بر اصل حاكمیت اراده مورد توافق طرفین قرارداد میگیرد به عبارت دیگر به موجب اصل یاد شده طرفین آزادند هرگونه شرطی را كه مغایر قانون نباشد (مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق .م ) در قرارداد خود بگنجانند یا از توافق بر آن شروط خودداری كنند همچنین اگر تردید شود كه شرط خاصی كه مورد توافق بوده معتبر و نافذ است یا باطل و بی اثر ، به استناد اصل میتوان حكم بر نفوذ شرط داد هر چند كه در این خصوص به عموم "المومنون عند شروطهم " هم می توان استناد نمود.
۲ ـ دكتر ابوالحسن محمدی ، پیشین ، ص ۳۰۶.
۳ ـ میرزا حسن بجنوردی، قواعد فقه ، ج ۳ ، ص ۱۱۹ ، میر فتاح مراغه ای ، عناوین ، ص ۱۹ ، هردو به نقل از مرجع مذكور در پاورقی پیشین.
۱ ـ منظور قصد انشاء میباشد.
۲ ـ سید محمد حسین شیرازی، ایضال الطالب ، ج ۵ ، ص ۲۳۵.
۳ ـ العقود تتبع القصود عبارتی است كه این عده در بیان تبعیت عقد از قصد بكار برده اند و در حقیقت همان قاعده مورد بحث می باشد.
۴ ـ شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۲۳ ، ص ۳۹۶.
۵ ـ "… و من المعلوم تبعیه العقود للقصود".
۱ ـ میرزا قمی ، جامع اشتات، ج ۲ ، به تصحیح مرتضی رضوی ، ص ۳۳۳.
۳ ـ شهید ثانی ، شرح لمعه، دوره ۲ جلدی ، ج۱ ، ص ۳۲۱ ، مسالك الافهام ، چاپ سنگی ، ص ۲۰۰ .
۳ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج ۱ ، ص ۵۹۱.
۴ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص ۷۷۹.
۵ ـ دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج ۱ ، ص ۲۵۴ به بعد .
۶ ـ مصطفی عدل ، حقوق مدنی ، به كوشش محمد رضا بندرچی ، ص ۳۴۶ .
۱ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص ۷۷۹ و مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج۱ ، ص ۵۹۱.
۱ ـ دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج۱ ، ص ۲۸۱ به بعد.
۲ ـ دكتر عبدالمجید امیری قائم مقامی ، پیشین ، ص ۱۵۶ ؛ دكتر سید علی شایگان ، پیشین ، ص ۸۱ به بعد ، مهدی صاحبی ، پیشین ، ص ۷۱ ؛ حسن قشقاقی ، شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظامهای حقوقی معاصر، مركز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی ، ص ۸۲.
۳ ـ دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج۱ ، ص ۲۳۹ .
۴ ـ در بند ۱ ماده ۸ كنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی كالا (۱۹۸۰) از اراده و قصد واقعی طرفین پیروی شده است. (ر . ك : مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران ، ش ۹ ، ص ۲۴۵ )؛ همچنین بند ۱ ماده ۱۸ قانون تعهدات سوئیس مقرر داشته : " برای ارزیابی شكل و شرایط یك عقد باید به جستجوی قصد حقیقی و مشترك طرفین بپردازیم بدون اینكه خود را به الفاظ یا نامگذاری نادرستی كه آنان خواه بر اثر اشتباه و خواه به منظور نگاهداشتن ماهیت واقعی قرارداد به كار برده اند ، مقید بدانیم " ( ر . ك : دكتر جواد واحدی ، (مترجم ) ، قانون تعهدات سوئیس ، ج ۱ ، نشر میزان ، ص ۱۶ ).
۱ ـ دكتر ناصر كاتوزیان ، پیشین ، ص ۲۵۶.
۲ ـ صلح به عنوان سید العقود از لحاظ شرایط و اركان عقد نسبت به عقود معین دیگر انعطاف بسیار بیشتری داشته و سایر معاملات را میتوان در قالب عقد صلح گنجاند مع الوصف بحث و بررسی این موضوع كه صلح و مقام معاملات همان عقد معین منظور طرفین است یا عقد دیگری بنام صلح محسوب میشود از حوصله این مقال خارج است و نظرات متفاوتی در این خصوص در وقفه ارائه شده است.
۳ ـ محمدرضا كامیار ، گزیده آراء دادگاههای حقوقی، مجموعه چهارم ، ص ۴۹ .
۱ ـ دكتر ناصر كاتوزیان توجیه و نقد رویه قضایی ، ص ۱۵.
۲ ـ جلیل قنواتی ، پیشین ، ص ۲۱۱.
۱ ـ به نحوی به برخی از حقوق دانان ظاهر الفاظ عقد را بر اراده باظنی مقدم دانسته اند ( رجوع شود به دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج ۱ ، ص ۵۹۱ ).


منبع : سایت حقوقی دادخواهی

مطالب مرتبط

بررسی حقوق کودک در ایران

بررسی حقوق کودک در ایران
در این تحقیق به بررسی "حقوق کودک : با تاکید بر حقوق کودک در ایران" پرداخته شده است و سوال اساسی تحقیق این است که کودکان در ایران از چه جایگاهی برخوردارند و کنوانسیون حقوق کودک در ایران تا چه اندازه اجرا می شود؟ و نقش دولت در آن چیست؟
برای پاسخگویی به سوالات فوق با استفاده از روش اسنادی و کتابخانه ای ابتدا به ارایه تعریف مفاهیم پرداخته شده است. سپس ضمن اشاره به ضرورت سابقه ، ویژگی ، ابعاد و نقش دولت ها در کنوانسیون حقوق کودک، به بررسی حقوق کودک در ایران و مقایسه آن با کنوانسیون مذکور پرداخته شده و در نهایت نتایج زیر حاصل شد:
کودکان در ایران از جایگاه بسیار متزلزلی برخوردارند، به طوریکه به کودک به عنوان یک موجود مستقل نگاه نمی شود و حتی ساده ترین حقوق آنان نادیده گرفته می شود. همچنین کنوانسیون حقوق کودک در ایران با وجود تغییرات زیاد از جانب دولت ایران - که باعث از دست رفتن صورت اولیه و اصلی آن شده است- همچنان آن طور که باید و شاید اجرا نمی شود و دولت در این زمینه نقش اساسی بر عهده دارد، زیرا: اولا: دولت جمهوری اسلامی ایران کنوانسیون حقوق کودک را به صورت مشروط پذیرفته است، ثانیا: مواردی مغایر با این کنوانسیون در قانون مدنی خود به آن افزوده است، که این قوانین در بسیاری از موارد ساده ترین حقوق کودک را نادیده می گیرد. ثالثا:دولت به وظایف خود در همان حدی که خود پذیرفته و در قوانین داخلی اش آورده، عمل نمی کند.
