قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران

مقدمه
پذیرش كودكان بی سرپرست و یتیمان به فرزندی ، خواه به منظور كمك به آنان و خواه در جهت رفع نیازهای معنوی پدران و مادرانی كه به هر دلیل فاقد فرزند هستند ، از دیر باز در جوامع بشری معمول و مرسوم بوده است . از این رو ، پذیرفتن فردی كه فرزند واقعی و طبیعی زوجین محسوب نمی گردد ، تحت عنوان فرزند خواندگی در جوامع گوناگون از سابقه ای طولانی برخوردار است و در زمان ها ونظام های مختلف حقوقی ، شرایط و آثار متفاوتی دارد .
با توجه به دیدگاهای مختلف و شیوهای متفاوت با موضوع ، پذیرش فرزند خوانده در یك خانواده به ایجاد روابط حقوقی منجر می شود كه به ویژه در صورتی كه فرزند خوانده و فرزند پذیر تبعه یك یا دو كشور بیگانه باشند ، ویا دارای مذهب متفاوتی باشند مشكلات عدیده ای حاصل می گردد كه بر این مبنا ، در مقالة حاضر ، فرزند خواندگی از دیگاه تعارض قوانین حاكم از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران نسبت به موضوع ، مورد بررسی قرار می گیرد .
بحث و بررسی موضوع مذكور می تواند از جنبه های عملی و نظری سودمند باشد . از لحاظ عملی به دلیل این كه از یك طرف سیر تحولات اقتصادی و اجتماعی ، رشد صنعت توریسم و تجارت بین الملل موجب گسترش مراودات بین المللی گردیده است و از طرف دیگر ، میلیونها افغانی ، عراقی و اتباع سایر كشورها در میهن عزیز ما ایران ، به عنوان مهاجر و پناهنده حضور دارند .
موارد مذكور ضرورت عملی تدوین مقررات جامع و منسجم و نوینی در مورد مسائل مربوط به بیگانگان ( از جمله موضوع مذكور) را ، آشكارتر می سازد .از جنبه نظری نیز موضوع حائز اهمیت است زیرا حقوق موضوعه ایران در مورد قانون حاكم بر فرزند خواندگی اتباع خارجه قطع نظر از برخی كلیات ، ساكت است ،و موضوع مذكوردركتب و مقالات حقوقی كمتر مورد بررسی قرار گرفته و در موارد نادری نیز كه برخی از حقوقدانان بدان پرداخته اند ، نظریات متفاوتی ارائه داده اند . بدین لحاظ و به منظور تعیین قانون حاكم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران ، مقاله حاضر در بخش های چهار گانه زیرین ، به بررسی موضوع پرداخته است :
بخش اول مشتمل بر كلیات می باشد كه ضمن ارائه تعریفی از فرزند خواندگی در حقوق ایران و ذكر سابقه تاریخی آن ، به بیان فرزند خواندگی و اسلام ، ونیز فرزند خواندگی و حقوق داخلی ایران ، به نحو اختصار پرداخته شده است . در بخش دوم موضوع قانون حاكم بر فرزند خواندگی در حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته و ضمن ارائه دیدگاه های مطرح شده در خصوص مورد ، نظر نگارنده نیز بیان شده است . بخش سوم به قانون حاكم برفرزند خواندگی در حقوق برخی كشورها اختصاص یافته است و در آن دو نظام حقوقی مهم جهان ، یعنی نظام حقوق نوشته و نظام حقوق كامن لو مورد مطالعه قرار گرفته است . نظام های مذكور در موضوع احوال شخصیه اتباع خارجه ، از دو سیستم متفاوت ، یكی از سیستم تابعیت و دیگری از سیستم اقامتگاه پیروی می كنند وبا بررسی نظامهای مذكور و نظام های حقوقی برخی كشورهای دیگر ، نقاط قوت وضعف نظریات ارائه شده ، مشخص تر می شود . در بخش چهارم ، فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه كه انعكاسی از تعارض قوانین در حقوق داخلی بوده و به تعبیری بیانگر نظام حقوق بین الملل خصوصی اسلام می باشد ، مورد توجه قرار گرفته است . در پایان نیز به جمع بندی و نتیجه گیری از مباحث مطروحه و ارائه خلاصه دیدگاه ها وپیشنهادها پرداخته ایم .
O بخش اول ـ كلیات
الف ـ تعریف و سابقه تاریخی :
همان گونه كه در مقدمه متذكر شدیم ، پذیرش اطفال به فرزندی در سیستم های حقوق كشورهای مختلف جهان به شیوه های متفاوتی انعكاس یافته و در ارتباط با آن تعاریف گوناگونی ارائه شده است و از جمله ، برخی اساتید محترم حقوق مدنی ایران ، فرزند خواندگی را به شرح زیر تعریف نموده اند :
« فرزند خواندگی یا تبنی آن است كه كس دیگری را كه فرزند طبیعی او نیست به فرزندی بپذیرد . فرزند خواندگی در صورتی كه به رسمیت شناخته شده باشد ، نوعی قرابت ایجاد می كند ، قرابتی كه صرفاً حقوقی است نه طبیعی ، به عبارت دیگر با قبول فرزند خواندگی ، قانون یك رابطة مصنوعی پدر ـ فرزندی یامادر ـ فرزندی بین دو نفر ایجاد می كند .» (۱)در ایران باستان به ویژه در زمان ساسانیان فرزند خواندگی مورد پذیرش ومرسوم بوده است . خصوصاً با توجه به نقشی كه دین زرتشت در آن ایام داشته و اعتقاداتی كه زرتشتیان در مورد فرزند خواندگی وپلگذاری دارند وفرزند خوانده را در حكم فرزند حقیقی دانسته و آثار رابطه پدرو فرزندی را بر آن حاكم می دانند ، نهاد فرزند خواندگی دارای جایگاه ویژه ای بوده است .(۲) چنانكه در این باره گفته شده است : « زرتشتیان معتقد بودند كه فرزند عنوان پل صراط را دارد و كسی كه فرزند نداشته باشد قادر نیست در روز قیامت از پل صراط بگذرد . لذا كسانی كه صاحب فرزند نبودند برای رفع این نقیصه وطلب آمرزش و عبور از پل مزبور ، فرزند بدلی برای خود انتخاب می كردند .»(۳)
در عربستان قبل از اسلام نیز نهاد فرزند خواندگی نیز پذیرفته شده بود و برای آن مقرراتی قائل بودند .(۱)
ب ـ فرزند خواندگی و اسلام :
در اسلام ، با نزول آیة ۴ سوره احزاب وقضیه زیدبن حارثه ، این موضوع كه فرزند خوانده در حكم فرزند واقعی باشد اساساً نفی گردید .
