مسئولیت مدنی شخص خوددار (تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک فعل)

طرح مساله و تعریف موضوع
در اینكه هر گاه شخصی با انجام فعلی از رفتار یك انسان متعارف تجاوز نماید، مرتكب تقصیر شده است (مستفاد از ماده ۹۵۱ قانون مدنی ) تردیدی وجود ندارد اما آیا خودداری از فعل معین نیز در صورتی كه برای دیگران زیانبار باشد، تقصیر محسوب می شود و ایجاد مسئولیت می كند؟ در پاسخ به این مساله نظرهای مختلف و استدلالهای متفاوتی ارائه شده است. لزوم احترام به آزادی اشخاص در انجام اعمال و احترام به شخصیت فردی آنها ایجاب می كند كه: صرف خودداری از عمل خاصی تقصیر نباشد. با وجود این در بسیاری از موارد ترك فعل نیز مانند فعل از مصادیق بارز تقصیر بشمار آمده است.
در قانون مدنی ایران آمده است : تفریط عبارت است از ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.( ماده۹۵۲ قانون مدنی ) بنابراین هر گاه عرف عملی را برای حفظ مال غیر لازم و ضروری بداند، ترك آن عمل تقصیر به شمار می رود خواه مقصر طرف قرار داد باشد یا نه ( مستفاد از ماده ۱۶۸ ، ۲۲۰ ، ۲۲۵ ، ۳۳۴ ، ۴۸۶ و… قانون مدنی ) البته وجود این عرف باید محرز و مسلم باشد.
در این مقدمه، بطور اجمال و مختصر می توان گفت: در مواردی كه قانون حكم خاصی را پیش بینی نكرده است و تكلیف خاصی را برعهده شخص یا اشخاصی نگذاشته است اما عرف مردم انجام عملی را برای رعایت حقوق دیگران و حمایت از آنان ضروری می شمارد، ترك آن عمل از مصادیق تقصیر بشمار می رود وموجب ضمان می گردد.
برای روشن شدن موضوع و تبین آن می توان انواع مختلف ترك را به ترتیب ذیل مورد مطالعه و بررسی قرار داد:
۱- ترك فعل در حین انجام عمل
۲- تخلف از انجام وظیفه قانونی خاص
۳- خودداری و امتناع محض بدون وجود تكلیف قانونی خاص.
دو نوع اخیر ترك فعل مستقل (از هر نوع فعالیت) نیز نامیده شده است.
۲-ترك فعل در حین انجام عمل
در واقع این نوع فعل خود ترك فعالیت خاص از جانب شخص مسئول است كه نوعی امتناع و خودداری از امجام وظیفه معین است. برای مثال راننده ای به هنگام رانندگی از ترمز كردن به موقع خود داری می كند یا پیمانكاری كه چاه یا گودالی را در معبر عمومی حفر كرده است آنرا بدون هر گونه علامت هشدار دهنده مانند چراغ خطر یا حفاظ مناسب ترك ورها می كند. ظاهر این است كه در این گونه موارد فعل ایجابی موجب اضرار دیگران می شود . برای مثال سرعت زیاد كندن چاه كه افعال ایجابی ومثبت هستند نه ترك. ، سبب ورود زیان می شود. اما در واقع نفس سرعت زیاد یا كندن چاه هر چند كه مغایر قوانین و مقررات باشد و تخلف كیفری محسوب شود، زیان آور نیست بلكه ترمز نكردن به موقع یا عدم نصب علامت هشداردهنده در روز و چراغ مخصوص در شب و همچنین عدم نصب حفاظ مناسب (ترك فعل) موجب اضرار دیگران شده است و رعایت اینها تكالیف و وظایفی هستند كه خوانده(فاعل) ترك و بدین سان مرتكب اهمال و بی احتیاطی (تقصیر) شده است. ماده ۱۳۸۳ ق.م فرانسه در این باره مقرر می دارد: هر شخصی نه فقط مسؤول ضررهایی است كه از فعل او به دیگری می رسد بلكه مسؤول زیانهای ناشی از بی احتیاطی و بی مبالاتی نیز هست. البته چون هر شخصی مكلف است كاری را كه شروع كرده است بدون اضرار به دیگران انجام دهد وخودداری ضمن انجام كار، چنانكه گذشت، مستلزم بی احتیاطی است و موجب اضرار دیگران می شود بنابراین خودداری محض بشمار نمی رود و برای شخص ایجاد مسئولیت می كند.
۳-خودداری از انجام تكلیف قانونی خاص
این ترك فعل یك نوع ترك فعل مستقل است . خودداری از انجام تكلیف قانونی خاص هنگامی پیش می آید كه قانون شخصی را به انجام عمل معینی مكلف نماید مانند تكلیف نگهداری طفل(حضانت) برای پدر ومادر (ماده۱۱۶۸ قانون مدنی ) كه هیچ یك از آنها حق ندارد در مدتی كه حضانت بر عهده اوست از نگهداری طفل و خودداری كند(ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ) یا تكلیف و الزام مسئولان راه آهن و اداره راهنمایی و رانندگی و شهرداری به نصب تابلوی مخصوص و هشداردهنده در تقاطع راهها و جاده ها و جاهای معین. در این صورت هر گاه مامور به وظیفه قانونی خود عمل نكند در حقیقت مقصر است زیرا وظیفه ای را كه بر عهده داشته است عمل نكرده است. منشاء این گونه تكالیف قانون به معنای خاص كلمه، آئین نامه ها، دستورالعمل های معتبر و در پاره ای از موارد عرف و عادت خاص است(مستفاد از ماده ۹۵۲ قانون مدنی ) . پس هر گاه قاعده خاصی خواه به صورت قانون یا عرف وجود داشته باشد وبرای كسی تكلیف و وظیفه ای را معین نماید، آن شخص باید به وظیفه قانونی یا عرفی خویش عمل كند در غیر این صورت مرتكب تقصیر(از نوع ترك فعل) شده و در مقابل زیان دیده مسوول قرار خواهد گرفت. مانند وظیفه رانندگان در كمك رساندن به مصدومان و مجروحان با وظایف ماموران آتش نشانی در اطفاء برنامه حریق و نجات كسانی كه در آتش سوزی گیر افتاده اند. استنكاف مامور در این گونه موارد تقصیر محسوب می شود. علاوه بر اینكه برای او مسئولیت مدنی ایجاد می كند حتی ممكن است مسئولیت كیفری نیز در بر داشته باشد.
۴-خودداری و امتناع محض بدون وجود یك تكلیف قانونی خاص
منظور از امتناع و خودداری محض كه آن نیز در یك موع ترك فعل مستقل است تركی است كه با فعالیت خاص و معین شخص مسوول در زمینه مسئولیت خویش مرتبط نیست و هیچ گونه تكلیف قانونی یا عرفی هم برای او وجود ندارد . در این صورت شخص خوددار به علت اینكه عملی را بدون رعایت احتیاطهای لازم انجام داده است مورد ملامت و نكوهشقرار نمی گیرد چرا كه از او فعلی سر نزده است بلكه به خاطر صرف امتناع یا ترك عملی كه مكلف به انجام دادن آن نبوده است و بدین سان در ایجاد زیان دخالتی نداشته است مورد ملامت و احیانا باز خواست قرار می گیرد. برای مثال هر گاه پزشكی مریضی را در حال خونریزی ببیند . به استمداد او توجهی نكند و از كمك و معالجه وی خودداری نماید آیا این پزشك مسئولیت دارد یا نه؟
دو مكتب حقوقی در این زمینه اظهار نظر كرده اند. در این مقاله نخست درباره نظر این دو مكتب تحت عنوان مبانی نظری مسئولیت شخص خوددار(گفتار یكم) سخن به میان می آید. آنگاه پیرامون عقیده فقهای اسلام استادان و حقوقدانان خارجی ذیل عنوان حقوق تطبیقی (گفتار دوم) و در پایان حقوق موضوعه ایران(گفتار سوم) مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرد.