۱) مقدمه:
از روزی كه ۳۰۰ نفر از كودكان، با همسرایی غمبارشان در نخستین كنگره جهانی استثمار كودكان در فلورانس ایتالیا (۱۲ _ ۱۰ مه ۲۰۰۴ برابر با ۲۳ _ ۲۱ اردیبهشت ۱۳۸۳) مشت های گره كرده و كوچكشان را به بزرگترهای بی توجهشان در سراسر جهان نشان دادند، چندان سپری نشده است. «شیواری» ۱۰ ساله از هند، دلگرم از حضور گسترده فعالان مردمی حقوق كودك، با چهره ای برافروخته به پشت تریبون فراخوانده شد تا با بغض و فریاد اعلام كند: «من به كنگره آمده ام تا به مردم بگویم كودكان باید از بازار كار جهان بیرون بروند.» «آلیس» از ساحل عاج، «رافنا» از كامبوج، «انالوییزا» از هندوراس و... هم صدا با «شیواری»، كارگر قالیباف هندی، یادآور رنج و اندوه بی پایان كودكانی هستند كه پراكنده در این سو و آن سوی جهان، «شیطنت كودكانه» و «بازیگوشی» را یكسره به فراموشی سپرده اند. آنان با صراحت و صداقتی كودكانه می گویند كه سران كشورها و مقامات دولت هایشان، كودكان را فراموش كرده اند.
به همین دلیل است كه در بسیاری از مناطق جهان و به رغم امضای بسیاری از مقاوله نامه ها و كنوانسیون ها، حضور كودكان در كوچه ها و خیابان ها و در كارگاه ها و مزارع، به پدیده ای پذیرفته شده و رسمیت یافته تبدیل شده است. به گزارش سازمان بین المللی كار هم اینك از هر ۶ كودك در جهان، یك نفر كار می كند. بدون اینكه با مفهوم واقعی استثمار و تعریف آن در ادبیات زندگی اجتماعی و اقتصادی بزرگسالان آشنا باشد. كودكان كار در هند، به كارگاه های فرش بافی می روند، در هائیتی به عنوان خدمتكار خانگی كار می كنند.
در خیابان های تایلند به گدایی واداشته می شوند، در برزیل به میوه چینی در باغ ها می پردازند و در آلبانی هدف شوم استثمار جنسی قرار می گیرند، و در ایران، هم گدایی می کنند، هم به عنوان خدمتکار خانگی کار می کنند، هم هدف شوم استثمار جنسی حتی از جانب پدر قرار می گیرند و هم توسط پدر به قتل می رسند و...
واقعیات موجود در پهنه گیتی نشان از آن دارد که علی رغم اعلامیه ها، بیانیه ها و تاسیس نهاد ها و سازمان های مختلف در تحقق حقوق کودکان و علی رغم هزینه های قابل توجه مربوط به این ساز مان ها، هنوز؛ یعنی در زمانی که کرات آسمانی به تصرف انسان در می آید و میلیاردها دلار صرف تسلیحات نظامی می شود، اطفال بیشماری در گوشه و کنار جهان از فرط گرسنگی، بیماری و...ناشی از فقر فرهنگی و اقتصادی جان می دهند (زاهدی اصل، ۱۳۸۱ :۲۰۴). در چنین شرایطی پرداختن به این مساله در ایران از اهمیت و ضرورت بالایی برخوردار است. بنابراین تحقیق حاضر در پی پرداختن به این سوال است که کودکان در ایران از چه جایگاهی برخوردارند و کنوانسیون حقوق کودک در ایران تا چه اندازه اجرا می شود؟ و نقش دولت در آن چیست؟
۲) تعریف مفاهیم:
تعریف دوره کودکی یکی از موضوعات مهم و جالب توجه در بررسی مسایل کودکان است، دلیل این امر هم آن است که نهاد ها و قوانین مختلف، تعاریف گوناگونی از دوره کودکی ارایه داده اند، که ارایه تعاریف و ملاک های گوناگون نه تنها در ایران و کشورهای کمتر توسعه یافته بلکه در کشور های پیشرفته هم امر برنامه ریزی برای این قشر را با با مشکل اساسی روبرو کرده است.
از دیدگاه حقوقی کودک یا صغیر به کسی گفته می شود که از نظر سن به نمو جسمی و روانی لازم برای زندگی نرسیده باشد. چون حیات واقعی کودک با تولد آغاز می شود، لذا دوران کودکی هم با تولد شروع می شود.(آقا بیگلویی و دیگران،۱۳۸۰ :۱۳)
کنوانسیون حقوق کودک در ماده (۱) خود کودک را چنین تعریف می کند:« منظور از کودک افراد انسانی زیر ۱۸ سال است، مگر آنکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود»(عبادی،۱۳۷۶ :۵)
همانطوریکه ملاحظه می شود طبق این ماده تشخیص «کودک» به قوانین داخلی هر کشور وابسته است و این امر هم همانطوریکه اشاره شد مشکلاتی را برای برنامه ریزی این قشر بوجود می آورد. مثلا در بریتانیا ملاک هایی مانند رسیدن به سن بلوغ، فارغ التحصیل شدن از مدرسه، داشتن حق رای، داشتن مجوز رانندگی، داشتن مجوز زندگی مستقل از خانواده و یا حق ازدواج و بالاخره رسیدن به سن تکلیف قانونی و مورد خطاب قرار گرفتن توسط دادگاه ها از معیار های گوناگونی تبعیت می کند، که این معیار های گوناگون به ویژه در خانواده ها باعث شده اند در باره نفس اینکه فردی در دوره کودکی به سر می برد و یا آنرا پشت سر گذاشته است، تشتت آراء بوجود بیاید.
در ایران نیز هر چند طبق تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی: « سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است» اما طبق ماده ۷۹ قانون کار «به کار گماردن افراد کمتر از ۱۵ سال تمام ممنوع است» و همچنین طبق ماده ۳۶ قانون انتخابات ریاست جمهوری و ماده ۲۹ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی انتخاب کنندگان باید دارای شرایط ذیل باشند«۱- تابعیت ایران، ۲- ورود به سن ۱۶ سالگی و۳- عدم جنون»، همچنین طبق آخرین مصوبات مجلس شورای اسلامی در بهمن ماه سال ۸۵ که مورد تایید شورای نگهبان هم قرار گرفته است، سن رای دهندگان به ۱۸ سال تغییر کرد. لذا وجود چنین تناقضاتی در قوانین و عدم وجود یک تعریف جامع و کامل، مانع از برنامه ریزی درست برای این قشر می شود.
منظور از «حقوق کودک» هم حقوقی است که کودک به مناسبت خردسال بودنش دارد و یا از آن محروم است؛ بنابراین آن قسمت از قوانین که سن افراد تاثیری در آنها نداشته باشد و در مورد همه اعم از خردسال و بزرگسال اجرا می شود در محدوده حقوق کودک نمی گنجد (عبادی،۱۳۷۵ :۳).
