بررسی و تحقیق درباره قاعده (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ) و قاعده عکس آن

از جمله قواعد معروف فقهی قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن مفاسده و مالا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده است این قاعده در حقیقت مركب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتی دارد و قسمت دوم جنبه نفی دارد قسمت اثباتی قاعده یعنی عبارت یضمن بفاسده اصل قاعده یا قاعده اصل و قسمت منفی آن یعنی عبارت مالا یضمن بصیحه لا یضمن بفاسده عكس قاعده یا قاعده عكس نامیده می شود ترجمه ظاهری اصل و عكس قاعده این است كه هر عقدی صحیح آن ضمان آور باشد باطل آن نیز ضمان آور است و هر عقدی صحیح آن ضمان آور نباشد باطل آن نیز ضمان آور نخواهد بود.
سابقه قاعده در متون فقهی
شیخ طوسی در تمامی مصادیق مقبوض به عقد فاسد با استناد به قاعده حكم به ضمان قابض نموده است كه این استفاده دال بر پذیرش اصل قاعده از سوی شیخ است زیرا قاعده اقدام از دلائل مهم و اساسی برای اصل و عكس قاعده است همچنین در مقام حكم به عدم ضمان در رهن فاسد چنین استدلال نموده است كه رهن صحیح موجب ضمان نمی شود پس چگونه می توان پذیرفت كه رهن فاسد موجب ضمان گردد. این استدلال نیز دال بر این است كه شیخ حجیت عكس قاعده را پذیرفته است بنا به تفحصی كه شیخ انصاری به عمل آورده اند پیش از علامه حلی هیچ یك از فقها عین عبارت قاعده را بكار نبسته است و برای اولین بار علامه حلی اصل و عكس قاعده را مورد استناد قرار داده است . نیز بنا به همان تفحص شهید ثانی اولین فقیهی است كه در مفاد قاعده و قلمرو آن تدفیق و تامل نموده است مقدس اردبیلی در اصل و عكس قاعده تردید نموده است از تتبع در كلمات صاحب ریاض بدست می آید كه اصل قاعده را پذیرفته و در كلیت عكس آن خدشه نموده است و بالاخره صاحب جواهر اگر چه اصل قاعده را پذیرفته است در عكس قاعده در دو موضع دو نظر متفاوت اظهار نظر نموده است بعد از این در بحث از مستندات قاعده به ذكر دلائل مثبتین و نافین خواهیم پرداخت.
مفاد و مضمون قاعده
واژه ضمان در اصل عكس قاعده به معنای لزوم تدارك بدل است و بدل یا بدل جعلی و قراردادی است یا بدل واقعی است بدل جعلی همان عوضی است كه قابض و مالك بر آن تراضی نموده اند و شارع نیز در عقد صحیح آن را امضا نموده است و بدل واقعی مثل یا قیمت است حتی اگر متعاقدین بر مبلغی كمتر یا بیشتر از آن تراضی نموده باشند و این در صورتی است كه عقد مورد امضا شارع قرار نگرفته و بدل جعلی تلف شده باشد از آن رو قید تلف شدن بدل جعلی را افزودیم كه اگر بدل جعلی تلف نشده باشد قابض موظف به بازگرداندن عین بدل جعلی به مالك است. در قاعده ضمان ید مستقلاً درباره ید ضمانی بحث شده است در مقاله حاضر همین قدر اكتفا می شود كه موضوع قاعده اصل یعنی قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده خصوص مقبوض به عقد فاسد است در حالیكه موضوع قاعده ضمان ید مطلق عین موضوعه است اعم از اینكه عین مضمونه مقبوض به عقد فاسد باشد یا مقبوض به عقد صحیحی باشد كه در ضمن آن شرط ضمان شده (یا اقتضای اطلاق آن ضمان قابض است مثل عاریه مضمونه) یا اساساً عقدی در میان نباشد مثل عین مغصوبه , شیخ انصاری (ره) فرموده اند كه واژه ضمان بطور مطلق بمعنای لزوم تدارك عوض واقعی است چرا كه تدارك حقیقتاً در همین معنا بكار می رود اما تدارك به غیر عوض واقعی از طریق دیگری مثل تراضی متعاقدین به عقد صحیح و امضا شارع ثابت می شود. با توجه به آنچه درباره واژه ضمان گفته شد اینك اصل و عكس قاعده مشروحه بیان می شود مفاد اصل قاعده آن است كه هر عقدی صحیح آن موجب ضمان باشد و متعاقدین تعهد نمایند كه در مقابل آنچه دریافت می دارند چیزی را (عوض جعلی) به طرف مقابل تسلیم نمایند فاسد آن عقد نیز موجب ضمان خواهد بود (ضمان واقعی) بنحوی كه در صورت تلف موضوع مورد تراضی قابض باید مثل یا قیمت آن را به دافع تحویل نماید به عنوان مثال در عقد بیع مشتری تعهد نموده است كه در مقابل قبض مبیع ثمن را به بایع تحویل نماید لذا هرگاه عقد بیع صحیح باشد ثمن المسمی (ثمن قراردادی) را به بایع بپردازد و چنانچه عقد بیع باطل باشد در صورت بقا مبیع و در فرض تلف مبیع باید مثل یا قیمت آن را به بایع تسلیم نماید مفاد عكس قاعده این است كه در عقد صحیحی مثل هبه یا صلح غیر معوض كه شخص دریافت كننده تعهدی به پرداخت عوض , ننموده است در باطل آن عقد نیز چنانچه مال پرداخت شده در دست قابض (متهب یا متصالح) تلف گردد قابض متعهد به تادیه مثل یا قیمت مال تالف نخواهد بود.
مرحوم شیخ انصاری كوشیده اند تا مفاد را با تحلیل ادبی و دقت در مفردات قاعده بدست آورند لكن همان گونه كه بعضی از اعاظم فرموده اند قاعده یاد شده با الفاظ معین آن در هیچ یك از نصوص قرآنی یا روائی وارد نشده و معتقد اجماع نیز قرار نگرفته است بلكه قاعده است اصطیادی كه از مدارك و منابع دیگری بدست آمده است لذا در فهم مفاد و قلمرو اعمال قاعده نبایستی به تدقیق در عبارات آن پرداخت زیرا عین عبارت قاعده فاقد حجیت است بلكه باید مدارك و مستندات فقهی قاعده را جستجو نمود.