گفتار یكم –مبانی نظری مسئولیت شخص خوددار
بند یكم- دو مكتب حقوقی
۵- مكتب فردی
این مكتب حقوقی از عقاید دانهشمندانی نظیر ژاك روسو (J.J. Rousseau) متاثر شده و به افراد اجتماع همانندعناصر پراكنده مستقل و بی ارتباطی مانند ذرات شن وماسه از یك تپه شنی نگاه می كند كه هر كدام از آنها از دیگری مجزا است، نظیر رابنسون كروزوئه در جزیره وحشتناك و دور افتاده كه هیچگونه قدر مشترك و عامل ارتباط دهنده ای فیما بینشان موجود نیست. به همین دلیل این مكتب حقوقی در فكر ایجاد ارتباط ، حمبت ، تعاون و تضمین میان افراد اجتماع نمی باشد و در این زمینه افراد را به همیاری و تعاون تحریض و تشویق نمی كند و برای هر یك وظیفه و تكلیفی در قبال دیگری نمی امدیشد و در نهایت هیچ گونه راه چاره ای برای تعاون اجتماعی ندارد و افراد را در انجام هرگونه فعالیت ایجابی كه برای دیگران نیز زیانبار است آزاد می گذارد. به عبارت دیگر فرددر پوشش این مكتب خواهان خودداری از اذیت و زیان رساندن به مردم است لیكن تمایل ندارد كه از آزار و ضررهای آنها جلوگیری كند بنابراین در مثل ، پزشك كمال آزادی را دارد كه از كمك به مریض درمانده و مستاصل خودداری كند وبه استمداد او توجهی نكند چه نامبرده به موجب هیچ عقدی ملزم به اجابت و دادن پاسخ مثبت به استمداد مریض نگردیده است و اعتقاد بجز این و الزام نامبرده به چیزی كه به آن ملتزم نشده است به منزله بردگی است كه با حریت و آزادی شخص سازگار نیست. علاوه بر این خودداری پزشك از معالجه مریض موجب مسئولیت وی نمی شود زیرا رابطه سببیت بین تقصیر و ضرر هم موجود نمی باشد چون امتناع عدم انجام فعل است و غیر ممكن است كه از عدم چیزی حاصل شود. در تائید مدعا می توان به اصل معروف حقوق جزا اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها نیز تمسك نمود زیرا هیچ گونه جرم ومجازاتی بدون وجود یك نص صریح قانونی وجود ندارد و اصل یكصدو سی و هفت قانون اساسی چنین مقرر می دارد: اصل برائت است و هیچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بنابراین بدون وجود یك نص قانونی یا عقدی كه شخص را ملزم به انجام یك فعل مثبت بكند مجرد امتناع و خودداری از كمك هیچ گونه مسئولیتی بدنبال نخواهد داشت. پیروان این مكتب اضافه می گنند : از جمله حقوق پزشك این است كه از پذیرفتن در خواست معالجه مریض بدون اینكه هیچ گونه مسئولیت كیفری یا جزایی داشته باشد خودداری نماید اگر پزشك دیگری جهت مراجعه و معالجه در آن شهر و دیار نباشد زیرا حرفه پزشكی حرفه ازادی است و پزشك هم در انتخاب بیمارانش آزادی كامل را دارد.۶-مكتب اجتماعی
این مكتب بر منای تعاون و همیاری اجتماعی افراد استوار است چنانكه پیروان این مكتب گفته اند: انسان وقتی می تواند دارای حقوقی شود كه در اجتماع زندگی كند و باهم نوع خود روابطی برقرار نماید بدین سان اساس و بنیان حقوق در اجتماعات واقع شده است. بنابراین پیروان این مكتب از عقاید جامعه شناسانی همانند امیل دور كیم و موریس هوریو الهام گرفته و به تبیین و توضیح عقاید خویش پرداخته اند. از میان دانشمندان اسلامی نیز خواجه نصیرالدین طوسی در كتاب اخلاق ناصری نظریاتی ابراز داشته است كه در آنها به اصل تعاون اجتماعی و تكالیف افراد در جامعه مبنی بر حس معاشرت و تصدی حرفه وشغلی كه در آن استمداد دارد تاكید كرده است. ایشان در قسمتی از مطالب خویش می فرمایند : كسانی كه از تالیف بیرون روند و به انفراد و وحدت میل كنند از این جهت از فضیلت بی بهره مانند چه اختیار وحشت و عزلت و اعراض از معاونت ابنای نوع به احتیاج به مقتضیات ایشان محض جور وظلم باشد… این قوم و امثال ایشان ارزاقی كه دیگران به تعاون كسب كرده اند استعمال می كنند و در عوض ومجازات هیچ به ایشان نمی دهند. غذای ایشان می خورند و لباس ایشان می پوشند و بهای آن را نمی پردازندو از آنكه مستدعی نظام و كمال نوع انسان است اعراض نموده اند. در این مكتب بر خلاف مكتب فردی كه به تامین آزادی های فردی و تساوی حقوق اشخاص در سایه تراضی و قرارداد(اعم از قرار داد صریح و ضمنی) تاكید دارد به جنبه امری و اجباری بودن حقوق رو آورده شده است چرا كه افراد ساخته شده اجتماعی هستند كه در آن زیست می كنند بنابراین قوانین و عرف و عادت از اهمیت ویژه ای برخودار می شوند و حقوق و تكالیف افراد از میان همین قواعد امری استخراج می كردند و جنبه توزیعی دارند نه معاوضی. از نتایج اجرایی این است كه تكالیف و وظایف قانونی هر فرد نه تنها او را از اضرار به دیگران معذور نمی دارد بلكه او را موظف و مكلف می كند كه در مساعدت و یاری رساندن به دیگران نیز تلاش و كوشش نماید و بر خلاف آنچه كه پیروان مكتب فردی تصور می نمایند كه این گونه تكالیف اخلاقی هستند تكالیف شخصاجتماعی ،قانونی است نه اخلاقی بنابراین اگر فردی از افراد جامعه به آنها گردن ننهد و از پیروی تكالیف خویش امتناع كند مجرم محسوب می شود و به خاطر آن تحت تعقیب قرار می گیرد یا حداقل این عمل وی زیانبار تلقی می گردد و شایسته است كه از زیاندیده جبران خسارت نماید . این چنین است كه در سایه این مكتب طرز تفكر قانونی طرفداران مكتب فردی كه معتقد بودند: اشخاص را نمی توان جز در مورد افعال زیانبار ایجابیشان (فعل ها ) تحت تعقیب قرار داد متحول گردید و بر اساس اصول و ضوابط این مكتب نه تنها در مجازات و پیگرد قانونی افعال زیانبار اشخاص كوتاهی به عمل نمی آید بلكه افراد به انجام كارهای سودمند و جلو گیری و ممانعت از ورود ضرر به دیگران نیز ملزم می گردند.