۳) کنوانسیون حقوق کودک:
▪ ضرورت کنوانسیون:
از آنجا که بچه انسان«ضعیف ترین» و «قوی ترین» موجود روی زمین است؛ ضعیف ترین، زیرا بر خلاف جانوران دیگر، پس از تولد نمی تواند راه برود یا پرواز کند و باید سال ها زیر مراقبت و حفاظت دیگری باشد و قوی ترین، زیرا نماینده ی تکامل یافته ترین نوع جانوران زنده ای است که فرایند معجزه آسای زندگی از ۴ میلیارد سال پیش تاکنون آن را شناخته است (فروزش،۱۳۸۴ :۱۳)، از طرفی کودکان به علت متفاوت بودن با بزرگسالان از نظر کیفی دارای نیاز ها، خواستها و ویژگی های خاص خود هستند، به طوریکه این تفاوت ها در همه زمینه های عاطفی، جسمی، اجتماعی و شناختی وجود دارد، همچنین وجود معیار های جهانی برای رشد و پرورش کودکان در زمینه های اساسی به منظور نزدیک کردن وضع زندگی آنان به یکدیگر، با وجود تفاوت های فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی در بهبود وضع زندگی کودکان جهان موثر است، از طرف دیگر به علت وجود شبکه وسیع و پرنفوذ ارتباطات در جهان امروزی، لزوم ارتباط و همکاری در زمینه های مختلف از جمله در مورد کودکان که از موضوعات اساسی دنیای کنونی است، لازم است. بنابراین وجود کنوانسیون حقوقی مستقلی برای کودکان ضرورتی اجتناب ناپذیر است.
▪ سابقه کنوانسیون:
اولین قدم قانونی برای حمایت از حقوق کودک پس از جنگ جهانی اول و در سال ۱۹۲۴ به علت پیامد های جنگ و آسیب هایی که از این راه بر کودکان وارد آمد توسط جامعه ملل در ژنو تنظیم گردید که بیشتر در زمینه تغذیه، بهداشت، مسکن برای کودکان جنگ زده و آواره و حمایت آنان در برابر آسیب های جسمی و روانی ناشی از جنگ بود.
پس از آن در اعلامیه جهانی حقوق بشر که در سال ۱۹۴۸ به تصویب رسید، به طور محدود به حقوق کودکان اشاره گردید، اما وضعیت خاص کودکان و تضییع حقوق آنها به ویژه در مخاصمات مسلحانه و آسیب پذیری این قشر در طول جنگ جهانی دوم، ضرورت توجه به حقوق کودکان و حمایت از آنان را در یک سند مجزا و خاص مشخص نمود. در سال ۱۹۵۹ پیش نویس موقتی اعلامیه جهانی حقوق کودک توسط کمسیون حقوق بشر به شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ارایه گردید و مورد تصویب قرار گرفت که در واقع اساس و بنیاد کنوانسیون حقوق کودک را پی ریزی کرد.
اما از آنجا که اعلامیه ۱۹۵۹ تعهد اجرایی برای دولت ها ی جهان ایجاد نمی کرد و ارزش حقوقی قطعنا مه های مجمع عمومی ملل متحد را نداشت و از سویی دیگر دنیا به وضوح شاهد تضییع حقوق کودکان بود، به طوریکه گزارش های تکان دهنده ای مبنی بر افزایش استثمار و سوء استفاده از کودکان وجود داشت، دولت لهستان در سال ۱۹۷۸ ایجاد سازوکارهایی ویژه برای حمایت از کودکان را مطرح نمود، که سرانجام پس از ده سال بحث و گفتگو بین دولت ها، پیش نویس مذکور در بیستم نوامبر ۱۹۸۹ طی قطعنامه ای در ۵۴ ماده به تصویب مجمع عمومی رسید ودر سال ۱۹۹۰ با تصویب ۲۰ کشور به مرحله اجرا در آمد(مصفا،۱۳۸۲ :۵-۱) و کم کم کشور های دیگر نیز آن را پذیرفتند، بطوریکه در سال ۱۹۹۷ تقریبا تمامی کشور های جهان به صورت های مختلف- مشروط یا غیر مشروط- آن را مورد تصویب قرار داده و یا تقاضای پذیرفتن آن را برای سازمان ملل ارسال داشته اند.(از ۱۹۳ کشور، ۱۸۹ کشور آن را پذیرفتند)(قاسم زاده،۱۳۷۶)
▪ ویژگی های کنوانسیون:
کنوانسیون حقوق کودکان دارای ویژگی های خاصی است که آن را از سایر پیمان های بین المللی متمایز می سازد، که به اهم این ویژگی ها به طور خلاصه اشاره می گردد:
اولین و مهمترین ویژگی کنوانسیون این است که تمامی کشور های جهان (به استثنای چند کشور) علی رغم وجود تفاوت در زمینه های مختلف آن – فرهنگی، اجتماعی، آموزشی، بهداشتی، قضایی، ایمنی و رفاهی- به علت اهمیت فوق العاده دوران کودکی در رشد و پرورش انسان ها و نقش کودکان در توسعه و پیشرفت آینده جوامع بشری و آگاهی نسبی دولت ها به این امر، این پیمان نامه را پذیرفته اند.
از ویژگی های دیگر این کنوانسیون گستردگی مخاطبان آن می یاشد که دلیل این امر هم قرار گرفتن افراد زیر ۱۸ سال طبق ماده ۱ این پیمان نامه می باشد، که بیشترین تعداد جمعیت به ویژه در کشور های جهان سوم به این گروه سنی تعلق دارد.
یکی دیگر از ویژگی های این کنوانسیون انعطاف پذیری آن است، زیرا این پیمان نامه با وجود تفاوت های فرهنگی، اجتماعی و...در تمامی کشور های جهان قابلیت اجرایی دارد.
جامعیت کنوانسیون از ویژگی های دیگر این کنوانسیون است، زیرا این پیمان نامه تمام جنبه های رشد و زندگی کودک اعم از رشد جسمی، ذهنی، عاطفی، روانی و اجتماعی را مورد توجه قرار داده است.
این پیمان نامه همچنین حاصل تجربیات کارشناسان مسایل کودک در زمینه های مختلف است که به دور از تعصبات ملی، نژادی، سیاسی و مذهبی جمع آوری شده است.
همچنین توجه به کودک به عنوان موجودی مستقل از بزرگسالان با هویت و نیاز های خاص خود از دیگر ویژگی های دیگر این پیمان نامه است.
تا کید پیمان نامه به مداخله دولت ها؛ حتی در مواردی که رعایت حقوق کودک به خانواده یا سایر موسسات ارتباط دارد، باز دولت موظف به نظارت، مراقبت، کمک و حمایت لازم از کودکان است.
همچنین از سایر ویژگی های این کنوانسیون می توان به گستردگی مجریان اعم از دولت، خانواده، نهاد های غیر دولتی و بین المللی، توجه به نهاد خانواده و اولویت دادن به منافع کودکان نیز اشاره کرد (قاسم زاده،۱۳۷۶).▪ ابعاد کنوانسیون:
کنوانسیون حقوق کودک دارای یک مقدمه و ۵۴ ماده است که ۴۱ ماده آن حقوق کودک را بیان می کند و ۱۳ ماده دیگر در باره چگونگی اجرای آن در کشورها ست.
