اوصاف و ویژگیهای حقوق شرعی ترجمه ای از کتاب الفقه الاسلامی و علم القانون

قاعده حقوقی، مفرد حقوق یا واحدی است که حقوق از مجموع آن تشکیل می شود و ویژگیهای آن عبارتند از ۱- قاعده حقوقی یک قاعده موضوعه است؛۲- قاعده حقوقی یک قاعده رفتاری است؛ ۳- قاعده حقوقی رفتار ظاهری خارجی را کنترل می کند؛ ۴- قاعده حقوقی، افراد جامعه را مخاطب قرار می دهد؛ ۵- قاعده حقوقی یک قاعده عام و مجرد است؛ ۶- تخلف از قاعده حقوقی جزای وضعی دنیوی به همراه دارد. قاعده شرعی قاعده ای است که از قرآن ، سنت و سایر مصادر معتبر شرعی استخراج شده باشد. میان قاعده حقوقی و قاعده شرعی نقاط اختلاف و وجوه اشتراک وجود دارد که این مقاله در این مورد به تفصیل سخن گفته و قلمروی هر دو را مشخص می کند. در نهایت، این مقاله به تفاوت شرع اسلامی و قواعد اجتماعی پرداخته و به تبیین بحث می پردازد.
ا۱- ویژگیهای قواعد حقوقی و شرعی
ا۱-۱- ویژگیهای قاعده حقوقی (Rigle Jurid Ique)
ا۱-۱-۱- تعریف قاعدهٔ حقوقی و بیان ویژگیهای آن:
حقوق موضوعه مجموعه ای از قواعد است که رفتار خارجی افراد را در جامعه به طور عام و مجرد تنظیم می کند.ا۱ دولت نیز در قبال تخلف و سرپیچی از آنها، مجازاتی را اعمال می کند. حال که حقوق موضوعه عبارتست از مجموعه ای از قواعد، پس قاعدهٔ حقوقی، مفرد حقوق یا واحدی است که حقوق از مجموع آن تشکیل می شود. بنابراین سخن گفتن از ویژگیهای قاعدهٔ حقوقی، به ضرورت همان بحث از ویژگیهای حقوق است؛ حقوق که از مجموع این قواعد تشکیل شده است.ا۲
قاعدهٔ حقوقی، یک قاعدهٔ موضوعه است؛ یعنی یک قاعدهٔ رفتاری که رفتار خارجی را تنظیم می کند و اشخاص جامعه را مخاطب قرار می دهد. قاعده حقوقی دارای وصف عمومیت و تجرید می باشد و به واسطهٔ داشتن مجازات دنیوی الزام آور است. (ضمانت اجرای مادی دارد)
با توجه به این تعریف می توان ویژگیهای قاعده حقوقی را چنین بیان کرد:
الف: قاعدهٔ حقوقی یک قاعدهٔ موضوعه است که معمولا از عمل انسان به صورت فردی، گروهی یا اجتماعی پدید می آید؛ هر چند دین هم می تواند یکی از مصادر آن باشد.ا۳
ب: قاعدهٔ حقوقی یک قاعدهٔ رفتاری است؛ به این معنی که قاعدهٔ حقوقی شیوهٔ عمل (چگونگی رفتار) افراد جامعه را ترسیم می کند و آنها را به تقلید از آن ملزم می کند. قاعدهٔ حقوقی در ترسیم چگونگی رفتار افراد مؤید هستها نیست، بلکه آنچه باید باشد را مشخص می کند. از اینجاست که یک قاعدهٔ رفتاری شکل می گیرد؛ قاعده ای که افراد از آن اطاعت می کنند و آنچه با آن مخالف است را به کنار می نهند. مثلا قاعده ای که مشتری را ملزم می کند که ثمن مبیع را بپردازد، وی را به شیوه خاصی از رفتار وادار می کند که لازم است آن را در رفتارش مراعات کند و البته ممکن است مشتری این التزام را نقض کند و از پرداخت ثمن امتناع کند.ا۴
قاعدهٔ حقوقی تکالیف رفتاری لازم الاتباعی را در بر دارد که گاه به صراحت برداشت می شود و آن زمانی است که قاعدهٔ حقوقی در بردارندهٔ اباحهٔ یک فعل باشد، مثل قاعده ای که آزادیهای عمومی را برای افراد مردم مقرر می دارد. زمانی نیز قاعده حقوقی در بردارندهٔ امر به انجام فعلی است، مانند قاعده ای که طرف قرارداد را به اجرای تعهداتش (التزاماتش) ملزم می کند. گاهی نیز قاعده حقوقی دربردارندهٔ نهی از انجام فعلی است، به سان قاعده ای که ارتکاب جرائم جزائی را نهی می کند و مجازات جرم را مشخص می کند. گاه تحمیل یک رفتار به وسیلهٔ قاعده به طور ضمنی برداشت می شود؛ بدون اینکه شکل آن بیانگر این باشد که آن قاعده رفتار خاصی را ایجاب می کند. قواعدی وجود دارد که متضمن اباحه، امر یا نهی نمی باشد و تکلیف در آن پنهان و مخفی است ولی تکلیف از مضمون آن مستفاد می شود که به آن قواعد مقررها۵ گفته می شود. این قواعد با وجود شروطی خاص، احکام معینی را در بردارد؛ مانند قاعده ای که سن رشد را مشخص می کند و قاعده ای که ضوابط و مقررات دادخواهی را مشخص می‌کند. قاعده ای که سن رشد را مشخص می کند، به این معناست که هر کس به سن رشد نرسیده، غیررشید محسوب می شود و افراد باید این موضوع را در معامله شان رعایت کنند و قاعده ای که اقدامات و ضوابط دادخواهی را در خصوص تقدیم شکایت یا ادعا به دادگاه معین و صالح یا ارسال اوراق قضایی به اقامتگاه شخص، که معین شده است را بیان می دارد، بدین معنی است که متقاضیان باید این ضوابط را حتما انجام دهند وگرنه در شکایت و دعوایشان، زیان می کنند. دستهٔ دیگری از قواعد نیز وجود دارد که تکلیف در آن پنهان می ماند و آن قواعد تفسیری یا تکمیلی است که تا زمانی که خلاف آن مورد توافق قرار نگیرد به احکام آن عمل نمی شود. مثل قاعده ای که حکم می کند که ثمن، باید در محل تسلیم مبیع پرداخت شود. با این حال این قاعده، خالی از تکلیف نمی باشد، گرچه منحصر به کسانی است که در خصوص کنار گذاشتن آن توافقی نکرده اند. زیرا این قاعده، زمانی اجرا می‌شود که آن را کنار نگذاشته باشند (حذف آن توافق نشده باشد).ا۶
ج: قاعدهٔ حقوقی، رفتار ظاهری خارجی را کنترل می‌کند. قاعدهٔ حقوقی، در اصل رفتار خارجی و ظاهری افراد را کنترل می کند و برای نیتهای درونی انسان تا زمانی که در عالم خارج بروز و ظهور نیافته اند اهمیتی قائل نمی‌شود.ا۷ چه بسا شخصی کینهٔ دیگران را در دل دارد و حتی تصمیم به قتل آنها می گیرد ولی با این حال قانون، شخص را مجازات نمی کند حتی اگر این فکر یا تصمیم به طور قطعی ثابت شده باشد؛ مثلا صاحب این فکر یا تصمیم به آن اعتراف کرده باشد یا آن را به دیگران گفته باشد.ا۸
برای اینکه امری مشمول قاعدهٔ حقوقی واقع شود، لازم است آنچه ذکر شد با یک رفتار خارجی در اعمال ظاهری نمود پیدا کند؛ مثلا نیت درونی نسبت به قتل، عمل قتل را در پی داشته باشد. در اینجاست که حقوق، برای اجرای مجازات مقرر در قاعدهٔ حقوقی دخالت می کند. زیرا این موضوع از حوزهٔ فکر خارج شده و در رفتار خارجی تجلی یافته است.
آنچه گفتیم به این معنی نیست که حقوق مطلقا به نیت اعتنایی ندارد، بلکه حقوق گاه، نیتهای افراد و انگیزه های آنان را نیز مورد توجه قرار می دهد. اما به این عوامل درونی مستقلا توجهی ندارد، بلکه فقط در حدود رابط آنها با رفتار خارجی آنها را مورد توجه قرار می دهد. مثلا در قتل، حقوق به صرف قصد قتل کاری ندارد؛ ولی اگر از شخص فعلی سر زد که منجر به قتل دیگری شد، اینجاست که عامل نیت بسیار مورد توجه قرار می گیرد. اگر ثابت شود فاعل، قصد قتل داشته است، او را به جرم قتل باسبق تصمیم (مقصوده) مجازات می کنند و اگر عزم بر قتل نموده باشد، براساس جرم قتل عمدی با او برخورد می شود و مجازاتش تشدید می شود. اگر ثابت شود که فاعل قصد ضرب و جرح داشته ولی در نهایت و بدون قصد قتل، این ضرب و جرح به مرگ مضروب منتهی شده است با او از حیث مجازات براساس جرم ضرب و جرح منتهی به مرگ برخورد می شود. گاه فاعل، قصد قتل ندارد؛ بلکه از روی خطائی که از او سر زده است سبب مرگ دیگری می شود که در اینجا براساس جرم سببیت در مرگ از روی خطا (قتل ناشی از عدم مهارت یا تصادف) با او برخورد می شود. مسلما مجازات هرکدام از این موارد با دیگری متفاوت است و به این ترتیب، اثر نیت در مجازات ناشی از اجرای یک قاعده حقوقی در مقابل دیگر قواعد مشخص می شود.ا۹
د: قاعدهٔ حقوقی افراد جامعه را مخاطب قرار می دهد. در قاعدهٔ حقوقی، اشخاص مخاطب هستند؛ آن هم اشخاصی که شخصیت حقوقی دارند و بدین ترتیب جمادات و حیوانات مخاطب نیستند.پس قاعده حقوقی به حکم لازم الاجرایی توجه دارد که فرد در قبال دیگران برعهده دارد و قابل تصور نیست که این دیگران، جماد یا حیوان باشند؛ هر چند قواعدی وجود دارد که به ظاهر گویی رابطه فرد را با حیوان تنظیم می کند؛ مثل قاعده یا قانونی که صید حیوانات را در فصل معینی ممنوع می کند یا قاعده ای که برخورد خشونت آمیز با آنها را نهی می کند، ولی این قواعد در حقیقت روابط بین اشخاص را تنظیم می کنند. این قواعد، رابطهٔ کسی را که قانون متوجه اوست با سایر اشخاص، کنترل و تنظیم می کند به این معنی که برخورد خشن با حیوانات، دیگری را ناراحت می کند و در مورد صید که قانون در فصل معینی آن را ممنوع کرده است، به کسب دیگری یا منبع غذایی اش لطمه می زند یا اینکه، نسل حیوان منقرض می شود.ا۱۰ پس افراد مخاطب حقوق هستند و این خطاب نمی تواند برای شخص تنهایی که در انزوا زندگی می کند مطرح شود؛ بلکه باید برای افرادی باشند که در جامعه ای زندگی می کنند. زیرا قاعدهٔ حقوقی یک قاعده رفتاری است که افراد از آن اطاعت می کنند؛ بنابراین لازم است که جامعه ای وجود داشته باشد و مقتضای این موضوع این است که قاعدهٔ حقوقی، یک قاعدهٔ اجتماعی باشد.ا۱۱ از اینجاست که حقوق با علوم اجتماعی (همان طور که در آینده خواهیم گفت) مرتبط است. بر این مساله که قاعده حقوقی، اجتماعی است، این اثر مترتب است که قانون به زمان و مکان اختصاص دارد. پس قانون آینه ای است از محیطی که در آن اجرا می شود به گونه ای که پاسخگوی شرایط و نیازهای محیط باشد و هر محیطی با محیطهای دیگر متفاوت است، همان گونه که هر عصر افکار، اصول و مقتضیات خود را دارا است، بنابر این ضروری است که حقوق از دولتی به دولت دیگر متفاوت باشد. پس قانونی (حقوق) که برای محیط انگلستان یا آمریکا مناسب است، با قانونی که برای محیط فرانسه، ایتالیا یا لبنان مناسب است، متفاوت است. همچنین لازم است که قانون در یک محیط، از دوره ای به دورهٔ دیگر متفاوت باشد. بنابراین قانون با تغییر و تحول جامعه تغییر می کند تا پاسخگوی نیازهای جدید باشد و دوشادوش جهت گیریهای جدید، حرکت کند. به همین دلیل می بینیم که قانونگذار گاه گاهی دخالت می کند و قانون موجود را تعدیل و اصلاح می کند یا در آن تغییراتی، به وجود می آورد تا با شرایط جدید سازگار و هماهنگ باشد.ا۱۲ جامعه زمانی افرادش را با قاعدهٔ حقوقی مورد خطاب قرار می دهد که در تحولات نهایی اش به مرحله ای رسیده باشد که شکل دولت به خود گرفته باشد. هر چند این شکل برای وجود چنین جامعه ای ضروری نیست و مهم اینست که قدرتی باشد که حق حاکمیت و قدرت اجبار مردم را داشته باشد تا براساس احترام به قاعدهٔ حقوقی قوام یابد. از نظر تاریخی، قانون قبل از وجود دولتها وجود داشته است. در قدیم، جامعه در قلمرو قبیله به وجود آمده است و سپس به فئودالیسم تبدیل شده و در نهایت، در دوران معاصر به جایی رسیده است که جامعه سیاسی، تقریبا به دولت منحصر شده است. شاید این مرحله آخرین مرحلهٔ تحول نباشد؛ زیرا ممکن است تمام جهان به طور یکپارچه به یک جامعه واحد با قدرتی که برتر از دولتهاست و می تواند با قدرتی که به آن تفویض شده است دولتها را به پیروی از حقوق و قانون وا دارد تبدیل شود.ا۱۳
هـ: قاعدهٔ حقوقی یک قاعده عام و مجرد است. قاعدهٔ حقوقی، قاعده ای است رفتاری و این قاعده قبل از به وجود آمدن با فروضهایی مواجه است که مورد حکم قاعدهٔ حقوقی قرار می گیرند. با توجه به این موضوع نمی توان تصور کرد که بر همهٔ چیزهایی که در آینده رخ می دهد، مثل حوادث مختلف و حالات فردی نامتناهی، احاطه داشته باشد .همان طور که برای برقراری مساوات میان افراد، قاعدهٔ حقوقی باید در شخص یا حالت متشخصی محصور نباشد و این مساوات جز براساس وضع غالب حیات اجتماعی محقق نمی شود، بنابراین، ضروری است تکلیفی که متوجه افراد می‌شود، با یک میلیارد قاعده موضوعی سنجیده شود و نه شخصی، به گونه ای که در این تکلیف به تجربه متوسل می‌شوند که در آن عمومیت یک صفت ملاک است نه تخصیص ذات (فرد معین).ا۱۴ بنابراین قاعدهٔ حقوقی باید از دو صفت عمومیت و تجرید، برخوردار باشد. مقصود از عمومیت و تجرید این است که قاعده در مورد هرکس که شرایط تطبیق و اجراء در او وجود دارد اجرا شود. پس قاعده، برای فرد معین یا حادثه و حالت خاص وضع نمی‌شود، بلکه در آن، افراد، وقایع و اوصافی در نظر گرفته می شوند. قاعده ای که امور رئیس دولت یا نخست وزیر را تنظیم و سازماندهی می کند، قاعده ای است که در همان زمان، فقط بر یک شخص قابل اجراست؛ ولی با این حال یک قاعدهٔ عمومی به شمار می آید؛ زیرا به این شخص به خاطر اسمش محدود نیست، بلکه به خاطر عنوانش به او محدود شده است. اما وقتی که تکلیف یا خطاب متوجه فرد معین با اسم معین یا حادثه و حالت معینی باشد، در این صورت فقط یک فرمان، مصوبه یا دستور فردی است نه قاعدهٔ عمومی.ا۱۵
بر این اساس می توان گفت، دستورات یا مصوباتی که در خصوص گزینش کارمندان، ارتقا یا عزل آنها وجود دارد، قواعد حقوقی است. چون آنها قواعدی عام و مجردند که به کارمند بخصوصی توجه ندارند؛ بلکه هر شخص واجد شرایط را از حیث گزینش، ارتقا یا عزل در نظر می گیرند. برخلاف موردی که فرمانی در خصوص گزینش ارتقاء یا عزل کارمندی صادر شده باشد که در این صورت قاعدهٔ حقوقی محسوب نمی شود، زیرا شخص معینی در نظر است.
قاعده ای که اقتضای جبران خسارت خطای موجب ضرر، توسط فاعل را دارد یک قاعدهٔ حقوقی عام و مجرد است؛ زیرا یک واقعهٔ خطئی را شامل می شود که با وجود شرایط، بر هر فعلی که شروط خطا در آن وجود داشته باشد منطبق می شود؛ حال فاعل آن هر که می خواهد باشد.ا۱۶ برخلاف آن، حکمی که محکمه در خصوص الزام شخص معین به پرداخت خسارت صادر می کند، قاعدهٔ حقوقی به شمار نمی آید. مثلا فردی به واسطهٔ خطا در رانندگی سبب اذیت دیگران شده است. این حکم متوجه شخص معینی که همان محکوم علیه است می شود نه دیگران.