قلمرو قاعده
۱ _ مجرای قاعده اعم از عقود لازم و جایز و نیز عقود معاوضی محضه مثل بیع و عقودی كه در حكم معاوضه هستند ( مثل عقد نكاح) می باشد همچنین دائره شمول قاعده شامل آن دسته از اقدامات حقوقی مانند جعاله می باشد كه در آنها شائبه ایقاع وجود دارد بلكه قلمرو قاعده حتی شامل اقدامات حقوقی مانند خلع كه به ایقاع نزدیكتر از عقد است نیز می گردد.
۲ _ عموم قاعده نه به اعتبار انواع عقد است و نه به اعتبار افراد عقد بلكه به اعتبار اصناف عقد است بنابراین عقد صلح اگر چه به اقتضای نوع ود مقتضی ضمان نیست زیرا در مواردی مفید قائده عقد هبه یا ابرا است لكن از آنجا كه صنفی از عقد صلح , عقد صلح معوض می باشد و مقتضی ضمان مشمول اصل قاعده می شود همین سخن در مورد هبه معوضه و عاریه ذهب و فضه نیز صادق است.۳ _ در شمول قاعده هیچ تفاوتی نیست میان عقدی كه صحیح آن بنفسه مقتضی ضمان باشد یا اینكه به شرط ضمن عقد مقتضی ضمان باشد نه به نفس عقد قاعده لا یضمن شامل هر دو صورت میگردد (چه مقتضی ضمان , نفس عد باشد چه شرط ضمن آن ) لذا عاریه مضمونه ( عاریه ذهب و فضه یا عاریه ای كه در ضمن آن شرط ضمان بر مستعیر شده باشد) و هبه معوضه (بنابر آنكه هبه معوضه را هبه به شرط عوض بدانیم نه معاوضه ) در ذیل قاعده می گنجد بنابر نظر شیخ انصاری كه بدون در نظر گرفتن مبنای قاعده صرفاً با استناد به الفاظ و مفردات قاعده به تحلیل مفاد آن پرداخته است محدود به مواردی می شود كه نفس عقد مقتضی ضمان است نه شرط ضمن آن (به اقتضای با سببیت كه در عبارت كل مل یضمن بصحیحه بمن مفاسده داخل بر نفس عقد است) لكن پیش از این گفتیم كه عبارت قاعده و مفردات آن در هیچ آیه یا روایت و یا معتقد اجماعی وارد نشده است لذا نمیتوان به الفاظ و عبارات قاعده استناد نمود همچنین بعد از این گفته خواهد شد كه عمده دلیل حجیت قاعده القدام مع العوض ( اقدام مع الضمان = اقدام با قبول ضمان) شخصی قابل است لذا قاعده به كلیه مواردی كه شخص به نحو ضامنامه اقدام نموده است تعمیم می یابد (العله تعمم و تفحصص) به همین دلیل نیز در عاریه مضمونه در فرض بطلان عقد عاریه مستعیر صرفاً ضامن عین است نه ضامن منفعت زیرا اقدام ضامنانه او صرفاً محدود به عین می باشد نه منافع .
۴ _ از آنچه در آینده در خلال بحث از مدارك اصل قاعده گفته میشود بدست خواهد آمد كه محل جریان قاعده صورت تلف عین مقبوض به عقد فاسد است مستند به فعل قابض باشد (یا خیر). برخلاف قاعده ضمان اتلاف كه مربوط به اتلاف مال غیر است شص متلف قابض مال غیر باشد (یا خیر).
۵ _ مجری اصل قاعده عقود تملیكی معوض است و مجرای عكس آن عقود اذنی تملیكی غیر معوض .
مدارك و مبانی فقهی قاعده
ابتدا به ذكر مبانی قاعده اصل می پردازیم :
۱ _ به موجب حدیث نبوی معروف ( علی الید ما اخذت حتی تودیه) كسی كه مالی را بدون استحقاق مثلا به موجب عقد فاسد دریافت كرده است ملزم آن را به مالك تسلیم كند و در صورت تلف ضامن مثل یا قیمت آن است (مواد ۳۰۱ و ۳۰۳ و ۳۶۶ قانون مدنی ) شهید ثانی و به صراحت بیشتر صاحب جواهر اصل قاعده را مستند به حدیث نبوی دانسته اند بیان نحوه دلالت حدیث نبوی بر حكم وضعی ضمان در قاعده ضمان ید خواهد آمد عجالتاً همین قدر بسنده می شود كه مشهور فقها از جمله شیخ انصاری حدیث یاد شده را ظاهر الدلالت وضعف سند آن را منجبر به عمل مشهور فقها دانسته اند بعضی از حقوق دانان قاعده ید را به تنهایی برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد كافی ندانسته اند چرا كه در مقبوض به عقد فاسد شخص اخذ در قبض مورد معامله از سوی مالك ماذون است و ید او ید امانی است و ید امانی نیز تخصیصاً از عموم حدیث نبودی خارج است.
شبهه ای كه در مورد این استدلال بنظر می رسد این است كه شخص قابض از سوی شارع مقدس و نیز مالك ماذون نیست از سوی شارع مقدس ماذون نیست زیرا در مقبوض به عقد فاسد شارع مقدس عقد را امضا ننموده است و از ناحیه مالك ماذون نیست چرا كه اذن مالك اذن مطلق نیست بلكه اذن مالك ناشی از اراده تملیك عقد صحیح بوده است و فرض این است كه عقد صحیح واقع نشده است بنابراین با انتفا عقد صحیح اذن مقید نیز منتقی می گردد همانگونه كه قوام جنس به فصل است و بدون تحقیق فصل جنس نیز محقق نمی گردد نباید پنداشت كه اذن ضمنی مالك به دو اذن منحل می گردد ۱ _ اذن به ذات مقید ۲ _ اذن به قید و ذات مقید دو موجود منحاز و مستقل از یكدیگر نیستند بلكه هر دو موجود به وجود واحدی هستند به بیان دیگر تركیب قید و ذات مقید تركیب انضمامی از این رو و اذن تعلق به واجد قید شامل فاقد قید نمی گردد و با انتقا قید = (عقد صحیح ) مقید (اذن ضمن عقد ) نیز منتقی می گردد لكن در پاسخ به این شبهه باید گفت كه تو هم صحت از سوی مالك قید عدم ضمان نیست بلكه توهم صحت , داعی و انگیزه برای این است كه مالك مورد معامله را به تصرف قابض بدهد و او را ماذن در تصرف نماید بعد از این در مقام بیان ادله عكس قاعده در این مورد بیشتر بحث خواهد شد پاسخی كه به اصل اشكال باید داد این است كه بر فرض كه اذن مالك به شخص قابض با بطلان عقد نیز محفوظ بماند برای حكم به عدم ضمان قابض كافی نیست زیرا مطلق اذن موجب عدم ضمان نیست بلكه اذن در تصرف وقتی موجب عدم ضمان است ( و به بیان دقیق تر اذن در تصرف وقتی رافع ضمان است ) كه مجانی و بلاعوض باشد و در ما نحن فیه مالك اذن مجانی نمی دهد بلكه اذن مع التضمین داده است نظیر اذنی كه معیر به مستعیر در عاریه مضمونه می دهد.