به طور کلی حقوق مطروحه در کنوانسیون را می توان به اصول زیربنایی و اساسی، حق مشارکت و آزادی های مدنی، حق حمایت و حق تامین طبقه بندی نمود (مصفا،۱۳۸۲ : ۱۶-۶)، که در ذیل به قسمت های مختلف هر کدام از حقوق فوق اشاره می گردد:
الف) حقوق زیربنایی و اساسی:
۱) عدم تبعیض:
رعایت حقوق مطرحه شده در کنوانسیون بدون در نظر گرفتن جنسیت، رنگ، نژاد و ملیت کودکان در همه کشورها و همچنین برخورداری از فرصت های برابر برای کودکان معلول و کودکانی که در شرایط خاص به سر می برند (ماده ۲)، از مواردی است که به عدم تبعیض بین کودکان اشاره کرده است.
۲) رعایت منافع کودکان:
در اولویت قرار دادن منافع کودکان در هر اقدامی (ماده۳)، تاکید بر وظایف والدین در رشد و تربیت کودکان (ماده۸)، رعایت عدالت در برخورد با کودکان مجرم (ماده۴۰)، به رعایت منافع کودکان پرداخته است.
۳) حق حیات، بقاء و رشد:
طبق ماده (۶) کنوانسیون حق زندگی برای کودکان جزء حقوق ذاتی تلقی شده و بر وظیفه دولت ها در بکارگیری ابزارها و سازوکارهایی که بقا و پیشرفت کودکان را بیش از پیش تضمین نماید، تاکید شده است.
۴) احترام به دیدگاههای کودک:
دادن فرصت هایی برای کودکان تا قادر به شکل دادن عقاید خود باشد (ماده ۱۲، بند۱) و مورد توجه قرار دادن اقامه دعوا در هر یک از مراجع دادرسی اجرایی و قضایی مربوط به کودکان به طور مستقیم و یا از طریق یک نماینده مناسب (ماده ۱۲، بند۲)، از مواردی است که احترام به دیدگاه های کودکان را مورد تاکید قرار داده است.
ب) حق برخورداری از حمایت:
از جمله حمایت هایی که در کنوانسیون مطرح شده است می توان به حمایت از کودکان پناهنده (ماده ۲۲)، تضمین حمایت و محافظت کامل از کودکان جنگ زده (ماده ۳۸ و۳۹)، عدم شکنجه کودکان زیر سن مسئولیت کیفری (ماده ۳۷ بند الف)، منع بازداشت کودکان و حبس خودسرانه آنان (ماده ۳۷ بندب و ج) و ... اشاره کرد.
ج) حق مشارکت و آزادی های مدنی:
از جمله حق آزادی اندیشه، عقیده و مذهب برای کودکان (ماده ۱۴)، حق شرکت در اجتماعات و مجامع مسالمت آمیز (ماده ۱۵)، عدم دخالت در امور خصوصی کودکان (ماده ۱۶)، آموزش زبان به کودکانی که به گروه های اقلیت و بومی تعلق دارند (ماده۱۷ بند الف،ج ود) و... از مواردی است که به حق مشارکت و آزادی های مدنی کودکان پرداخته است.
د) حق تامین:
از حق تامین کودکان در کنوانسیون می توان به قرار دادن مسئولیت اولیه رشد و پیشرفت کودک بر عهده اولیای قانونی (ماده ۱۸ بند۱)، به رسمیت شناختن حقوق و مسئولیت های والدین و سایر اولیای قانونی توسط دولت ها (ماده ۵) و ارایه خدمات ویژه به کودکانی که پدر و مادرشان از هم طلاق گرفته اند (ماده ۹) اشاره کرد.
ه) حق برخورداری از بهداشت:
فراهم نمودن حداکثر خدمات بهداشتی و پزشکی ضروری برای کودکان (ماده ۲۴)، ارایه خدمات ویژه به کودکانی که والدین شان شاغلند (ماده ۱۸،بند۳)، برخورداری از مزایای تامین اجتماعی و حق بیمه (ماده ۲۶) و برخورداری کودکان از سطح مناسب زندگی برای رشد جسمی، روحی، ذهنی، اخلاقی و اجتماعی (ماده ۲۷، بند ۱،۲و۳) به حق برخورداری کودکان از بهداشت پرداخته است.
و) حق بهره مندی از آموزش، اوقات فراغت و انجام فعالیت های فرهنگی:
ایجاد فرصت های برابر برای دختران در مدرسه، محو بیسوادی و تعلیمات اجباری (ماده ۲۸)، ایجاد شرایط مناسب برای استفاده کودکان اقلیت ها از مزایای آموزشی، انطباق آموزش با زبان مادری (ماده۳۰) و شناسایی اوقات فراغت، حق بازی و تفریح کودکان (ماده ۳۱) به این حق اشاره شده است.
▪ نقش دولت ها در کنوانسیون:
همانطوریکه اشاره شد در حدود ۱۳ ماده از ۵۴ ماده ای کنوانسیون حقوق کودک به صورت مستقیم به وظایف و مسئولیت های دولت ها در قبال کودکان پرداخته است، همچنین در ۳۰ ماده دیگر هرجند مستقیما به نقش والدین و سایر نهاد ها پرداخته است ولی در واقع این ماده ها هم تاکیدی بوده است بر نقش دولت ها در ایجاد شرایط مطلوب برای نهاد های مختلف در راستای مراقبت و پرورش مناسب کودکان. لذا از آنجا که در حدود ۴۳ ماده از کنوانسیون به صورت مستقیم و غیر مستقیم به نقش دولت در این زمینه پرداخته است، خود نشانگر اهمیت دولت در اجرای این کنوانسیون می باشد، علت این کار هم این است که حل بسیاری از مشکلات کودکان از عهده خانواده ها یا موسسات دیگر بر نمی آید و توجه به حقوق کودک باید در برنامه های رفاهی و اجتماعی هر کشور مورد توجه قرار گیرد.
اما عملکردها دولت ها نشان می دهد که دولت ها به اندازه نقشی که برای آنها در این کنوانسیون در نظر گرفته شده است، توجه چندانی به اجرای آن نشان نمی دهند و یا ضعیف عمل می کنند، زیرا بر اساس گزارش کمیته بین المللی حقوق کودک، بین سال های ۱۹۹۰ تا ۱۹۹۶ :
۱) فقط ۱۴ کشور پیمان نامه حقوق کودک را در قانون اساسی خود گنجانده اند.
۲) فقط هفت کشور در ارتباط با هویت قانونی کودکان، اقدامات مناسبی انجام داده اند.
۳) فقط ۲۵ کشور هیات هایی را برای نظارت بر اجرای کنوانسیون در کشور خود(استان ها و شهرستانها) ایجاد کرده اند.
۴) فقط ۴۰ کشور، مردم و خانواده ها را با مواد پیمان حقوق کودک آشنا کرده اند.
۵) فقط ۱۶ کشور در دادگاه های خود، به مواد پیمان حقوق کودکان استناد کرده اند.