بر اساس این طرز تفكر كسی كه توان دفع ضرر از دیگری را دارد و با این حال از آن جلوگیری نمی كند گناهكار است و ادعای فردگرایی و مبراساختن خویش از گناه و خطا تحت پوشش احترام به حریت و آزادی های فردی هم پسندیده نیست . برای مثال مگر نه این است كه هر گاه قایقرانی از نزدیكی شخصی كه غرق می شود بگذرد و با وجود توانایی و امكان نجات از كمك كردن به او خود داری كند . همواره پیش وجدان خویش ملول و شرمنده است. بعلاوه چنین بی تفاوتی ذوق و قریحه هر انسان آزاده ای را جریحه دار می كند و منطق انسانیت از آن متنفر می شود زیرا قانون مال همه مردم جامعه است و آزادی ها و حقوق چیزی جز اسباب و وسایل نیستند كه باید در حدود اغراض و اهداف اجتماعی كه به خاطر آن مهیا گردیده اند بكار گرفته شوند.
بند دوم – معیار و ضابطه مسؤولیت
پس از بیان مطلب مذكور، باید به این نكته نیز اشاره كرد كه : اساس مسؤولیت تارك فعل را می توان بر اساس دو معیار و ضابطه تبیین نمود كه آنها را به ترتیب آتی مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم : معیار نوعی و معیار شخصی.
۷- معیار نوعی :
چنانكه برادران مازو گفته اند : بر اساس ضابطه نوعی ،قواعد مسوولیت مبتنی بر تقصیر بر خطای تارك نیز حاكم است بنابراین پزشكی كه از معاینه مریض در یك منطقه دورافتاده خودداری می كند در صورتی كه می داند مریض در یك حالت اضطراری است و نمی تواند از آن جان سالم بدر برد مسوول است و این مسوولیت مبتنی بر تقصیر می باشد زیرا یك طبیب اگاه آنچنان رفتار می نماید كه اگر كسی در آن شرایط خارجی پیدا شود خود را مسوول می یابد.
برخی از نویسندگان فرانسوی گفته اند : اگر پزشكی در شهر از دیدار و معاینه مریض خودداری كند تقصیری را مرتكب نشده است در حالی كه اگر پزشك از پیوند زدن رگ مجروحی كه خونریزی می كند خودداری كند مرتكب تقصیر شده است و مسؤولیت دارد.
۸- معیار شخصی
بر اساس این معیار ، كه حقوق بیشتر به طرف آن گرایش دارد، مسؤویت هنگامی مستقر می گردد كه صرف امتناع و خودداری موجب اضرار دیگری شود. به همین دلیل شخص ممتنع ، سوء استفاده كرده است واحكام نظریه سوئ استفاده از حق در خصوص وی صدق می كند.
اگر غرض ممتنع از خودداری صرف اذیت و آزار رساندن باشد تقصیر كار محسوب می شود زیرا نفس قصد اضرار به دیگران تقصیر محسوب می گردد و در غالب موارد قصد و نیت اضرار به دیگران از شرایط درونی بشمار می رود . در مثال اگر پزشكی با مریضی مواجه گردد كه مداوا و معالجه اش فوری است و پزشك این مساله را بداند یا اینكه بر آوردن نیازی وی سهل و آسان باشد و با وجود این خودداری كند این امتناع مسوولیت آور است.
گفتار دوم- حقوق تطبیقی
بند یكم – حقوق اسلام
۹- سابقه امر و بیان مساله
ترك فعل در حقوق اسلامی تحت عنوان كف و خودداری از كمك آمده است: مساله این است كه آیا صرف خودداری در صورتی كه سبب تلف مال دیگری باشد موجب ضمان است یا نه ؟ برای مثال هر گاه شخصی مال دیگری را در حال سوختن در آتش ببیند و با وجود اینكه قدرت بر خاموش ساختن آتش و آزاد ساختن اموال را دارد . از هر گونه اقدام و خاموش ساختن آتش خودداری كند در نتیجه اموال در لهیب شعله های آتش بسوزد و تلف شوند یا كسی از كنار مال گم شده ای (لقطه)عبور كند و با اینكه آنرا در معرض تباهی و تلف شدن می بیند در عین حال آن را رها كند و بر ندارد و آن مال تلف گردد آیا مقصر و مسؤول است؟
حقوقدانان وفقهای اسلام در این گونه موارد و بطور كلی در خصوص مسوولیت ناشی از ترك فعل یا فعل سلبی اختلاف نظر دارند : گروهی معتقدند كه ترك فعل هم مانند ایجاد مسؤولیت می كند اما گروه دیگر عقیده دارند فقط فعل ایجابی ضمان آور است و فعل منفی ایجاد مسؤولیت نمی كند. برای روشن شدن مساله دلایل هر یك از طرفداران نظریه های مذكور را به تفكیك مورد بررسی قرار می دهیم:
الف)
۱۰-نظریه مسوولیت آور بودن فعل سلبی(ترك فعل)
مالكیه و اهل ظاهر (ظاهریه) شخص ممتنع را در این حالت ضامن دانسته اند با این استدلال كه نامبرده با وجود داشتن امكان جلوگیری از تلف، تكلیفی را ترك كرده است و آن تكلیف محافظت و نگهداری مال برادر مسلمان است بنابراین كسی كه وظیفه ای را ترك كند ضامن است در صورتیكه نتیجه این ترك ضرر مستقیمی باشد. مالكیه می گویند: فعل سلبی هم مانند فعل مثبت ضمان آور است زیرا به عقیده آنان ممانعت و جلوگیری از نابودی و هلاكت اموال دیگران در صورت داشتن توانایی بر هر انسانی واجب است اعم از اینكه مال نامبرده تحت تصرفش باشد یا نباشد بنابراین اگر كسی وظیفه (واجب و لازم) حفظ مال برادر مسلمان را انجام نداد و بدین سان موجب تلف شدن آن گردید ضامن است برای مثال اگر رهگذری از كنار صیدی كه در داخل دام گرفتار است، در حالی كه توانایی رها ساختن آن را از بندهای دام دارد و می تواند حیوان گرفتار شده را برای صاحب دام نگهداری كند بی تفاوت بگذرد و آن را آزاد نسازد تا اینكه آن صید بمیرد ضامن است یا اگر كسی صیدی را مجروح ببیند و با داشتن قدرت و امكانات ذبح، آن را ذبح نكند و آن صید بمیرد ضامن قیمت مجروح شده آن صید است زیرا بر اساس نظر طرفداران این مذهب رهگذر منافع صید را تقویت نموده است.۱۱-نظریه عدم مسوولیت آور بودن فعلی سلبی
حنفی ها معتقدند: فعل سلبی یا ترك فعل ضمان آور نیست زیرا مسوولیت از مباشر تسبیب فعل زیانبار ناشی می گردد در صورتی كه ترك فعل نه مباشرت است و نه تسبیب.
دلیل این كه مباشرت نیست این است: مباشرت زمانی متحقق می شود كه بین فعل زیانبار و ضررهای وارده رابطه سببیتی برقرار باشد و این امر زمانی اتفاق می افتد كه وسیله اتلاف با مال مورد تلف متصل بشود(تماس حاصل نماید) كه این كار جز در فعل مثبت( فعل حسی) امكان پذیر نیست.