۲ _ قاعده اقدام
شیخ طوسی (ره) در موارد بسیاری از جمله بیع و اجاره باطل در مقام بیان علت ضمان قابض , فرموده اند : (بدخوله علی ان یكون المال مضمونا علیه بالمسمی فاذا لم یسلم له المسمی رجع الی المثل اوالقیمه ) محقق حلی نیز در كتاب غضب مشتری را چنانچه جاهل به مغصوب بودن مبیع باشد , ضامن مبیع مغصوب می داند و با استدلالی بسیار شبیه به استدلال شیخ الطائفه فرموده اند : (لانه قبض ذلك مضموناً) دقت در عبارات فوق نشان می دهد كه جوهر استدلال مذكور در آن عبارات را قاعده اقدام تشكیل می دهد تتبع در كتب فقهی نیز كاملا آشكار می سازد كه از زمان شهید اول تا زمان شیخ انصاری تمامی فقها تصریح نموده اند كه مستند قاعده ما یضمن قاعده اقدام است .
مفاد قاعده اقدام و نحوه استفاده از آن در ما نحن فیه به این صورت است كه در عقود معوض بلكه در مطلق معاوضات شخص قابض خود تعهد نموده است كه در مقابل نفعی كه عاید او می گردد , عوض را بپردازد به عبارت دیگر شخص قابض بطور مجانی و بلاعوض اقدام به قبض مال ننموده است بلكه اقدام او به قبض و اخذ مال بطور معوض و مقید به پرداخت عوض معین بوده است و چون ضمان مسمی (عوض قراردادی) به دلیل بطلان عقد مورد امضا شارع قرار نگرفته است قابض , ضامن عوض واقعی یعنی مثل یا قیمت مال تالف است.
شیخ انصاری استناد به قاعده اقدام را قابل مناقشه می داند زیرا :
اولاً : تراضی و اقدام متعاقدین به ضمان مسمی و عوض قراردادی بوده است نه به ضمان واقعی و فرض این است كه شارع مقدس بدلیل بطلان عقد ضمان مسمی را امضا ننموده است ضمان واقعی نیز مرضی الطرفین نبوده و مورد اقدام متعاقدین قرار نگرفته است به بیان دیگر آنچه متعاقدین به آن اقدام نموده اند (عوض المسمی) واقع نشده است و آنچه مورد ادعا است (عوض واقعی) مورد اقدام نبوده است ( ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) نباید پنداشت كه در فرض بطلان عقد اقدام به اصل ضمان باقی است زیرا با انتقا خصوصیت (عوض جعلی) مطلق ضمان نیز از میان می رود و دیگر ضمان باقی نمی ماند تا متبدل و متقوم به خصوصیت واقعی و قهری گردد چرا كه بیش از این گفته شد با انتقا قید مقید نیز منتقی می گردد و با انتقا فصل اصل جنس نیز از میان می رود.ثانیاً : نسبت میان اقدام و ثبوت ضمان عموم من وجه است به این بیان كه گاهی شخص اقدام به ضمان می نماید لكن ضامن نمی باشد مانند تلف مبیع قبل از قبض مشتری كه اقدام از مشتری است لكن ضمان بر بایع است و متقابلاً گاهی شخص اقدام به ضمان نمی كند و در عین حال ضمان بوجود می آید همچون صورتی كه مشتری شرط می نماید كه حتی بعد از قبض مبیع نیز ضامن تلف آن نباشد و یا هرگاه پس از عقد هبه و قبض متهب كاشف به عمل آید كه عین موهوبه مستحق للغیر است از آنچه گذشت بدست می آید كه قاعده اقدام قاعده جامع و مانعی بوده طرداً و عكساً محل نقض است.
شیخ انصاری پس از ذكر و ایراد یاد شده در مقام دفاع از شیخ الطائفه و توجیه استدلال ایشان به قاعده اقدام فرموده اند كه دلیل اقدام دلیل مستقلی برای اثبات ضمان نیست به عبارت دیگر قاعده اقدام به تنهایی برای اثبات اصل قاعده كافی نیست بلكه قاعده اقدام به منظور بیان عدم مانع و انضمام آن به قاعده ضمان ید كه مقتضی ضمان است مورد استناد قرار گرفته است (شیخ انصاری , مكاسب ج ۷ ص ۱۶۷) به عبارت دیگر قاعده اقدام علت نامه و سبب تام برای حكم به ضمان قابض نیست بلكه جز سبب و بمنزله مان از عدم جریان قاعده ضمان ید است به این توضیح كه اگر چه استیلا بر ملك غیر مقتضی ضمان است لكن ممكن است در ما نحن فیه گفته شود كه اذن مالك به شخص قابض مانع جریان قاعده ضمان ید است چرا كه ید ماذونه تخصیصاًاز عموم قاعده ضمان ید خارج است اینجا است كه برای از میان بردن مانع به قاعده اقدام استناد می شود زیرا مالك به شخص قابض نه اذن به تصرف مجانی و بلاعوض داده است و نه اذن مطلق بلكه اذن مالك مقید است به لزوم پرداخت عوض از سوی متصرف كه همان (اذن مع التضمین ) باشد پس استناد فقها به قاعده اقدام به منظور بر طرف نمودن مانع ضمان است خلاصه و عصاره سخن اینكه در مقبوض به عقد فاسد قاعده ضمان ید مقتضی ضمان است و اذن مالك , مانع آن و اقدام قابض به پرداخت عوض رافع مانع است پس مقتضی موجود است و مانع هم بوسیله قاعده اقدام مفقود می گردد لذا مقتضی ضمان تاثیر خود را می گذارد . این نكته مورد تاكید قرار می گیرد كه مطلق اذن مانع ضمان نیست بلكه اذن مجانی و بلاعوض مانع ضمان است .