۶) فقط ۲۲ کشور برای اجرای پیمان حقوق کودک، کارشناسان مورد نیاز را در زمینه های مختلف تربیت کرده اند.(قاسم زاده، ۱۳۷۶)
و همچنین مواردی از این قبیل که اولا با توجه به نقش در نظر گرفته شده برای دولت ها در این کنوانسیون و ثانیا مشکلات فراوانی که در اقصی نقاط دنیا گریبان گیر کودکان می شود، بسیار جزیی و ناکافی است و لازم است که دولت ها اقدامات بیشتری را در این زمینه انجام دهند.
۴) حقوق کودک در ایران:
▪ ضرورت:
از آنجا که گستردگی مخاطبان حقوق کودک در ایران به نسبت جمعیتش در مقایسه با سایر کشورها بیشتر است. زیرا کشور ایران پس از بلژیک جوانترین کشور دنیا است و در حدود نیمی از جمعیت آن جوانان زیر ۱۸ سال هستند. به خاطر اهمیت فوق العاده دوران کودکی در رشد و پرورش کودکان، آسیب پذیری و لزوم حمایت از آنان و متفاوت بودن آنان از بزرگسالان در همه زمینه ها، پرداختن به حقوق کودک در ایران اجتناب ناپذیر است و عدم توجه به حقوق این قشر عظیم می تواند صدمات جبران ناپذیری را برای کشور در آینده به همراه داشته باشد.
▪ سابقه:
دولت جمهوری اسلامی ایران در تاریخ ۱۴ مهر سال ۱۳۷۰ پیمان جهانی حقوق کودک را امضاء کرد (آقابیگلویی،۱۳۸۰: ۷) ودر اسفند ماه سال ۱۳۷۲ به موجب ماده واحده ای که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید به کنوانسیون حقوق کودک ملحق گردید. الحاق مذکور مشروط بر آن است که مفاد کنوانسیون در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد یا قرار گیرد، از طرف جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.(عبادی،۱۳۷۶: ۱)
در دسامبر ۱۹۹۷ ایران گزارش مقدماتی خود را به کمیته حقوق کودک تقدیم کرد که کمیته پس از بررسی مقدماتی، سوالاتی را از ایران برای تبیین بیشتر اطلاعات ارایه شده مطرح کرد.
در سال ۱۳۸۱ ماده ۱۰۴۱ اصلاحی(ازدواج دختر قبل از ۱۳ سال تمام و پسر قبل از ۱۵ سال به اذن ولی به تشخیص دادگاه می باشد) و در سال ۱۳۸۲ ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی(برای نگهداری کودک مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و بعد از آن به تشخیص دادگاه می باشد) که در جهت هماهنگی و نزدیک شدن به اصول مقرر در کنوانسیون حقوق کودک بوده است، به مواد حقوق کودک در ایران اضافه شد.
▪ ویژگی:
کنوانسیون حقوق کودک در ایران ویژگی های خاص خود را دارا می باشد از جمله: امضاء آن توسط کشور ایران، انعطاف پذیری، جامعیت، حاصل تجربیات کارشناسان، توجه به کودک به عنوان موجودی مستقل، تاکید بر دخالت دولت، گستردگی مجریان، توجه به نهاد خانواده و اولویت دادن به منافع کودکان، اما عدم رعایت یا عدم توجه به بعضی از این ویژگی ها در ایران مانع از اجرای کامل این کنوانسیون می شود که در ذیل به بعضی از آنها اشاره می شود:
۱) پذیرفتن مشروط کنوانسیون:
الحاق مشروط ایران به کنوانسیون به این معنی است که مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد، از طرف ایران لازم الرعایه نباشد. این موارد هر چند در ظاهر امر غیر قانونی و در تعارض با مفاد کنوانسیون نیست ولی عملا در مواردی از جمله تعیین سن کودکی، تبعیض ( طفل متولد از زنا ملحق به زانی و زانیه نمی شود (ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی)، دیه دختر و پسر(ماده ۳۰۰ قانون مجازات اسلامی) و همچنین تبعیض بین کودکان بر حسب مذهب خانواده- مسلمان یا غیر مسلمان بودن- و مواردی از این قبیل با مفاد کنواسیون در تعارض کامل است.
۲) گستردگی مخاطبان:
از ویژگی های دیگر این کنوانسیون در ایران گستردگی مخاطبان آن می یاشد که دلیل این امر هم قرار گرفتن نیمی از افراد جامعه زیر ۱۸ سال طبق ماده ۱ این پیمان نامه می باشد، هر چند که ایران تغییراتی را بر اساس قوانین داخلی خود در این ماده بوجود آورده و گاها آن را به ۱۵ و۱۶ سال کاهش داده ولی با توجه به جوان بودن جمعیت ایران باز گستره مخاطبان آن به مراتب بیشتر از سایر کشور هاست و این امر نشان از لزوم توجه بیشتر مسئولین به این قضیه است، که بنظر می رسد در جهت عکس عمل می شود، یعنی به جای توجه بیشتر، یا کمتر توجه می شود و یا اصلا توجهی نمی شود!
۳) عدم انعطاف پذیری:
همانطوریکه اشاره شد یکی از ویژگی های کنوانسیون انعطاف پذیری آن است؛ یعنی قابلیت اجرایی کنوانسیون در کشور ها با وجود تفاوت های فرهنگی، اجتماعی و...، ولی متاسفانه این ویژگی در ایران رعایت نمی شود و به عبارت دیگر کنوانسیون حقوق کودک در ایران انعطاف پذیر نیست. زیرا در ایران بر اساس مذهب بین کودکان تبعیض قایل می شوند؛ یعنی بر حسب اینکه خانواده کودکی مسلمان باشد یا غیر مسلمان در وضعیت حقوقی او تغییرات فاحشی رخ می دهد. مثلا دیه هر فرد مسلمان (اعم از زن یا مرد، دختر یا پسر) دو برابر دیه فرد غیر مسلمانی است که مذهبش به رسمیت شناخته شده است. همچنین طبق ماده ۲۲۳ قانون مجازات اسلامی، هرگاه بالغ نابالغی را بکشد قصاص می شود، اما قصاص یعنی کشتن قاتل فقط در صورتی امکان پذیر است که مقتول مسلمان باشد ولی اگر غیر مسلمان باشد قصاص وجود ندارد و فقط باید به خانواده مقتول دیه پرداخت کند (ماده ۲۰۷ قانون مجازات اسلامی) و مواردی از این قبیل!