از طرف دیگر تسبیب هم نیست زیرا در تسبیب باید فعلی باشد كه منجر به این تلف گردد با در نظر گرفتن انتساب عمل به فاعل آن در صورتی كه امتناع منجر و منتج به فعلی نمی شود كه ضرر بر آن مترتب گردد بلكه ضرر نتیجه امر دیگری است كه هیچ رابطه ای با امتناع ندارد و اگر با در نظر گرفتن معنای وسیع كلمه سبب بخواهیم قضیه را تجزیه و تحلیل نماییم و نتیجه مورد نظر را از آن بگیریم در این صورت هم لازم است كه تعدی صورت گرفته باشد در صورتی كه در موارد ترك فعل هیچ گونه تعدی و تخلفی(از مقررات) صورت نمی گیرد و بدیهی است كه هیچ كسی را بخاطر صرف خودداری و امتناع نمی توان متجاوز و متعدی شمرد بنابراین چنین شخصی مسوولیتی هم نخواهد داشت.
۱۲-نقد وبررسی این دو نظریه
پاره ای از نویسندگان عقیده مالكیه را می پسندند زیرا بر اساس نظریه آنان بین مسلمان و برادر مسلمانش رابطه برقرار می گردد و یكی از مواردی كه فقه اسلامی به آن بیشتر عنایت و توجه مبذول می دارد حق انسان بر دیگری است از نظر نگهداری اموال او اگر چه بین آندو هیچ گونه التزام و تعهدی موجود نباشد.
از طرف دیگر در حقیقت مال شخص مسلمان مال امت اسلامیاست بنابراین وظیفه نگهداری آن بر گردنش می باشد و این وظیفه و تكلیف از نظر شرعی یك امر مطلوب و پسندیده ای است. البته وظیفه نگهداری مال شخص مسلمان و جلوگیری از اضرار وتلف آن زمانی بر گردن دیگران مستقر می شود كه مالك مال در صحنه تلف حضور نداشته باشد در غیر این صورت یعنی حضور مالك وظیفه نگهداری و محافظت به عهده خود او است و هیچ گونه تكلیفی بر عهده شاهد نمی باشد.
به نظر می رسد كه این نظر در صورتی درست است كه یا به موجب قانون یا بر اساس عرف مسلم چنین وظیفه ای بر عهده دیگران گذاشته شده باشد در غیر این صورت نظر مذكورش مخدوش می باشد زیرا نه تنها افراد موظف به نگهداری اموال دیگران نیستند بلكه حریت و آزادی آنها نیز ایجاب می نماید كه تكلیفی بیشتر از آنچه كه قانونگذار بر گردن انسانها گذاشته یا خود متعهد گردیده اند نداشته باشند بعلاوه كه شخص مخیر است از اموال خود محافظت كند یا آنها را رها سازد (اعراض نماید) موظف كردن از اموال دیگران تكلیفیاست بس سنگین و نیز كار و عمل انسان محترم است وبدون وجود قرار داد یا تمایل و رضای قلبی شخصی را نباید ملزم به كار خاصی نمود.
ب-فقه امامیه
۱۳-ترك محض و ترك تحفظ
فقهای امامیه نیز مانند فقهای عامه هیچ گونه قاعده كلی در این زمینه تاسیس نكرده اند اما در مثالها و موارد مختلفی ترك فعل (تفریط) را همانند فعل موجب ضمان می دانند از مطالعه و بررسی مثالها و نظریه های مختلف چنین بر می آید كه: مطابق آراء فقهای امامیه تركی ایجاد مسوولیت می كند كه فعل آن مقدور بوده وظیفه ای از نظر قانونی و عرفی برای شخص در آن زمینه موجود باشد به سخن دیگر ترك فعلهایی از نظر امامیه مسوولیت ایجاد می كنندكه: به صورت تفریط (ترك تحفظ) باشند و ترك تفحظ به معنی خودداری از احتیاط و مراقبتی است كه انسان در امور خود عادتا و عرفا رعایت می كند و اگر این مقدار از احتیاط و مراقبت را ترك كند، … ترك تحفظ كرده است و چنین شخصی عرفا متعدی است… .
بنابراین ترك محض ایجاد هیچ گونه مسوولیتی نمی كند مگر اینكه قانونگذار از نظر كیفری او را تحت پیگرد قرار بدهد كه این گونه تعقیب و پیگرد نیز نیازمند وجود الزام قانونی است بنابراین ترك فعل محض نه مسوولیت كیفری ایجاد می كند و نه مسوولیت مدنی.
به گفته برخی از نویسندگان بهترین ماده ای كه از ترك تحفظ می گوید و از فقه امامیه گرفته شده است. ماده ۳۳۴ قانون مدنی است كه عبارت آن را می توان تغییر دادو چنین گفت: مالك حیوان بدون ترك تحفظ (تقصیر نوعی) مسوول خسارت وارده از حیوان نیست.
بنابراین چنانكه كه در تعریف تفریط گفته شده است: در ترك فعل وجود یك الزام قبلی اعم از این كه منشا آن قرار داد یا عرف باشد ضروری است.
بند دوم-مسوولیت تارك فعل در حقوق فرانسه
۱۴-دو تفسیر مختلف
در حقوق فرانسه در ترك در ضمن انجام عملی و همچنین عدم اجرای قرارداد و تعهد قانونی موجب مسوولیت می گردد اما در خصوص انجام ندادن تكالیف عرفی عده ای از حقوقدانان فرانسوی با استفاده از ملاك ماده ۶۳قانون جزای ان كشور مصوب ۱۹۴۵كه مجازات حبس تادیبی و جبران خسارت را برای كسانی كه با اراده از ارتكاب جرمی بر علیه سلامتی اشخاص جلوگیری نمی كنند مقرر می دارد استفاده كرده اند و انرا به ترك فعلهای مدنی نیز سرایت می دهندو می گویند: دلیلی وجود ندارد كه انجام دادن كاری كه انسان متعارف مرتكب نمی شود تقصیر باشد ولی انجام ندادن كاری كه انسان متعارف بجا می آورد خطا محسوب نشود همچنین اگر عملی را به دلیل منع قانون نتوان جرم دانست دلیل بر این نیست كه از نظر مدنی نیز جرم نباشد اما عده ای قبول این نظر را مشكل دانسته اند و معتقدند كه آن ماده مخصوص حقوق جزا است و نباید مفاد آن را به ترك فعلهای مدنی سرایت داد.
گروه اول ماده ۶۳ قانون مجازات عمومی فرانسه را تفسیر موسع كرده اند و ماده ۷۲۷ قانون مدنی را هم مؤید آن می دانند. بر اساس این ماده اگر وارثی از قتل خود آگاه باشد ولی آنرا فاش ننماید مقصر محسوب می شود رویه قضایی فرانسه نیز در موارد معین مسوولیت ناشی از سكوت را پذیرفته است، بنابراین ترك فعل محض اگر با قصد اضرار باشد تقصیر محسوب می شود و موجب مسوولیت می گردد اما اگر با قصد اضرار توام نباشد از مصادیق تقصیر بشمار نمی آید.