۳ _ قاعده احترام
بعضی از اعاظم دلیل حجیت قاعده ما یضمن را قاعده احترام مال مسلم می دانند قاعده احترام نیز به نوبه خود مستند به روایاتی است كه بر عدم حلیت تصرف در اموال دیگران بدون طیب خاطر مالك و بر حرمت تصرف ملك غیر بدون اذن مالك دلالت می نماید از قبیل (لا یجوز لا حد ان یتصرف فی مال غیر الاباذنه) یا (لایحل مال امر الاعن طیب نفسه ) یا (حرمه مال المسلم كحرمه دمه) یا (انه لایصلح ذهاب حق احد) در نحوه دلالت روایات بر ضمان مقبوض به عقد فاسد گفته اند كه در صورت از بین رفتن مال مقبوض به عقد فاسد عدم الزام قابض به تدارك بدل مال تالف با احترام به اموال دیگران منافات دارد پس احترام به اموال دیگران اقتضا می كند كه درصورت تلف مال مقبوض شخص قابض ملزم به پرداخت مثل یا قیمت آن به مالك باشد آنچه در استناد قاعده احترام به نظر می رسد این است كه حرمت مال مسلمان و عدم جواز تصرف در مال غیر صرفاً دال بر حكم تكلیفی است نه دال بر ضمان شخص قابض كه حكم وضعی است در مورد روایت حرمه مال المسلم كحرمه دمه باید گفت كه بر فرض كه روایت دال بر حكم وضعی ضمان باشد مقید به صورت اتلاف است یعنی شخص قابض زمانی ملزم به پرداخت بدل است كه تلف مال مستند به فعل او باشد در حالی كه سخن بر سر ضمان تلف است نه ضمان اتلاف بدنبال عبارت ( حرمه مال المسلم كحرمه دمه) این عبارت و فقرات نیز در حدیث وجود دارد كه :( سباب المومن فسوق و قتاله كفرو اكل لحمه معصیه ) كه این فقرات صراحت یا حداقل ظهور در حكم تكلیفی دارند و وحدت سیاق اقتضا می كند كه فقره حرمت مال مسلم نیز دال بر حكم تكلیفی باشد نه ضمان وضعی. در مورد روایت (لا یصلح ذهاب حق احد) دلالت روایت بر ضمان مقبوض به عقد فاسد متوقف است بر اینكه :
۱ _ مقصود از حق مال باشد.
۲ _ عبارت عدم صلاحیت ذهاب حق كنایه از ضمان حق باشد.
كه هیچ یك از دو امر ثابت نشده است بعلاوه روایت در مورد جواز پذیرش شهادت غیر مسلمانان در امر وصیت و جواز ترتیب اثر دادن به شهادت آنها وارد شده است به این بیان كه اگر برای اثبات وصیت شاهد مسلمان وجود نداشته باشد شهادت شاهد غیر مسلمان پذیرفته میشود زیرا نمی بایست شخصی را از حق وصیت محروم نمود.
ملخص بحث اینكه اولاً : روایات یاد شده مربوط به حرمت است نه احترام ثانیا : بر فرض كه دال بر حكم وضعی ضمان و احترام باشد صرفاً دال بر وجوب تادیه بدل در فرض اتلاف قابض است در حالیكه موضوع قاعده تلف مال مقبوض است نه اتلاف آن به بیان دیگر دلیل ارائه شده اخص از مدعا است مطلوب ما اثبات مطلق وجوب ادا بدل است حتی در فرض تلف در حالی كه روایات یا شده بر فرض تسلیم دلالت بر حكم وضعی , صرفا وجوب ادا بدل را در فرض اتلاف اثبات می نماید.
۴ _ قاعده لاضرر
مفاد قاعده لاضرر نفی حكم است در فرض تلف مقبوض به عقد فاسد حكم به عدم ضمان قابض مستلزم ضرری است كه متوجه مالك میشود و این امر با نفی حكم ضرری منافات دارد.
در پاسخ باید گفت كه اولاً : مطابق نظر مشهور فقها قاعده لاضرر در مقام نفی حكم ضرری است نه در مقام جعل حكم غیر ضرری یعنی قاعده لاضرر صرفاً دال بر این است كه هرگاه از عموم و یا اطلاق احكام شرعی ضرری متوجه مكلفین گردد, در خصوص شرایط ضرری متوجه شخصی گردد می توان حكمی وضع كرد كه رافع آن ضرر باشد ثانیاً : هرگاه ارزش بدل مال تالف (ضمان واقعی) بیشتر از قیمت المسمی و ضمان جعلی باشد حكم به ضمان واقعی به نوبه خود ضرری است كه متوجه قابض می گردد در حالی كه قطعاً قابض به این ضرر اقدام ننموده است به بیان دیگر الزام قابض به تادیه بدل واقعی مستلزم تعارض ضرر مالك و ضرر قابض است و در فرض تعارض دو لاضرر تساقط كرده به نفع هیچیك قابل اعمال نخواهد بود به بیان دیگر قاعده لا ضرر در مقام امتنان بر نوع امت تشریع شده است و هرگاه اعمال قاعده لاضرر به نوبه خود موجب ورود ضرری به دیگران باشد جاری نخواهد شد زیرا جریان آن با فلسفه تشریع قاعده لاضرر منافات دارد.