۴) عدم جامعیت:
منظور از جامعیت توجه به تمام جنبه های رشد و زندگی کودک از جمله رشد جسمی، ذهنی، عاطفی، روانی و اجتماعی کودک است، که متاسفانه این ویژگی هم در قوانین داخلی ایران به طور کامل رعایت نشده است، زیرا در قوانین ایران به کودک به چشم شیئ متعلق به پدر و خاندان پدری نگاه می کنند و از این رو پدر حقوق و مسوئلیت بیشتری نسبت به فرزندان دارد. طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی« برای نگهداری طفل مادر تا دوسال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود»، بنابراین همانطوریکه از این ماده برمی آید، در این ماده اصلا به عقاید و خواسته های کودک و همچنین وضع روحی او هیچ توجهی نمی شود، لذا حقوق کودک در ایران از جامعیت لازم برخوردار نیست!● نقش دولت:
هر چند دولت جمهوری اسلامی ایران با امضاء کنوانسیون گام مهمی در جهت احقاق حقوق کودکان برداشته است و نشان از اعتقاد و احترام آنان نسبت به حق و حقوق کودکان می باشد، اما پذیرش مشروط این کنوانسیون توسط دولت جمهوری اسلامی و گنجاندن ماده و تبصره هایی به تمامی ماده های آن از جمله: تعریف کودک، عدم تبعیض بین کودکان، رعایت منافع کودکان، حق حیات، حق کسب هویت، حق زیستن با والدین، حق ورود یا ترک کشور به منظور پیوستن به والدین، حق ابراز عقیده، حق دسترسی به اطلاعات، حق آزادی تفکر و مذهب، حق خلوت، مسئولیت مشترک والدین، ممنوعیت رفتار خشن با کودکان، امکان زیستن در خانواده، حق کودکان پناهنده، کمک به کودکان معلول، حق برخورداری از بالاترین استاندارد و زندگی مناسب، حق آموزش و تحصیل و همچنین عدم توجه به بعضی از حقوق ابتدایی کودکان از جمله "حق تفریح و بازی"، عملا اجرای کنوانسیون حقوق کودک را در ایران با مشکل روبرو کرده است و نکته جالب تر اینکه حتی در مواردی که طبق قوانین داخلی حقوقی برای کودک در نظر گرفته شده، همان حقوق هم عملی و اجرایی نشده است؟ زیرا آمار نشان می دهد که در حدود ۱۰ درصد از کودکان (۴%شهری و۶% روستایی) به مدرسه نمی روند، ۸۰۰۰ کودک در ایران بدون شناسنامه هستند، ۱۰۰۰۰ کودک بی سرپرست در تهران به سر می برند، ۲۰۰۰۰ کار کودک در تهران ثبت گردیده است و...
همچنین هر چند طبق ماده ۴ کنوانسیون حقوق کودک« کشورهای طرف کنوانسیون باید اقدامات اجرایی و قانونی لازم را جهت تحقق حقوق شناخته شده در این کنوانسیون معمول دارند»، اما کشور ایران حتی در این زمینه هم اقدامات قابل توجهی انجام نداده است. زیرا کشور ایران هرچند در سال ۲۰۰۱ گزارشی را به کمیته بین المللی حقوق کودکان ارسال داشته است، ولی مواردی از قبیل گنجاندن پیمان نامه حقوق کودک در قوانین اساسی، تعیین هیات های نظارت بر اجرای کنوانسیون در استان ها و شهرستان ها و ... هیچ اقدامی صورت نداده است.
۵) موانع :
به نظر می رسد موانع قانونی در ایران یکی از مهمترین موانعی است که در جهت اجرای حقوق کودک وجود دارد، لذا در اینجا به بعضی از این موانع اشاره می گردد:
۱) مطابق ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی هرگاه پدر و جد پدری، فرزندش را بکشد، قصاص نمی‌شود و به پرداخت دیه قتل و تعزیر محکوم می‌شود، در حالی که بسیاری از قتل‌هایی که در خانه صورت گرفته توسط پدر بوده است اما قانون پدر را از این امر مستثنی می‌داند. در حالی که طبق ماده۲۲۳ قانون مجازات اسلامی هرگاه فرد بالغی طفل نابالغی را بکشد قصاص می‌شود در قوانین نیز سقط جنین مجازات دارد و این سوال مطرح می‌شود که چطور زمانی که جنین هنوز متولد نشده و توده‌ای از سلول است کشتن او جرم تلقی می‌شود اما وقتی همان جنین به دنیا می‌آید و مثلا ۵ ساله می‌شود کشتن او برای پدر قصاص ندارد؟ چطور اگر مردی فرزند ۵ ساله همسایه را بکشد، قصاص می‌شود در حالی که اگر فرزند خودش را بکشد که خشونت آن به مراتب بیشتر است، شامل قصاص نمی‌شود؟
۲) کودکانی که در ایران از مادرایرانی و پدر غیرایرانی متولد می‌شوند فاقد شناسنامه هستند و این به معنی بی‌هویتی کامل فرد و از مصادیق بارز کودک آزاری است زیرا کودک بدون خواسته خود بلکه با تایید و موافقت خداوند به دنیا آمده است. نداشتن شناسنامه به معنی این است که فرد هویت ندارد و از داشتن حق نام، تابعیت، شغل، تحصیلات و نظام وظیفه محروم است بنابراین دولت موظف است به کودکانی که بدون اراده خود به دنیا آمده‌اند شناسنامه بدهد.
۳) تبعیض همیشه ناخوشایند و ناپسند است و از مسائلی است که روانشناسان نیز بر آن تاکید می‌کنند از جمله موارد تبعیض این است که مسوولیت کیفری در دختران ۹ سال و در پسران ۱۵ سال است و مجازات یک دختر ۵ /۹ ساله اندازه یک مرد ۴۰ ساله است كه این ازمصادیق کودک‌آزاری است. آنچه كه در ایران سن مسوولیت کیفری شناخته شده است با واقعیت‌های جغرافیایی، روانشناختی و پزشکی ایران مطابقت ندارد در نتیجه پایین بودن سن مسوولیت کیفری و تبعیض آن با پسران از مصادیق کودک آزاری است.
۴) هر چند مسوولیت کیفری دختران در قانون ایران ۹ سال است اما اگرهمان دختر ۱۳ یا ۱۴ ساله شد و جرمی در مورد او رخ داد شهادت او برای دادگاه ارزشی ندارد. لذا باید شهادت کودک در مورد این‌که چه آسیبی به او وارد شده و چه اتفاقی برایش رخ داده حائز ارزش باشد.
۵) در قوانین ما تنبیه به قدر کفایت برای تربیت فرزند اشکالی ندارد و تادیب محسوب می‌شود اما از کلماتی مانند «تنبیه»، «به قدر کفایت» و«درحد متعارف» تعریف روشنی ارایه نشده است. زیرا حد متعارف تنبیه در یک خانواده روستایی کم سواد با یک خانواده شهری و یک خانواده تحصیل کرده مرفه یکسان نیست. یکی پشت دست کودک زدن و دیگری کمربند باز کردن و حبس کردن را تنبیه تلقی می‌کند. لذا خلاء قانونی موجود در حقوق کودکان از یک طرف کودکان را آسیب پذیرتر و از طرف دیگر سرپرستان و والدین و آزارگران کودکان را جری‌تر می‌کند و به خاطر مالکیت پدر نسبت به فرزند در بسیاری از موارد افراد مطلع از این ناهنجاری‌ها عنوان می‌کنند که اجازه مداخله و گزارش به پلیس را ندارند به دلیل اینکه «فرزند پدر دارد ».