بند سوم- مسوولیت ناشی از ترك فعل در كامن لو
۱۵-ضرورت وجود تكلیف
چنانچه گذشت ترك فعل را به چند دسته تقسیم كرده اند( ر.ك:ش.۱-۴) در نظام حقوقی كامن لو نیز می توان مشابه این تقسیم را مشاهده كرد. در این نظام اگر ترك فعل در ضمن عمل صورت بگیرد همانند آن است كه جرمی ارتكاب یاقته و ایجاد مسوولیت می كند. در كامن لو مسوولیت مدنی بر یكی از عوامل مبتنی است: قصدو اراده مسوولیت مطلق و غفلت و بی احتیاطی در قسم اخیر شرط تحقیق مسوولیت چهار چیز است: الف- وجد ثیك وظیفه قانونی كه به وسیله قانون مشخص و معین گردیده است ب- نقض وظیفه مزبور. حقوقدانان كامن لو می گویند از تركیب این دو عنصر تقصیر پدید می آید.
علاوه بر عناصر مذكور برقراری رابطه سببیت بین عمل زیانبار و زیانهای وارده و همچنین ایجاد خسارت شرایط اساسی دیگر تحقیق مسوولیت می باشند.
برای مثال والدینی كه اسلحه ای را در اختیار بچه كمتر از ۱۲ساله خویش قرار می دهند یا آموزگاری وظیفه ممانعت و جلوگیری دانش آموزان را به بزرگراه ندیده می گیرد یا زندانبان و مامور مسوولی كه به وظایف خویش عمل نمی كند و موجبات فرار زندانی را فراهم می نماید مسوول می باشد در این گونه موارد وظیفه معین و مشخصی كه از پیش و بر اساس قانون مقرر گردیده است نقض شده است و ترك فعلی كه موجب ضمان و مسوولیت است تحقق پیدا كرده است.
اما ترك فعل محض بدون وجود یك وظیفه قانونی در كامن لو به ندرت وجود دارد و محدود به مواردی است كه ترك فعل در ضمن عمل خاصی به وقوع می پیوندد.گفتار سوم- حقوق ایران
۱۶- مواد قانونی
در حیطه حقوق جزا با پذیرفته شدن اصل قانونی جرائم و مجازاتها بدون وجود یك تكلیف و الزام قانونی نمی توان كسی را به كاری وا داشت و او را از باب خودداری و انجام ندادن كاری معین مجازات نمود بلكه برای مقصر دانستن افراد وجود مقررات خاص در زمینه اصل تكلیف و پیش بینی مجازات شخص ضروری است.
در قلمرو مسوولیت مدنی هم بدون تردید انجام ندادن تكالیف قانونی به معنای اعم كلمه تقصیر محسوب می شود و فرد ممسك مسوول و ضامن جبران زیانهای وارده است.(مستنبط از اصل قانون اساسی). برای مثال راننده ای كه به موقع ترمز نمی كند یا سرپرستی كه مراقبت های لازم را از كودك و دیوانه به عمل نمی آورد یا پزشكی كه از بیمار عیادت نمی كند به وظیفه قانونی خویش عمل نكرده است و مسوول می باشد اما سوال این است كه: آیا انجام ندادن تكالیف عرفی مسلم نیز تقصیر تلقی می شودو مسوولیت آور است؟
ممكن است چنین تصور شود كه انجام ندادن تكالیف عرفی یك وظیفه اخلاقی است و مسوولیت مدنی بدنبال ندارد بنابراین اگر كسی وظایف خرا انجام ندهد فقط در برابر خداوند یا وجدان مورد بازخواست قرار می گیرد لیكن در مقابل دیگران مسوول جبران زیانهای وارده نیست اما باید دانست كه مقایسه حقوق جزا و حقوق مدنی (حقوق خصوصی) در تمام آثار و احكام درست نیست زیرا مجرم نبودن كسی با مسوول بودن وی از نظر مدنی هیچ گونه منافاتی ندارد چه بسا افرادی كه از نظر مسوولیت كیفری تبرئه می شوند اما به مسوولیت مدنی محكوم می گردند. از طرف دیگر قرائنی در قوانین موضوعه موجود است كه افراد تحت شرایطی ملزم به برطرف نمودن زیان وجلوگیری از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن گردیده اند بنابراین اگر برای كسی امكان جلوگیری از ضررها و رفع مخاطرات جانی و مالی موجود باشد بدون اینكه خطری متوجه خود او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك از اقدام به این امر خودداری نماید مقصر بوده و در حدودی كه قانون پیش بینی كرده است مجازات خواهد شد و در ارتباط با همین وظیفه قانونی اگر ضرر وزیان مادی هم متوجه شخص گردیده باشد آنها را نیز جبران نماید.
بند ۱ ماده واحده كمك به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴مقرر می دارد : هر كس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده كند و بتواند با اقدام فوری خود یا كمك طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری كند بدون اینكه با این اقدام خطری متوجه خود او یا دیگران شود با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك از اقدام به این امر خودداری نماید به حبس جنحه ای از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محكوم خواهد شد در این موارد اگر مرتكب از كسانی باشد كه به اقتضای حرفه خود می توانسته كمك موثری بنماید به حبس جنحه ای از سه ماه تا دوسال یا جزای نقدی از ۱۰ هزار ریال تا یكصد هزار ریال محكوم خواهد شد.
۱۷-نتیجه
خلاصه ونتایج حاصل از این بحث را با ملاحظه معاد ماده واحده یاد شده می توان به ترتیب ذیل بیان كرد:
۱-انجام ندادن تكالیف قانونی باشرایط و حدود تعیین شده و در حوزه ماموریت مامور تقصیر می باشد.
۲-در شرایط فوری و فوتی كمك به مصدوم برای مامور و غیر مامور لازم استو اگر غیر مامور از یاری رساندن به مصدوم خودداری كند در صورت تحقق شرایط ذیل مسوول خواهد بود.
الف-استمدادمصدوم یا دلالت اوضاع و احوال به ضرورت كمك به مصدوم
باید توجه داشت كه درخواست شخص مصدوم یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك به مصدوم شرط لازم ایجاد مسوولیت برای افراد می باشد بنابراین اگر تقاضایی از طرف مصدوم نباشد مسوولیتی برای طرف مقابل ایجاد نمی گردد برای مثال اگر شخص مضطر از كسی كه مقدار زیادی طعام دارد مطالبه غذا نكند و از گرسنگی بمیرد صاحب طعام مقصر و مسوول نمی باشد زیرا زمانی وظیفه دارد طعام بدهد كه شخص مضظر از او چنین در خواستی بنماید.
ب- توانایی شخصی بر كمك و بر طرف كردن خطر یا جلوگیری از تشدید نتیجه آن.
هر گاه از شخصی كه توانایی كمك ندارد استمداد شود، او موظف به كمك كردن نیست چه انتظار كمك از كسی كه قدرت آن را ندارد بیهوده است و از نظر عقل وقانون داشتن قدرت از شرایط كلی تكلیف است. بدیهی است كه سایر شرایط عمومی تكلیف مانند تمیز و عقل نیز باید جمع باشند تا بتوان شخص خوددار را مقصر دانست.
ج-متوجه نشدن خطر برای خود شخص یا دیگران
نكته ای كه تذكر آن ضروری است این است كه شرط ج از ابهام برخوردار است و معلوم نیست كه منظور از خطر چه نوع خطری است آیا خطر جانی مختصر هم می تواند بهانه ای برای شانه خالی كردن از قبول مسوولیت باشد؟ به نظر می رسد كه خطر باید خطر جانی و شرافتی و مالی قابل ملاحظه ای باشد اما چون مرجع تشخیص خطر خود شخص در حین حادثه است ظاهرا با كمترین احساس خطر اقدامی نخواهد نمود. ظاهر ماده واحده هم هر گونه خطر مالی و جانی را در بر می گیرد.