ثالثاً : بر فرض كه قاعده لاضرر دال بر ضمان قابض باشد این مطلب در صورتی صادق است كه شخص قابض مال مورد معامله را اتلاف نماید زیرا در صورت تلف قهری و آفت سماوی , ضرر وارد به مالك مستند به فعل قابض نخواهد بود به بیان دیگر برای حكم به لزوم تدارك ضرر باید موارد ذیل احراز گردد :
۱ _ ضرری متوجه مالك شده باشد ۲ _ ضرر وارد ناشی از فعل زیان بار باشد ۳ _ ورود خسارت عرفاً رابطه فاعلیت و علیت وجود داشته باشد و در مانحن فیه شرط دوم مفقود است و یا اگر شرط دوم موجود باشد قطعاً شرط سوم مفقود است.
۵ _ بنا عقلا
بعضی از اعاظم حكم به ضمان قابض را مستند به بنا عقلا دانسته اند به این بیان كه بنا عقلا عالم قطع نظر از مذهب , نژاد , زبان , منطقه جغرافیایی و آداب و رسوم اجتماعی خاطشان این است كه هرگاه شخصی به عقد فاسد مال دیگری را قبض نماید در صورت تلف مال مقبوض قابض را ملزم به تادیه بدل مال می دانند و چون شارع مقدس از این سیره عقلائیه ردع و منعی ننموده است علی القاعده این سیره عقلائیه حجت خواهد بود.
این سخن اگر چه فی حد ذاته سخن مقبول و نیكوئی است لكن اشكالی كه به نظر می رسد این است كه بنا عقلا مجمل است و یا اگر مجمل نباشد قطعاً شامل صورتی نخواهد شد كه مالك عالم به بطلان و قابض جاهل به بطلان است به بیان دیگر آنچه از بنا عقلا عالم مسلم است این است كه قابض را تنها در فرض سو نیت و علم به بطلان عقد ضامن می دانند نه مطلقاً در حالی كه مطلوب ما اثبات ضمان قابض بطور مطلق است یعنی حتی در فرض حسن نیت قابض از این رو بنا عقلا دلیلی است اخص از مدعا.۶ _ اجماع فقها
جمعی از اعاظم , از كلمات فقها استظهار نموده اند كه حجیت قاعده اصل اجماعی است لكن پیش از این گفته شد كه قبل از علامه حلی هیچیك به این قاعده تصریح ننموده است از نحوه استدلال شیخ طوسی هم صرفاً مستفاد است كه این قاعده را منظور نظر داشته است نه اینكه متن قاعده را مورد تصریح قرار داده باشد بدین لحاظ, اجماع یاد شده از حیث صغری محل تامل است (از نظر تحقق اجماع) و بر فرض تحقق , از لحاظ كبری نیز فاقد حجیت است چرا كه در جای خود ثابت گردیده است كه صرفاً اجتماع تعبدی حجت است در حالی كه در مان نحن فیه اجماع یاد شده اجماع مدركی است نه اجماع تعبدی زیرا در عرض اجماع دلائل دیگری مانند قاعده ضمان ید و قاعده اقدام وجود دارد كه به احتمال قوی مجمعین در اجماعشان به آن دلائل استناد كرده اند. از آنچه گفته شد بدست آمد كه عمده دلیل حجیت قاعده اصل قاعده ید و قاعده اقدام است.
مدارك و مبانی فقهی عكس قاعده (مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)
همانطور كه گفته شد مفادعكس قاعده این است كه هرگاه عقدی صحیح آن ضمان آورد نباشد فاسد آن نیز ضمان آور نخواهد بود مانند عقود اذنی از قبیل رهن , وكالت , مضاربه , عاریه و دیعه و نیز عقود تملیكی مجانی از قبیل هبه و صلح غیر معوض در این قسمت دلیل و مدرك حجیت عكس قاعده بررسی می گردد شیخ طوسی علت عدم ضمان مرتهن در رهن فاسد را این گونه بیان نموده اند : ( ان صحیحه لایوجب الضمان فكیف یضمن بفاسده ؟) شیخ انصاری از عبارت (فكیف یضمن بفاسده ) استظهار نموده اند كه شیخ الطائفه مدرك حجیت عكس قاعده را قیاس اولویت می دانند قیاس اولویت را می توان به این نحو تقریر نمود كه وقتی صحیح عقدی مثل عقد هبه اولی عقد هبه فاسد كه لغو محض وكالعدم و فاقد خصوصیت موثریت است تاثیری در ضمان نخواهد داشت.
شیخ انصاری اولویت را به نحو دیگری تقریر نموده است مطابق تقریر شیخ هرگاه عقدی صحیح آن ضمان آور باشد می توان در باطل آن حكم به عدم ضمان نمود چرا كه در عقد باطل شخص مالك اقدام به ضمان خاص (عوض المسمی ) نموده است نه ضمان واقعی و فرض این است كه شارع مقدس ضمان خاص را امضا ننموده است و مطلق ضمان هم بعد از انتقا خصوصیت مرتفع می گردد (همان ایرادی كه شیخ انصاری بر استناد به قاعده برای اثبات اصل وارد نموده اند) حال وقتی عقدی كه صحیح آن ضمان آور باشد مثل بیع باطل آن ضمان آور نباشد بطریق اولی عقدی مثل هبه كه صحیح آن ضمان آور نیست باطل آن نیز ضمان آور نخواهد بود.