نفی فرزند خواندگی در اسلام به داستان زیدبن حارثه مربوط می شود ، زید بین حارثه بن شراجیل كلبی از قبیله بنی عبدود بوده كه پیغمبر (ص) پیش از بعثت او را از جمله اسیران جاهلیت در بازار عكاظ خرید وآزاد ساخته و به پسری خود برگزیده ودر اسلام میان او وحمزه بن عبدالمطلب مؤاخات قرار داده بود . پیغمبر (ص) زینب دختر حجش را برای زید خواستگاری وعقد نمود . پس از مدتی كه زینب در خانة زید بود ، با زید اختلاف پیدا كرد وزید او را طلاق گفت و پیغمبر (ص) او را به زنی گرفت . این كار كه بر خلاف عادت و عرف عرب بود گفتگوهایی به میان آورده ، جهودان و منافقان طعنه زدند و گفتند محمد ما را نهی می كند از اینكه زن پسری را به زنی بگیریم ولی او با زن پسر ازدواج نمود ، چون این سخنان به میان آمد ، آیه ۴ از سورة احزاب نزول یافت كه … وَ ما جعل ادعیائكم ابناء كم ذلكم قولكم بافوا هكم والله یقول الحق و یهدی السبیل (۴) ادعوهم لابائهم هواقسط عندالله فان لم تعلموا فاخوانكم فی الدین وموالیكم …
خداوند پسرخواندگان را پسران شما قرار نداده ، این قولی است كه به زبان می گویید نه امری باشد كاشف از حقیقت ، لیكن خداوند حقیقت می گوید وراه را می نمایاند ، پسرخواندگان را به نام پدرانشان بخوانید ، اگر پدر ایشان را بدانید ، وگرنه برادران دینی شما وموالی شما می باشند .(۲)
بنا براین در اسلام نهاد فرزند خواندگی وجود ندارد ، به این معنی كه فرزند خوانده مانند فرزند واقعی از آثار پدر وفرزندی برخوردار نبوده ، و آثار حقوقی از قبیل توارث و غیره فیما بین آنها نمی باشد . البته در تعالیم اسلام مسأله رسیدگی به ایتام و كودكان بدون سرپرست به شدت مورد توجه قرار گرفته و مورد عنایت خاص می باشد به نحوی كه در بخش های مختلف تعالیم اسلامی و نیز سیره عملی ائمه علیهم السلام و تاریخ اسلام ، توجه و اهتمام نسبت به این موضوع بسیار مشاهده می شود . (۱)
ج ـ فرزند خواندگی و حقوق داخلی ایران :
با توجه به مقررات حقوق اسلام ، در حقوق ایران نهادی به عنوان فرزند خواندگی بدین مفهوم كه فرزند خوانده از هر حیث در حكم فرزند واقعی باشد و از آثار رابطة بنوت بهره مند شود ، وجود ندارد ، ولی با توجه به این كه نوع دوستی وكمك به نیازمندان از عناصر اصلی فرهنگ ایرانی و تعالیم اسلامی می باشد ونظر به تأكیداتی كه در اسلام در مورد ضرورت رسیدگی به ایتام و اطفال بی سرپرست مطرح گردیده است ، مقررات مدونی به منظور سرپرستی اطفال بی سرپرست وضع گردیده و اجرا می شود كه بعضاً از آن به فرزند خواندگی ناقص تعبیر شده است . این مقررات در قانون اساسی و قوانین عادی انعكاس یافته است .
به موجب بند دوم از اصل بیست ویكم ، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، دولت موظف به حمایت از مادران و كودكان بی سرپرست گردیده و قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ ، نیز به منظور تأمین منافع مادی و معنوی آنان ، شرایط خاصی را برای خانواده هایی كه می خواهند سرپرستی اطفال بدون سرپرست را به عهده بگیرند وضع نموده است . ماده ۱۱ قانون مذكور ، وظایف و تكالیف سرپرست وطفل تحت سرپرستی او را از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه واحترام ، باحقوق و تكالیف اولاد و پدرو مادر برابر نهاده است .
بنا بر بند ۱ ماده ۱۶ قانون مذكور نیز ، در صورتی كه سوء رفتار یا عدم اهلیت و شایستگی هر یك از زوجین سرپرست برای نگاهداری و تربیت طفل تحت سرپرستی محرز باشد ، به تقاضای دادستان ، سمت سرپرستی قابل فسخ می باشد . ماده ۱۴ قانون مذكور مقرر می دارد : « مفاد حكم قطعی سرپرستی به اداره ثبت احوال ابلاغ ودر اسناد سجلی زوجین سرپرست و طفل درج ، وشناسنامه جدیدی برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی زوج صادر خواهد شد .»
همچنین به موجب ماده واحدة مصوب ۱/۸/۶۲ = قانون تامین زنان و كودكان بی سرپرست = ، دولت نسبت به تضمین بیمه و رفاه زنان وكودكان بی سرپرست مكلف گردیده است .