۶) طبق اصل ۳۰ قانون اساسی تحصیل رایگان کودکان و تربیت بدنی باید به طور رایگان در همه سطوح و تا پایان دوره متوسطه تا حد امکان فراهم شود که این مساله در ماده ۲۸ کنوانسیون نیز درقالب اجباری و رایگان بودن تحصیل کودکان تا پایان ابتدایی وجود دارد.اما با وجود اصل ۳۰ قانون اساسی چقدر کودک آدامس فروش، واکسی و گل فروش وجود دارد یا چقدر در استان‌های محروم ریزش تحصیلی در مقاطع مختلف وجود دارد که اکثر آنها را نیز دختران تشکیل می‌دهند. آیا کسی هست که بررسی کند پدران و مادران این کودکان دارای چه مشکلاتی هستند؟ همچنین طبق بند ۴ اصل ۳۰ قانون اساسی پدر و مادر یا سرپرست قانونی کودک که وظیفه نگهداری او را برعهده دارند موظف هستند موجبات تحصیل فرزند خود را فراهم کنند در غیر این صورت حکم قضایی دریافت می‌کنند. ولی تابحال پدری به خاطر عدم تحصیلی فرزندش تحت تعقیب قرار نگرفته است.
● راهکارها:
۱) توجه بیشتر دولت به حقوق کودکان اولین و مهمترین راهکار برای اجرای کامل کنوانسیون و احقاق حقوق کودکان ایرانی است. زیرا طبق ماده ۴ کنوانسیون کشورها پس از پیوستن به کنوانسیون حقوق کودک موظف اند اقدامات لازم را برای این کار انجام دهند، در حالی‌که دولت ایران این وظیفه را به درستی انجام نمی‌دهد. لذا دولت ایران می تواند با عمل کردن به قوانین کنوانسیون، حمایت‌های قانونی و محکمی از کودکان انجام دهد.
۲) از آنجا که نهاد خانواده اولین ومهمترین جایگاه رشد و پرورش کودک است و تحقق بسیاری از حقوق کودکان در گرو سلامت و امنیت و آسایش خانواده است، بنابر این توجه به نهاد خانواده می تواند در جهت احقاق حقوق کودکان بسیار موثر باشد.
۳) توجه ویژه به زنان ومادران و تلاش در راه آموزش، رشد و پرورش آنان و رفع نیاز ها و موانع پیشرفت آنها در زمینه های مختلف. زیرا بدون مشارکت زنان تحقق حقوق کودک امکان پذیر نیست.
۴) در کشور ما مرجع قانونی، مرکز اطلاع رسانی و مکان امنی که کودک در صورت ضرورت بتواند به آنجا مراجعه کند وجود ندارد، لذا وجود مرجعی واحد و یکپارچه برای کودکان با عنوان شورای عالی کودک می تواند مشکلات این قشر عظیم را به حداقل برساند.
۵) وجود مکان های امن برای نگهداری از کودکان آسیب دیده، می تواند در جهت احقاق حقوق کودکان و کاهش آزار و اذیت آنها بسیار مثمر ثمر باشد. زیرا وقتی کودکی مورد تجاوز ناپدری خود قرار می گیرد، در صورت وجود مکانی امن برای وی، دیگر مجبور به بازگشت به خانه ناپدری خود و تحمل آزار بیشتر نیست و می تواند در آن مکان امن به راحتی و بدون آزار اذیت به زندگی خود ادامه دهد.
۶) آگاهی و آموزش دادن نیز می تواند در جهت احقاق حقوق کودکان نقش بسیار موثری ایفا کند.زیرا بسیاری از مردم از قوانین بی‌اطلاعند؛ به طوریکه والدین، بسیاری از اعمال خود از جمله کتک، تهدید و حتی حبس کودکان را شیوه ای تربیتی تلقی می‌کنند. لذا آموزش و آگاهی دادن به مردم علاوه بر اینکه از وظایف دولت است، می تواند در جهت تحقق حقوق کودکان مفید باشد.
۷) ایجاد مراکز مشاوره یکی دیگر از راهکارهای موثر در جهت احقاق حقوق کودکان می باشد. توضیح اینکه مراکز مددکاری و مشاوره دولتی و خصوصی باید با حمایت دولت به ارایه مشاوره‌های حمایتی- آموزشی بپردازند و به صورت رایگان به قربانیان و کودک آزارها خدمات مشاوره بدهند. زیرا در بسیاری از موارد خود آزاررسان ‌ها نیازمند آموزش‌اند و از روی نااگاهی دست به این کارها می‌زنند. انجام مشاوره‌ها می‌تواند به صورت حضوری، تلفنی، آگاهی بخشی، کنترل خشم و مهارت‌های حل مساله برای جوان‌ها و نوجوان‌ها صورت گیرد تا در آینده بزرگسالان جامعه بر رفتارهایشان کنترل داشته باشند و اتفاقی که برای خودشان افتاده، تکرار نشود. همچنین باید در دادگاه اطفال مددکار و روانشناس حضور داشته باشد و کودکان حتما از وکیل برخوردار باشند، به خصوص در موارد کودک‌آزاری‌های جنسی که کودک از مطرح کردن آن وحشت دارد، وجود یک روانشناس یا مددکار اجتماعی الزامی است، زیرا او می‌تواند از طریق مصاحبه با کودک بدون اینکه او را تحت فشار اخلاقی قرار دهد این واقعیت را کشف کند که آیا کودک مورد آزار قرار گرفته یا خیر؟ .
۸) ایجاد نظام گزارش دهی اجباری هم می تواند به عنوان یک راهکار مهم دیگر تلقی شود. زیرا در بسیاری از موارد دختران و پسران مورد آزار قرار گرفته با تهدید همان آدم مواجه می‌شوند و به دلیل ترس و وحشت از او شکایت نمی‌کنند. حتی در بسیاری از اوقات خانواده‌ها فکر می‌کنند اگر مساله‌ای را به کودک نگویند بهتر است در حالیکه کودکان از طریق همسالان و رسانه‌ها در جریان اطلاعات قرار می‌گیرند. پس بهتر است که والدین به جای پاک کردن صورت مساله واقعیات را برای کودک توضیح دهند و بدانند که با مطرح نشدن این مسائل نمی‌توانیم منکر وجود آنها شویم. بنابراین باید گزارش‌دهی را به کودکان آموزش دهیم و در آنها ایجاد مصونیت بکنیم.
۹) باید علاوه بر قوانین درعمل نشان دهیم که کودکان دارای کرامت انسانی هستند و این کار از طریق مشارکت دادن آنها در مسائل مربوط به خود، رفع تبعیض و تامین نیازهای اولیه کودکان مانند خوراک و پوشاک و امنیت امکان‌پذیراست.
همچنین مواردی از قبیل شناخت و درک فرزند، شناختن و تربیت استعدادهای فردی کودک، آموزش بازی زندگی به فرزند، آموزش راه عشق و دست یافتن به عشق خویشتن، خانوادگی، زناشویی، شغلی و فرهنگی به کودک، جلوگیری از وارد کردن صدمات احساسی و درونی به فرزند، ارج نهادن به کودک می تواند در جهت احقاق حقوق کودک موثر واقع شود.