در پاسخ به تقریر اول از قیاس اولویت باید در رهن و اجاره مالك عین مستاجره و عین مرهونه را به تصرف مستاجر و مرتهن داده است و شارع مقدس نیز این تسلط و تصرف را امضا نموده است لذا موجبی برای ضمان وجود ندارد لكن در اجاره و رهن باطل می توان گفت كه چون شارع مقدس عقد اجاره و رهن را امضا ننموده است تسلیط مالك نافذ اثر است از این رو در عقد باطل ایجاب و اولویتی برای عدم ضمان وجود ندارد به بیان دیگر , در عقد صحیح سبب عدم ضمان, مركب از دو امر است : ۱ _ اقدام مالك به تسلیط مجانی , ۲ امضا اقدام مالك توسط شارع مقدس در عقد فاسد بدلیل انتقا جز سبب ( = عدم امضا شارع) سبب عدم ضمان تحقق نیافته است لذا موجبی برای حكم به عدم ضمان وجود ندارد چه برسد به اولویت حكم به عدم ضمان بعلاوه در عقود تملیكی مجانی مثل هبه قابض از آن رو ضامن عین موهوبه نیست كه بوسیله عقد هبه صحیح , مالك عین موهوبه گردیده و معنا ندارد كه شخص , ضامن مال خود باشد لكن در عقد هبه باطل , دلیلی برای مالكیت قابض وجود ندارد تا حكم به عدم ضمان شود به هر تقدیر دلیل عدم ضمان در عكس قاعده آنگونه كه شیخ اعظم فرموده اند این است كه در ما نحن فیه عموم علی الید به عموماتی تخصیص خورده است كه دال بر این معنا است كه هرگاه مالك مال خود را بدون عوض و مجاناً به دیگری تملیك نماید و یا قابض را مسلط بر انتفاع از آن نماید و منافع مال خود را مجانا برای او مباح گرداند و یا او را امین خود در حفظ مال قرار دهد فرد قابض ضامن نمی باشد ملحض سخن شیخ انصاری (ره) این است كه در عقود اذنی قاعده ضمان ید , به دو قاعده استیمان و احسان تخصیص خورده است و در عقود تملیكی مجانی فاسد مثل هبه نیز از فحوای ادله دو قاعده استیمان و احساس می توان عدم قابض را بدست آورد به این بیان كه هرگاه استیمان مالك مقتضی عدم ضمان قابض بطریق قابض باشد بطریق اولی تسلیط مجانی مطلق و اذنبه اتلاف بطور مطلق مقتضی عدم ضمان خواهد بود.
نظر صاحب جواهر (ره)
صاحب جواهر از كلام بعضی از فقها اجماعی بودن اصل قاعده را استظهار نموده و حجیت قاعده اصل را غیر قابل تردید دانسته است با این وجود در مورد عكس قاعده در دو موضع از كتاب گرانسنگ جواهر الكلام دو نظر متفاوت بیان نموده است ابتدا در كتاب بیع در مقام نفی حجیت عكس قاعده می گوید : دلیلی برای حجیت عكس قاعده وجود ندارد مگر اقدام مجانی مالك لكن اقدام مجانی مالك مقید به صورت صحت عقد است خصوصاً در فرضی كه دافع , جاهل به بطلان و قابض , عالم به بطلان عقد باشد با انتقا قید (صحت عقد) مقید ( اقدام مجانی و اذن به تصرف بلاعوض )نیز منتقی می گردد لذا تصرف قابض بدون اخذ بوده و مشمول عموم و قاعده ضمان ید خواهد شد . لكن بر خلاف كتاب بیع , در كتاب غصب جواهر , بوضوح كوشیده اند تا حجیت عكس قاعده را به این نحو به اثبات رسانند كه عدم ضمان از احكام مخصوص عقد صحیح نیست كما اینكه اذن مالك به تصرف , مقید به عقد صحیح نیست زیرا متعاقدین به ملاحظه مفاد و مقتضای مشترك میان عقد صحیح و باطل كه عدم ضمان باشد اقدام به قبض و اقباض نموده اند و زعم صحت عقد از سوی هر دو یا یكی از متعاقدین قید اذن مالك نبوده است بلكه داعی و انگیزه اذن مالك بوده است به بیان فنی توهم صحت عقد حیثیت تعلیلیه اقدام مالك است نه حیثیت تقیدیه آن لذا با انتقا صحت عقد اذن ضمن آن منتقی نمی گردد.
از تحلیل و تعلیل اخیر صاحب جواهر , پاسخ به تقریر دوم شیخ انصاری از قیاس اولویت نیز بدست می آید در مقدمه اول از تقریر دوم آمده بود كه اگر عقدی صحیح آن ضمان آور باشد می توان باطل آن را ضمان آورد ندانست زیرا در عقد باطل اقدام به اخذ عوض المسمی ( ضمان خاص ) مورد امضا شارع مقدس قرار نگرفته است و مطلق ضمان هم با انتفا خصوصیت منتقی و مرتفع می گردد پس سببی برای ضمان باقی نمی ماند پاسخ از استدلال ارائه شده برای مقدمه اول همان است كه صاحب جواهر فرموده اند كه متعاقدین قطع نظر از صح عقد بلحاظ مفاد و مقتضای مشترك میان عقود معاوضی صحیح و باطل كه ضمان باشد به قبض و اقباض اقدام نموده اند چه عقد صحیح باشد چه باطل . علی ایحال , تردیدی در عمومیت و حجیت عكس قاعده وجود ندارد به گمان ما , صاحب جواهر در اشكال به عكس قاعده از محقق سید علی طباطبایی (صاحب ریاض ) الهام گرفته اند معظم له هم در كتاب رهن (ریاض المسائل ج ۱ ص ۵۸۳ ) و هم در كتاب اجاره (ریاض المسائل ج ۲ ص ۸) در فرض جهل دافع چه قابض جاهل باشد چه عالم عكس قاعده را جاری نمی دانند زیرا استیمان مالك را مبتنی بر تو هم صحت دانسته لذا در فرض بطلان عقد حكم به ضمان قابض نموده اند.