عام بودن قاعدهٔ حقوقی، به آن معنی نیست که باید در حق همهٔ مردم اجرا شود. بلکه مختص به گروه مشخصی از اشخاص است. این موضوع، تا وقتی که این اشخاص به خاطر عناوین خود (نه به خاطر نفس و شخص آنها) مخاطب قانون هستند بر عام بودن و مجرد بودن آن تاثیری ندارد. بنابراین، قانون استخدام کشوری فقط در مورد کارمندان اجرا می شود و قانون کار فقط بر کارگران قابل اجراست. قانون قضات فقط در مورد قضات اجرا می شود و قانون عضویت در دانشگاه، فقط در خصوص دانشجویان دانشگاه ها اجرا می شود. این قوانین متضمن قواعد عام و مجردی هستند؛ زیرا در مخاطب قراردادن اشخاص، به عناوین آنها توجه دارند نه به شخص آنها. چه بسا گاه تعداد آنها افزایش می یابد و گاه به خاطر وجود برخی صفات یا عدم وجود آنان کاهش می یابد. گاهی ممکن است یک قاعده، فقط در مورد یک فرد معین به مرحلهٔ اجرا درآید، اما نه به خاطر شخص وی، بلکه به خاطر عنوانش. پس این قاعده یک قاعدهٔ عام و مجرد است.
قواعدی که امور رئیس دولت، رئیس دانشگاه یا مفتی یک جمهوری را تنظیم می کند، عام و مجرد است. زیرا این قواعد به شخص این افراد توجه ندارد، بلکه صفات آنان را در نظر می گیرد. این قواعد متوجه هر کس دیگری که، حال یا آینده این مناصب را عهده دار شود، نیز می شود.
اگر وضع یک قاعدهٔ حقوقی به صورت عام و مجرد، وسیلهٔ تنظیم رفتار افراد براساس مساوات است، در این صورت این مساوات در دید قانونگذار براساس عدل (la justice) که در آن وضعیت غالب نسبت به همهٔ اشخاص ملاک است، بنیان نهاده می شود؛ نه براساس عدالت (L&#۰۳۹;eqite) که در آن به شرایط هر شخص به طور جداگانه توجه می شود.ا۱۷
قانونگذار لبنانی که سن ۱۸ سال را اماره رشد قرار داده است،ا۱۸ نضج و پختگی عقلی را براساس وضع غالب مردم در نظر گرفته است. امکان دارد اندک افرادی باشند که حالت نضج عقلی و قدرت و درایت برای مباشرت در اعمال حقوقی، قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال در آنها به وجود آمده باشد. مثل اینکه ممکن است افرادی باشند که مدتی پس از رسیدن به این سن، نضج عقلی کافی را حاصل کنند. اگر قانونگذار، به قاضی این امکان را می داد که سن رشد هر کس را جداگانه، در سایهٔ تخصص و مهارت خود و با ارزیابی بهرهٔ فرد از نضج عقلی معین کند، عدالتی که حق است، به واسطهٔ این انعطاف پذیری محقق می شد. چون وضعیت و شرایط هر فرد به طور جداگانه مورد نظر قرار می گرفت. اما این راه حل، با ایجاد یک نظام و سازمان ثابت که هدف اساسی قانونگذار است، منافات دارد. قانونگذار مصلحت می بیند که شرایط خاص عدهٔ کمی از افراد را قربانی کند. بنابراین، قانون به معیار حد وسط که بر اغلب افراد صادق است، اکتفا می کند و یک قاعده را برای همگان وضع می کند.ا۱۹
و: تخلف از قاعدهٔ حقوقی، جزای وضعی دنیوی را به همراه دارد، پس الزام آور است. برای اینکه یک قاعدهٔ حقوقی برای افراد لازم الاتباع و الزام آور باشد، لازم است که با یک جزای مادی همراه باشد تا قدرت عمومی، با اجبار و اکراه آن را بر متخلفین اعمال کند.ا۲۰ اگر قاعدهٔ حقوقی بدون ضمانت اجرا باشد، چیزی وجود نخواهد داشت که افراد را به پیروی از آن در روابطشان وا دارد چرا که قاعده حقوقی در پی برقراری ثبات در جامعه است.مجازات از لحاظ ساختاری دستخوش تحولات محسوسی بوده است در جوامع قدیمی خود فرد برای خودش تقاص می کرد (انتقام می گرفت) یا خانواده و قبیله اش این کار را بر عهده می گرفت.ا۲۱ اما در جوامع نوین، با ظهور دولت، مجازات کردن فقط مختص قدرت عمومی است که به نمایندگی از همهٔ مردم قانون شکنان را مجازات می کند.ا۲۲
ا۲-۱-۱- انواع مجازاتهای حقوقی (ضمانت اجراها):
انواع مجازاتهای قانونی، برحسب قاعده ای که از آن سرپیچی شده است،ا۲۳ گاه کیفری است، گاه مدنی و گاه اداری.
مجازاتهای کیفری شدید ترین نوع مجازاتهاست و در صورتی که قاعده ای از قواعد قانون کیفری نقض شود اعمال می شود. این مجازاتها برای مصلحت جامعه، که در اثر ارتکاب جرم زیان دیده است مقرر شده است؛ نه برای مصلحت مجنی علیه یا کسی که از جرم آسیب دیده است. تنها جامعه حق دارد که از طریق دستگاههایی که در مجازات کردن نماینده جامعه محسوب می شوند، اعمال مجازات کند، مجازات کیفری فقط بر مبنای حکم قضایی اعمال می شود و از لحاظ شدت و ضعف تابع سنگینی و بزرگی (جبران ناپذیری) جرم است.گاه این مجازات علیه نفس مجرم اعمال می شود؛ مثل اعدام، گاه آزادی وی را سلب می کند مثل حبس، و گاه بر اموال شخص اعمال می‌شود مثل الزام به پرداخت جریمه (جزای ) نقدی.ا۲۴
مجازاتهای مدنی (ضمانت اجراهای مدنی) عبارت است از الزام متعهد به انجام تعهدی که آن را نقض کرده یا نادیده گرفته است. گاهی نیز به از بین بردن آثار ناشی از تخلفی که مرتکب شده است ملزم می شود به گونه ای که وضع را به حالت اولیه باز گرداند. اجرای تعهد یا به طور عینی و مستقیم است یا به صورت جبران و تلافی (پرداخت خسارت). اصل این است که اجرای تعهد عینی باشد تا متعهد له به همان چیزی که متعهد به آن ملتزم شده است، دست یابد، مثلا هنگامی که بایع از انتقال مالکیت مال غیرمنقول (مبیع) و تسلیم آن به مشتری امتناع می‌ورزد، مشتری می تواند علیه بایع اقامهٔ دعوا کند و حکمی که به نفع او صادر می شود را به ثبت برساند، سپس مالکیت به طور قهری و جبری به او منتقل می شود؛ همان طور که می توانست به زور، مال غیرمنقول را از بایع بگیرد. در صورتی که اجرای عینی تعهد متعذر باشد، یا مشقت زیادی برای متعهد له داشته باشد، اجرای تعهد از راه جبران خسارت جایگزین آن می شود. مثلا اگر هنرمندی در مقابل صاحب تماشاخانه ای متعهد شود که جشنی برپا کند، سپس تا پایان مدت، در جشن حاضر نشود، در این صورت این هنرمند را به خاطر ضرری که بر اثر عدم انجام تعهد وی ناشی شده است و به پرداخت خسارت به صاحب تماشاخانه ملزم می کند.
مثالهای فراوانی هم درباره از بین بردن اثر تخلفی که از شخص سر زده است، وجود دارد. به عنوان مثال معامله چیزی که از لحاظ قانون خرید و فروش آن ممنوع است، باطل محسوب می شود؛ مانند فروش مواد مخدر. همچنین زمانی از روی قصور، عقدی غیر جایز منعقد می شد، این عقد قابل ابطال است.
گاه مجازات کیفری و مدنی درباره یک تخلف از قاعدهٔ حقوقی، یک جا جمع می شوند. مثلا کسی که جرمی را مرتکب شده که منجر به ورود خسارت به دیگران هم شده است، مجازات کیفری بر او اعمال می شود. همچنین به خاطر خسارتی که در اثر جرم او به مجنی علیه وارد شده است، به پرداخت خسارت مالی نیز محکوم می شود.ا۲۵ ضمانت اجرای اداری، ضمانت اجرایی است که بر تخلف از حقوق (قوانین ) اداری مترتب می شود. گاه مجازات کارمندی که از انجام وظیفه و تکالیف شغلی سرباز زده است، هشدار، کم کردن حقوق، تنزل رتبه، و درجه، انفصال از خدمت و گاه به صورت الغاء فرمان و دستور اداری ظاهر می شود و آن زمانی است که صدور آن با اشکال مواجه باشد. این اشکال گاه به خاطر عدم صلاحیت و عیب شکلی است و گاه به خاطر سوءاستفاده از قدرت.ا۲۶
ا۲-۱- ویژگیهای قواعد شرعی
ا۱-۲-۱- تعریف قاعدهٔ شرعی:
قاعدهٔ شرعی قاعده ای است که از قرآن، سنت و سایر مصادر معتبر شرعی استخراج شده است و با بیان حقوق و تکالیف افراد (آنچه باید بدان ملتزم باشند) به تنظیم روابط آنها می پردازد. در صورت تجاوز افراد از حدود این قانون، مستحق مجازات شرعی خواهند بود.ا۲۷
برخی نیز گفته اند که قاعده شرعی سخن خدا در هیات خطاب، برای تنظیم افعال بشری و اقوال و حتی افکار و نیت وی است. این خطاب بیانگر پذیرش برخی از افعال بر اساس اصل اباحه، امر به انجام برخی اعمال و نهی از انجام برخی دیگر از جانب خداست. همچنین بیانگر جزای مخالفت با این امر و نهی هم می باشد.ا۲۸ برخی دیگر آن را خطابی دانسته اند که به افعال، اقوال و سرائر بندگان تعلق گرفته است.ا۲۹
دو تعریف آخر، در بر دارندهٔ قواعد اعتقادی، اخلاقی و عملی در شرع اسلامی است و با تعریف حکم شرعی (که شامل قواعد عملی شرعی است و مستقیما یا با واسطه از شرع مستفاد می شود)، مشابه است.
در حقیقت، مفهوم قاعدهٔ شرعی و مفهوم حکم شرعی، یکی است و بین آنها هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ خواه نظر اصولیین را بپذیریم که لفظ حکم شرعی را »علم به ذات خطاب شارع« به حساب آوردند یا با فقها هم عقیده شویم که گفته اند حکم بر اثر خطاب خداوند دلالت می کند.
ممکن است گفته شودا۳۰ که بین قاعده و حکم تفاوت است؛ زیرا حکم، قاعده ای است که به خاطر وجود نص شرعی یا نصی که آن را مصدری برای احکام می داند، به قلمرو اجرای الزامی وارد شده است. اگر اینگونه نبود، حکم نیز مانند برخی از قواعد فقهی، لازم الاجرا نبود. در پاسخ باید گفت که اگر قاعده ای بیانگر حکم لازم الاجرایی برای مردم نباشد، در این صورت به آن قاعدهٔ حقوقی گفته نمی شود. به همین ترتیب، اتباع از قاعدهٔ شرعی نیز، برای امتثال ارادهٔ الهی، واجب و لازم است.ا۳۱
واقعیت این است که مفهوم حکم شرعی را می توان هم برای تغییر از قاعدهٔ شرعی وهم قاعدهٔ حقوق اسلامی به کار برد. علمای علم اصول وقتی از موضوع حکم شرعی بحث می کنند، همزمان آن را بر معنای قاعدهٔ دینی و قاعدهٔ حقوقی به کار می برند و حکم شرعی را به حکم تکلیفی و حکم وضعی تقسیم کرده اند. آنها در قسمت اول، افعال واجب، مستحب، مباح، مکروه و حرام را بر رسی کرده اند، همان طور که در قسمت دوم، اعمال صحیح و فاسد و باطل، موضوعات شروط، اسباب، موانع، رخصتها، اراده ها، اسباب تکلیف، شروط آن، اهلیت مکلفین و عوارض اهلیت را به صورت مبنایی از جهت دینی و حقوقی بیان کرده اند. بر این اساس این قواعد و ضوابط را بر عباراتی چون نماز، روزه و زکات هم تطبیق داده اند؛ همان طور که بر تصرفات قولی، مثل عقود و تصرفات عملی، مانند اتلاف نیز تطبیق داده اند. در خلال بررسی حکم شرعی، علمای اصول و فقها، مثالهایی را از مسائل دینی و معاملات (در کنار هم) ذکر می کنند و همان تعابیر را در همهٔ قواعد و مسائل به کار می گیرند. این متأثر از احکام معاملات حقوقی است و از وصف شرعی بودن یا انضباط حقوقی حکایت می کند. حتی در مسائل اخلاقی که دانشمندان مسلمان در بارهٔ رذائل و فضائل بحث کرده اند، حدود و قید دو شرط آن را بیان کرده اند؛ همان طور که در یک قاعدهٔ حقوقی این کار انجام می گیرد. به عنوان مثال صدق را در زمرهٔ فضائل و کذب را در زمرهٔ رذائل به شمار آورده اند.ا۳۲
از آنچه گفتیم، به این نتیجه می رسیم که تطبیق و مقایسه میان قاعدهٔ شرعی (حکم شرعی) و قاعده حقوقی کاری است صحیح. زیرا هر دو این قواعد، متضمن حکمی هستند که مردم به آن ملتزم می شود که این التزام یا ناشی از ارادهٔ خداست یا حقوق و قانون.
به این ترتیب، در قاعدهٔ شرعی وجود حاکم، محکوم فیه (موضوع حکم) و محکوم علیه در نظر است.ا۳۳ حاکم همان کسی است که حکم شرعی از او صادر می شود (خداوند تعالی). بنابراین هیچ حکمی جز آنچه او حکم کرده و هیچ شرعی جز آنچه او تشریع کرده است، وجود نخواهد داشت که قرآن هم بر این مسأله صراحت دارد و مورد اتفاق مسلمین نیز هست. قرآن می فرماید: »ان الحکم الا الله« (انعام،۵۷ / یوسف،۴۰و۶۷). همچنین می فرماید: »الا له الحکم« (انعام،۶۲). اما محکوم فیه چیزی است که حکم شرعی بر آن بار می شود.حکم شرعی هم شامل حکم عملی اعم از قول، فعل، اعتقاد یا اخلاق می باشد. حکم شرعی باید به طور کامل معلوم و مشخص باشد، تا مکلف بتواند آن را نیت کند و همان طور که از او خواسته شده است به انجام آن، قیام کند. منظور از علم، علم بالفعل مکلف یا امکان حصول علم به وسیله سؤال دربارهٔ آنچه به آن تکلیف شده است می باشد. شرط دیگر آن است که انجام آن، برای مکلف، مقدور باشد. پس تکلیف به مستحیل (غیرممکن) و آنچه از ارادهٔ انسان خارج است درست نیست. مقصود از محکوم علیه، انسان است که به وسیله حکم شرعی، مکلف شده است؛ مشروط بر این که اهلیت تکلیف داشته باشد. اهلیت بر دو قسم است:ا۱- اهلیت وجود (تمتع): یعنی مکلف صلاحیت این را داشته باشد که حقوق شرعی به نفع او یا بر عهدهٔ او واجب شود.
ا۲- اهلیت استیفاء: مقصود، صلاحیت مکلف برای انجام عمل است، به نحوی که عمل او منشأ اثر باشد. ملاک در اهلیت استیفاء تمییز و عقل است. بنابراین هر کس ممیز باشد (یعنی هفت سالش تمام شده باشد) از اهلیت استیفای ناقص برخوردار است و هرکس که بالغ شود در حالی که عقل دارد، اهلیت کامل را داراست. بلوغ هم با ظهور علائمش شناخته می شود. و اگر هیچ علامتی ظاهر نشد، بلوغ را با سن مشخص می کنیم. سن رشد را در پسران ۱۸ سال تمام و در دختران داشتن ۱۷ سال تمام قرار می دهیم. این اماره سن مطابق رأی ابوحنیفه است، اما مطابق رأی ابویوسف و محمدبن الحسن، در پسر و دختر، سن بلوغ ۱۵ سال تمام است که این رأی غالب است و به آن فتوی داده می شود.ا۳۴
ا۲-۲-۱- بیان ویژگیهای قاعدهٔ شرعی:
از تعریف پیشین دربارهٔ قاعدهٔ شرعی، می توان نتایج اساسی زیر را بدست آورد: ا۳۵
ا۱- قاعدهٔ شرعی ریشهٔ آسمانی و دینی دارد.
ا۲- یک قاعدهٔ رفتاری است.
ا۳- ظاهر و باطن رفتار انسان را کنترل و تنظیم می کند.
ا۴- خطابی است که متوجه اشخاص جامعه می شود.
ا۵- عام و مجرد است.
ا۶- با وجود جزای دنیوی و اخروی برای آن، الزام آور می باشد.