۶) نتیجه گیری:
حقوق کودک یکی از زمینه های مهم حقوقی است که از دیدگاه های متفاوت و در رشته های مختلف حقوق مورد بحث و بررسی واقع شده و دارای ابعاد حقوقی، سیاسی، اقتصادی، فرهنگی داخلی و بین المللی است. این حقوق هم در سطح بین المللی(۱۹۸۹) و هم در سطح داخلی(۱۳۷۲) مورد توجه خاص قرار گرفته است، به طوریکه علاوه بر تاکیدی که در اسلام به حقوق کودک شده است، در قانون اساسی ایران(اصل ۲۱) و در قوانین مدنی و جزایی نیز پاره ای مقررات حمایتی در این زمینه آمده است. اما ایران همچنان فاصله بسیار زیادی تا اجرای کامل کنوانسیون حقوق کودک دارد، زیرا با این وجود همچنان کودکان بسیاری از نعمت آموزش محرومند، بسیاری از کودکان در ایران فاقد شناسنامه و در حقیقت فاقد هویت اند، بسیاری از آنان هنوز مورد تجاوز جنسی حتی از جانب پدران خود قرار می گیرند، کودکان بسیاری به خاطر فقر و بدبختی همچنان زیر سن قانونی به سر کار می روند و حتی به کار های سخت و طاقت فرسا گماشته می شوند، همچنان کودکان بسیاری در خیابان های تهران و سایر شهرستان ها با گدایی روزگار می گذرانند و...که مهمترین دلایل این امر به دولت بر می گردد. زیرا:
اولا: دولت جمهوری اسلامی ایران کنوانسیون حقوق کودک را به صورت مشروط پذیرفته است، ثانیا: مواردی مغایر با این کنوانسیون در قانون مدنی خود به آن افزوده است، که این قوانین در بسیاری از موارد ساده ترین حقوق کودک را نادیده می گیرد. ثالثا:دولت به وظایف خود در همان حدی که خود پذیرفته و در قوانین داخلی اش آورده، عمل نمی کند، از جمله آموزش کودکان و خانواده ها، پذیرفتن کودک به عنوان یک موجود مستقل، توجه به نهاد خانواده و ....
لذا این عوامل باعث شده که مسایل و مشکلات کودکان در ایران از حالت بهنجار خود خارج شده و نیازمند عزم و اراده ملی و همگانی برای جبران مافات خود باشد.

وبگردی
سومین روز جشنواره جهانی فیلم فجر
سومین روز جشنواره جهانی فیلم فجر - سی و ششمین جشنواره جهانی فیلم فجر از 30 فروردین با حضور فیلم سازانی از ایران و نمایندگانی ازسینمای 78 کشور جهان تا 7 اردیبهشت در پردیس سینمایی «چارسو» برگزار می شود.
سیلی زدن به «امید» مردم در پارک!
سیلی زدن به «امید» مردم در پارک! - کتک خوردن دختری که جز التماس دوستانش هیچ فریادرسی ندارد از یک پلیس زن عضو گشت ارشاد که ماموران مرد هم آنها را همراهی می کردند، آنقدر دردناک است که کمتر وجدان بیداری به آن واکنش نشان نداده است.
عصر ما - پرونده حضور زنان در ورزشگاه ها
عصر ما - پرونده حضور زنان در ورزشگاه ها - بررسی حضور زنان در ورزشگاه ها با حضور نرگس آبیار، لاله افتخاری، حمید رسایی، حجت الاسلام محسن غرویان و فائزه هاشمی.
حمله فیزیکی به بازیگر زن ایرانی در خیابان! / عکس
حمله فیزیکی به بازیگر زن ایرانی در خیابان! / عکس - بازیگر سریال "تعطیلات رویایی" از حمله افراد ناشناس به خود خبر داد. مریم معصومی، بازیگر سینما و تلویزیون مورد حمله افراد ناشناس قرار گرفت.
گفتگوی تلفنی با همسر مرتضوی / صوت
گفتگوی تلفنی با همسر مرتضوی / صوت - سعید مرتضوی که در روزهای گذشته خبری از او نبود و حتی سخنگوی دستگاه قضایی گفته بود حکم جلبش صادر شده اما گیرش نیاورده‌اند، به گفته همسرش در تهران است.
ارسطوی پایتخت با مونا فائض پور ازدواج کرد
ارسطوی پایتخت با مونا فائض پور ازدواج کرد - «احمد مهران فر» بازيگر نقش «ارسطو عامل» در سريال پايتخت ۵ در اینستاگرام خود از ازدواجش با «مونا فائض پور» خبر داد.
صحبت های جنجالی رییسی علیه روحانی
صحبت های جنجالی رییسی علیه روحانی - صحبت های جنجالی رییسی پیرامون استفاده روحانی از نام امام رضا در انتخابات
500 نفر محتوای نامه‌های پستی مردم را میخواندند و چک می‌کردند!
500 نفر محتوای نامه‌های پستی مردم را میخواندند و چک می‌کردند! - محمد غرضی می‌گوید: زمانی که به عنوان وزیر در وزارت حضور یافتم بیش از ۵۰۰ نفر را دیدم نامه‌هایی که از داخل به خارج و از خارج به داخل کشور ارسال می‌شدند را چک می‌کردند و به صورت سه شیفت فعالیت می‌کردند و نامه‌ها را می‌خواندند.
جنجال ویدیو دختر بازیگر روی کول بازیکن پرسپولیس!
جنجال ویدیو دختر بازیگر روی کول بازیکن پرسپولیس! - عکس و ویدیویی منتسب به ستاره پرسپولیس فرشاد احمدزاده و ترلان پروانه بازیگر سینما و تلویزیون در فضای مجازی منتشر شده است. عجب پاپراتزی‌هایی داریم!
دختر داعشی سریال پایتخت کیست ؟
دختر داعشی سریال پایتخت کیست ؟ - در قسمت های اخیر سریال پایتخت بازیگر جدیدی به جمع خانواده معمولی پیوسته است؛ نیلوفر رجایی فر نقش الیزابت را در سریال پایتخت ۵ ایفا می کند ؛ این بازیگر با جلب اعتماد سیروس مقدم این فرصت ط بازی در سریال پر طرفدار پایتخت را به دست آورد .
خانم ایرانی، عامل تیراندازی در مقر یوتیوب / فیلم
خانم ایرانی، عامل تیراندازی در مقر یوتیوب / فیلم - ویدیوهایی از نسیم نجفی اقدم در شبکه های اجتماعی به زبان های انگلیسی و فارسی موجود است که در آن ها وی از حذف ویدیوهای خود توسط یوتیوب شکایت دارد.
رقص کاوه مدنی یا کالای ایرانی؟
رقص کاوه مدنی یا کالای ایرانی؟ - بگذارید اینطور بپرسم: مگر کیروش، مربی تیم ملی فوتبال جمهوری اسلامی ایران عرق نمی‌خورد؟ نمی‌رقصد؟ مگر برانکو و شفر نمازشب می‌خوانند و روزه می‌گیرند و اصولگرا و ارزشی و انقلابی هستند؟!