ذكر این نكته ضروری است كه حكم به عدم ضمان قابض در عكس قاعده مقید به صورتی است كه فساد عقد ناشی از معیوب بودن اراده یا عدم اهلیت مالك نباشد زیرا هرگاه اراده مالك معیوب باشد و یا مالك فاقد اهلیت لازم برای تصرف در اموال و حقوق مالی خود باشد قطعاً قابض ضامن خواهد بود به عنوان مثال هرگاه مالك را به عقد هبه و اقباض عین موهوبه اكراه نمایند و یا هرگاه صغیری مال خود را به عنوان هبه به شخص دیگری اقباض نماید در هر دو صورت (اكراه و صغر) فرد قابض ضامن خواهد بود و در این مورد قاعده مالایضمن جاری نخواهد شد علت عدم جریان عكس قاعده در موارد فوق الذكر این است كه تملیك مجانی و اذن در تصرف از اعمال ارادی است لذا در صورتی نافذ خواهد بود كه اقدام مالك ناشی از اراده صحیح و سالم باشد به عبارت دیگر در موارد فقدان اراده و یا معیوب بودن اراده اذن ضمن عقد كالعدم و لغو محض است جوهره اقدام مجانی و روح تملیك بلاعوض را اراده مالك تشكیل می دهد و هرگاه در این اراده خللی راه یابد اذن در تصرف و اقدام مجانی بلااثر خواهد بود به همین دلیل برابر ماده ۶۱۰ ق . م . در عقد ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر كسی مالی را از كسی دیگر كه برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول كند باید آن را به ولی او رد نماید و اگر در دست او ناقص یا تلف شود ضامن است.اعمال اصل و عكس قاعده در اقدام حقوقی واحد
در خاتمه مثالی آورده می شود كه در آن هم اصل قاعده و هم عكس قاعده بكار گرفته شده است :
هرگاه مدیون بمنظور توثیق دین موجل خود مالی را نزد دائن به رهن بگذارد و در ضمن عقد رهن, به نحو شرط نتیجه شرط شود كه اگر مدیون دین خود را در راس اجل نپردازد عین مرهونه مبیع گردد و به ملكیت طلبكار (مرتهن ) در آید در چنین وضعیتی عقد رهن و عقد بیع هر دو باطل است عقد رهن به این دلیل باطل است كه از جمله شرایط صحت عقد رهن عدم توقیت عقد رهن است . عقد بیع نیز به دو دلیل باطل است یكی اینكه تنجیز شرط صحت عقد بیع است و در عقد مذكور , عقد بیع بطور معلق واقع شده است (تعلیق به فرا رسیدن زمان راس اجل) و دلیل دیگر اینكه هرگاه عقدی باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود زیرا شرط ضمن عقد التزامی تبعی است و از ویژگیهای تعهدات تبعی این است كه در صحت و لزوم تابع تعهد اصلی هستند. در چنین وضعیتی هرگاه مرتهن , عین مرهونه را قبض نماید بعد از اجل و نه قبل از آن ضامن آن است زیرا قبل از فرا رسیدن اجل عین مرهونه به رهن فاسد در تصرف مرتهن است و بعد اجل به بیع فاسد در تصرف مرتهن است و فاسد عر عقدی در ضمان تابع صحیح آن است و چون عقد رهن صحیح ضمان آور نیست باطل آن نیز ضمان آور نمی باشد كما اینكه عقد بیع صحیح ضمان آور است پس باطل آن نیز ضمان آور خواهد بود خلاصه مطلب اینكه در مثال یاد شده عین واحد بعد از اجل مضمون است و قبل از اجل, مشمول اصل قاعده است و قبل از اجل مشمول عكس قاعده می باشد نا نگفته نماند كه مقدس اردبیلی در مضمون بودن عین مرهونه بعد از اجل تردید نموده است و با استصحاب عدم ضمانی كه قبل از اجل وجود دارد حكم به عدم ضمان بعد از اجل نموده است نیز سید علی طباطبایی عم در فرض جهل متعاقدین هم در فرض جهل دافع و علم قابض مسئله را موردتردید قرار داده است و در هر دو فرض یاد شده با استناد ب عموم علی الید, حكم به ضمان قابض قبل از اجل را تقویت نموده است لكن صاحب جواهر , به دلائلی كه پس از این در مقام اثبات حجیت عكس قاعده مورد استناد قرار رفت تردیدهای فوق را بمنزله اجتهاد در مقابل نص دانسته اند در تایید نظر مشهور فقها و در مقام پاسخ به صاحب ریاض این مطلب اضافه می شود كه مقتضای اصل عملی در مقام برائت ذمه قابض از ضمان مثل یا قیمت است كه این اصل و حكم به عدم ضمان در عكس قاعده را تائید می كند.
چهره های قاعده لایضمن در قانون مدنی
حكم به ضمان قابض در مواد ۲۵۹ , ۲۶۱ , ۳۲۳ , ۳۲۷ , ۳۶۶ , ۳۹۱ ق م . از موارد ضمان مقبوض به عقد فاسد و حكم به ضمان مشتری در صدر ماده ۸۱۷ ق . م . از مصادیق ضمان مقبوض به ایقاع فاسد است.
سید عباس تولیت
عضو هیات علمی دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری
منابع:
شروع پاورقی
۱ _ المبسوط ج۲ , ص ۱۵۰ و ۲۰۴ و ج ۳ ص ۸۵ و ۲۴۳ .
۲ _ اذكرخ الفقها ج ۲ ص ۳۲ .
۳ _ مسالك الفهام ج ۶ ص ۱۰۹ به بعد .
۴ _ مجمع الفائده و ابرهان ج ۸ ص ۱۹۲ و ج ۱۰ ص ۴۴۹ .
۵ _ جواهر الكلام ج ۲۲ ص ۲۵۸ تا ۲۶۰ , ج ۲۵ ص ۲۲۷ , ج ۲۷ ص ۱۶۶ و ص ۲۵۲ و ج ۳۷ ص ۷۱ و۷۲ .
۶ _ آیت الله … سید احمد خوانساری , جامع المدارك ج ۳ ص
۱۱۶.
۷ _ مكاسب چاپ جدید ج ۷ ص ۱۴۸ .
۸ _ مكاسب ج ۷ ص ۱۴۶ تا ۱۵۸ .
۹ _ حاشیه آخوند خراسانی بر مكاسب ص ۳۰ , حاشیه سید بر مكاسب ج ۱ ص ۹۳ , سید ابوالقاسم خوئی , مصباح الفقاهه ج ۳ ص ۸۷ .
۱۰ _ آنچه ایقاع بودن جعاله را محتمل می سازد این است كه در قبول جعاله اقدام عملی عامل كفایت می كند حتی اگر میان درخواست جاعل و انجام عمل از سوی عامل فاصله افتد به طوری كه موالات عرفی میان انشا ایجاب و انشا قبول تحقق نیابد یاز جعاله صحیح است حتی اگر صغیر نیز عمل مورد جعاله را به پایان رساند , مستحق جعل خواهد بود و در حالی كه فقها علی الاصول اعتباری برای قبول صغیر قائل نیستند و صغیر را مسلوب العباره می دانند و آنچه موجب اقربیت خلع به ایقاع می شود تا به عقد این است كه اقدام حقوقی خلع , ماهیتا طلاق است منتهی طلاق به شرط بذل فدیه .