به نظر می رسد كه صرف دیدن خطر مالی نمی تواند بهانه ای برای فرار از كمك كردن به مصدوم باشد اما اگر فقط زیانها مالی باشد خطر هم باید به اندازه همان یا بیشتر از آن باشد و گرنه شخص ملزم به كمك باشد بنابراین خودداری از فعل در مواردی كه بر خلاف متعارف موجب زیان دیگری باشد تقصیر محسوب می شود . تعریف تفریط در ماده ۹۵۲ قانون مدنی نیز موید این نظر است.

دكتر سید مرتضی قاسم زاده عضو هیات علمی دانشكده علوم قضاییمنابع:
پاورقی:
۱.Abstention
۲- برای دیدن این موارد ر.ك: محمد وحیدالدین سوار، النظریه العامه للاتزام، ج۲، چاپ دمشق، ۱۹۷۸م، ص۴۹به بعد، عاطفالنقبت، النظریه العامه للمسوولیه الناشئه عن الفعل الشخصی، بیروت، ۱۹۸۳،. ص۱۹۶ به بعد، در حقوق خارجی ر.ك:
. Tunc and Sallc. International Encyclopedia of comparative law. Vol XI. (Torts ۲.۲۰) p ۴۰ -۴۱ F.H.Lawson. A.E.Anton. Lneville Brown. Introduction to French law. Third edition. Oxford. ۱۹۷۹.P.۲۱۲
۳-باید توجه داشت كه منظور از فعل منفی(و عدمی) عدم مطلق كه در فلسفه مورد بحث است نمی باشد بلكه منظور عدم ملكه است زیرا عدم مطلق نمی تواند علت یا سبب چیزی شود و نقصان و ضروری كه در پاره ای از شوون هستی متصور است خود چهره ای از هستی است بنابراین عدم مطلق نمی تواند موجد ضرر باشد اما عدم ملكه یعنی امری كه می تواند موجود باشد و در عالم حقوق از نبود آن ضروری متوجه دیگری می شود، همان فعل عدمی و سلبی(یا تقصیر در خودداری) موضوع بحث است.
۴-محمد وحیدالدین سوار، پیشین، ص۴۹، ۵۰، ۵۱.
۵-عاطف النقبب، پیشین، ص۱۹۶.
۶- Absitention dans raction
۷-اهمال نوعی ترك فعل است و بی احتیاطی گاهی به معنی تقصیر ازنوع فعل وگاه به معنی عام بكار می رود در این مقاله با استفاده از قراین و مناسبت موضوع بحث، هر دو واژه در مفهوم ترك استعمال شده اند برای مطالعه بیشتر پیرامون این دو واژه ر.ك: سید مرتضی قاسم زاده، نظریه تقصیر در مسوولیت مدنی(دساله دكتری)، ۱۳۷۲، دانشگاه تربیت مدرس، ص۲۳و۳۰.
۸- Abstention pure et simple
۹-ماده واحده خودداری از كمك به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴مقررمی دارد: هر كس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده كند و بتواند با اقدام فوری خود یا كمك طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری كند، بدون اینكه با این اقدام خطری متوجه خود او با دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك از اقدام به این امر خودداری نماید به حبس جنحه ای از سه ماه تا دوسال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محكوم خواهد شد. در این مورد اگر مرتكب از كسانی باشد كه به اقتضای حرفه خود می توانسته كمك موثری بنماید به حیس جنحه ای از سه ماه تا دوسال با جزای نقدی از ده هزار ریال تا یكصد هزار ریال محكوم خواهد شد. به موجب ماده۷۱۹قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)مصوب ۱۳۷۵: هر گاه مصدوم احتیاج به كمك فوری داشته وراننده با وجود امكان رساندن مصدوم به مراكز درمانی و با استمداد از مامورین انتظامی از این كار خودداری كند… حسب مورد به بیش از دو سوم حداكثر مجازات مذكور در موارد ۷۱۴، ۷۱۵، ۷۱۶ومحكوم خواهد شد. دادگاه نمی تواند در مورد این ماده اعمال كیفیت مخفف نماید.
۱۰-برای مطالعه بیشتر ر.ك: محمدوحیدالدین سوار، ص۵۱.
۱۱-این دانشمندان فرانسوی كه در قرن هجدهم می زیسته است معتقد است: انسان آزاد آفریده شده و باید آزاد زندگی كند اما هر فردی با افراد دیگر جامعه اختیارات خودشان را بطور ضمنی تحت اراده عمومی قرار داده اند. این قرارداد ضمنی میان افراد جامعه یك حالت تساوی و برابری برقرار نموده است. ایشان عقاید خویش را در كتابی تحت عنوان قرار داد اجتماعی بیان كرده است برای مطالعه بیشتر ر.ك: موسی، جوان، مبانی حقوق، جلد اول، ص۵۶به بعد محمد حسین، ساكت، نگرشی تاریخی به فلسفه، حقوق، ص۱۰۶. دوگی حقوقدان معاصر فرانسوی بطور خلاصه درباره مكتب فردی می گوید: انسان بر حسب طبیعت آزاد و مستقل و منفرد دارای حقوق فردی آفریده شده و این حقوق لا ینفك از صفت انسانیت او است اما وقتی انسانها در جامعه قرار می گیرند حقوق آنها محدود می گردد و این محدودیت تا جایی است كه افراد بتوانند از حقوق خودشان استفتده كنند بنابراین مبنای حقوق برون ذاتی هر كس ، حقوق درون ذاتی او است. باید توجه داشت كه این حقوقدان موسس مكتب حقوقی اصالت واقع است، موسی، جوان، پیشین، ص۶۰، این نویسنده مكتب حقوق طبیعی را هم جزو مكتب حقوقی اصالت فرد می داندر.ك: همان نویسنده مبانی حقوق، ج۲ص۲۳۶.
۱۲-محمدوحیدالدینسوار، النظریه العامه للالتزام، ج۲، ص۵۲، برای ملاحظه انتقاد و اشكال این دو نظریه ر.ك:ش ۱۰-۱۲.
۱۳-دالوز ۱۹۰۹-۵-۱، مازو، ج۲،ش۴۵۶،ص۴۱۳،ساواتیه، مسوولیت مدنی، ج۲،ص۴۰۱،‌نقل از: محمدوحیدالدین سوار، همان، صفحه۵۲و۵۳،‌برای مطالعه در مكتب اصالت فردؤر.ك: محمد حسین ساكت، نگرشی تاریخی به فلسفه حقوق، ص۲۶و۲۷.
۱۴- یكی از نویسندگان می گوید: منظور از مكتب حقوقی اصالت اجتماع فرانسوی است كه جز علم حقوق استو ماهیت حقوق را نه در ذات انسان بلكه در بیرون از آن و در درون اجتماعات می پندارد و با مكتباجتماعیون یا سوسیالیزمو مكتب علم اجتماعی یا جامعه شناسی متفاوت است، موسی،‌ جوان، مبانی حقوق،‌ج۲ص۲۳۸،۲۴۱و۲۴۲.