صدور حكم قطعی سرپرستی و حتی صدور شناسنامه جدید برای طفل با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی زوج، موجب قطع رابطه خویشاوندی طفل با پدر ومادر واقعی وی نخواهد شد ، بلكه ، بند ۳ از ماده ۱۶ قانون مذكور ، امكان فسخ سرپرستی در اثر توافق با پدر ومادر واقعی طفل را مطرح نموده است . بنا بر این حكم سرپرستی به هیچ وجه آثار قرابت كودك با ابوین و بستگان واقعی وی را زایل نمی سازد و تمام آثار قانونی قرابت واقعی از قبیل منع ازدواج با اقارب نسبی و رضاعی و ارث بردن فرزند از ابوین واقعی و اقارب و متقابلا ارث بردن نامبردگان از فرزند ، همچنان باقی خواهد بود و بدین جهت است كه یكی از صاحب نظران علم حقوق دربارة موضوع مذكور ، چنین ابراز عقیده نموده اند :« حكم سرپرستی باعث می شود كه اقتدار پدر ومادر حقیقی در باب نگاهداری و تربیت فرزند به سرپرست منتقل شود لیكن سایر آثار قرابت به جای خود می ماند بنا بر این :
۱ ـ فرزند خوانده نمی تواند با خویشان نسبی و رضاعی خویش [در حدود ممنوعیت های قانونی ] نكاح كند وحكم سرپرستی هیچ تغییری در منع قانونگزاری نمی دهد .
۲ ـ فرزند خوانده از اقوام [ واقعی ] خود ارث می برد وتركة او نیز ، با رعایت قواعد ارث ، به آنان می رسد ، لیكن هرگاه عین اموالی كه زوج سرپرست به فرزند خوانده بخشیده اند موجود باشد ، به خودشان باز می گردد و جزء تركه به وارث منتقل نمی شود .
۳ ـ احكام مربوط به الزام انفاق در روابط بین فرزند خوانده و پدرومادر و اجداد واقعی اجراء می شود . منتها زمانی كه كودك به سرپرستی نیاز دارد ، زوجین سرپرست در اجرای این تكلیف مقدم بر آنان هستند .» (۱)
O بخش دوم ـ قانون حاكم بر فرزند خواندگی در حقوق ایران
به منظور سهولت در طرح مسائل و یافتن راه حل درست موضوعات مطروحه ، روابط حقوقی افراد با توجه به تجانس آنها در دسته های مختلف تقسیم بندی گردیده كه به آنها دسته های ارتباط می گویند.
مانند اموال شخصیه ، اموال وقرار دادها ، كه برای هر كدام قانون خاصی از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصی تعیین شده است .
در پاسخ به این پرسش كه فرزند خواندگی در كدامیك از دسته های ارتباط قرار دارد ؟
باید گفت ، فرزند خواندگی و سرپرستی اطفال بی سرپرست ، در دسته احوال شخصیه قرار می گیرد ، در این خصوص نظر مخالفی ، ملاحظه نشده است ، دلیل این امر آن است كه :
اولا ، قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاكم مصوب ۱۳۱۲ ، فرزند خواندگی را در ردیف سایر امور مربوط به احوال شخصیه قرار داده است .
ثانیاً ، در ماده ۱۳ قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست قانونگزار چنین تصریح نموده است :
« مقررات قانون احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزند خواندگی به اعتبار خود باقی است .»
ثالثاً ، در بعضی عهدنامه های منعقده بین ایران و سایر دولتها از جمله عهدنامه مودت و اقامت وتجارت ایران ویونان مصوب ۱۳۱۰ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپیمایی منعقده بین دولتین ایران و یونان = و قرار داد اقامت بین دولتین ایران و سویس مصوب ۱۳۱۳ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرار وجه الضمانه قضایی منعقده بین دولتین ایران و سوئیس = ، فرزند خواندگی در زمرة مصادیق احوال شخصیه درج گردیده است . مضافاً اینك ، در مقررات بسیاری از كشورها
(۲) نیز فرزند خواندگی را از مصادیق احوال شخصیه دانسته اند
در مورد قانون حاكم بر فرزند خواندگی در خصوص بیگانگان مقیم ایران ، در مقررات مدون ایران حكم صریحی ملاحظه نشده است ؛ البته مسأله در مورد ایرانیان غیر شیعه ، تصریح گردیده چنانكه ، بند ۳ از ماده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاكم مصوب دهم مرداد ۱۳۱۲ مقرر می دارد :
« در مسائل مربوط به فرزند خواندگی ، عادت و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی كه پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است اجراء شود . »
واضح است كه موضوع در خصوص ایرانیان غیر شیعه بیان گردیده ، ولی در مورد بیگانگانی كه در ایران با مسأله فرزند خواندگی مواجه هستند قانون از این حیث ساكت می باشد وموضوع كمتر مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . با وجود این بحث مختصر ، موضوع مذكور در بین اساتید محترم وصاحب نظران علم حقوق با اختلاف نظر مواجه شده و نظریات متفاوتی در این باره بیان شده است .