۱۱ _ مكاسب ج ۷ ص ۱۵۲ و بلغه الفقیه (سید بحر العلوم) ج ۱ , ص ۷۸ برای دیدن نظر مخالف كه عموم قاعده را عموم افرادی نه عموم رجوع كنید به سید میرزا حسن بجنوردی القواعد الفقهیه ج ۲ ص ۹۵ .
۱۲ _ حاشیه سید بر مكاسب ج ۱ ص ۹۴ نیز از همین مولف ملحقات عروه الوثقی ج ۲ ص ۱۸۱ در بحث از هبه .
۱۳ _ مكاسب ج ۷ ص ۱۵۳ تا ۱۵۶ .
۱۴ _ شهید ثانی , مسالك الافهام ج ۵ ص ۱۴۱ همین مولف الروضه البهیه ج ۴ ص ۲۶۷ سید علی طباطبایی , ریاض المسائل ج ۱ ص ۶۲۵ محدث بحرانی , الحدایق الناظره ج ۲۱ ص ۴۹۱ و ص ۵۰۲ .
۱۵ _ مسالك الافهام ج ص ۵۶ جواهر الكلام ج ۳۷ ص۷۲ نیز در ص ۱۷۶ از همان مجلد در تعطیل ضمان مقبوض به عقد فاسد آمده است : (لا صاله الضمان المستفاد من عموم علی الید و هومبنی قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ).
۱۶ _ شیخ انصاری , مكاسب ج ۷ ص ۱۶۵ .
۱۷ _ سید مصطفی محقق داماده قواعد فقه ج ۲ ص ۱۹۷ .
۱۸ _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر كلام ج ۲ ص ۲۵۷ و ۲۵۸ سید محمد موسوی بجنوردی القواعد الفقهیه ص ۱۱۱ .
۱۹ _ شرایع الاسلام ج ۳ ص ۲۴۵ .
۲۰ _ فاضل مقداد , نضد القواعد الفقهیه ص ۳۵۷ شهید ثانی مسالك الافهام ج ۳ ص ۱۵۴ و ج ۴ ص ۵۶ , محقق ثانی , جامع المقاصد ج ۴ ص ۶۱ خصوصاً ج ۶ ص ۳۲۴ جواهر الكلام ج ۳۷ ص ۷۲ و ۱۷۶ سید علی طباطبایی ریاض المسائل ج ۲ ص ۳۰۷ .
۲۱ _ مكاسب , ج ۷ ص تا ۱۶۵ سید بحر العلوم , بلغه الفقیه ج ۱ ص ۸۱ و ۸۲ .
۲۲ _ شیخ انصاری , مكاسب ج ۷ ص ۱۶۵ بلغه الفقیه ج ۱ ص ۷۸ به بعد برای دیدن تقریر جدیدی را قاعده احترام مراجعه نمائید به ناصر مكارم شیرازی , القواعد الفقهیه ج ۲ ص ۲۱۸ .
۲۳ _ ثقه الاسلام كلینی : اصول كافی ج ۳ ص ۱۶۰ فیض كاشانی وافی ج ۳ ص ۱۶۰ .
۲۴ _ وسائل الشیعه ج ۱۳ ص ۲۹۰ باب ۲ حدیث ۳ .
۲۵ _ سید ابوالقاسم خوئی , مصباح الفقاهه ج ۳ ص ۹۰ به بعد , میرزا حسن بجنوردی القواعد الفقهیه ج ۲ ص ۸۷ به بعد.
۲۶ _ سید ابوالقاسم خوئی , مصباح الفقاهه ج ۳ ص ۹۴ .
۲۷ _ همان مولف , همان اثر , ج ۳ ص ۹۷ .
۲۸ _ جواهر الكلام ج ۲۲ ص ۲۵۸ سید بحر العلوم بلغه الفقیه ج ۱ ص ۷۸ .
۲۹ _ (لعل الوجه فی الاجماع المزبور فی الصور تین (اصل و عكس) اما الضمان فی الاول فلعموم (علی الید) و لان الاقدام منهما قد وقع بعنوان المعامله التی مقتضاه الضمان… بل یمكن الجزم بانه وجه الاجماع ) جواهر الكلام ج ۳۷ ص ۷۲ .
۳۰ _ شیخ انصاری , مكاسب ج ۷ ص ۱۷۶ .
۳۱ _ مكاسب ج ۷ ص ۱۷۸ با ارجاع به استدلال مذكور در صفحات ۱۶۳ و ۱۶۴ از همان جلد .
۳۲ _ مكاسب ج ۷ ص ۱۷۹ .
۳۳ _ سید بحر العلوم بلغه الفقیه ج ۱ ص ۱۱۵ .
۳۴ _ سید ابوالقاسم خوئی , مصباح الفقاهه , ج ۳ , ص ۱۱۳ .
۳۵ _ جوهر الكلام ج ۲۲ ص ۲۵۸ و ۲۵۹ .
۳۶ _ در اثر ذیل از همین استدلال پیروی شده است : شیخ محمد تقی الفقیه ص ۱۰۱ .
۳۷ _ جواهر الكلام ج ۳۷ ۲ص ۷۲ نیز در مقام تایید نظر شهید ثانی ( در مسالك ج ۴ ص ۵۶ ) مراجعه كنید به ج ۲۵ ص ۲۲۷ به بعد , سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ملحقات عروه الوثقی ج ۲ ص ۱۸۱ .
۳۸ _ شهید ثانی , مسالك الافهام ج ۴ ص ۵۵ و ۵۶ همان مولف در الروضه البهیه ج ۴ ص ۸۸ , شیخ محمد حسن نجفی جواهر الكلام ج ۲۵ ص ۲۲۶ به بعد شهید اول مسئله فوق را با نهایت ایجاز و اتفاق در متن لمعه چنین آورده اند : (ولو شرط كونه مبیعاً عند الاجل بطلاو ضمنه بعد الاجل لاقبله).
۳۹ _ مجمع الفائده و البرهان , ج ۹ ص ۱۶۹ .
۴۰ _ ریاض المسائل , ج ۱ ص ۵۸۳ نیز ج ۲ ص ۸ كه در هر دو مورد حكم به ضمان قابض را مبتنی بر مسئله تو هم صحت دانسته است.
۴۱ _ جواهر الكلام ج ۲۵ ص ۲۲۷.

منبع : سایت حقوقی دادخواهی