تعریف لغوی و اصطلاحی رهن

۱- تعریف لغوی رهن
«رهن » مصدر یا اسم شیء مرهون می باشد . رهن ، در لغت به معنای ثبات و دوام است وگاه به معنای حبس نیز به كار می رود . « رهن » چیزی است كه در گروی ، وام و دین قرار می گیرد . « الرهان » هم به همان معناست ، ولی رهان چیزی است كه برای شرط بندی در میان می گذارند . « رهن » و «رهان » هردو مصدرند ، مثل : رهنت الرهن و راهنته رهاناً : اسم آن « رهین » و « مرهون » است ( یعنی گرویی ) . در جمع « رهن » وازه های « رهان » ، « رهن » و « رهون » نیز به كار می رود . آیه شریفه ( فرهون مقبوضه ) « فرهون » نیز خوانده شده است . برخی گفته اند در آیه ( كل نفس بما كسبت رهینه ) ، وارژه « رهین » بر وزن فعیل به معنای فاعل است . پس رهینه در این آیه یعنی پایدار و ثابت و بر پای دارنده كارهای خویش ؛ و برخی نیز آن را به معنای اسم مفعول گرفته اند یعنی هر كس در گروی پاداش همان كاری كه كرده است قرار می گیرد . وچون از واژه رهن و گرو ، معنای ضبط و نگهداشتن تصور می شود ، لذا رهینه به طور استعاره برای حبس و نگهداری به كار می رود . پس ( بما كسبت رهینه ) یعنی هر كس در حبس و ضبط چیزی است كه كسب كرده است . « رهنت فلانا » یعنی او را پابرجا كردم . « رهنت عنده » یعنی نزدش گرو گذاشتم .
۲- تعریف اصطلاحی رهن ( تعریف حقوقدانان )
رهن ، در اصطلاح عبارت از عقدی اسن كه به موجب آن مالی وثیقهء دین ، قرار می گیرد ؛ چنانكه مادّهء ۷۷۱ قانون مدنی در تعریف آن می گوید :
رهن ، عقدی است كه به موجب آن مدیون ، مالی را برای وثیقه به دائن می دهد . رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند .
فقهای امامیّه رهن را به « هو وثیقه للدین » یا « وثیقه لدین المرتهن » تعریف كرده اند .
در حقوق فرانسه ، اصطلاح HYPOTHQUE ( رهن غیر مقبوض ) به وثیقه ای اطلاق می شود كه اوّلاً موضوع آن منقول است و ثانیاً بدهكار خارج نمی شود و در موعد پرداخت دین ، طلبكار حق دارد آن مال را به فروش رسانده ، طلب خود را وصول كند . اصطلاح NANTIST ( رهن مقبوض ) به موجب مادّهء ۲۰۷۱ قانون مدنی فرانسه ، قرار دادی است كه موجب آن مدیون مالی را به عنوان وثیقه به طلبكار می دهد . این عقد ، هم در اموال منقول و هم در اموال غیر منقول ، قابل انعقاد بوده ، ولی آثار و احكام آن در ارتباط با هریك متقاوت است .
عقد رهن از احكام امضایی است .
جهت توضیح و تبیین بحث لازم است ابتدا مقدمه ای در این زمینه مطرح نماییم . احكامی كه در فقه اسلامی در حدود آنها بحث می شود ، از نظر اینكه شارع مقدّس آن احكام را وضع كرده یا آنكه آن احكام قبلاً وجود داشته و شارع آنها را تأیید كرده است ، بر دو دسته می باشند كه در ذیل به تعریف آنها می پردازیم :
۱-احكام تأسیس : به اموری كه پیش از اسلام وجود نداشته و از جانب شارع مقدّس تأسیس می گویند . در بین فقهاء مشهور شده است كه احكام مربوط به عبادات ، تأسیسی می باشد ، چرا كه معتقدند احكامی چون نماز و روزه در ادیان سابق نیز بوده است . امّا نماز و روزه با این شرایط و كیفیّت ، مختصّ دین اسلام است . بنابراین ، دین مقدّس اسلام احكام فوق را تأسیس نموده است . و به عبارت دیگر ، این عناوین دارای حقیقت و معنای خاصیّ هستند .