یكی از اساتید در خصوص مورد معتقدند :
« زن و شوهری می توانند تقاضای سرپرستی كودك را بكنند كه مقیم ایران باشند ، تابعیت آنان در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشی ندارد .پس . زن وشوهر خارجی نیز می توانند در ایران كودكی را به فرزندی بپذیرند و روابط آنان با كودك پذیرفته شده ، تابع قوانین ایران است . بدین ترتیب ، قانونگزار دربارة فرزند خواندگی از قاعدة شخصی بودن قوانین حاكم بر احوال شخصیه ( مواد ۶و۷ قانون مدنی ) عدول كرده و آن را تابع قانون اقامتگاه قرار داده است . »(۱)
ولی یكی دیگر از اساتید ، به طور خیلی خلاصه موضوع را تابع قانون متبوع پدر خوانده دانسته ، به شرح زیر ابراز عقیده نموده اند :
“ در مورد فرزند خواندگی صرفاً این توضیح داده می شود كه در حقوق ایران تأسیس قانونی فرزند خواندگی جز در مورد اتباع خارجه ( چنانچه قانون متبوع پدر خوانده این تأسیس را شناخته باشد ) ویا متدینان به سایر ادیان رسمی غیر اسلامی ( به موجب قانون ۱۳۱۲ ) پذیرفته نشده است و مثلا ، طفلی كه به موجب مقررات مربوط به تعیین سرپرست قانونی ، به وسیله دادگاه تحت سرپرستی شخصی قرار می گیرد از سرپرست مذكور ارث نمی برد ولیكن فرزند خواندة متوفای خارجی ممكن است با رعایت قانون ملی متوفی ، ارث نیز ببرد زیرا فرزند خواندگی جز ء احوال شخصیه و تابع قانون متبوع پدر خوانده است . ” (۱)یكی از محققین پس از بحث نسبتا مفصلی در خصوص موضوع بدین نحو اظهار عقیده كرده اند :
« بنا بر این با قبول اینكه فرزند خواندگی از مصادیق و موضوعات مربوط به احوال شخصیه است ، مستنداً به ماده ۶و۷ قانون مدنی قانون متبوع شخصی كه فرزند خواندگی او مورد بحث و رسیدگی است به عنوان قانون حاكم و صالح ومختار و مورد قبول می باشد .»(۲)
ملاحظه می شود كه عقاید و نظریات مختلفی در خصوص مورد اظهار شده است و هر كدام از عقاید مذكور كه ملاك عمل قرار گیرد ، آثار متفاوتی نسبت به رابطه فرزند خواندگی و یا سرپرستی ایجاد خواهد نمود . (۳) در باره هریك از نظرات مذكور به دلایل خاصی ممكن است استناد شود . مثلا ممكن است برای اثبات نظریه حاكم بودن قانون ایران در خصوص مورد ، بدین گونه استدلال شود : ماده واحده فقط شامل ایرانیان غیر شیعه بوده و شامل بیگانگان مقیم ایران نمی باشد و ماده ۵ قانون مدنی در این خصوص اطلاق داشته وكلیه سكنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطیع قوانین ایران میداند مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد . وبا توجه به این كه سایر موارد ، از جمله مواد ۹۶۴ و ۹۶۵ استثنا بر اصل بوده ودرموارد استثنا باید به قدر متیقن اكتفاء نمود وبا توجه به این كه در خصوص مورد با سكوت قانون مواجه می باشیم ، باید قانون ایران را ملاك بدانیم . (۱)
ولی استدلال فوق با این ایراد مواجه می باشد كه قانون ایران ، اساساً فرزند خواندگی را به رسمیت نشناخته وبر آن آثار حقوقی از قبیل ارث را مترتب نمی داند ، ودر صورت پذیرش نظریة فوق فرزند خوانده ای كه در كشور متبوع خود وپدر خوانده و مادر خوانده اش ، به طور صحیح به چنین حقی دست یافته است اگر در ایران بخواهد از آثار حقوقی فرزند خواندگی از قبیل ارث یا الزام به انفاق بهره مند گردد ، ممكن است با عدم اعتبار وعدم صحت چنین نهاد حقوقی در سیستم حقوقی ایران مواجه گردد و این بر خلاف عدالت و اصل اعتبار حقوق مكتسبه خواهد بود .
همچنین ممكن است به منظور اثبات نظریه حاكم بودن قانون پدر خوانده یا مادر خوانده نسبت به موضوع ، استدلال شود كه ، مطابق ماده ۱۱ قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست ، وظایف و تكالیف سرپرست وطفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه واحترام ، نظیر حقوق وتكالیف اولاد و پدر ومادر است ، وبا توجه به ماده ۹۶۴ قانون مدنی كه روابط ابوین و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر دانسته است ونیز با استفاده از قرینه مربوط به ایرانیان غیر شیعه كه عادات و قواعد مسلمه متداوله را در مذهبی كه پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است حاكم بر فرزند خواندگی آنان می داند ، موضوع را در مورد اتباع خارجه نیز تابع قانون دولت متبوع پدر خوانده یا مادر خوانده بدانیم .
براین استدلال نیز این اشكال وارد می باشد كه ، در حقوق ایران اساساً نهاد فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده وبه پیروی از فقه اسلام ، فرزند خوانده به هیچ وجه در حكم فرزند واقعی نبوده و رابطه پدر و فرزندی و آثار آن از قبیل ارث و غیره برقرار نمی گردد (مگر الزاماتی كه قانونگزار در مورد سرپرستی كودكان بدون سرپرست پیش بینی نموده است ) ، بنا بر این نمی توان قانون دولت متبوع پدر و مادر خوانده را نسبت به موضوع حاكم دانست .
همچنین ممكن است در جهت اثبات عقیده حاكم بودن قانون دولت متبوع مولی علیه ، استدلال شود كه : سرپرستی كودكان بدون سرپرست در حقوق ایران با نهاد قیمومت قابل قیاس بوده و سرپرستی وقیمومت هر دو با حكم مقام قضایی می باشد و نظارت مقامات قضایی در هر دو مورد وجود دارد و هم سرپرستی هم قیمومت قابل فسخ هستند . بنابر این همانگونه كه در قیمومت ، بنا به رعایت مصالح مولی علیه ، قانون دولت متبوع مولی علیه حاكم می باشد ، در سرپرستی و فرزند خواندگی نیز قانون دولت متبوع كودك تحت سرپرستی یافرزند خوانده ، باید نسبت به موضوع حاكم باشد .