اگر معنای قاعدهٔ شرعی را به قاعدهٔ فقهی (که به معاملات عملی می پردازد) محدود کنیم در این صورت اغلب این ویژگیها با ویژگیهای قاعدهٔ حقوقی حقوق موضوعه، مشابه خواهد بود. اما اگر میان قاعدهٔ حقوقی و قاعدهٔ شرعی در معنی عام آن (که شامل قواعد اعتقادی و اخلاقی است) تطبیق و مقایسه ای صورت گیرد، نقاط اختلاف به طور آشکار مشخص می شود:
الف) قاعدهٔ شرعی ریشهٔ آسمانی و دینی دارد:
شرع اسلامی از جانب خداوند تعالی است، که یا از طریق وحی به شکل آیات قرآنی نازل شده است یا به صورت وحی از جهت معنایی و بدون لفظ در قالب سنت نبوی به دست ما رسیده است. آن دسته از قواعد شرع که از طریق اجتهاد به دست آمده، با قرآن و سنت فراهم گردیده است. اصل شرع، قرآن کریم است؛ قرآنی که هم دین است و هم قانون.ا۳۶
قاعدهٔ شرعی، مفرد شرع و واحدی است که از مجموع آن شرع به وجود می آید. شرع ریشهٔ آسمانی دارد و در این زمینه، با قاعدهٔ حقوقی که یک عمل بشری است و به صورت فردی، گروهی، یا اجتماعی پدید آمده است فرق دارد؛ مگر در مواردی که یک قاعدهٔ شرعی را یک قاعدهٔ حقوقی نیز به حساب بیاورند.ا۳۷ سرچشمه شرع، خداوندی است که دارای کمال مطلق است.این کمال از لوازم ذات خداست؛ بنابراین، قواعد شرعی، از قواعد اجتماعی (از جمله قواعد حقوقی) متمایزاست، از این جهت که با عدل، حق و صواب موافق است و از خطا، نقصان، انحراف و هوی و هوس شخصی برکنار است.ا۳۸
ب) قاعدهٔ شرعی یک قاعدهٔ رفتاری است:
قاعدهٔ شرعی، از این جهت که یک قاعدهٔ رفتاری است با قاعدهٔ حقوقی مشابه است. قاعدهٔ شرعی چگونگی رفتار فرد را مشخص می کند و تکالیفش را در زندگی آن گونه که باید باشد تنظیم می‌کند. با این تفاوت که قاعدهٔ حقوقی تنها رفتار فرد را در رابطه با سایر مردم مشخص می کند ولی قاعدهٔ شرعی تکلیف فرد را در مقابل پروردگار خودش و سایر مردم تنظیم می کند و مقتضای آن اینست که آنچه قاعدهٔ شرعی از مکلف می خواهد، بیش از آن چیزی است که قاعدهٔ حقوقی در پی آن است، به گونه ای که قاعدهٔ شرعی، با عقیده و اخلاق باعث سوق انسان به سوی کمال روحی و اخلاق نیکو می شود. به این ترتیب هر دو قاعده از این حیث مشترکند که هر دو در مورد رفتار انسان مطرح می‌شوند و متضمن اباحهٔ فعل یا امر یا نهی از انجام فعلی می باشند. بنابراین حکم شرعی تکلیفی، مباح، واجب، مستحب، مکروه یا حرام است.ا۳۹
فعلی که شرعا مباح است، فعلی است که شارع، مکلف را میان انجام و ترک آن مخیر گذاشته است و بر انجام یا عدم انجام آن مدح یا ذمی، مترتب نمی باشد. گاه اباحه با نص شرعی بر اباحه، ثابت می شود؛ مانند فرمودهٔ خداوند: »و لا جناح علیکم فیما عرضتم به من خطبه النساء« (بقره/۲۳۶). این آیه بر اباحه خواستگاری تلویحی از زنانی که شوهرانشان فوت کرده است و در عده قرار دارند دلالت دارد. مثل اینکه مردی به زن بگوید تو زیبا هستی یا چه کسی مانند تو پیدا می کندا۴۰ گاه اباحه به واسطهٔ اصل ثابت می شود، زیرا در افعال و اشیاء اصل، اباحه است. بنابراین اصل در افعالی چون عقود تصرفات و اشیاء از جمله جماد و حیوان و نبات اباحه است. تا زمانی که دلیلی از جانب شارع السلامی، صراحتا حکم آن را بیان نکند؛ مطابق، استصحاب اصل اباحه، حکم به اباحهٔ آن می دهیم. با این بیان، حکم مباح اینست که نه ثوابی در آن وجود دارد و نه عقابی،اما گاه به واسطهٔ قصد و نیت به آن ثواب داده می شود؛ مثل کسی که ورزش می کند تا بتواند با قدرت با دشمنان پیکار کند. اما فعلی که شرعا واجب است فعلی است که قانونگذار اسلام انجام آن را به صورت حتمی و الزامی از مکلف خواسته است. به این ترتیب که خواستهٔ شارع، با چیزی همراه است که به حتمی بودن انجام آن عمل دلالت می کند؛ مانند آن چیزی که صیغهٔ امر در ذات خود بر آن دلالت دارد. مانند فرمودهٔ خداوند: »یا ایها الذین امنوا أوفوا بالعقود« (مائده،۱) یا »وکتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذت بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص« (مائده، ۴۵) که گاه الزام و حتمی بودن از مترتب شدن مجازات بر ترک فعل یا وجود قرینهٔ شرعیه مستفاد می شود.
غزالی واجب را به این صورت تعریف کرده است: واجب، چیزی است که بر ترک آن وعدهٔ عذاب داده شده است.ا۴۱ به این ترتیب، نص شرعی تکلیفی که در برگیرندهٔ اداء واجب است در مقابل قاعدهٔ حقوقی قرار می‌گیرد که وصف الزامی قانونی، بر آن صدق می کند. پس حکم امری است و بر تخلف از آن مجازاتی مترتب است.ا۴۲ فعلی که از نظر شرعی حرام است، فعلی است که قانونگذار اسلام، خواستار ترک آن، به صورت حتمی و لازم می باشد و کسی که آن را ترک کند مأجور است و مطیع خوانده می شود و انجام دهندهٔ آن، گناهکار و عاصی به شمار می آید.
تحریم، از استعمال لفظی که از لحاظ معنی بر آن دلالت می کند مستفاد می شود. مانند لفظ حرمت یا نفی حلال در آیه شریفه: حرمت علیکم المیته و الدم و لحم الخنزیر (مائده/ ۳) و فرمودهٔ پیامبر صلی الله علیه و آله: »لایحل مال امری مسلم الا بطیب من نفسه«. گاه تحریم از صیغهٔ نهی، به همراه قرینه ای که بر حقیقت دلالت دارد یا مترتب شدن عقوبت بر انجام فعل را بیان می کند مستفاد می شود. مانند: »و لا تقتلوا النفس« (انعام/۱۵) و »انما الخمر و المیسر ... و رجس من عمل الشیطان فاجتنبوا« (مائده/۹۰) و قسم دوم مانند آیه شریفه: »و الذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا باربعه شهداء فاجلدوهم ثمانین جلده« (نور،۴) یا »والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبا«.
فعل شرعی مستحب، فعلی است که انجام آن، بدون الزام، از مکلف خواسته شده است. گاه عدم الزام از خود صیغهٔ طلب فهمیده می شود و گاهی از اقتران آن به قرائنی که بر عدم حتمیت و الزام دلالت دارد. مانند فرمودهٔ خداوند تعالی: »یا ایها الذین امنوا اذا تدانیتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه« (بقره،۲۸۲). نوشتن دین در این آیه، به دلیل قرینه ای که در سیاق خود آیه آمده است، به صورت استصحاب خواسته شده است و آن قول خداوند تبارک و تعالی است که می فرماید: »فامن امن بعضکم بعضا فلیود الذی اؤتمن امانته« که در آن اشاره دارد که دائن می تواند به مدیونش اعتماد کند و بدون نوشتن دین به او اطمینان نماید. در مقابل فعل مستحب در فقه اسلامی، اصطلاح قاعدهٔ حقوقی تفسیری یا تکمیلی در حقوق موضوعه مطرح می شود که فقط در مواردی که خلاف آن توافق نشده باشد، به آن عمل می شود.ا۴۳
ج) قاعدهٔ شرعی، رفتار ظاهری و باطنی را تنظیم می کند: وقتی معیار حکم (قضاوت)، دربارهٔ رفتار فرد در سایهٔ حقوق موضوعه مطرح می شود، تنها مقیاسی ظاهری یا خارجی خواهد بود که به مظاهر و نمودهای مادی اکتفا می‌کند و با نیتهای پنهانی در نفس کاری ندارد. ولی در نظر شرع، معیار خلاف این است؛ زیرا معیار قضاوت در رفتار، معیاری دو بعدی است: ظاهری یا خارجی که انسان را در مقابل رفتار ظاهری خود و آثار آن، مسؤول می داند و باطنی و درونی که به داخل نفس نفوذ می‌کند و از نیات آن پرده بر می دارد. اگر شخص به خاطر صحت ظاهری اقدامات و رفتارش از رسیدگی قضایی رهایی یابد، در صورتی که هدفش بد و نیتش خبیث باشد از نظر شرع گناهکار محسوب می شود.ا۴۴ پس آنچه قاعدهٔ حقوقی پذیرفته است، از جهت اینکه، حکمش متوجه رفتار خارجی افراد است نه تنها در قاعدهٔ شرعی مردود نیست، بلکه مورد تأیید نیز می باشد. وقتی شخص، نیت انجام کاری را می کند ولی این نیت با فعل همراه نمی شود و تنها در گوشه ای از باطن شخص، به صورت هواهای نفسانی و وسوسه باقی می ماند اسلام شخص را به خاطر این نیت، مورد مؤاخذه قرار نمی دهد.در این روش، برای مردم رحمتی است؛ زیرا، تجرد از فکر و از جمله تفکر بد، امری غیرممکن است. مؤاخذه انسان به خاطر صرف تفکر در امر معینی، تکلیف مالایطاق است و مستلزم حرج است، به همین دلیل خداوند می فرماید: »لا یکلف الله نفسا الا وسعها لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت«. (بقره/ ۲۸۶) یعنی هر نفسی، اجر آنچه از کارهای خیر، کسب کرده را می برد و سنگینی و گناه اعمال شری که انجام داده است، بر عهدهٔ اوست. پیامبر صلی الله علیه و آله می فرماید: من مأمورم که براساس ظاهر حکم کنم، و خداوند عهده دار درونهاست. همچنین می فرماید: خداوند از آنچه که در باطن امتم از آنها سرزده است، مادام که آن را بر زبان نیاورده اند یا در عمل انجام نداده اند، در می‌گذرد.ا۴۵ یا می فرماید: »هر کس قصد انجام حسنه ای را داشته باشد برای او حسنه ای نوشته می شود و آن کس که قصد انجام کار زشتی را داشته باشد، ولی آن را انجام ندهد، چیزی بر او نوشته نمی شود.«.ا۴۶ اسلام نیز مانند حقوق، گناه و مجازات را از حدیث نفس زشت که در همان حد باقی مانده است، بر داشته است.
در شرع اسلامی نیز مانند حقوق موضوعه، می توان خود نیت را برای اعطای یک وصف به فعلی که ثمرهٔ آن نیت است در نظر قرار داد. مثلا گاهی قتل موجب قصاص است و آن زمانی است که فاعل، بدون شک، قصد قتل داشته باشد . ولی وقتی قصد ضرب و جرح را داشته باشد در این صورت، قتل ـ نزد کسانی که آن را قبول دارند ـ شبه عمد، محسوب می شود. گاه انسان عملی را که ذاتا مباح است انجام می دهد ولی احتیاط و دقت لازم را به عمل نمی آورد و مراقبت کافی نمی کند و بدون قصد، سبب مرگ دیگری می شود. این را از گروه قتل خطئی به شمار آورده اند و حکمش با قبلی فرق دارد. به این ترتیب، در شرع اسلامی ـ همانند حقوق موضوعه ـ نیت در قتل از حیث تطبیق حکم شرعی در هر یک از موارد، بر فعلی که به وقوع پیوسته و منجر به قتل شده است، مدخلیت دارد.ا۴۷ از جهت دوم، شرع اسلامی فقط به بیان حکم رفتار خارجی افراد اکتفا نمی کند و به داخل نفوس نیز نفوذ کرده، از مقاصد آن پرده بر می دارد تا قصد انسان را نیز در اعمالش، مورد کنترل قرار دهد. مثلا بیع در ظاهر، نقل مالکیت در مقابل ثمن است ولی از جهت درونی منوط به قصد متعاقدینی است که با وصف مباح، مستحب یا حرام توصیف می شود. مثلا اگر بیع برای نیاز بائع به ثمن باشد، مباح است، اگر برای کسب مال باشد مستحب است و اگر وسیله ای برای رباخواری باشد، حرام است. البته در نظر برخی فقها، چنین بیعی باطل نمی باشد و فقط روز قیامت مورد مؤاخذه قرار می گیرد.ا۴۸ بر این اساس، هرکس با قواعد شرعی مخالفت کند و بتواند از نظارت دنیوی بگریزد، از نظارت عالی که مخصوص خالق داناست، نمی تواند خلاصی یابد و کسی که چنین تخلفی کند، بی تردید جزای اخرویش را خواهد دید که این موضوع قوی ترین عامل برای اطاعت از قواعد شرعی در آشکار و نهان است.
د: قاعدهٔ شرعی خطابی است که متوجه افراد جامعه می‌شود:
اینکه قاعدهٔ حقوقی خطاب است، موافق آن چیزی است که اصولیین در شرع اسلامی دربارهٔ حکم شرعی مقرر داشته اند که عبارتست از خطاب شرع که به افعال مکلفین از حیث طلب، تخیر یا وضع تعلق می گیرد.ا۴۹ مانند فرمودهٔ خداوند تعالی در آیه »أوفوا بالعقود« که خطابی است از جانب قانونگذار، که به وفاء به عقود تعلق می گیرد، در حالی که انجام آن را خواهان است. یا »ولا تقتلوا النفس« خطابی است که به قتل تعلق گرفته است و خواستار ترک آن می باشد. پس طلب و ترک در مقابل امر و نهی قرار دارند و مثال جایی که حکم شرعی تخییری است آیه »فاذا قضیت الصلوهٔ فانتشروا فی الارض« (جمعه/۱۰) است و مثال خطاب به صورت وضع (یعنی چیزی را سبب چیز دیگر، یا شرط یا مانع آن قراردادن) در آیهٔ »والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبا« (مائده/۳۸) مطرح شده است که این خطاب سرقت را سبب مجازات قرار داده است.
قاعدهٔ شرعی خطابی است که در مورد اشخاص مطرح می شود و منظور از شخص، کسی است که برای وجوب حقوق مشروع به نفع او یا بر عهدهٔ او، صلاحیت داشته باشد. خواه انسان باشد که شخص طبیعی نامیده می شود و خواه غیر انسان باشد که شخص حقوقی، نامیده می شود.ا۵۰ تا وقتی که انسان یک موجود اجتماعی است قاعدهٔ شرعی از این جهت که فقط در اجتماع وجود دارد، مانند قاعدهٔ حقوقی است. با این وجود، دو تفاوت، میان این دو قاعده از حیث قلمرو وجود دارد، که در مضمون خطابی که برای شخص مطرح می شود یافت می‌شود.ا۵۱
تفاوت نخست اینست که قاعدهٔ حقوقی، خطابش را برای شخص به عنوان عضوی از جامعه مطرح می کند و رفتار شخصی را برای شخص در مقابل دیگران تعیین می‌نماید. در حالی که خطاب قاعدهٔ شرعی، برای شخص به عنوان یک فرد و عضوی از جامعه مطرح می شود در اعتبار نخست، رفتار فرد را در مقابل خود و پروردگارش مشخص می کند و در اعتبار دوم، رفتار وی را در مقابل سایر مردم مشخص می کند.
تفاوت دوم اینست که قاعدهٔ حقوقی، فقط روابط میان اشخاص را در جامعه تنظیم می کند و مطابق آن، حقوق و تکالیف فقط برای فرد در نظر گرفته می شود و به حکم روابط انسان و حیوان توجهی ندارد. اما در خطاب قاعدهٔ شرعی، محکوم له می تواند حیوان باشد. بنابراین، حیوانات نیز از اهلیت تمتع برخوردارند که به مقتضای آن در نگهداری مستحق احسان هستند و باید با رفق و مهربانی با آنها برخورد شود. در نظر امام ابی حنیفه و ابن رشد مالکی این حقوق فقط از جهت اعتقادی، برای حیوان ثابت است و از نظر دیگران، این حقوق هم از جهت اعتقادی و هم از جهت قضایی برای حیوان وجود دارد پس می توان از باب حسبه، علیه مالک آن اقامهٔ دعوی نمود.ا۵۲ پس قاعدهٔ شرعی در بخشی که به تنظیم روابط فرد با سایرین در اجتماع اختصاص دارد، با قاعدهٔ حقوقی از این جهت که یک قاعدهٔ اجتماعی است، مشترک است و از این رو، شرع اسلامی در این حوزه با سایر علوم اجتماعی در ارتباط است.ا۵۳
قبلا گفتیم که بر این موضوع که قاعدهٔ حقوقی، دارای طبیعت اجتماعی است، این اثر مترتب است که به زمان و مکان اختصاص دارد و از دولتی به دولت دیگر، متفاوت است. حتی داخل یک دولت هم، از عصری به عصر دیگر متفاوت است. اما شرع اسلامی به اعتبار اینکه یک قاعدهٔ اجتماعی است، تا چه حد به زمان و مکان اختصاص دارد؟ برای تعیین قلمرویی که در آن، شرع اسلامی به زمان و مکان اختصاص دارد لازم است این قلمرو را نسبت به قلمرویی که شرع در آن عمل می کند تبیین نماییم. پیش از این گفتیم که شرع، تکلیف انسان را در مقابل پروردگارش و در مقابل خودش و سایر مردم بیان می کند. در مورد تکلیف انسان در مقابل پروردگارش و خودش، قواعد شرعی به زمان و مکان اختصاص ندارد؛ زیرا، این قواعد عبارتست از یکسری قواعد اعتقادی، اخلاقی و تعبدی که همهٔ آنها قواعدی ثابت و لایتغیر است.