۱۵- امیل دور كیم دانشمند جامعه شناس فرانسوی است كه معاصر هربوت اسپنسر انگلیسی بوده و به خاطر كتاب تقسیم اجتماعی خویش كه در آن اصل تعاون و همبستگی میان افراد انسانی را در اجتماع بیان داشته مشهور گشتهو در سال ۱۹۱۷ میلادی در گذشته است. برای ملاحظه نظرات این جامعه شناس ر.ك: موسی، جوان، مبانی حقوق، ج۲، ص۲۵۱به بعد.
۱۶- موریس هوریو دانشمند فرانسوی است كه نخستین كتاب خویش را در علم اجتماع در سال ۱۸۹۶منتشر كرده است او معتقد است: حقوق ومباحث آن از موضوعات اجتماعی است تحقیق در مطالب حقوقی بدون مطالعه در امر اجتماع بی حاصل می باشد اما علاوه بر تحقیق در حوادث اجتماعی باید در نفسانیات انسانی نیز تحقیق به عمل آید برای بیشتر ر.ك: موسی، جوان، ج۳مبانی حقوق ، ص۹۹به بعد.
۱۷-در قسمتی از عبارت خواجه طوسی آمده است كه: …پس این كرامت یا مال، حق او باشد و اگر زیادی یا نقصانی حاصل شود باید جبران به عمل آید. موسی، جوان، مرجع پیشین، ص۱۲۶.
۱۸- تعاونو علی البر و التقوی ولا تعاونوا علی الائم و العدوان، آیه۲، سوره المائده.
۱۹- محمدوحیدالدین سوار النظریهالعامه للالتزام، ج۲،ص۵۳.
۲۰-ر.ك: نظر خواجه نصیر الدین طوسی در خصوص اصل تعاون و كمك به دیگران ص۶و۷.
۲۱-مازو، ج۲، ش۴۶۵، ص۴۲۳، نقل از: محمدوحیدالدین سوار ، ص۵۳.
۲۲-ساوانیه، مسوولیت مدنی ج۲ ص۴۰۱، نقل از محمدوحیدالدین سوار ص۵۴، زیر نویس شماره یك.
۲۳- مرجع پیشین همان صفحه.۲۴- سلیمان محمد احمد ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ص۲۰۹ اكثر حنبلی ها و مالكیه معتقدند: در ایجاد مسوولیت اگر ضرربه (تارك فعل) منسوب شود همانند فعل زیانبار است بنابراین اگر شخص مضطر (گرسنه وتشنه) از دیگری غذا و آب بخواهد و او با اینكه می توانسته آب وغذا بدهد، از دادن آم خودداری كند و شخص مضطر بمیرد ضامن است زیرا از چیزی خودداری كرده است كه انجام دادن آن بر او واجب است و… قانونگذار مصری نیز وفق مقررات مذهب مالكی و حنبلی عمل كرده است و تارك فغل را همانند فاعل و مسوول شمرده است مشروط بر اینكه فعل ترك شده بر تارك واجب و لازم باشد و بتواند آن را بدون اینكه ضرری به او برسد انجام دهد بنابراین پزشكی كه در عین توانایی از مداوایمریض خودداری می كند و شناگری كه علیرغم امكان و توانایی از نجات شخص در حال غرق شدن امتناع می وزد ضامن است المغنی موفق الدین ابی محمدعبدالله ابن قدامه معروف به این قدامه ، به ضمیمه السرح الكبیر ابی الفرج عبد الرحمن بی ابی عمربن قدامه المقدسی، ۳،۱۴، ج۹ ص۴۸۸ نقل از محمد احمد سراج، ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی ص۲۳۷ و۲۳۸ موسوعه الفقه الاسلامی معروف به موسوعه جمال عبدالناصر، ح۴، ص۹۳۹۲.
۲۵-مثالهای دیگری نیز در همین زمینه ارائه گردیده است كه ذكر برخی از آنها در اینجا مساله را روشن تر می نماید:
مثال اول- اگر دیوار كسی كج شود و از دیگری ستون یا چوبی را برای تكیه دادن به دیوار بخواهد و طرف مقابل هم از دادن ستون امتناع كند تا دیوار فرو ریزد ضامن تفاوت قیمت دیوار مایل وخراب است.
مثال دوم- اگر صیادی كه صیدی به همراه دارد از عابری چاقویی را برای ذبح صید بخواهد و او با آنكه چاقو دارد از دادن آن امتناع كند تا اینكه صید بمیرد ضامن است.
مثال سوم - اگر كسی شاهد واقعه ای باشد و بتواند با شهادت دادن خویش حق دیگری را احیا و زنده بكند در عین حال از دادن شهادت خودداری نماید و حق طرف دیگر ضایع گردد ضامن است.
مثال چهارم - اگر كسی لقطه ای را ببیند و آن را بر ندارد و بداند كه اگر بر ندارد تلف خواهد شد با دیگری بر خواهد داشت و انكار خواهد كرد واجب است آن را بر دارد و اگر بر ندارد و مال تلف شود در صورتی كه قادر به بر داشتن آن بوده است ضامن می باشد .
الشرح الصغیر علی اقرب المسالك لمذهب الامام مالك ، احمد بن محمد بن احمد الدردیر ، ج ۱، ص ۳۱۸ ، بلغه السالك لاقرب المسالك الی مذهب الامام مالك ، احمد بن محمد بن الصاوی ، حاشیه الشرح الصغیر ، ص ۳۱۹. الفروق ، قرافی، ۲/۲۰۷ ، تهذیب الفروق و القواعد السنیه فی الاسرار الفقهیه ، محمد بن حسین مفتی المالكیه ، ۲/۲۰۵ ، تبصره الحكام فی اصول الاقضیه و مناهج الاحكام ، برهان الدین ابی اوفا ، ابراهیم بن علی بن فرحون الیعمری ، ۲/۱۲ ، نقل از : سلیمان محمد احمد ، ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ، ۲۰۹ و ۲۱۰ ، موسوعه الفقه الاسلامی ، ج ۱۴، ص ۹۲ به بعد.
۲۶- سلیمان محمد احمد ، ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ، ص ۲۱۰ و ۲۱۱.
۲۷- برای مثال اگر ظرف با كیسه حاوی كالا (مانند گندم و غیره ) پاره شود و بریزد و شخصی بر آنها گذشته آنها را بر دارد و سپس منصرف شود و باقی بگذارد (روی زمین بگذارد و ترك بكند) اگر مالك كالا در صحنه حاضر نباشد شخص تارك ضامن است زیرا با بر داشتن مال مسؤولیت بر عهده او مستقر گردیده است حال چون آنها را باقی گذاشته ضامن است اما هر گاه بطور كلی آنها را بر ندارد یا اصلا به آنها نزدیك نشود ضامن نمی باشد حتی اگر مالك مال هم در صحنه حضور نداشته باشد و مانند همین است اگر كالای دیگری سقوط بكند و دیگری آن را ببیند و برندارد فتاوی قاضیخان ، فخر الدین حسن بن منصور الاوز جندی معروف به قاضی خان ، ج ۳، ص ۲۲۴، نقل از سلیمان محمد احمد ، مرجع سابق ، ص ۲۱۱، اگر شخصی الاغی را ببیند كه گندمهای دیگری را می خورد و مانع آن نشود مسؤولیتی ندارد برعكس اگر الاغ مال خودش باشد ضامن است زیرا در این صورت فعل الاغ به صاحبش منسوب می گردد چرا كه منافع الاغ مال او است پس تفویت و زیانهای آن علت مسؤولیت وی (صاحب الاغ ) می گردد. اما اگر الاغ مال دیگری باشد فعل الاغ به او برنمی گردد زیرا منافع آن مال دیگری است . ردالمختار شرح تنویر الابصار ، محمد بن امین عمر بن عبد العزیز مشهور به این عابدین . ج ۵ ، ص ۵۳۷ ، فتاوی قاضی خان ، ج ۳ . ص ۲۲۴ ، الضمان فی الفقه الاسلامی ، علی الخفیف ، ص ۴۰ و ۴۱ ، نقل از : سلیمان محمد احمد ، پیشین ، ص ۲۱۱ ، موسو عه الفقه الاسلامی ، ج ۲ ، ص ۱۲۸، پیشین ، ج ۱۴ ، ص ۸۶ .