ولی بر خلاف استدلال فوق ، با دقت در ماهیت مسأله سرپرستی كودكان بدون سرپرست ، ملاحظه می شود كه سرپرستی مذكور ،اگر چه شباهتهای بسیاری به قیمومت دارد ، ولی اساساً نهاد مستقلی بوده و حتی مرجع رسیدگی آن نیز ، قبل از تصویب و اجرای قانون دادگاه های عمومی و انقلاب ،مختلف و متفاوت بوده است ، زیرا رویه قضایی كشور در خصوص نصب قیم ، دادگاه مدنی خاص را صالح می داند ولی در مورد سرپرستی كودكان بدون سرپرست ، صلاحیت از آن دادگاههای عمومی می باشد . در این خصوص هیأت عمومی دیوان عالی كشور در رأی شماره ۲۲ كه در جلسه ۶/۴/۱۳۶۰ صادر نموده است مقرر می دارد :
« عبارت نصب قیم در بند ۳ از ماده ۳ لایحه قانون مدنی خاص ناظر به مواردی است كه مطابق قوانین مدنی و امور حسبی دادگاهها موظفند برای صغار نصب قیم نمایند و عبارت مذكور به هیچ وجه شامل موضوع سرپرستی مذكور در قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه ۵۳ كه از حیث نحوة سرپرستی و شرایط به كلی با مفهوم قیمومت و مختصات آن متفاوت است نمی باشد ، علیهذا نظر شعبه نهم دیوان عالی كشور كه مشعر به صلاحیت دادگاه عمومی است ، موجه و منطبق با موازین قانونی تشخیص و تأیید می شود این رأی مطابق قانون و حدث رویه قضایی مصوب ۱۳۲۸ در موارد مشابه لازم الاجرا است . » (۱)اكنون كه نظریات مختلف در خصوص مورد تا حدودی بررسی گردید و با توجه به مباحث مطروحه و مقررات حقوق موضوعه ایران ، آنچه به نظر نگارنده می رسد این است كه : چون فرزند خواندگی در فقه اسلام و حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده است و قانونگزار ایران نهاد مستقلی را به عنوان سرپرستی كودكان بدون سرپرست تأسیس نموده ، وآن را نسبت به هر زن وشوهر مقیم ایران كه متقاضی سرپرستی باشند قابل اجرا دانسته است ، بنا بر این باید قانون ماهوی ایران را حاكم بر ایجاد رابطة مذكور بدانیم . ولی در پاسخ به ایراد احتمالی كه : چنانچه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و در ایران به اثری از آثار آن استناد شود ، اگر قانون ایران را حاكم بر موضوع بدانیم باید از شناسایی رابطةمذكور خودداری نموده و حكم به بی حقی فرزند خوانده بدهیم كه این موضوع ، خلاف عدالت و انصاف ، واصل اعتبار حقوقه مكتسبه می باشد . گفتنی است كه در مورد مذكور باید به تفكیك بین مرحله ایجاد حق با مرحله اثر گذاری حق توجه نمود ، یعنی چنانچه در مرحلة ایجاد حق و شروع رابطة مذكور باسیم و مثلاً افراد خارجی كه فرضاً دارای تابعیتهای مختلف می باشند بخواهند در ایران فرزندی را تحت سرپرستی بگیرند ، با مرحلة اثر گذاری حق واین كه افرادی بخواهند از رابطه فرزند خواندگی كه صحیحاً در خارجه به وجود آمده است ، در ایران استفاده نموده و به اثری از آثار آن استناد نمایند ، تفاوت وجود دارد :
در مرحله اول یعنی در مرحلة ایجاد حق ، هر گاه افرادی بخواهند در ایران ، فرزندی را تحت سرپرستی داشته باشند با توجه به ماده ۱ قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست كه مقرر می دارد : « هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با توافق یكدیگر طفلی را با تصویب دادگاه وطبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند » ؛ جملة « زن وشوهر مقیم ایران » ؛ اعم از اتباع ایران و خارجه بوده و نیز اعم از این است كه زوجین و كودكی كه تحت سرپرستی قرار می گیرد دارای تابعیت واحد یا مختلف باشند ، ونیز برای همین قانون زوجین متقاضی سرپرستی باید دارای شرایط مذكور در ماده ۳ قانون فوق بوده و احراز شرایط نیز با دادگاه ایران است . و همچنین به استناد مواد ۷ و ۸ قانون مذكور به نظر می رسد كه قانون حاكم در مرحله ایجاد حق ، قانون ایران خواهد بود و در این مورد ، قوانین عمومی ایران از قبیل مقررات قانون مدنی و قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست بر موضوع حكومت دارد ودر همین رابطه ماده ۲ قانون مذكور تأكید نموده است كه : « این سرپرستی به منظور تأمین منافع مادی ومعنوی طفل برقرار می گردد ولی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ و تأكید در مورد این كه سرپرستی مذكور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ دلیل بر این امر است كه قانونگزار در این مرحله صرفاً مقررات ایران را حاكم بر موضوع می داند .
اما در مرحلة دوم ، یعنی در مرحلة اثر گذاری حق ودر مواردی كه رابطه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و مثلاً فرزند خوانده بخواهد در ایران از پدر خوانده اش مطالبه نفقه نماید یا در مورد ارث مسأله ای داشته باشد با توجه به این كه فرزندخواندگی از مسائل مربوط به احوال شخصیه است ، و با توجه به ماده ۷ قانون مدنی ،در صورت وحدت تابعیت آنان ، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود . و با توجه به این كه قانون ایران ، نهاد فرزند خواندگی را علیرغم این كه در حقوق داخلی به رسمیت نشناخته ولی نسبت به ایرانیان غیر شیعه با صراحت معتبر دانسته است ، پذیرش فرزند خواندگی كه در خارج بوجود آمده است نه تنها با نظم عمومی ایران منافاتی نخواهد داشت ، بلكه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف ، حقوق مكتسبه افراد هم رعایت شده است ..