اما در خصوص تکلیف انسان در مقابل سایر مردم، یک سری قواعد ثابت و لایتغیر وجود دارد؛ مانند جرائم و مجازاتهای حدود که برای آنها حد تعیین شده است و همین طور سهم الارث و غش در معاملات. اما قواعد دیگری هم وجود دارد که به زمان و مکان اختصاص دارد و با تغییر محیط و مصالح تغییر می کند. مانند میزان مجازاتهای تعزیری که مقدار آن با نص معین نشده است و قواعدی که از جمله قواعد عرفی یا مصالح مرسله محسوب می شود که در این حوزه قانونگذار وضعی اسلامی می تواند قانونی را که آن را با شرایط محیط در زمان معین متناسب می داند، برگزیند و تنها به یک چیز مقید باشد و آن عبارتست از اینکه، این قانون با هیچ اصلی از اصول مسلم شرع مخالف نباشد و وضع آن قاعده با بررسی و تحقیق در وجوه مصلحت و مقتضیات عدل و عرف شرعی رایج صورت پذیرد.ا۵۴
هـ : قاعدهٔ شرعی، قاعده ای عام و مجرد است:
در توضیح ویژگیهای قاعدهٔ حقوقی، گفتیم که وصف عام بودن و مجرد بودن در آن به این معناست که به شخص معینی بداله یا واقعهٔ معینی بداند، تعلق ندارد؛ بلکه قاعده بر هرکس که شروط اجرا را دارا باشد قابل تطبیق و اجراست. قاعدهٔ شرعی در این مورد به سان قاعدهٔ حقوقی است و بر هر کس یا هر واقعه یا فعلی که واجد شرایط معین شده در شرع باشد قابل تطبیق و اجراست. گر چه از برخی از آیات قرآنی و سنت نبوی چنین به نظر می رسد که گویا گاهی اوقات، فرد معین یا فعل شخصی را بذاته، مدنظر قرار داده است،ا۵۵ ولی آنچه از حکم شرعی مستفاد می شود، بر هر کس و هر فعلی که آن صفات در او وجود داشته باشد، منطبق می شود. در کتاب مجامع یک قاعدهٔ کلی بیان شده است و آن اینست که حکم در مورد جنس مراعات می شود نه در مورد افراد.ا۵۶ یعنی قاعدهٔ شرعی یا حکم شرعی مانند قانون عام است و برای یک فرد معین یا حالت معین وضع نشده است.ا۵۷
قانونگذار وضعی هنگام وضع قاعدهٔ حقوقی، آن را بنحو عام و مجرد وضع می کند و برای اینکه به برقراری مساوات بین افراد دست یابد، وضع غالب را که اکثریت قریب به اتفاق مردم در آن مشترکند در نظر قرار می دهد؛ بدون اینکه به شرایط خاص برخی از افراد توجه کند. این معنی نزد فقهای اسلام نیز به وضوح به چشم می خورد. اما شاطبی در خصوص قواعد کلی متعلق به ضروریات، حاجیات یا تحسینیات چنین می گوید: این کلیات، برای مصالح خاصی تشریع شده است، بنابراین تخلف آحاد جزئیات (عده ای افراد) آن را از بین نمی برد. برای این موضوع مثالهایی وجود دارد: در ضرورت، که برای منع و سرزنش تشریع شده است، کسی که مجازات می شود، از انجام آنچه که به خاطر آن مجازات شده بود، خودداری نمی کند و مواردی از این قبیل بسیار است. ضرورتهای دیگری مانند شکسته خواندن نماز در سفر، برای تخفیف دادن است. در این موارد برای پادشاهی که در رفاه و غرق در لذات است، نیز شکسته خواندن نماز تشریع شده است. قرض دادن برای کمک به محتاج است، در حالی که بدون نیاز هم جایز است. کارهای پسندیده مثل طهارت، در هنگام نظافت، تشریع شده است؛ با اینکه برخی از آنها برخلاف نظافت است مانند تیمم. هیچ کدام از اینها در اصل مشروعیت مؤثر نیست، زیرا امر کلی وقتی ثابت شد، تخلف برخی از جزئیات (افراد) از آنچه امر کلی اقتضاء دارد ، آن کلی را از کلی بودن خارج نمی کند. همچنین اکثریت غالب در شریعت، اعتبار عام قطعی را دارد. زیرا از تخلفات جزئی، کلی ای که با این کلی ثابت تعارض پیدا کند، به وجود نمی آید.ا۵۸
با این حال، تجریدی که اندیشهٔ مساوات آن را می طلبد و قانون وضعی براساس عدلی که خود از وضع غالب و بدون توجه به برخی جزئیات سرچشمه می گیرد، آن را برقرار می کند؛ در شرع اسلامی که خواهان عدالت است نه مجرد عدل، آثار آن کاسته شده و این کار از طریق مضیق کردن قلمرو حالاتی که حکم شرعی، عدالت را برآورده نمی کند، انجام می‌شود. به گونه ای که به استعانت از برخی مصادر شرعی مانند استحسان منجر می شود کها۵۹ قاضی بتواند قلمروی تفکر عدالت را گسترش دهد و برخی از جزئیات را از قاعده کنار گذاشته و استثناء کند، به شرایط خاص آنها توجه کند و برای برقراری عدالت حکم دیگری برای آن صادر کند، مثلا در عقود از غرر یا غبن نهی شده است و عقد غرری باطل است؛ ولی غرر اندک را به دلیل استحسان اجازه داده اند، زیرا مصلحت در تصحیح عقود، از مفسدهٔ غرر (یا غبن) اندک، بالاتر و بیشتر است. مثال دیگر با حکم مقرر در فقه حنفی است که به موجب آن، حق ارتفاق مانند حق شرب و آب و مرور، برای زمین زراعی وجود دارد، ولی بدون تصریح در عقد بیع (این حقوق) وجود ندارد و این حق در صورتی داخل در عقد محسوب می شود که زمین، وقف شده باشد. این مسأله را به خاطر استحسان و رعایت عدالت وضع کرده‌اند. به این ترتیب شرع اسلامی در اجرای احکامش، عدالت مطلق را برآورده می کند، در حالی که قانون وضعی فقط به عدالت نسبی اکتفا می کند.و: قاعدهٔ شرعی به دلیل دارا بودن جزای دنیوی و اخروی، الزام آور است:
شأن قاعدهٔ شرعی، همان شأن حقوق است و برای اینکه الزام آور و لازم الاحترام باشد لازم است جزائی همراه داشته باشد که بر متخلفین واقع شود؛ زیرا اگر قاعدهٔ شرعی، بدون ثواب یا جزا باشد چیزی که مردم را به پیروی از آن وادارد وجود ندارد. مخالفت با این قاعده امری است محتمل، زیرا مردم ارادهٔ آزاد دارند و ممکن است که در مقابل آن عصیان کنند و با توجه به این معنای عام، قاعدهٔ شرعی با قاعدهٔ حقوقی هماهنگ و سازگار است. با این همه، در خصوص جزا دادن، میان این دو قاعده تفاوتهایی وجود دارد؛ا۶۰ چون شرع اسلامی در عین حال قانون نیز هست. این تفاوتها به شرح زیر است:
الف) از حیث نوع جزا: جزای حقوقی تنها به یک شکل ظهور می یابد که آن مجازات یا جبران خسارت است. در حالی که جزای شرعی به دو شکل تجلی می یابد:
ا۱- به صورت ثواب یا پاداش، در صورت تن دادن به احکام شرعی.
ا۲- به صورت مجازات یا ضمان به هنگام تخلف از آنها.
در جایی که جزای حقوقی در صورت تخلف به صورت اثر سلبی دنیوی (مجازات کردن یا پرداخت خسارت) ظاهر می شود؛ جزای شرعی به دو صورت ظاهر می شود. یکی اثر سلبی که بر تخلف از حکم قاعدهٔ شرعی مترتب می‌شود و محدود به عقاب و ضمان است و دیگری ایجابی که در صورت اطاعت مترتب می شود و عبارت است از ثواب یا پاداش.ا۶۱
ب) از حیث طبیعت جزا: جزای شرعی نسبت به جزای حقوقی از تنوع بیشتری برخوردار است؛ زیرا شرع اسلامی تنظیم امور فرد را به طور کلی در زمینهٔ اعتقاد، اخلاق، عبادات و معاملات در بر می گیرد. لذا هر نوع تخلف از قاعدهٔ شرعی، یک جزای اخروی دارد که پروردگار جهانیان عهده دار آن است و بلکه اصل جزاهای شرعی اسلامی، همان جزای اخروی است. با این وجود مقتضیات حیات، ضرورت ثبات جامعه و تنظیم روابط افراد که به طور واضحی حقوق آنها را تضمین کند باعث می شود که در کنار جزای اخروی، جزای دنیوی نیز وجود داشته باشدا۶۲ که حاکم یا قدرت عمومی آن را بر عهده داشته باشد. زمانی که این مجازاتهای دنیوی اعمال شود، جزای اخروی ساقط می شود و اگر متخلف از روی صدق توبه کند و از زیر بار حق دیگران خلاصی یابد، جزای دنیوی و اخروی به سبب رحمت و غفران الهی ساقط می شود.ا۶۳ تخلف از قاعدهٔ حقوقی، بر دو نوع است: یکی تخلفاتی است که اثبات آن ممکن است، زیرا به وقایع ظاهری (که دلیل بر آنها وجود دارد). مستند است؛ مانند جرم قتل، سرقت، تجاوز به مال یا امتناع بایع از تسلیم مبیع، یا انعقاد عقدی که باطل است که اینها جزای دنیوی دارد. این جزا را قاضی مقرر می دارد و حاکم اجرایش می کند. نوع دوم، تخلفاتی است که اثبات آنها غیرممکن است زیرا مخفی است و ضبط و ثبت آن هم با مظاهر معین امکان ندارد؛ مانند غیبت، سخن چینی، کذب و حقد. اینها، جزای اخروی دارد اما در خصوص طبیعت جزای حقوقی، باید گفت، جزائی است دنیوی که از سوی مراجع ذی صلاح دولت به خاطر جرائم و تخلفهای وضعی که اثبات آن ممکن است، اعمال می شود و حقوق موضوعه، به تخلف از قواعد اخلاقی که اثباتش سخت است، توجهی ندارد.
ج) از حیث قلمرو جزا: قلمرو جزای شرعی از جزای حقوقی گسترده تر است. انسان در سایهٔ شرع اسلامی فقط به خاطر عملش مورد مؤاخذه واقع نمی شود؛ بلکه در مورد قصدش هم، بازخواست می شود. بنابراین، شرع فقط حقوق و قانون نیست بلکه دین و باطن نیز هست. بر این اساس، جزای شرعی در قواعد عملی به عبادات و معاملات تعلق می گیرد و ظاهر فعل و انگیزهٔ آن را نیز مدنظر قرار می‌دهد. پس در عبادات واجب، به این کفایت نمی کند که انسان عمل را انجام دهد و یا اینکه ظاهر اعمالش مشروع و صحیح باشد بلکه باید درونی پاک و قصد و نیتی نیکو در عبادات و معاملاتش داشته باشد. حدیثی نبوی در تأکید این معنی می گوید: اعمال به واسطهٔ نیات سنجیده می شود. هر کس مالک آن چیزی است که نیت آن را نموده است.ا۶۴ از این رو، اگر انسان بتواند از جزای دنیوی به خاطر اعمالش بگریزد، هرگز از حساب اخروی به خاطر قصد بد و نیت پلیدی که در درون داشته است، نمی تواند رهایی یابد. ولی حقوق موضوعه، صرف قصد را مجازات نمی کند مگر در مواردی که امارات خارجی بر آن دلالت کند.
ا۲-۲-۱- انواع جزاهای شرعی و دنیوی: جزاهای شرعی و دنیوی در اسلام انواع گوناگونی دارد و با توجه به اختلاف نوع قاعدهٔ شرعی مورد مخالفت، انواع متفاوتی پیدا می کند. این جزاء در قلمرو قواعد قانون مجازات اسلامی، جزای کیفری و در چارچوب قواعد مدنی اسلامیا۶۵ جزای مدنی و در چارچوب قواعد اداری، اداری خواهد بود. مجازات کیفری (جنایی) اثری است بر اعمال مجرمانه ای که در شرع ممنوع است و در وصف مجازات کیفری گفته شده است که، این مجازات بر مجرم وارد می شود. ملاحظه می شود که در اینجا، فقه اسلامی جرم را شامل هر تخلفی از قواعد جنایی شرع می داند؛ بر خلاف حقوق موضوعه، که در آنجا مراد از جرم، عبارتست از هر گونه تخلف از قواعد، خواه مدنی باشد، خواه جزائی. به علاوه در فقه اسلامی برخلاف حقوق، به تقسیم جرائم به جنایات شدید، جنحه های متوسط و خلافهای سبک، براساس مقدار مجازاتی که بر هر یک مترتب می شود نمی‌پردازد. از این رو، لفظ جنایت و جرم در شرع اسلامی، مترادف محسوب می شوند.ا۶۶
کیفرهای اسلامی، گاه مدنی است، مانند قصاص و رجم و گاه سالب آزادی است مانند حبس و گاه مالی است مثل دیه، ضمان، جریمه مالی مضاعف، از بین بردن مال حرام یا مصادرهٔ آن.ا۶۷ ممکن است که این مجازاتها به هر صورت دیگری که ولی امر مسلمین صلاح بداند و اغراض شرع را از مجازات تأمین کند، باشد. به این ترتیب که به صورت تعزیری درآید و آن جنایتی است که در شرع برایش حد مقرر نشده است. به این ترتیب قانونگذار وضعی اسلامی می تواند برای جرائمی را که صلاح می داند، مجازات مشخص کند، که این مجازات گاه بین حداقل و حداکثر در نوسان است. گاهی هم با توجه به بزرگی جرم، مقدار مناسبی مجازات برایش در نظر گرفته می شود. گاه به قاضی حق تعیین مجازات در سایهٔ اوضاع و احوال قضیه و مقتضیات و مصالح عمومی داده می شود. شرع اسلامی، برخی از جرائم تعزیری را بدون ذکر مجازات حد برای آنها، ذکر کرده است. مانند ربا، خیانت در امانت و رشوه. علاوه بر اشکال مختلفی از کیفرهای تعزیری که در شرع مشخص شده است (مثل مجازات قتل در جرایم خطرناک و شلاق و حبس و جریمه و توبیخ)، در نظر گرفتن اشکال دیگری از مجازات که با روح قانون و تحقق هدف شارع سازگار است و با درک اجتماعی نیز همخوانی دارد، مانعی ندارد.ا۶۸ اما جزای مدنی در شرع اسلامی به صورت اجبار به اجرای تعهد یا ضمان قهری یا محو اثر تخلف از طریق اعادهٔ وضع به همان صورت اولیه، صورت می گیرد. ضمان شرعی، همان جبران خسارت مدنی است که به دو صورت ظاهر می شود:
ا۱- ضمان عقدی مسؤولیت قراردادی که بر نقض قرارداد مترتب می شود. خواه نقض همان تعهد باشد یا تعهد حاصل از تعهد اصلی که اجرای مستقیم یا عینی متعذر شد. در این صورت جبران خسارت، جایگزین آن می شود.
ا۲- ضمان قهری که خارج از دایرهٔ قرارداد یعنی در چارچوب مسؤولیت تقصیریا۶۹ واقع می شود. برای به وجود آمدن (مسؤولیت خارج از قرارداد) تنها به عنصر ضرر نیاز داریم.ا۷۰ ضمان قهری به صورت جبران خسارت ظاهر می شود و کسی که به دیگری ضرر وارد کند، ملتزم به پرداخت آن می‌شود. اما محو اثر تخلف با اعادهٔ وضع به حالت اولیه، با اجبار مستقیم متخلف برای از بین بردن اثر تخلف صورت می گیرد. مثلا کسی که بدون پرداخت وجه (به ناحق) خانه ای را تصرف کرده است، از خانه، بیرون رانده می شود. یا کسی که دیواری کشیده و جلوی نور خانهٔ همسایه را گرفته است، در ایفای حق خود ظلم کرده است و به خراب کردن آن دیوار مجبور می شود.ا۷۱ اشکال دیگری نیز از محو اثر تخلف در چارچوب عقد ناصحیح وجود دارد؛‌از جمله در جایی که عقد، باطل محسوب می شود، مثل زمانی که معامله بر چیزی واقع می شود که معامله بر آن صحیح نیست، مثل فروش خمر و خون و مردار، یا در جایی که عقد فاسد به شمار می رود، مثل جایی که عقد متضمن شرطی باشد که حاوی غرر است (یعنی آن را در معرض تلف قرار می دهد) مانند فروش لباس با این شرط که شخص آن را یک هفته بپوشد؛ یا عقد غیرواقع باشد مثل جایی که عقد را کسی منعقد کرده که صلاحیت و اهلیت ندارد، مثلا طفل صغیری، منزلی را که تحت ملکیت اوست بفروشد، یا عقد غیرلازم محسوب می شود مثل جایی که اشتباه، فریب (تدلیس)، غبن یا اکراهی رخ داده باشد یا در صورتی که یکی از طرفین عقد در وفا به التزامش کوتاهی کند، مانند عقد اجاره ای که منعقد شده است بدون اینکه مستأجر به موجر اجاره بها را بپردازد، در این حالت عقد قابل فسخ است. گاه نسبت به یک تخلف از قاعدهٔ شرعی، جزای کیفری و مدنی با هم جمع می شود مثل وجوب قطع ید در حالی که کسی به مال متعلق به دیگری تعرض می‌کند که همانا، وجوب رد مال است، در صورتی که عین باقی باشد و الا مجرم، ضامن مثل یا قیمت خواهد بود.ا۷۲
اما جزای اداری در شرع به صورت عزل از خدمت، الغاء تصمیم یا دستور اداری مخالف شرع یا پرداخت خسارت ناشی از اعمالی است که از سوی اداره، برخلاف احکام شرع، اتخاذ شده است.ا۷۳
ا۲ - حقوق، شرع و سایر قواعد اجتماعی
ا۱-۲- مقدمه و تقسیم بندی
پیش از این گفتیم که حقوق و شرع، هر دو، مجموعه ای از قواعد اجتماعی است که اشخاص را برای تنظیم رفتار و برقراری نظام اجتماعی در جامعه، مورد خطاب قرار می‌دهد. با این وجود، قواعد حقوقی و شرعی گرچه در طلیعه قواعد اجتماعی قرار دارند، ولی به تنهایی نمی‌توانند جوانب مختلف زندگی اجتماعی را تنظیم کنند، بلکه در کنار آنها، قواعد اجتماعی دیگری نیز وجود دارد و باید توجه داشت که اهمیت این قواعد، برای جوامعی که دارای حقوق وضعی هستند، نسبت به جوامعی که شرع اسلامی در آنها، حاکم است بیشتر است؛ زیرا قواعد شرعی، دربردارندهٔ بسیاری از این قواعد، به خصوص قواعد اخلاقی می باشد، به همین سبب، باید رابطهٔ میان قواعد اجتماعی و حقوقی از یک سو، و رابطهٔ قواعد اجتماعی و قواعد شرعی را از سوی دیگر معین کنیم. این موضوع را در دو بخش مورد بررسی قرار می دهیم:
ا۱- تفاوت حقوق و قواعد اجتماعی
ا۲- تفاوت شرع و قواعد اجتماعیا۷۴●تفاوت حقوق و قواعد اجتماعی
ا۱- حقوق و قواعد عرفی و عادات: منظور از قواعد عرفی و عادات، مجموعه ای از قواعد رفتاری الزام آوری است که مردم در روابط روزانه و هیأت ظاهری و لباس پوشیدن، بر پیروی از آن، عادت کرده اند. اساس این عادات را نزاکت و حسن برخورد تشکیل می دهد؛ مانند سلام کردن، خوش آمدگویی، همدردی، ظاهر شدن با ظاهری معین یا لباس مشخص، غذا خوردن به شکلی خاص یا خوش قولیا۷۵ که اینها زاییده آداب، رسوم و تمدن است. این قواعد از این جهت که رفتار افراد جامعه را تنظیم می کند و همچنین از این حیث که عام و مجرد و لازم الاتباع است با قواعد حقوق سازگار است. با این وجود، این قواعد به خاطر مشخص بودن و ثبات، به دخالت قدرت عمومی بر الزام افراد به احترام گذاشتن به آن نیاز ندارد؛ بلکه نوع دیگری از مجازات را می طلبد که به صورت ابراز انزجار مردم نسبت به رفتار متخلفانه ظاهر می‌شود. با این حال، گاه قواعد عرفی تا حد قواعد حقوقی ارتقاء می یابند و آن زمانی است که جامعه خود را به آن نیازمند می بیند. مثلا قانون، پوشیدن لباس خاصی را برای برخی مردم لازم کند یا جایگاه معینی را برای نشستن پیرمردها و افراد عاجز و زنان در وسایل نقلیه عمومی اختصاص دهد. در این قبیل حالات درصدد ایجاد یک قاعدهٔ حقوقی هستیم که مردم الزاماً آن را محترم بشمارند.