۲۸- سلیمان محمد احمد ، ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ، ص ۲۱۱ .
۲۹- برای دیدن نظر فقهای امامیه ر.ك: ش بعد.
۳۰- محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره حقوق اسلامی ، ص ۸۰۲.
۳۱- مرجع پیشین ، ص ۷۹۸ ، ایشان مواد ۳۳۳ ق.م . و ماده ۷ ق. م. م . را نیز مؤیدی دیگر بر وجود این ضابطه می دانند و موارد متعدد را كه تقریبا در غالب كتب فقهی (امامیه و غیره امامیه ) موجود است به ترتیب ذیل به عنوان دلیل بر شمرده اند : الف- دیوار یا كارخانه یا عمارت كه عیب پیدا كرده است و مالك از آن آگاه بوده و اقدام به مرمت نكرده است ترك تحفظ كرده است.
ب- اگر مالك از عیب دیوار یا عمارت یا كارخانه آگاه بوده اما در مراقبت از آن بی احتیاطی كرده باشد باز ترك تحفظ كرده است.
ج - اگر سگ درنده را كه عادت به حمله دارد از خانه رها كند ترك تحفظ كرده است.
د - اگر حیوان را رها كند و به زراعت یا كشت یا علف دیگری زیان برساند مسؤول است و ترك تحفظ كرده است اما اگر عادت محل بر محصور كردن باشد ولی مالك این كار را نكند در این صورت صاحب حیوان مسوول نیست بلكه ترك تحفظ مالك محصول باعث خسارت گردیده است یعنی سبب خسارت خود او است.
ه - اگر پای اسب در حال سواری در جاده خاكی سنگ درشت پرت كند سوار ضامن است زیرا ترك تحفظ كرده است .
و- اگر حیوان متعلق به صغیر یا دیوانه یا سفیه باشد ولی یا وصی یا قیم مكلف به حفاظت آن است در صورت ترك تحفظ باید از مال خود خسارت بدهد . (ماده ۷ ق. م. م. ).
تبصره - اگر محجور را ولی یا وصی یا قیم نباشد خسارت از مال خود او می گیرند (ماده ۱۲۱۶ق. م) بدیهی است كه طبق قانون مدنی كه تقصیر نوعی یا عدوان عرفی را پذیرفته است باید محجور را مسوول شمرد اما قانون مسوولیت مدنی كه تقصیر شخصی را معیار می داند طبعا محجور را در صورت نداشتن ولی مسوول نباید شمرد. در این مینه ر. ك : حسینقلی ، حسینی نژاد ، مسوولیت مدنی ، ص ۱۴۴ و ۱۴۵.
ز- اگر یوان از منزل مالك فرار كند ودر بیرون منزل خسارت برساند مالك ترك تحفظ كرده است لكن اگر متضرر در حفظ مال خود بی احتیاطی كرده باشد فاعل ضرر خود او است و رابطه سبیت با مالك حیوان قطع می شود .
ج - اگر كسی روی جامه دیگری دانسته یا ندانسته پای بگذارد و ان شخص بدون توجه از جای بر خیزد ودر نتیجه جامه پاره شود ضامن است زیرا در راه رفتن ترك تحفظ كرده است . ( نیز ر. ك : محمد الحسین آل كاشف الغطا ، تحریر المحله ، ج ۳ شرح ماده ۹۱۲ مجله الاحكام العدلیه ، ص ۱۴۲)
ط - نصب ناودان بالكن بدون منع مقررات جاری خود بخود ترك تحفظ نیست و فرض ترك تحفظ درباره آن نمی توان كرد ولی اگر ناودان یا بالكن ساقط شود و خسارت برساند و ترك مالك هم در مرجع صالح محرز گردد ضامن است (مفاد ماده ۳۴۸ قانون مجازات اسلامی ) .
۳۲- عبد الفتاح بن علی المراغی الحسینی ، عناوین ، عنوان شصتم ، ص ۳۲۵.
۳۳- Abstention da as Faction ۳۴- Finexecution dme obligation legale dagir
۳۵- F.LL. awson A.F. . Anton. L. Neville Brown. Infroduction to law p.۲۱۲.
۳۶ - نقل از انور سلطان ، النظریه العامه للالتزام ج ۱، ص ۴۳۸ . محمد وحید الدین سوار ، النظریه العامه للالتزام ج ۲ ص ۵۴ و ۵۵.
۸۷- F.H. Lawson A.E. Anton & L.Neville Brown Amos and Waltons, Intrduction to French law P.۲۱۸ ۲۱۹
مازو ، ج ۲، ش ۴۶۵، ص ۴۱۳ ، رویه قضایی فرانسه در جای دیگر مقرر می دارد اگر پزشك در داخل شهر از استقبال مریض خودداری كند در حالی كه قرائنی بر خطر ناك بودن حالت وی در دست نباشد مرتكب تقصیر شده است در صورتی كه اگر پزشكی از پیوند زدن رگ مجروحی خودداری كند مرتكب تقصیری شده است كه مسوولیت ایجاد می كند ساواتیه ، مسوولیت مدنی ، ج ۲ ، ص ۴۰۱ زیر نویس شماره یك نقل از محمد وحید الدین سوار ، النظریه العامه للالتزام ، ج ۲ ، ص ۵۴.
۳۸- R.A. Precey, Charles worth, P. ۳۶-۳۷ ۳۹- Intention
۴۰- (Strict or absolute libarary). ۴۱- (Negligence and recklessnss).
۴۲- A duty or obligation recognized by the law.
۴۳- (A failure on his) ۴۴- William. L. Prosser, Law o۹f Torts . P. ۱۶۴
۴۵- Neglignece .
۴۶- A reasonably close causal connection between the condut and resulting injury.
۴۷- A actual loss or damage.
۴۸- Ibid, P. ۱۶۴-۱۶۵: A. Tunc and salle, International Encyclopedia of comparative law. Vol XI. (Torts ۲-۲۰ ) P. ۴۰-۴۱ ۴۹- (Non - feasance or negligent omission).
۵۰- A. Tunc and salle, International Encyclopedia of comparative law. P, ۴۰-۴۱
۵۱- Mere omission . ۵۲- A. Tunc and salle. OP.C. P.۴۰
۵۳- و نیز ر. ك : ماده ۷۱۹ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب ۷۵ زیر نویس مطلب شماره ۴.
۵۴- برای دیدن مثالهای دیگر ر. ك : ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی ، محمد احمد سراج ، ص ۳۳۱ .

منبع : سایت حقوقی دادخواهی