آنچه باقی می ماند ، این است كه در صورت اختلاف تابعیت فرزند خوانده با پدر یا مادر خوانده ، كدام قانون حاكم بر موضوع خواهد بود؟
اگر چه قانون ایران درخصوص مورد مذكور ساكت است وحقوقدانانی كه به موضوع پرداخته اند نیز دارای اختلاف نظر می باشند ، ولیكن با توجه به آن كه منظور اصلی از این گونه مقررات ، رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه و فرزند خوانده می باشد وموضوع تأمین منافع مادی و معنوی طفل در ماده ۲ قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست مورد تأكید واقع شده است . واز طرفی ماده ۲۰ كنوانسیون حقوق كودك كه دولت جمهوری اسلامی ایران طی ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به كنوانسیون حقوق كودك مصوب ۱/۱۲/۱۳۷۲ مجلس شورای اسلامی ، به آن پیوسته است مقرر می دارد :« كشورهایی كه سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می شناسند و مجاز می دانند باید منافع عالیه كودك را در اولویت قرار دهند … »
بنا بر این با توجه به مراتب مذكور ، به نظر می رسد كه در این خصوص ، باید قانون دولت متبوع فرزند خوانده وكودك تحت سرپرستی را ملاك عمل قرار داده زیرا با مقررات موضوع حقوق ایران مبانی فقهی هماهنگی بیشتری داشته و به اهداف قانونگزار از ایجاد نهاد سرپرستی كودكان بدون سرپرست و رعایت مصلحت و غبطة كودكان تحت سرپرستی و فرزند خواندگان ، نزدیك تر می باشد .
سؤالی كه در اینجا مطرح می شود این است كه آیا اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه در قلمرو سرزمین ایران مخالف نظم عمومی ایران تلقی می شود یا نه ؟ با توجه به این كه در مادة واحده مربوط به احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ، فرزند خواندگی آنان در حدود قانون مزبور به رسمیت شناخته شده است و در فقه اسلام نیز احوال شخصیه غیر مسلمین طبق عقاید دینی آنها می باشد، هچنین از آنجا كه نظم عمومیدر حقوق بین الملل خصوصی دایره شمول محدودتری نسبت به حقوق داخلی دارد ، لذا به نظر می رسد كه اصولاً اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه مخالف نظم عمومی ایران نباشد .
O بخش سوم ـ قانون حاكم بر فرزند خواندگی در حقوق برخی كشورها
( مطالعه تطبیقی )
دربارة انتخاب قانون حاكم بر فرزند خواندگی در كشورهای مخالف ، مقررات متفاوتی وجود دارد . در مقررات برخی كشورها ، بین مرحله ایجاد نهاد فرزند خواندگی ، و مرحله استفاده از آثار فرزند خواندگی قائل به تفكیك شده اند . در مقررات مصر و كویت در مسائل مربوط به صحت فرزند خواندگی قانون دولت متبوع پدرخوانده و فرزندخوانده هر دو ملاك می باشد ولی در مسائل مربوط به آثار فرزند خواندگی ، قانون دولت متبوع فرزند خوانده را حاكم بر موضوع می دانند .(۱)
در حقوق فرانسه قوانین مربوط به فرزند خواندگی ، علی رغم وضع قوانینی در سوم ژانویه ۱۹۷۲ در ارتباط با نسب ، بدون تغییر باقی ماندو دیوان عالی كشور فرانسه ، بعد از مدتها تردید ، در رأی مربوط به پرونده ای موسوم به Torlet ، (۲) سیستمی را مجاز دانسته است كه به موجب آن ، فرزند خواندگی تابع قانون ملی متقاضی یا متقاضیان فرزند خواندگی است ، لیكن شرایط مربوط به رضایت فرزند خوانده ، تابع قانون ملی فرزند خوانده است .(۳)
در حقوق بین الملل خصوصی سویس ، چنانچه فرزند خوانده یا زوجین مقیم سویس باشند، صلاحیت برای اعطای فرزند خواندگی به عهده مراجع قضایی و اداری خواهد بود و در صورتی كه فرزند خوانده یا زوجین پذیرنده مقیم سویس نباشند اما یكی از آنان تبعه آن كشور باشد ، صلاحیت برای پذیرش به عهده مراجع قضایی یا اداری كشور متبوع است ، البته در صورتی كه اعطای فرزند خواندگی در محل اقامتشان غیر ممكن یا تقریباً غیر عملی باشد . ضمناً در حقوق كشور مذكور برای اعتراض به فرزند خواندگی ، همان محاكمی صالح هستند كه برای اعلام یا نفی روابط والدین و اولاد دارای صلاحیت بوده اند .(۴)
در حقوق انگلیس در صورت صدور حكم فرزند خواندگی ، تمام حقوق ، تكالیف ، تعهدات واقتدار والدین در زمینه حضانت ، نفقه ، تعلیم وتربیت به پدرخوانده واگذار می گردد ، گویی كه این فرزند ، از روابط زناشویی پدرخوانده ومادر خوانده ، تولد یافته است .(۵)
در سال ۱۹۶۴ میلادی كنفرانس لاهه در مورد حقوق بین الملل خصوصی كنوانسیونی در خصوص فرزند خواندگی تدوین كرد كه در سال ۱۹۶۵ به امضا رسید. این كنوانسیون به مسائلی چون صلاحیت قضایی ، انتخاب قانون حاكم و به رسمیت شناختن فرزند خواندگیهای خارجی مربوط بوده است .
در حقوق انگلیس قانون فرزند خواندگی ۱۹۶۸ بدین منظور تصویب گردید كه مقررات این كنوانسیون را ، به مورد اجرا بگذارد ، معذالك قواعد صلاحیتی كه به موجب بند ۲۴ قانون راجع به كودكان در سال ۱۹۷۵ وضع شد ، جانشین مقررات صلاحیتی قانون ۱۹۶۸ كه تا آن زمان اجرا می شد ، گردید. اما كنوانسیون فوق الذكر در جولای ۱۹۷۸ در مورد قبول مجلس قرار گرفته و در حال حاضر مقررات اصلاح شده كنوانسیون وماده ۲۴ قانون ۱۹۷۵ و باقیمانده مقررات قانون ۱۹۶۸ دربارة فرزند خواندگی اجرا می شود .