ا۲- حقوق و قواعد اخلاقی:ا۷۶ منظور از اخلاق، مجموعه اصولی است که اکثریت مردم آنها را قواعد رفتاری الزامی می دانند و شایسته است که افراد به آن احترام بگذارند والا مستحق غضب جامعه و تحقیر آن خواهند بود. این قواعد، در پی تحقق و برقراری یک الگوی نمونه هستند که افراد را به کارهای خیر تشویق کند؛ مثل کمک به دیگران، وفای به عهد، تمسک به فضائل، صدق و امانت و دوری از رذائل و امور شر، همچون کذب و تجاوز به دیگران.
ا۳ - آگاهی از جایگاه حقوق در مقابل قواعد اخلاقی، اقتضاء دارد که به بررسی قلمرو هر کدام نسبت به دیگری بپردازیم، سپس نقاط مشترک آنها را بیان کنیم و در انتها موارد تداخل حقوق و اخلاق را بیان داریم.
●قلمرو اخلاق و حقوق
برای تعیین این قلمرو، باید بر موارد زیر تأکید ورزیم:
ا۱- بخش عظیمی از قواعد حقوق در عین حال، قواعد اخلاقی هستند. مثلا قواعدی که ناظر به جرایم است و به واسطهٔ آنها، تجاوز به جان و مال و ناموس، ممنوع است یا آن قواعدی که عقد را جزء شرایط متعاقدین قرار می‌دهد و خواستار وفای به عهد از جانب آنها هستند، یا قواعدی که مال اندوزی را بدون سبب ممنوع می‌کند.ا۷۷
ا۲- دسته ای از قواعد اخلاقی وجود دارد که حقوق به طور مطلق متعرض آنها نمی‌شود؛ مثل راستگویی و عفت و کمک به دیگران. اینها به صورت خاصی در قلمرو حقوق وارد می شود، مثلا گرچه حقوق، دروغ را به طور کلی ممنوع نکرده است ولی در حالات خاصی که برای نظام اجتماعی خطرناک است، آن را ممنوع کرده است. شهادت دروغ و جعل چنین استا۷۸ که هر دو اینها بر پایهٔ کذب استوارند و حقوق آنها را جرم کیفری تلقی کرده است.
ا۳- یک سری قواعد حقوقی وجود دارد که گفته می شود هیچ رابطه ای با اخلاق ندارد؛ مثل قواعدی که به عبور و مرور در جاده ها نظم می بخشد یا قواعدی که در خصوص ضوابط و مقررات دادخواهی وجود دارد مثل مهلتهای اقامهٔ دعوی و کیفیت اثبات آن و اقدامات مربوط به اجرای حکم. علت اینکه این قواعد را چنین توصیف کرده اند، این است که در ذات خود، خیر یا شر نیستند و به این جهت به عنوان قواعد حقوقی مطرح شده‌اند که قانونگذار می داند که تخلف از آنها، باعث اخلال در نظام مورد نظر حقوقی می شود. می توان گفت که این قبیل قواعد، گرچه در ظاهر، رابطه ای با اخلاق ندارد ولی غایت آنها، برقراری مصلحت عمومی است. مثلا هدف از وضع قواعد عبور و مرور، کاهش حوادث مضر و خطرناک است، به گونه ای که به حفظ جانها و اموال منتهی می شود یا هدف از وضع مقررات دادخواهی، حسن سیر عدالت است که این نیز به مصلحت عمومی منجر می شود. تحقق این مصلحت عمومی، از قواعد اخلاقی است.ا۷۹
ا۴- یک سری قواعد حقوقی وجود دارد که در ظاهر با اخلاق منافات دارد، حتی برخی از فقها و حقوقدانان در تألیفات خود آن را مورد تردید قرار داده اند. از جملهٔ آنها قواعدی است که پس از گذشت مدت معین به شخص اجازه اقامهٔ دعوی نمی دهدا۸۰ و قواعدی که از مجازات کردن مجرم جلوگیری می کند و آن زمانی است که مدت زیادی از وقوع جرم و مجازت گذشته باشد.ا۸۱ همچنین قواعدی که برای اثبات اعمال حقوقی، کتابت را لازم می‌داند.ا۸۲ در واقع آگاهی از هدف حقیقی قانونگذار که در ورای این قواعد وجود دارد، نشانگر این است که این قواعد، بی ارتباط با اخلاق نیست، بلکه در پی این است که رفتارها، بر بنیانی قابل اطمینان استوار باشد و مراکز قانون و نظام جامعه برقرار بماند. این اغراض نیز از دایرهٔ اخلاق خارج نیست، زیرا اینها منافع عمومی جامعه را تضمین می‌کند، گرچه در تحقق آن مصالح فردی فدا شود.
ا۵- در حقوق یک سری قواعدی وجود دارد که به سختی می توان آن را به اخلاق ارجاع داد، مثل موردی که حقوق به قرض دهنده، اجازه می دهد که با قرض گیرنده، توافق کند که سود را به او بپردازد؛ که در اینجا، از نیاز قرض گیرنده سوءاستفاده شده است و این مسأله ای است که با اخلاق منافات دارد، همچنین حقوق در برخی موارد، روابط جنسی را بین اشخاصی که همسر یکدیگر نیستند جرم نمی داند، در حالی که از نظر اخلاقی زنا و ممنوع است.ا۸۳
(ب) وجود اختلاف میان حقوق و قواعد اخلاقی:
اگر قواعد اخلاقی و حقوقی از این جهت مشترکند که هر دو عام و مجردند و متضمن خطاب یا تکلیفی هستند که برای هر یک از افراد جامعه مطرح شده است و الزام آور هستند و تخلف از آنها، با جزای معینی مواجه می شود ولی این تشابه مانع از وجود اختلاف بین آنها نیست. این اختلاف در امور زیر ظاهر می شود:ا۸۴
ا۱- تفاوت از حیث طبیعت مجازات و مصدر آن: مجازات حقوقی، جزائی است مادی مانند حبس، جریمه و توقیف اموال مدیون، که قدرت عمومی آن را در مورد متخلف اجرا می کند، ولی جزای اخلاقی، جزایی معنوی است که به صورت سرزنش وجدان از سوی خود متخلف و ابراز انزجار از سوی جامعه نسبت به فعل شخص ظاهر می‌شود. در این حالت یک مقام عالی رتبه که افراد را اجبار کند و آنها را به احترام به قاعدهٔ اخلاقی وادارد، وجود ندارد.ا۸۵
ا۲- تفاوت از حیث غایت: هدف حقوق حفظ نظام جامعه و ثبات آن است و در این امر از واقعیت زیاد فاصله نمی گیرد. در حالی که هدف اخلاق ایده آل گرایی است و انسان را به سوی کمال می کشاند.ا۸۶ قاعدهٔ حقوقی رعایت آنچه را که بالفعل در جامعه وجود دارد، در نظر قرار می‌دهد، ولی قاعدهٔ اخلاقی آنچه را که باید باشد. بنابراین، اخلاق از یک انسان کامل نمونه ای بر می گیرد و قواعدی را که می‌خواهد در او قرار می دهد. در حالی که حقوق، قواعدش را براساس آنچه که شخص عادی می تواند انجام دهد بنیان می نهد.ا۸۷
ا۳- تفاوت از حیث قلمرو: قاعدهٔ حقوقی، فقط رفتار خارجی افراد را تنظیم می کند، بدون اینکه به نیات و انگیزه‌های درونی، توجهی داشته باشد، در حالی که قاعدهٔ اخلاقی، به نیات درونی و انگیزه ها توجه دارد.
ا۴- تفاوت از حیث موضوع و مرز بندی: قواعد حقوقی، همیشه به صورت روشن و مرزبندی شده هستند، به گونه‌ای که شناخت و اجرای آن امکان دارد، در حالی که مرجع و منبع اصول اخلاقی باطن افراد است و مشخصات آن، مبهم و غیرثابت است. زیرا در یک جا، جمع نشده اند و در ضمایر و سرائر پنهان هستند. مسلما دیدگاهها، نسبت به آنچه در ضمایر پنهان است متفاوت است. در میان قاعدهٔ اخلاقی از تمایلات یک شخص معین و قاعدهٔ عمومی ای که شعور جمعی آن را بیان می دارد تعارض به وجود می آید.(ج) تداخل حقوق و اخلاق:
بی شک میان حقوق و اخلاق، تفاوت آشکاری وجود دارد و هر کدام ویژگیها، امتیازات و استقلال خود را داراست و هر کدام قلمرو جزایی خاصی را که بر تخلف از قواعد شان مترتب می‌شود داراست. با این وجود، تفاوتهای پیشین میان حقوق و اخلاق، بر وجود رابطهٔ محکمی که براساس اصول مشترکی که بین آنها وجود داردا۸۸ تأثیر نمی گذارد. اخلاق، چشمه ای است که بیشتر قواعد حقوقی از آن سرچشمه می گیرد؛ بنابراین قانونگذار نمی تواند قواعد اخلاقی را نادیده بگیرد؛ زیرا حقوق، وجهی از وجوه قواعد اخلاقی است و سازمانهای حقوقی و قانونی معمولا در روش خود با اصول اخلاقی مماشات می کنند و در کنار آن حرکت می‌کنند. در قبال هر نظام حقوقی یک نظام اخلاقی وجود داردا۸۹ و هر قدر که جامعه پیشرفت کند، به اخلاق نزدیک تر می شود. آن چه را که از اخلاق برای جامعه مفید بداند به منزلهٔ قانون قرار می دهد و به این ترتیب، قواعد اخلاقی به قواعد حقوقی تبدیل می شوند.ا۹۰ به عنوان مثال قبل از حاکمیت حقوق و قانون جرائمی وجود داشته است و اخلاق آنها را محکوم می نموده است. قانونگذار آمده است و با نیروی مجازات، آنها را ممنوع کرده است. همین طور جرایم تجاوز جان و مال و آبرو که اخلاق آنها را نهی کرده و قانونگذار هم آن را جرم شناخته است. یا قاعدهٔ »الغرم بالغنم« قاعده ای است که اصول اخلاقی آن را پذیرفته و در برخی از قوانین نیز به واسطهٔ نظریهٔ خطر منظور گردیده است که به مقتضای آن، شخص در مقابل خسارات ناشی از چیزهایی که نسبت به آنها مسؤول است یا از آنها دارای منافعی است مسؤول است؛ هر چند خطایی انجام نداده باشد.ا۹۱ این نظریه در حقوق کار بسیاری از کشورها پذیرفته شده است به گونه ای که صاحب کار (کارفرما) مسؤول ضررهایی است که به سبب کار به کارگر وارد شده است؛ هرچند ناشی از خطای کارفرما نباشد.ا۹۲ قاعدهٔ عدم جواز ثروت اندوزی بلا سبب به حساب دیگران یک قاعدهٔ اخلاقی است که قوانین آن را به صورت عام گرفته اندا۹۳ و از آن یک قاعدهٔ حقوقی عام به وجود آورده اند. نظیر آن، نظریهٔ در نظر گرفتن حقوق دیگران (ظلم) در استفاده از حق خود است.ا۹۴
شاید بهترین مثال برای تداخل اخلاق و حقوق اینست که حقوق ابطال قراردادهای مخالف عرف را پذیرفته است، به گونه ای که هر قراردادی که منافی عرف باشد باطل محسوب می شود. در ماده ۱۹۲ قانون عقود و تعهدات لبنان در خصوص صحت التزام چنین آمده است: »هر عقدی که امری را ایجاب می کند که مخالف عرف و قانون است، باطل است«.ا۹۵ در خصوص سبب تعهد ماده ۱۹۸ مقرر می دارد: »سبب غیرمباح، سببی است که با نظم عمومی و عرف و عادت و احکام حقوقی الزامی (قوانین آمره) مخالف باشد«.ا۹۶ مثلا عقدی که برای پرداخت مبلغی پول در مقابل برقراری رابطهٔ نامشروع جنسی یا ابقاء این رابطه منعقد شده است چون خلاف عرف است باطل و همچنین انعقاد قرارداد برای پرداخت مبلغی در قمار و شرط بندی نیز غیرقانونی است.ا۹۷
(ا۳)حقوق و قواعد عام ادیان:ا۹۸
دین مجموعه ای از قواعد ایمانی و اعتقادی است که از نیروی برتری به وسیلهٔ وحی دریافت شده است، از نیرویی که غیرقابل مشاهده است و در پی خیر انسان در دنیا و آخرت است. همهٔ ادیان دارای یک طبیعت واحد نیستند و از حیث مصادرشان به ادیان آسمانی و غیرآسمانی تقسیم می‌شوند. این تقسیمی است که مورد تأکید مسلمانان است. منظور از دین آسمانی، قواعدی است که مردم معتقدند از جانب خدا، نازل شده و از طریق رسولانش به مردم رسیده است؛ مثل اسلام، مسیحیت و یهودیت. اما دین غیرآسمانی دینی است که از یک نیروی برتر غیر قابل رؤیت که ذات اقدس خداوند نمی باشد دریافت شده است؛ مانند دین زردشت، بوداا۹۹ و ثنویت. به همین ترتیب، ادیان از حیث قلمرو به ادیان فردی، یعنی ادیانی که به تنظیم تکالیف انسان در مقابل خود و خالقش می پردازد (مثل مسیحیت و دین بودا) و ادیان اجتماعی یعنی ادیانی که در کنار توجه به قواعد اعتقادی و اخلاقی به تنظیم روابط اجتماعی به طور عینی می‌پردازند مانند (اسلام، یهودیت و دین کونفوسیوسی) تقسیم می شوند.
حقوقدانان حقوق موضوعه، در بحث از رابطهٔ حقوق و قواعد دینی می گویند: حقوق تکلیف فرد را در مقابل دیگران بررسی می کند در حالی که دین، تکلیف فرد را در مقابل خدا و خودش مشخص می کند. در حالی که جزای نقدی، دنیوی است که قدرت عمومی با نیروی زور و جبر، آن را به فرد اعمال می کند، جزای دینی، اخروی است و به صورت عذاب در آخرت ظاهر می شود. این چیزی است که علمای حقوق وقتی به طور عام به ادیان می نگرند بیان می دارند. البته این سخن، تفاوت ادیان فردی و اجتماعی را نادیده می گیرد و به علاوه از بیان حقیقت شرع اسلامی که در عین حال که دین است حقوق و قانون هم هست قاصر است. در نتیجه این سخن را دربارهٔ قلمروی دینی حقوق نمی‌توان پذیرفت، مگر نسبت به دینی غیر از اسلام، به شرط اینکه، آن دین به معنایی که یاد شد یک دین فردی باشد.ا۱۰۰
واقعیت این است که قواعد فردی ادیان، از دایرهٔ حقوق دور و به دایرهٔ اخلاق نزدیک ترند، زیرا اهتمام خود را به تنظیم تکالیف فرد در مقابل پروردگار و خود معطوف می‌کند. این به آن معنی نیست که به روابط اجتماعی بی توجه است، بلکه به آن توجه دارد، اما از زاویه اخلاق و بدون این که متعرض بیان قواعدی شود که آن روابط را به طور عینی تنظیم می کند. اما دین اجتماعی با حقوق در تنظیم روابط اجتماعی، مشارکت می کند و به طور عینی به تنظیم روابط اجتماعی می پردازد. گاه در چارچوبی که آن را تنظیم می کند به شکل قانون در می‌آید و آن زمانی است که قدرت عمومی، مردم را به پذیرش قواعد آن التزام می کند و برای تخلف از آن مجازاتی در نظر می گیرد. با این بیان، اسلام یک دین اجتماعی محسوب می شود؛ بلکه بیش از سایر ادیان اجتماعی به تنظیم روابط اجتماعی نظر دارد، زیرا در عین دین بودن، قانون نیز هست.
ادیان در امور زیر با قواعد حقوقی متفاوتند:ا۱۰۱
ا۱- از حیث ریشه و مصدر: همه ادیان چه فردی و چه اجتماعی، قواعد خود را از یک نیروی برتر غیر قابل رؤیت دریافت داشته اند؛ گرچه این نیرو، با توجه به تفاوتهای ادیان (از دینی به دین دیگر)، از این جهت که آسمانی باشد یا غیرآسمانی، متفاوت است؛ اما قواعد حقوق را معمولا بشر به صورت فردی، گروهی و گاه به صورت اجتماعی وضع می کند. اگر بپذیریم که این یک مصدر تاریخی باشد، دوره ای دارد و اگر بپذیریم که دین اجتماعی یک مصدر رسمی برای حقوق باشد، در دورهٔ دیگری مطرح می شود.
ا۲- از حیث غایت و هدف مستقیم: همهٔ ادیان، انسان را به سوی کمال ذاتی و علو نفسانی سوق می‌دهند و در پی ایجاد جامعه ای براساس فضیلت، خیر و عدل هستند. اما قواعد حقوقی در پی یک هدف مصلحت گرایانه (سودجویانه) هستند که همانا برقراری نظام در جامعه و ثبات آن است.
ا۳- از حیث معیار قضاوت در رفتارها: مقیاس قضاوت در رفتارها در عرصهٔ حقوق معیارهای ظاهری و خارجی است که به مظاهر مادی و خارجی محدود می شود بدون اینکه به بیان و انگیزه ها و آنچه در ورای آن قرار دارد، متعرض شود. در حالی که معیار قضاوت در دین برخلاف این است؛ اگر دین فردی باشد، معیار قضاوت صرفاً باطنی و درونی است که به اعماق نفس نفوذ می کند و از مقاصد آن پرده بر می‌دارد، اما اگر دین اجتماعی باشد معیارهای دوگانه (دو بعدی) دارد؛ از یک جهت بر رسیدگی قضایی در دنیا تکیه می کند و از جهت دیگر بر حساب اخروی تکیه دارد.
ا۴- از حیث قلمرو: قواعد حقوق به تنظیم روابط اجتماعی دارد ولی فقط از زاویهٔ روابط موجود بین افراد جامعه به آن می پردازد. دین فردی، قلمرویی متفاوت با حقوق دارد، زیرا اهتمام خویش را بر یافتن حکم تکالیف انسان در مقابل خالق و فرد متمرکز می کند و به تنظیم روابط اجتماعی، جز از زاویهٔ اخلاقی اعتنایی ندارد. اما اگر دین اجتماعی باشد، قلمرویش از قلمرو حقوق گسترده تر است؛ زیرا علاوه بر اینکه به تنظیم روابط اجتماعی می‌پردازد، حکم تکالیف انسان در مقابل پروردگار و خود را نیز در نظر قرار می دهد.
ا۵- از حیث جزا: جزای حقوقی به شکل کیفر تجلی می یابد و جزایی است مادی و دنیوی که قدرت عمومی با نیروی اجبار آن را اعمال می کند. اما جزای دینی در ادیان فردی، اخروی است و در ادیان اجتماعی دو بعدی است: دنیوی و اخروی. لازم به ذکر است که جزای مادی دنیوی فقط زمانی وجود پیدا می کند که لازم الاجرا باشد و دولت پیروی از آن را به واسطهٔ مجازات متخلفین لازم نموده باشد. در این صورت قواعد دین اجتماعی، همزمان می‌توانند هم دین باشند و هم قواعد حقوقی.(ا۴) حقوق و قواعد شرع اسلامی: (وجوه اشتراک و افتراق )
میان قواعد حقوقی و شرع اسلامی، وجوه اشتراک و افتراقی وجود داردا۱۰۲ که در این بخش به آن می پردازیم:
الف) وجوه اشتراک میان قاعدهٔ حقوقی و قاعدهٔ شرعی:
وجوه اشتراک میان قواعد حقوق موضوعه و قواعد شرع اسلامی در امور زیر ظاهر می شود:
ا۱- همهٔ آنها قواعدی عام و مجردند و موجد نظم می باشند. هر قاعده از آن دو به این وصف متصف است که خطابی است برای همهٔ افراد، بدون اینکه شخص معین با نام معین یا فعلی مشخص و معین در نظر باشد. حکم آن متوجه هر فردی است که شروطی را که برای اجرا و انطباق آن در نظر گرفته اند، دارا باشد.
ا۲- از جهت هدف اعلی که همان تحقق خیر و سعادت بشری و برپایی جامعه ای که نظامی در آن حاکم باشد و از ثبات برخوردار باشد نیز با هم مشابهند.
ا۳- هر قاعده ای از آن دو، به تنظیم روابط انسان با دیگران، بر اساس عدل و مساوات و پشتوانه ای ازاخلاق می پردازد.
ا۴- این قواعد از نیروی الزام کننده ای برخوردارند و با جزائی همراه هستند که علیه متخلف اعمال می شود تا او و دیگران را از تخلف باز دارد تا از این طریق مردم را (در صورتی که حکم قاعده را از روی میل و رغبت اطاعت نکنند) اجباراً به پیروی از آن وا دارد.
ا۵- مشخصه »وضوح و ثبات« در آنها به چشم می خورد و به سهولت می توان با رجوع به منابع و مصادر آنها را شناخت. همهٔ افراد می توانند بر احکام آنها وقوف و اطلاع پیدا کنند که مهم ترین مصدر و منبع قواعد حقوقی تکنیکهای دانشگاهی، قوانین صادره، تألیفات علمای حقوق و احکام وضعی محاکم می باشد و مهم ترین منبع قواعد شرعی، قرآن کریم، سنت نبوی، تألیفات فقهی و احکام محاکم اسلامی است.
ا۶- ارزیابی و سنجش درستی رفتار انسان در هر دوی آنها (بر خلاف قواعد اخلاقی) ذاتی و سرچشمه گرفته از وجدان شخص نمی باشد، بلکه ملاک تشخیص در قواعد حقوقی از سوی یک قدرت که همان قدرت عمومی است صادر می شود و در قوانین شرعی، این ملاک از سوی ذات اقدس احدیت، صادر می شود.
ب) وجوه افتراق میان قاعدهٔ حقوقی و قاعدهٔ شرعی:
با وجود وجوه اشتراک فراوان، میان قواعد حقوقی و شرعی تفاوتهای مهمی نیز به چشم می خورد و دایره آنها را از هم دور می کند.
ا۱- تفاوت از حیث ریشه و اصل: شرع اسلامی، منبعی آسمانی دارد، زیرا از جانب خداوند متعال و از طریق وحی چه از نظر لفظ و چه از نظر معنی، در قالب آیات قرآنی نازل شده است و به صورت معنای صرف، به صورت سنت نبوی، در آمده است. قواعد شرعی یا مستقیماً از این دو منبع، اقتباس می شوند یا به واسطهٔ آنها و از طریق اجتهاد. اما قواعد حقوقی، معمولا ساخته دست بشر است که به صورت فردی، گروهی و یا اجتماعی، آن را وضع نموده اند هر چند ممکن است، دین هم یکی از منابع آن باشد.
ا۲- تفاوت از حیث غرض و غایت مستقیم: قاعدهٔ شرعی انسان را به سوی کمال و تعالی اخلاقی (از طریق عبادات و اخلاق) سوق می دهد اما هدف قاعدهٔ حقوقی مصلحت گرایی (منفعت جویی) است و در پی حفظ نظام اجتماعی و برقراری ثبات است.
ا۳- تفاوت از حیث معیار قضاوت در رفتار: معیار قضاوت در رفتاهای فردی در نظر شرع اسلامی، معیاری دو بعدی است؛ یعنی از سویی باطنی و درونی است و به داخل نفس نفوذ می کند و از مقاصد آن پرده بر می دارد و از سوی دیگر ظاهری و خارجی است و انسان را در خصوص ظاهر رفتارش مؤاخذه می کند، اما ملاک قضاوت در رفتار در حقوق، فقط ظاهری است و به مظاهر مادی اکتفا می کند.
ا۴- تفاوت از حیث قلمرو: قلمروی حقوق، به حوزهٔ تنظیم روابط اجتماعی و ظاهری افراد محدود می شود. اما قلمرو قواعد شرعی گسترده تر است و تکالیف انسان در مقابل پروردگار، خود و دیگران را از لحاظ ظاهر و باطن در بر می گیرد و عدالت را نیز برقرار می‌کند. به علاوه به برپایی عدل با تأکید بر ارزشهای اخلاقی در برقراری نظام اجتماعی می پردازد.
ا۵- تفاوت از حیث جزا: جزای حقوقی همیشه به صورت کیفر است، در حالی که جزای شرعی در مقابل طاعت، ثواب و پاداش است و در مقابل تخلف، ضمان و مسؤولیت . در حالی که جزای حقوقی مادی و دنیوی است که قدرت عمومی آن را مقرر می دارد، جزای شرعی دو بعدی است یعنی گاه دنیوی است که حکومت اسلامی به صورت کیفر آن را اعمال می کند و گاه اخروی است که به شکل غضب الهی ظاهر می شود. اعمال جزای دنیوی بر شخص، جزای اخروی را ساقط می کند و هر کس از جزای مادی بگریزد، جزای اخروی در قیامت در انتظار اوست.
(ا۵) حقوق و سایر علوم اجتماعی:
هنوز علوم اجتماعی به بررسی انسان به عنوان عضوی از جامعه می پردازد و تا زمانی که قاعدهٔ اجتماعی به رفتار انسان در جامعه نظم می بخشد، حقوق در چارچوب علوم اجتماعی وارد می شود و با آن چه از این علوم متداول است مرتبط می شود؛ مثل علم جامعه شناسی، اقتصاد، سیاست، تاریخ، فلسفه و غیره.ا۱۰۳
تفاوت حقوق با جامعه شناسی در اینست که حقوق به تنظیم تکالیف فرد در مقابل سایر مردم می پردازد که این موضوع در قلمروی احوال شخصی، هنگامی که حقوق رابطهٔ فرد را با خانواده اش مورد بررسی قرار می دهد، مشخص می شود. در حالی که جامعه شناسی به بررسی بخشهای جامعه و پیگیری رفتار فرد در جامعه می پردازد. جامعه‌شناسی حقوقی اهتمام خود را صرف بررسی رفتار شخص در مقابل قواعد حقوقی اجرا شده و به دست آوردن نتایج اجتماعی مترتب بر وضع قانون، تعدیل یا الغاء آن می کند، اهمیت قاعدهٔ حقوقی و فایدهٔ مترتب بر بقاء آن را مشخص می کند و قانونگذار را به وضع قوانین به خاطر اهمیت آن یا الغاء قوانین به خاطر ناکارآمدی آن تشویق می کند و این کار را از طریق آنچه از تحقیقات اجتماعی که از نتایج مثبت اجرای قواعد حقوقی به دست آورده است انجام می دهد.ا۱۰۴
ارتباط حقوق با علم اقتصاد در چارچوب معاملات مالی تجلی پیدا می کند. حقوق به تنظیم رابطهٔ فرد با دیگران از جهت مالی و تعیین سلطهٔ شخص بر مال می پردازد، از تفکر اقتصادی رایج در جامعه، از حیث پذیرش مکتب اقتصاد آزاد (که حق مالکیت را آزاد می گذارد و آزادی گردش اموال را مقرر می دارد) یا پذیرش مکتب اقتصادی کنترل شده (که شیوهٔ معکوسی را در پیش می گیرد) پیروی می‌کند.
حقوق با علم سیاست، وقتی ارتباط پیدا می کند که نظام سیاسی دولت، شکل نظام حکومتی و قوای موجود در آن و روابط موجود میان قوا را از سویی و روابط میان مردم با آنها را از سویی دیگر مشخص می کند. حقوق در این کار از نظریاتی که در علم سیاست برای رسیدگی و حل و فصل رابطهٔ حاکم و مردم، وجود دارد بهره می گیرد. رابطهٔ حقوق با تاریخ را نمی توان نادیده گرفت، زیرا بررسی تاریخی، قواعد حقوقی قدیمی را تبیین می کند و حقوقدانان را در ارزیابی و تعیین شیوهٔ برخورد قانونگذار با آن یاری می کند همان طور که حقوقدانان را در درک و فهم بعضی از قواعد حقوقی موجود که جز در سایهٔ آگاهی از شرایط تاریخی که منجر به ایجاد آن شده است به راحتی نمی توان درک کرد، یاری می کند. اما در خصوص رابطهٔ حقوق با مطالعات فلسفی، روان شناسی و علم منطق؛ با اضافه کردن بررسی فلسفی بر مباحث حقوق، اصالت، عمق و شمول آن روشن می شود و در نتیجه با نگرشی جامع به حق و سرنوشت انسان، درصدد ایجاد سازگاری میان مفهوم حق و قانون یا حقوق بر می آید. به این ترتیب که این بررسیها، قبل و بعد از پیدایش قانون وجود دارد و سعی می کند قضاوتش را از حیث موافقت قانون و حقوق با اصول اساسی و اهداف والایی که برای هستی ترسیم می کند در اختیار حقوق قرار دهد. از سویی، قانونگذار نمی تواند طبیعت انسان را نادیده بگیرد، پس به هنگام تصویب و بنا نهادن قاعدهٔ حقوقی از یافته های روان‌شناسی، در مورد نیازهای موجود و خواسته های پنهان و احساسهای مستتر در نفوس افراد جامعه، بهره می‌گیرد.ا۱۰۵
اما منطق، حقوق را در تعیین مضمون قاعدهٔ حقوقی و توجیه و تفسیر آن، کمک می کند.
به این ترتیب معلوم شد که حقوق، در ارتباط با سایر علوم اجتماعی در پی به دست آوردن حقایق و مؤلفه هایی است که پایهٔ قواعد حقوقی است و به مقتضای آن عمل می‌شود.ا۱۰۶● تفاوت شرع اسلامی و قواعد اجتماعی
ا۱- قواعد عرفی و عادات: همان طور که پیش از این گفتیم، قواعد رفتاری الزام آوری محسوب می شوند که مردم به پیروی از آنها در روابط، ظواهر و وعده ها عادت کرده اند و از تفکر نزاکت و پاکی سرچشمه می گیرد و متخلف نسبت به آن با انزجار جامعه روبرو می‌شود، که مثالهای آن عبارتند از: سلام کردن، تهنیت و تسلیت گفتن، مراعات عادت در لباس پوشیدن، آراستن هیات ظاهری، خوراک و طرز سخن گفتن. این قواعد با قواعد شرعی، از حیث حکمشان دربارهٔ رفتار افراد و احساس مردم و در مورد الزامی بودن آنها، یکسان هستند، با این وجود، از لحاظ ماهیت جزا با هم تفاوت دارند.ا۱۰۷ در قواعد عرفی، جزا، یک جزای نزاکتی است که به صورت انزجار نسبت به تخلف ظاهر می شود، در حالی که جزای قواعد شرعی ممکن است کیفر یا عقوبت دنیوی باشد و یا ممکن است عذاب اخروی باشد. اما در اصل، دیدگاه شرع اسلامی نسبت به این قواعد همان دیدگاه حقوق موضوعه است، یعنی آنها را در قواعد خود داخل نمی کند بلکه آنها را خارج از قلمروی خود قرار می دهد تا مردم با اختیار خود و انگیزهٔ احساس مفید بودن آنها، از آنها پیروی کنند که در غیر این صورت (عدم پیروی) با جزای نزاکتی مواجه می شوند. بسیاری از قواعد عرفی و عادات اسلامی، در حوزهٔ آداب اسلامی داخل می شود که این قضیهٔ را، شرع اسلامی به وسیله جزای شرعی، جزء قواعد شرعی الزم آور و لازم الاتباع محسوب می دارد. مثلا آداب اسلامی، طبق آیه »و اذا حییتم بتحیهٔ فحیوا بأحسن منها او ردوها، إن الله کان علی کل شیء حسیبا«. (نساء /۸۶) سلام کردن و جواب دادن به آن را الزامی می کند که مطابق آیه سلام کردن در اسلام امری است مستحب که انجام آن فضیلت دارد و جواب سلام دادن واجب شرعی است. این واجب، هنگامی که به جماعتی سلام شود واجب کفایی است که (لااقل) یکی از آنها جواب سلام را بدهد و گرنه همه گناهکارند و جایی که به شخص معینی، سلام شود، جواب سلام، واجب عینی است؛ یعنی واجب است که جواب سلام بدهد وگرنه شرعاً گناهکار است. امر شارع در مورد پوشانیدن عورت و نهی از آرایش بیش از حد نیز همین طور است.ا۱۰۸ زیرا بر آنان واجب است که در هیأت ظاهری خویش، حیا را حفظ کنند.
ا۲- شرع اسلامی و قواعد اخلاقی:ا۱۰۹ قواعدی را که شرع آورده، در بردارندهٔ وجوه سه گانه حیات انسان است: تکالیف انسان در مقابل پروردگار، ادب در مقابل خود و رابطهٔ حقوقی با جامعه.