قانون قابل اعمال نسبت به فرزند خواندگی ، امتزاجی از قانون انگلیس و قانون متبوع متقاضی و كودك می باشد ، اگر كودك تبعه كشور پادشاهی انگلیس نباشد ، در این حالت قانون كشوری كه به كنوانسیون ملحق گردیده وكودك تابعیت آن را دارد باید نسبت به موضوع اعمال گردد . اگر فرزند خواندگی به موجب قانون كشور متبوع متقاضی ممنوع باشد واین ممنوعیت تحت شرایط مقرر در كنوانسیون به دولت انگلیس اطلاع داده شده باشد ، دادگاه انگلیس باید از صدور دستور فرزند خواندگی ، امتناع ورزد .(۱)
چنانچه متقاضی مقیم انگلستان باشد و كودك در خارج از انگلستان اقامت داشته باشد ، در چنین موردی دادگاه برای بررسی شرایط اصلی، از قبیل سن طرفین ورضایت خویشاوندان ، قانون خارجی اقامتگاه كودك را كه در بسیاری از موارد با مقررات قانون انگلیس در این زمینه ها تفاوت دارد ، ملاك عمل قرار می دهد . با وجود این ، طرز نگارش قوانین انگلیس در این زمینه ، به نحوی نیست كه عدم رعایت قانون اقامتگاه كودك توسط دادگاه انگلیسی ، موجبات بطلان دستور فرزند خواندگی صادره از ناحیة این دادگاه را فراهم آورد ، بلكه حتی اگردادگاه اعمال قانون خارجی را به نفع كودك نداند ، باید منحصراً به قانون مقرردادگاه ( قانون انگلیس ) رجوع نماید . (۲)البته در حقوق انگلیس ، در موردی كه هدف نهایی از تحصیل حكم فرزند خواندگی ، تحصیل تابعیت انگلیس بوده است ، دادگاه بر اساس رعایت نظم عمومی انگلیس از صدور حكم فرزند خواندگی ، امتناع نموده است . (۱)
در كنوانسیون حقوق كودك نیز مسأله اختلاف سیستم های حقوقی كشورهای مختلف در مورد فرزند خواندگی ، مدنظر بوده است به ویژه این كه در نظام حقوقی اسلام ، فرزند خواندگی به معنی این كه فرزند خوانده دارای كلیه حقوق فرزند طبیعی باشد ، شناخته نشده است ، به همین دلیل ماده ۲۰ كنوانسیون مذكور مقرر می دارد :
ماده ۲۰ : ۱ـ كودك نباید به طور موقت یا دائم از محیط خانواده و از منافع خویش محروم باشد وباید از طرف دولت تحت مراقبت و مورد مساعدت قرار گیرد .
۲ ـ كشورهای طرف كنوانسیون باید طبق قوانین ملی خود مراقبت های جایگزین دیگری را برای این گونه كودكان تضمین نمایند .
۳ ـ این گونه مراقبت ها شامل موارد زیادی می شود از جمله تعیین سرپرست كفالت در قوانین اسلامی ، فرزند خواندگی ویا درصورت لزوم ( اعزام كودك به مؤسسات مناسب مراقبت از كودكان به هنگام بررسی راه حل ها به استمرار در تربیت كودك ، قومیت ،مذهب ، فرهنگ وزبان كودك باید توجه خاص شود .
ماده ۲۱ : كشورهایی كه سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می شناسند و مجاز می دانند ، باید منافع عالیه كودك را در اولویت قرار دهند و… »(۲)
O بخش چهارم ـ فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه در مورد ایرانیان غیر شیعه به موجب بند ۳ قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاكم مصوب ۱۳۱۲ ،در مسائل مریوط به فرزند خواندگی ، عادات وقواعد مسلمه متداول در مذهبی كه پدر خوانده یا مادرخوانده پیروآن است ، رعایت می شود . ولی در این مورد باید گفت كه در حقوق اسلام فرزند خواندگی در مورد مسلمانان به دلیل صراحت آیه ۴ سورة احزاب كه قبلاً بیان گردید ، به رسمیت شناخته نشده است . زیرا به موجب آیه مذكور فرزند خوانده به هیچ وجه حكم فرزند واقعی را ندارد،(۱) بنابراین ، در مورد مسلمانان غیر شیعه اعمال واجرای بند مذكور موضوعاً منتفی می باشد .
ولی در مورد اقلیت های دینی غیر مسلمان ، بعضاً مقرراتی در مورد فرزند خواندگی وجود دارد كه با توجه به قانون مذكور وسایر مقررات جاری كشور ، در این مورد لازم است عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهبی كه پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است ، ملاك عمل قرار گیرد . بدیهی است مراجع قضایی واداری در مورد فرزند خواندگی ایرانیان غیر شیعه با توجه به نص صریح قانون مذكور ،باید برابر مقررات مذهب پدر خوانده یا مادر خوانده عمل نمایند . مشروط بر اینكه اولاً اقلیت دینی مورد بحث یكی از اقلیت های سه گانه مسیحی ، یهودی وزرتشتی باشد كه به موجب اصل سیزدهم قانون اساسی به رسمیت شناخته شده اند . ثانیاً عادات وقواعد مورد استناد ، مسلم ومتداول بوده واز جمله رسوم وعادات مردد ویا منسوخ ومتروك در اقلیت دینی مربوط نباشد . ثالثاً مخالف نظم عمومی ایران تلقی نشود .