شرع اسلامی، همان طور که مسأله ایمان و احکام عبادی را مشخص کرده است، به تنظیم معاملات مردم در شؤون مختلف، در کنار پرداختن به مسائل اخلاقی و آداب پرداخته است. هیچ امری از امور زندگی نیست که شرع آن را مورد بررسی قرار نداده باشد و به تبیین خیر و شر و تمییز پاکیزه از خبیث و صحیح از فاسد نپرداخته باشد.ا۱۱۰ در اسلام، اخلاق مستقل از دین و شرع نیست، بلکه از متمم های آن است و رسول اکرم صلی الله علیه و آله اخلاق را اساس رسالت خود قرار داده و فرموده اند: »انما بعثت لاتمم مکارم الاخلاق«. خداوند در قرآن ایشان را چنین توصیف نموده است: »و انک لعلی خلق عظیم« (القلم/۴) و خود ایشان دربارهٔ خویش می فرماید: »ادبنی ربی فاحسن تادیبی« و در مورد دیگران فرموده اند: »اقربکم منی مجلسا یوم القیامهٔ احسنکم اخلاقاً«.ا۱۱۱
بنابراین قواعد اخلاق اسلامی، جزء مهمی از اجزاء شرع به شمار می روند و فقها نیازی نمی بینند که دربارهٔ اخلاق در فلسفهٔ حقوق به بحث بپردازند، بلکه اخلاق علم مستقلی محسوب می شود که از تطهیر نفس و بیدار سازی ضمیر بحث می کند. به این ترتیب، قواعد شرع اسلامی از ارزشهای اخلاقی سیراب شده است و تأکید بر این موضوع دارد که عمل صالح از حیث استحقاق ثواب با ایمان مساوی است. سورهٔ عصر به این مسأله اشاره دارد: »والعصر ، ان الانسان لفی خسر، الا الذین امنوا و عملوا الصالحات...«. به همین ترتیب، شرع صدق و استقامت را که قوام اخلاق است، اساس عقیدهٔ دینی ای که انسان به آن ایمان می آورد و عبادات واجبی که به جا می‌آورد و اعمال حقوقی که به آن اقدام می ورزد، قرار داده است. گاه شرع به قوانین و قواعد اخلاقی، چنان نیروی الزام آوری می دهد که در سایهٔ هیچ قانون یا نظام دیگری، از آن نیرو برخوردار نیست. بنابراین هیچ قاعدهٔ شرعی نیست که با جزای دنیوی همراه باشد و به سببی با اخلاق مرتبط نباشد و مکلف را با ثواب و عقاب اخروی، به قصد ایجاد مدینه فاضله اسلامی نکند. این قاعده همان طور که از قواعد دینی محسوب می شود، از قواعد اخلاقی نیز، محسوب می شود. گاه قواعد اخلاقی مانند قواعد حقوق است و آن زمانی است که با جزائی همراه باشد که قدرت عمومی در کنار جزای اخلاقی و دینی آن را اعمال می کند. این به آن معنی نیست که قواعد اخلاقی با اوصاف پیشین علیه قواعدی که با جزای دنیوی در چارچوب شرع اسلامی همراه است طغیان می کند و با آن در تعارض است، بلکه این شرع، قلمروی بسیاری از قواعد اخلاقی با اوصاف یاد شده را به خاطر داخل نمودن آنها در چارچوب قواعد مقرون به جزای دنیوی، محدود می کند. مثلا تکلیف به ظلم ننمودن به دیگران در استفاده از حق خود، در شرع اسلامی واجب شرعی است که شرع و اخلاق آن را لازم می دانند. همچنین هر معصیتی که کیفر حد برای آن در نظر گرفته نشده است و کفاره هم ندارد در قلمروی جرایم تعزیری وارد می شود. پس حاکم می تواند برای این معاصی که در اصل، تخلفات دینی و اخلاقی هستند، کیفرهایی را مشخص کند تا متخلف را باز دارد و از طریق تطهیر جامعه از فساد، او را اصلاح کند. علمای جدید حقوق در شرق و غرب، به اهمیت ارتباط حقوق و اخلاق پی برده اند وبه ویژه به آنچه از این دست، در شرع اسلامی وجود دارد، اشاره کرده‌اند.ا۱۱۲
الف) وجوه اشتراک شرع و اخلاق :
اخلاق، یکی از بحثهای اصلی شرع اسلامی است، در نتیجه سخن گفتن دربارهٔ شرع سخن راندن در خصوص اخلاق نیز هست. با این وجود، می توان وجوه اشتراکی را میان آنها از طریق امور زیر به دست آورد:ا۱۱۳
ا۱- هدف عام شرع اسلامی همان هدف اخلاق است؛ زیرا شرع به یک هدف آرمانی و ایده آل توجه دارد که همان تهذیب انسان و کشاندن او به سوی کمال درونی است تا در مدینهٔ فاضله ای که اسلام در پی تأسیس آن است، عضوی صالح باشد. این هدف همان چیزی است که در نظر اخلاق نیز هست و این هدف با هدف مصلحت گرایانه ای (منفعت طلبانه ای) که حقوق در پی آن است و در برپایی نظام در جامعه و تضمین ثبات تجسم و تبلور می یابد، فرق دارد.
ا۲- اخلاق به عنوان پایه و اساسی در تکالیف شرعی محسوب می شود. اعتقادات دینی، باید صادقانه باشد و عبادات نیز به پاکی نیت و طهارت نفس نیازمند است و معاملات انسان با دیگران نیز باید سرچشمه گرفته از انگیزه‌های خیر و نیات نیکو باشد.
ا۳- معیاری که شرع برای قضاوت در مورد اعمال و رفتار در نظر گرفته است، همان معیاری است که اخلاق بر آن تکیه دارد و آن معیاری است باطنی که به نیات و مقاصد پنهان راه می یابد تا در مورد خیر یا شر بودن عمل قضاوت کند.
ا۴- مرزهای اخلاق در قلمرو خود ذوب می شود و اصول اخلاقی در همهٔ قواعد شرعی، بدون اینکه حوزهٔ خاصی برای آن مشخص شود، پراکنده شده است. بنابراین شرع از رذائل منافی اخلاق نهی می کند و در دنیا و آخرت برای آن مجازاتهایی در نظر می گیرد. به فضائل اخلاقی امر می کند و برای آن ثواب مقرر می دارد. قواعد شرعی، فقط به در نظر گرفتن تکلیف منفی (آن گونه که حقوق عمل می کند) اکتفا نمی کند، بلکه تکالیف مثبت موجود در اخلاق را نیز در نظر قرار می دهد؛ مثل نیکی کردن و کمک کردن.
شرع فعل و قصد را مورد بررسی قرار می دهد و افعال ظاهری و باطنی انسان را مورد محاسبه و مؤاخذه قرار می‌دهد و به تنظیم و بیان حکم دربارهٔ آنچه اخلاق به تنظیم و بیان حکم می پردازد، اقدام می کند؛ مثل نیات مستتر و انگیزه های مخفی.
ب) قلمرو شرع از قلمرو اخلاق گسترده تر است:
اگر این گفته صحیح باشد که مرزهای اخلاق در قلمرو شرع اسلامی ذوب و ادغام می شود، نمی توان گفت که دایره و قلمرو آنها بر هم منطبقند، زیرا دایرهٔ شرع از دایرهٔ اخلاق از حیث قلمرو گسترده تر است. اعتقادات دینی و عبادات، تنظیم روابط اجتماعی را به صورت عینی (موضوعی) بدون اکتفا به دعوت به تأسیس آنها بر پایه های اخلاقی در نظر می‌گیرد. گستردگی قلمروی شرع اسلامی در حوزهٔ روابط اجتماعی در دو بخش مشخص می شود: اولاً شرع فقط به تکلیف کردن اکتفا نمی کند، بلکه در مقابل تکلیف، حقوقی را نیز در نظر می گیرد، اما قواعد اخلاقی، حقی را به وجود نمی آورد و فقط موجد تکلیف است. ثانیاً شرع، حکم مسائلی را مورد بررسی قرار می دهد که اخلاق را با آن کاری نیست و در اخلاق حکمی برای آن وجود ندارد. مثل مقررات دادخواهی، برای اقامهٔ دعوی و قضاوت در مورد آن و راههای اجرای آن. گاهی حقوق مسائلی را در بر دارد که ظاهرا، چون فقط به ثبات معاملات مربوط می شود، با اخلاق مشترک نیست. مانند قواعد مربوط به مسموع نبودن دعوی به سبب مرور زمان، تا وقتی که عذر شرعی در میان نباشد. اینها قواعدی است که فقه اسلامی در دوران اخیر به تازگی با آن آشنا شده است. این قواعد مصلحت فرد را صرفاً به دلیل اهمال در مطالبه حق در طی مدت معین قربانی می کند و آن را نادیده می گیرد.با این حال، می توان گفت که قواعدی را که فقه اسلامی به تازگی مقرر داشته است (که به تنظیم مقررات دادخواهی و مسموع نبودن دعوی به سبب مرور زمان، مربوط می شود) با اخلاق بی ارتباط نیست، چون این قواعد به صورت کلی در پی ثبات معاملات هستند و آن چیزی است که نظام اجتماعی به آن نیازمند است. مصلحت عمومی جمعی اقتضای آن را دارد و برآورده ساختن مصلحت عمومی جمعی گرچه پاره ای اوقات به قربانی کردن مصلحت فردی می انجامد، هدفی است که قواعد اخلاقی نیز آن را مورد عنایت قرار می دهند.ا۱۱۴
ا۳- شرع اسلامی و سایر ادیان :
قبلا گفتیم که ادیان طبیعت واحدی ندارندا۱۱۵ و از حیث مصدر، به آسمانی و غیرآسمانی تقسیم می شوند. مقصود از دین آسمانی قواعدی است که مردم معتقدند از جانب پروردگار بر پیامبران نازل شده است مانند اسلام، مسیحیت و یهودیت. اما دین غیرآسمانی، دینی است که از نیروی برتر و غیرقابل رؤیت که ذات اقدس الله نیست، اقتباس شده است؛ همچون دین زردشت، بودا و ثنویت.
همچنین گفتیم که ادیان از حیث قلمرو به ادیان فردی که فقط به تکلیف انسان در مقابل خالقش عنایت دارد؛ مانند دین بودا و ادیان اجتماعی که علاوه بر توجه به ایمان و اخلاق به تنظیم روابط اجتماعی نیز می پردازد، مانند اسلام، مسیحیت و کونفوسیوسی، تقسیم می شوند. اسلام، بیش از سایر ادیان اجتماعی به تنظیم روابط اجتماعی، عنایت و اهتمام دارد، زیرا در عین اینکه دین است حقوق نیز هست. در اینجا به همین حد از سخن دربارهٔ رابطهٔ شرع اسلامی با سایر ادیان گذشته آسمانی بسنده می کنیم. این رابطه را می‌توان در موارد زیر خلاصه نمود:ا۱۱۶
ا۱- وحدت مصدر و سرچشمه: همهٔ ادیان آسمانی، از جمله اسلام، سرچشمهٔ واحدی دارند که همان الله (جل جلاله) می باشد و او نازل کنندهٔ و واضع قواعد آنهاست و وظیفهٔ پیامبران، تنها رساندن آن قواعد به مردم است.
ا۲- وحدت اصول و مقاصد: ادیان آسمانی در دعوت به اصول اعتقادی و ایمان مشابهند و در اهداف کلی مانند تزکیهٔ نفس با اعمال صالح و تمایل شدید به هدایت مردم به صراط مستقیم و تحقق خیر و صلاح آنها در دنیا و سعادتشان در عقبی اصولی مشترکی دارند.
ا۳- شرع اسلامی، ناسخ ادیان پیشین است: با توجه به اینکه شرع اسلامی، خاتم ادیان است، ناسخ ادیان گذشته است و فقط این دین، لازم الاتباع است.
ا۴- قواعد موجود: در شرع اسلامی قواعدی که قائم به وحی الهی است و بر محمد نازل شده است و بر گرفته از ادیان گذشته نمی باشد لازم الاتباعند، زیرا حضرت رسول صلی الله علیه و آله، به تصدیق کلام الهی، فقط از آنچه به او، از جانب پروردگارش، وحی می‌شود، تبعیت می کند: »قل انما اتبع ما یوحی الی من ربی«.ا۱۱۷ بنابراین تشابه میان بعضی از قواعد شرع اسلامی و ادیان گذشته به این معناست که خداوند اسلام، آن را همان طور که برای امتهای گذشته تشریع کرده بود، تشریع نموده است. مثل فریضهٔ روزه، که می فرماید: »یا ایها الذین امنوا کتب علیکم الصیام کما کتب علی الذین من قبلکم لعلکم تتقون«. مسلمانان مخاطبان قواعد شرعی هستند، چون این قواعد برای آنها نازل شده است نه به این خاطر که برای پیشینیان تشریع شده است.ا۱۱۸
ا۵- قواعد ادیان گذشته که قرآن یا سنت نبوی بدون انکار یا پذیرش به آنها اشاره کرده است (و دلیلی هم بر نسخ آنها ارائه نشده است) برای مسلمانان، تشریع نشده است و در شرع اسلامی هم جزائی ندارد. این، رأی اکثریت فقهاست.
ا۴- شرع اسلامی و دیگر علوم اجتماعی:
در بحث ویژگیهای قاعدهٔ شرعی، گفتیم که قاعده شرعی خطابی است که برای افراد در جامعه مطرح می شود و از این حیث که به تنظیم روابط فرد با سایر مردم و جامعه می پردازد با قاعدهٔ حقوقی، در اجتماعی بودن آن یکسان است. از این رو، شرع اسلامی در این حوزه با دیگر علوم اجتماعی مرتبط است.ا۱۱۹ شرع اسلامی، با علوم اجتماعی که به بررسی انسان و فعالیت او به عنوان عضوی از جامعه می پردازد در ارتباط است؛ علومی مثل جامعه شناسی، اقتصاد، سیاست، تاریخ، فلسفه، منطق و غیرها۱۲۰ و با این علوم ارتباط متقابل دارد. یعنی از آنها تأثیر می پذیرد و بر آنها تأثیر می گذارد. فقیه می تواند جوهرهٔ کار خود را از یافته های علوم اجتماعی، اقتباس کند و از آن، در رأی و عقیده خود تأثیر پذیرفته، آنچه از آن را که قابل اجراست، مشخص کند و به بررسی آن بپردازد و در آن تأثیر بگذارد. در حالی که شرع اسلامی، در قلمروی خود، علم اخلاق را در بر گرفته و علمای شرع به بحث در سایر علوم اجتماعی مانند جامعه‌شناسی، اقتصاد، سیاست، فلسفه و تاریخ نیز پرداخته اند. با این حال، آنچه را که فقیه،‌از یافته های آنها به عنوان جوهرهٔ کار خود اقتباس می کند، شایسته است که فقط محدود به آنچه علمای شرع در این باب تألیف کرده اند نباشد، بلکه بهتر است که به کتب دیگران و جدیدترین مراجع و بررسیهایی که در علوم اجتماعی صورت می‌پذیرد مراجعه کند، تا با روح زمان و مقتضیات جامعهٔ نوین سازگار باشد. فقیه تنها به این موضوع مقید است که در این راه، اصول قطعی شرع و روح شرع را که اقرار عدالت و مصالح مردم و مقتضیات منافع عمومی اقتضا دارد، مراعات کند.ا۱۲۱

پی نوشتها
* دانشجوی دوره دکترای رشته حقوق دانشگاه امام صادق علیه السلام
ا۱- بدون توجه به شخص یا مورد خاص.
ا۲ - دکتر بدرالیعقوب اصول التزام فی القانون المدنی الکویتی رقم ۹ ص ۱۹: الدکتور عبدالعزیز عامر المدخل لداراسه القانون المقارن با لفقه الاسلامی رقم۳ ص ۸. الدکتور عبدالباقی البکری: المدخل للقانون و الشریعه رقم ۲۴، ص۵۰-۵۱.
ا۳- الدکتور عبدالباقی البکری: المرجع السابق ص ۱۱۹، ۱۴۷ و ۱۴۸.
ا۴- الدکتور عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ص ۶ ص ۱۴ دراسه مقارنه رقم ۳ ص۲۱.
ا۵- به نظر می رسد قواعد مقرره که در اینجا مطرح شده، در بردارندهٔ قوانین ماهیتی و قوانین شکلی می باشد.
ا۶- الدکتور عبدالباقی البکری: المرجع السابق ص ۵۵: الدکتور ادوارعید: الرجیز فی المدخل ص ۹.
ا۷- الدکتور توفق فرج: المدخل للعلوم القانونیه رقم ۶ ص۲۴ الدکتور بدرالیعقوب: المرجع السابق رقم ۶ ص ۲۰، الدکتور عبدالعزیز عام المرجع اسابق رقم ۷ ص ۱۶.
ا۸- الدکتور محمود نجیب جسنی: شرح قانون العقوبات القسم الاک رقم ۳۴۲ ص ۳۴۲.
ا۹- الدکتور عبدالعزیز عامر: المرجع السابق رقم ۷ ص ۱۶ الدکتور توفیق فرج المدخل رقم ۶ ص ۲۴.
ا۱۰- الدکتور عبدالباقی البکری: المرجع السابق رقم ۲۸ ص ۵۸.
ا۱۱- الدکتور عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مفارته رقم ۱۴ ص ۲۲.ا۱۲- الدکتور عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه رقم ۱۴ ص ۲۲.
ا۱۳- الدکتور توفیق فرج: المدخل للعلوم القانونیه رقم ۵ ص ۲۳.