O نتیجه
همانگونه كه در حقوق ایران وحقوق كشورهای مورد مطالعه ، ملاحظه گردید و در كنوانسیون حقوق كودك نیز مورد تأكید قرار گرفته است ،تلاش حقوقدانان ، قضات وقانونگزاران در كشورهای مختلف ، درجهت رعایت هر چه بیشتر مصالح ومنافع عالیه كودكان می باشد ، و این رعایت مصالح عالیه كودك ، علاوه بر جنبه های اقتصادی و اجتماعی ، شامل رعایت جنبه های عاطفی و روانی موضوع نیز می شود و این مسأله از جمله به صورت صدور شناسنامه و اوراق واسناد سجلی و مدارك هویت طفل به نام خانواده جدید متجلی می گردد . بدیهی است كه وقتی این تلاشها با میراث فرهنگی و دینی و سنت های جوامع مختلف تلفیق وهماهنگ می شود ، آثار بعضاً متفاوتی را در مقررات كشورهای مختلف بوجود می آورد .
در حقوق كشورهای مورد مطالعه ، قانونگزارو یا رویه قضایی ، قانون حاكم بر موضوع فرزند خواندگی اتباع خارجه را در صورتهای وحدت تابعیت و یا اختلاف تابعیت پدرخوانده و فرزند خوانده ، تعیین نموده است ، در حالیكه در حقوق ایران نص قانونی ویا رویه قضایی در خصوص مورد وجود ندارد ، اگر چه اساتید و حقوقدانان تلاشهای ارزشمندی در جهت رفع ابهام و ارائه راه حل منطبق با مجموعة نظام حقوق ایران ونیازهای جامعه ارائه نموده اند ، ولی با توجه به اختلاف دیدگاههای ارائه شده در خصوص قانون حاكم بر فرزند خواندگی در حقوق ایران ، نگارنده ضمن طرح دیدگاههای مختلف وبیان خلاصه ای از دلایل آنها ، دیدگاه خود را مبتنی بر تفصیل و تفكیك دو مرحله ایجاد حق و مرحله اثرگذاری حق می باشد ، بیان نموده است و بطور خلاصه اینكه : در مرحله ایجاد حق ، در هر حال اعم از وحدت ویا اختلاف تابعیت پدر خوانده (یا مادر خوانده) با فرزند خوانده یا طفلی كه تحت سرپرستی قرار می گیرد ، قانون ایران حاكم بر موضوع خواهد بود و در این مرحله ، قانونگزار به موجب ماده ۱ قانون حمایت از كودكان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ ، از اصلِ كلیِ حاكمیت قانون ملی نسبت به احوال شخصیه بیگانگان (ماده۷ قانون مدنی )، عدول نموده و آن را تابع قانون ایران قرار داده است ، ولی در مرحله اثر گذاری حق ودر موردی كه رابطة فرزند خواندگی صحیحاً در خارج از ایران به وجود آمده ودر ایران به اثری از آثار آن استناد شده باشد ، در صورت وحدت تابعیت ، قانون ملی طرفین و در صورت اختلاف تابعیت قانون ملی فرزند خوانده ویا طفل تحت سرپرستی ، حاكم بر موضوع می باشد و با توجه به این كه نهاد فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه پذیرفته شده است ، پذیرش آثار فرزند خواندگی اتباع خارجه در ایران ، ( در صورتی كه مرحله ایجاد آن در خارج از كشور وطبق قانون صلاحیتدار در محل ایجاد حق ، به طور صحیح انجام شده باشد)، برخوردی با نظم عمومی و اخلاق حسنه نخواهد داشت نظریه فوق مبتنی بر تفكیك بین مرحله ایجاد و مرحله اثر گذاری حق ، براساس مقررات و قوانین جاری كشور می باشد، ولی چنانچه در مقررات جاری و قانون مدنی تجدید نظر واصلاحاتی صورت پذیرد ، پیشنهاد می شودكه :
اولاً قانون حاكم بر فرزند خواندگی اتباع خارجه ، اعم از این كه در مرحله ایجاد حق یا در مرحله اثر گذاری آن باشد ونیز در حالتهای مختلف وحدت ویا اختلاف تابعیت طرفهای مسأله، صراحتاً تعیین شود .
ثانیاً، اگر چه حقوق ایران و فقه اسلام ، فرزند خواندگی را بدین مفهوم كه فرزند خوانده همچون فرزند واقعی تلقی شود ،نپذیرفته اند ، ولی نظر به این كه فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه صراحتاً بر طبق ماده واحده مربوط به احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه پذیرفته شده است و از طرفی در حقوق اسلام هم ، احوال شخصیه غیر مسلمین طبق عقاید مذهبی آنان می باشد ، وبا توجه به مقررات حقوق ایران وماده ۷ قانون مدنی كه احوال شخصیه بیگانگان را تابع قانون ملی آنان می داند، پیشنهاد می شود كه در ماهیت امر وحتی در مرحله ایجاد حق ،مسأله فرزند خواندگی برای اتباع خارجه ، طبق قانون ملی آنها پذیرفته شود ، ودر صورت اختلاف تابعیت با توجه به ضرورت رعایت غبطه و مصلحت فرزند خوانده ، ونظر به مقررات كنوانسیون حقوق كودك كه جمهوری اسلامی ایران به موجب قانون مصوب ۱۳۷۲ بدان ملحق شده است ،وضرورت وجود انسجام و هماهنگی در مقررات كشور ، در این مورد پیشنهاد می شود كه قانون ملی فرزند خوانده حاكم بر موضوع شناخته شود .
نظر به این كه حقوق بین الملل خصوصی در ایران ، رشته نسبتاً جدیدی است و مباحث مختلف وفروع متفاوت موضوعات حقوق بین الملل خصوصی ،از جمله این مبحث ، كمتر مطرح رسیدگی قرار گرفته است ، موضوع جای بحث و بررسی بیشتری دارد و نگارنده با بضاعت اندك علمی خود ، دیدگاهی را مطرح ودر خصوص آن اظهار نظر و استدلال نموده است كه خالی از نقص نبوده و نیازمند نقد وتذكرات مشفقانه اساتید محترم و صاحب نظران می باشد .


سید محمد متولی

منبع : سایت حقوقی دادخواهی