ا۱۴- lois formelles (قانون صوری) ترمینولوژی ص ۵۲۰.
ا۱۵- الدکتور ادوارعمیر: الوجیز فی المدخل رقم ۸ ص ۱۰.
ا۱۶- الدکتور عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ۱۱ ص ۱۷، و دراسه مقانه رقم ۱۵ ص ۲۳ و ۲۴- الدکتور بدرالیعقوب : المرجع السابق رقم ۷ ص۲۲.
ا۱۷- دکتور عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ۱۱ ص ۱۸، دراسه مقارنه رقم ۱۵ ص ۲۴، الدکتور توفیق فرج المدخل رقم ص۲۲، الدکتور عبدالباقی البکری: المرجع السابق رقم ۲۹ ص ۶۹و ۷۱.
ا۱۸- م ۲۱۵ ق. موجبات و عقود لبنان مقرر می دارد: »هر شخصی که ۱۸ سالگی را پشت سر گذاشته باشد. برای تعهدات، اهلیت دارد، مادام که در نص قانونی به عدم اهلیت او تصریح نشده باشد«، و سن رشد در مصر ۲۱ سال است.
ا۱۹- عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ۱۱ ص ۱۹؛ دراسه مقارنه رقم ۱۵، ص ۲۵.
۲۰- Del vecchio,”Philosophie du drait Traduction d&#۰۳۹; Ayance" Paris ۱۹۵۳, p.۳۰۱: Mazeaud )H.le( Leczons de droit civil T.۱ )۱۹۷۱(. N۱۱.
ا۲۱- دربارهٔ تحولات تاریخی مجازات رجوع شود به : در ثروت الاسیوطی: مبادئی القانون (۱۹۷۴) ص ۳۵و۲۵.
ا۲۲- د. صوفی ابوطالب: »تاریخ النظم القانونیه و الاجتماعیه« (۱۹۷۶) ص۳۸ به بعد.
۲۳- Roubier: Theorie general du droit )۲ed. Paris ۱۹۵۱( N۵ p.۳۲ et " Dabin: La philosophie de L&#۰۳۹;ordre juridique positif )paris ۱۹۲۹( N۳۷.
ا۲۴- در خصوص مجازات جنایی مراجعه شود به، ده مجمود نجیب الحسنی شرح قانون العقوبات اللبنانی (القسم العام) رقم ۶۵۵، ص ۶۶۸- ۶۶۷ و رقم ۶۸۳. به بعد.
ا۲۵- د. عبدالمنعم فرح الصده: اصول القانون رقم ۱۲. ص ۱۸-۱۷؛ دراسه مقارنه رقم ۱۶، ص ۲۸و۲۶.
ا۲۶- د. توفیق فرج: المدخل للعلوم القانونیه رقم ۸، ص ۲۶.
ا۲۷- د. عبدالکریم زیدان به نظام القضاء فی الشریعه الاسلامیه ص۵ .
ا۲۸- د. ضلاح الدین عبدالوهاب: اصول العامه للقانون ، ص ۱۱۹.
ا۲۹- د. عبدالباقی البکری: المرجع السابق رقم ۴۲، ص ۱۱۶.
ا۳۰- استاد عبدا.. النقشبندی: اصول القانون ص ۳۵.
ا۳۱- د. عبدالباقی البکری: منبع پیشین.
ا۳۲- د. صبحی محمصاتی: الدعائم النحلقیه للقوانین الشریعه، ص ۳۲۴-۳۲۵ و فلسفه التشریع فی الاسلام ص ۲۰.
ا۳۳- در این خصوص مراجعه شود به عبدالکریم زیدان: الوجیز فی اصول الفقه ص ۸۱-۶۹.
ا۳۴- د. عبدالباقی البکری: مرجع پیشین رقم ۴۲، ص ۱۱۸-۱۱۷.
ا۳۵- در این خصوص مراجعه شود به د. عبدالباقی البکری مرجه پیشین رقم ۴۳، ص ۱۴۴-۱۱۸، د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مفارنه بین الشریعه و القانون رقم ۱۷، و به بعد ص ۱۲۸ و به بعد.
ا۳۶- د. مرجع قبلی در خصوص اینکه اسلام هم دین و هم قانون است مراجعه شود. رقم ۱۳، ۲۵، ۲۹.
ا۳۷- د. عبدالباقی البکری. منبع سابق رقم ۴۴، ص ۱۱۹.
ا۳۸- مرجع سابق رقم ۲۷، فقره ۷.
ا۳۹- دربارهٔ اقسام حکم شرعی تکلیفی مراجعه شود به د. عبدالکریم زیدان: الوجیز فی اصول الفقه ص ۲۹ تا ۵۴.
ا۴۰- قره المیزین فی تفسیر الجلالین اثر قاضی الشیح محمد کنعان، ص ۴۸.
ا۴۱- به نقل از د. حامد سلطان: احکام القانون الدولی فی الشریعه الاسلامیه رقم ۷۵-۵۰.
ا۴۲- منبع قبلی، رقم ۷۴، ص۵۲.
ا۴۳- پیشین رقم ۷۵، ص ۵۲.
ا۴۴- الدکتور عبدالباقی البکری: منبع سابق رقم ۵۴، ص ۴۸.
ا۴۵- د. عبدالعزیز عامر: المدخل الدراسه القانون المقارن ص۱۷.
ا۴۶- شیخ ابوزهره: العقوبه فی الفقه الاسلامی، ص ۵۷.
ا۴۷- د. عبدالعزیز عامر، همان منبع رقم ۷، ص ۱۷؛ الاستاد علی منصو المدخل للعلوم القانونیه و الفقه الاسلامی، ص ۳۴.
ا۴۸- الاستاد احمد موافی: من الفقه الجنائی المقارن ص ۲۳.
ا۴۹- د. عبدالکریم زیدان: الوجیز فی اصول الفقه رقم ۱۷، ص ۲۳. د. عبدالعزیزعامر: مرجع قبلی رقم ۴، ص ۹.
ا۵۰- د. عبدالباقی البکری: مرجع سابق رقم ۴۶، ص ۱۲۲.
ا۵۱- پیشین رقم ۴۶، ص ۱۲۴و۱۲۳؛ د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه. رقم ۱۹ ص ۲۹.
ا۵۲- الشیخ احمد ابراهیم: مذکره فی الالتزامات فی الشرع الاسلامی ص ۱۱۲
ا۵۳- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه رقم ۱۹، ص ۲۹.
ا۵۴- منبع قبلی رقم۲۰. ص ۲۲-۲۹.
ا۵۵- د. عبدالباقی البکری: مرجع سابق رقم ۴۷، ص ۱۲۵.
ا۵۶- مجامع الحقائق اثر ابی سعد الخادمی و شرح آن اگر مصطفی بن محمد الکوز الحصازی ص ۳۱۹.
ا۵۷- الدکتور صبحی محمصانی: مرجع قبلی ص ۱۸.
ا۵۸- الامام ابواسحق الشاطبی: الموافقات فق اصول الشریعه ج ۲، ص ۵۳-۵۲.
ا۵۹- د. عبدالعزیز عامر: پیشین ص ۶ و ۱۳.
ا۶۰- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه رقم ۲۳ و ۲۲ ، ص ۳۷-۳۲ دکتر عبدالباقی البکری: پیشین ص ۱۳۰ تا ۱۴۴: دکتر عبدالعزیز عامر: پیشین رقم ۶، ص ۱۵ : دکتر عبدالکریم زیدان: المدخل لدراسه الشریعه الاسلامیه رقم ۵۰ و ۵۱، ص۳۹و۳۸.
ا۶۱- پیشین، رقم۲۷، فقره۱۲.
ا۶۲- د. عبدالکریم زیدان سابق ش، ۵۱ ص ۳۸.
ا۶۳- ابن قیم الخوریه؛ اعلام الموفعن عن رب العالمین ج ۲، ص ۹۸و ۹۷. الشیخ محمد ابوزهره: العقوبه فی الفقه الاسلامی ص ۲۷۱ و مابعدها، د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۲۲، ص ۳۲. د. عبدالباقی الکبری: پیشین س ۴۹، ص ۱۳۱.
ا۶۴- التابع الجامع الاصول فی احادیث الرسول اثر شیح منصور ناصف ج ۱، ص ۵۱.
ا۶۵- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۳. ص ۳۷-۳۳. د. عبدالباقی البکری مرجع سابق ش ۵۱، ص ۱۴۴-۱۳۹، د. عبدالکریم زیدان المدخل لدراسه الشریعه الاسلامیه ش ۵۱، ص ۳۹-۳۸.
ا۶۶- د. عبدالباقی البکری: مرجع سابق ش ۵۱، ص ۱۳۶.
ا۶۷- د. احمد فذقی بهشی: العقوبه فی الفقه الاسلامی ص ۱۸۱ به بعد.
ا۶۸- د. عبدالباقی فرج الصده دراسه مقارنه ش ۲۴، ص ۳۶و۳۵ د. عبدالباقی البکری: منبع قبلی ش ۵۱. ص ۱۴۰و۱۳۹.
ا۶۹- Responsabilite delictuelle.
ا۷۰- د. عبدالنراق السنهوری: مصادر الحق فی الفقه الاسلامی ج ۱، ص ۵۲.
ا۷۱- د. عبدالباقی البکری مرجع پیشین ش ۵۱، ص ۱۴۲و۱۴۱.
ا۷۲- عبدالرزاق السنهوری، پیشین چ ۱، ص ۱۴۲و۱۴۱.ا۷۳- در خصوص این موضوع به تالیف نگارنده تحت عنوان نظریه الدوله و آدابها، مراجعه شود. ص ۱۰۶.
ا۷۴- در این خصوص مراجعه شود به: د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۲۸ به بعد، ص ۴۱ به بعد د. عبدالباقی البکری المدخل لدراسه القانون و الشریعه ش ۵۶ به بعد ، ص ۵۶ به بعد ص۱۵۶ به بعد د. عبدالعزیز عامر المدخل لدراسه القانون المقارن بالفقه الاسلامی ش ۸ به بعد ص ۱۸ به بعد.
ا۷۵- د. عبدالباقی البکری المدخل ش ۷۳، ص ۱۹۸-۱۹۷ . د. توفیق فرج : المدخل ش ۱۰، ص ۳۰-۲۹ د. عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۱۵، ص ۲۴و۲۳ دراسه مقارنه ش ۲۸، ص ۴۲ -ا۴۱ Gaston May : Intro duction a ;tude dudroit paris )۱۹۳۲( p.۱۹
۷۶- G.May:op.cit.p.۱۲-۱۴; Bekaert:op.cit. N۸۸ et p.۹۷ et s . Dabain : op. cit. p۲۵۵ et s; Ripert: la regle moral dons les obhgations civiles )۱۹۴۹( N۱۹-۱۸ I Esmein: la plaace dn du drait dons la vie social, l&#۰۳۹;ouvrage colletif d&#۰۳۹;introdnction a l&#۰۳۹;etude du droit T.۱)۱۹۵۷( p.۱۱۹-۱۲۵
و الدکتور بدرالیعقوب: مرجع سابق ش ۹ ص ۱۸-۱۶، الاستاد البرفرحات المدخل ص ۳۱-۲۵. الدکتور فرج توفیق: مرجع قبلی ش ۱۱ ص ۳۳-۳۰
ا۷۷- به مواد ۱۴۶-۱۴۰ قانون الموجبات العقود البنانی مراجعه شود.
ا۷۸- مراجعه شود به مادهٔ ۴۰۵و ۴۵۳ از قانون مجازات لبنان.
ا۷۹- د. عبدالعزیز عامر: مرجع پیشین ش ۸، ص ۲۳و۲۲.
ا۸۰- مواد ۳۴۹ تا ۳۵۲ از قانون قراردادها و مجازات لبنان
ا۸۱- مواد ۴۳۸، ۴۳۹و ۴۴۰ از قانون اصول کیفری لبنان و مواد ۱۹۲تا ۱۹۵ از قانون مجازات.
ا۸۲- به مائده ۲۴۵ قانون اصول محاکمات (آیین دادرسی) مدنی لبنان مراجعه شود.
ا۸۳- د. عبدالعزیز عامر: مرجع قبلی ص ۲۳.
ا۸۴- د. عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۱۷، ص ۲۶-۲۵ و دراسه مقارنه ش ۳۰، ص۴۴و۴۳: د. بدرالعقوب مرجع قبلی ش ۹، ص ۲۷-۲۶.
۸۵ - Roubier: op.cit.N۶ p.۴۰.
۸۶ - Marty et Raynaud : Droit uvil T.۱ N۳۹.
ا۸۷- د. توفیق فرج: المدخل ش ۱۱. ص ۳۱.
ا۸۸- د. عبدلمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۱۹، ص ۳۰-۲۸؛ د. ادوارعید: الوجیز الی المدخل ص ۱۴-۱۳.
۸۹- . Robier: op.cit . pp.۴۰ et s.
۹۰- Bekaert: op.cit . N۸۹- ۸۵ pp. ۹۵-۹۷: G . May: op. cit. p.۱۱.
ا۹۱- الاستاد البرفرحات: المدخل للعلوم القانونیه ص ۲۸.
ا۹۲- قانون کار لبنان سال ۱۹۴۳.
ا۹۳- مواد ۱۴۹-۱۴۰ قانون الموجبات و العقود البنانی .
ا۹۴- مواد ۱۰ و ۱۱ از ق. آ. د. م . جدید لبنان سال ۱۹۸۳ و ۱۲۴ از قانون الموجبات العقود و اللنمائی.
ا۹۵- نظیر آن در م. ۱۳۵ ق.م.مصر وجود دارد.
ا۹۶- نظیر آن در م ۱۳۹ ق. م. مصر.
ا۹۷- دو عبدالمنعم فرج الصده اصول القانون ش.۲۰، ص ۳۰.
ا۹۸- د. عبدالباقی البکری مرجع قبلی ش ۷۲، ص ۱۹۷-۱۹۳.
ا۹۹- علل و نحل شهرستانی مراجعه شود ج۱، ص ۱۳ به بعد.
ا۱۰۰- د. عبدالعزیز عامر: مرجع قبلی ش ۹ ص ۲۷ استاد علی علی منصور: المدخل ص ۳۷ به بعد.
ا۱۰۱- دو عبدالباقی البکری مرجع قبلی ص ۱۹۷-۱۹۵.
ا۱۰۲- برای تفصیل به د. عبدالباقی البکری مرجع پیشین ش ۵۳ و ۵۴ به بعد مراجعه شود.
ا۱۰۳- الاستاذ الرفرحات: مرجع قبلی ص ۲۵-۲۰ د. عبدالباقی البکری: مرجع قبلی ش ۷۴ ص ۲۰۲-۱۹۸.
۱۰۴- Del vecchio: Philosophie du dloit traduction d Aynac )Dalloz ۱۹۵۳( pp.۲۳ et si De la Gressay et laecaste: Introduction a ;etude du droit ):rey ۱۹۹۷( N۷۹ et s.
ا۱۰۵- د. عبدالباقی البکری: مرجع پیشین ص ۲۰۱ : الاستاذ البرفرحات: مرجع قبلی ص ۲۱-۲۰ Rel vecchio : op.cit (۱۹۵۳) pp.۲۰-۲۲.
ا۱۰۶- د. عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۲۱، ص ۳۱.
ا۱۰۷- د. عبدالباقی البکری: مرجع پیشین ۲۰۹-۲۰۸ ، د. عبدالمنعم الصده: دراسه مقارنه ش ۳۵، ص ۵۰-۴۹ الاستاذ علی علی منصور مرجع قبلی ص ۵۰.
ا۱۰۸- (احزاب/۳۳) و (نور/۶۰).
ا۱۰۹- د. صبحی محصانی: الدعائم الخلیفه للقوانین الشرعیه . د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۷و۳۶، ص ۵۳ و ۵۰ د.
ا۱۱۰- عبدالباقی البکری مرجع پیشین ش ۷۹. ص ۲۰۳-۲۰۲.
ا۱۱۱- دو حدیث در کتاب المدخل تألیف الاستاذ علی منصور دیده شده است. ص ۹۹.
ا۱۱۲- به کتاب استاد شکری القردامی «القانون و الاخلاق » به زبان فرنسوی ج ۳ ص ۴۲۰ و استاد جورج پیر » القوی المولده للقانون« به زبان فرنسوی ش ۶۱، ص ۱۵۲ و کتاب استاد بشار و طباع القانون السیاسی و الانساتی، به زبان فرانسوی مراجعه شود و ایضا صبحی محمصانی الدعائم الخلفیه ص ۳۳۶ در حاشیه.
ا۱۱۳- د. عبدالباقی البکری: مرجع قبلی ص ۲۰۵-۲۰۴ د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۷و۳۶، ص ۵۲-۵۰.
ا۱۱۴- د. عبدالمنعم فرج الصده : دراسه مقارنه ش ۳۷، ص ۵۳ د. عبدالباقی البکری: مرجع قبلی ص ۲۰۶و ۲۰۵.
ا۱۱۵- مرجع قبلی ش ۴۸.
ا۱۱۶- د. عبدالکریم زیدان: المدخل لدراسه الشریعه ش ۷۸ ص ۶۲و۶۱.
ا۱۱۷- اعراف/ ۲۰۳ و ایضا قوله تعالی»ان اتبع الا ما یوحی الی« انعام /۵۰.
ا۱۱۸- بقره/۱۸۳.
ا۱۱۹- مرجع قبلی.
ا۱۲۰- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۸، ص ۵۳ د. عبدالباقی البکری: مرجع قبلی ص ۲۰۹.
ا۱۲۱- د. عبدالباقی البکری: مرجع قبلی ص ۲۱۱-۲۱۰.
مهدی رشوند

منبع : دانشگاه امام صادق (ع)