هر چند كه احكام عبادی ، ارتباطی به بحث ما ندارد ، امّا به عنوان تكمیل بحث باید گفت پیش از ظهور دین مبین اسلام ، معنای نماز و روزه و . . . شناخته شده بود و شارع مقدّس صرفاً حدودش را تعیین كرد . بنابراین می توان گفت كه این امور تعییناً برای حقایق شرعیه در ادیان سابق وضع شده و اسلام هم آنها را امضا كرده است ، بنابراین ، ما منكر تأسیسی بودن این احكام می شویم ، فتأمّل .
۲-احكام امضایی : اموری است كه بین مردم متعارف بوده و شارع مقدّس آنها را با عبارات خاصّی امضا فرموده است . عقود و معاملات از این دسته می باشند كه شارع ، آنها را تأیید و امضا كرده است . از جملهء این معاملات ، بیع ، اجاره و رهن می باشد كه شارع با عباراتی از قبیل « احلّ الله البیع » و « أوفوا بالعقود »آنها را امضا كرده است . این امور پیش از ظهور اسلام در جامعه متداول بوده است ، چرا كه در پرتو آنها ، آنچه بشر به آن نیاز دارد ، تأمین می شود .بنابراین ، شارع مقدّس ، حقیقت خاصّی را برای عقود و معاملات بیان نكرده است ، بلكه آنچه نزد عرف و عقلا رواج داشته ، امضا نموده است . و اگر مواردی مانند معاملهء « ربوی » و « غرری » را كلّاً قبول نداشته ، نظر خود را صریحاً اعلام كرده است . به همین جهت در موارد سكوت شارع مقدّس ، عدم نهی كفایت می كند و اینكه این عقود در زمان شارع موجود بوده است یا خیر ، فرقی نمی كند . لذا این عقود عرفاً و شرعاً جایز است ، زیرا شارع مقدّس هرگز اهمال و مسامحه نمی كند و آنچه را كه مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست ، صراحتاً اعلام می دارد .
بعضی رهن را چنین تعریف كرده اند : « وثیقه ای است از برای طلب مرتهن » كه در واقع ، این تعریف مأخوذ از معنای لغوی است . بنابراین ، رهن ، شرعاً و عرفاً و لغتاً عبارت است از آنچه كه راهن در مقابل دینش به عنوان وثیقه نزد مرتهن قرار می دهد .
در پایان به این نتیجه می رسیم كه عقد رهن از جمله عقودی است كه شارع مقدّس آن را امضا فرموده است .ویژگیهای عقد رهن
ماهیّت عقد رهن را با توجّه به اوصاف آن ، می توان مورد شناسایی قرار داد :
الف – عقد ، تبعی است
بدین معنا كه پیش از آن باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود ( موادّ ۷۷۱ و ۷۷۵ مدنی ) . وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ما امكان ندارد و وجود سبب دین ، شرط صحت رهن است .
مسألهء قابل بحث در اینجا این است كه به چه علّت وثیقه دادن برای دین آینده امكان ندارد . راهن می تواند وثیقه ای را نزد مرتهن بگذارد ، برای دینی كه در آینده بر عهدهء او قرار می گیرد . به عنوان مثال ، راهن مبلغی از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در مقابل پرداخت آن در موعد مقرّر وثیقه ای را نزد مرتهن می گذارد ، به طوری كه اگر در زمان مقرّر دین خود را پرداخت نكند ، مرتهن حق استیفا از وثیقه را دارد . درست است كه دین در زمان عقد وجود نداشته است ، اما سبب دین تنها عقد نیست ، بلكه مجموعه ای از عقد و تقصیر راهن است . راهن ملتزم است كه دین خود را پرداخت كند ؛ یعنی ملتزم به ادای دین در آینده می باشد و این التزام ایجاب می كند كه وثیقه ای را نزد مرتهن گرو بگذارد . بنابراین ، وثیقه در مقابل دینی كه موجود نشده ، عقلایی است و این خود ، دلیلی است بر صحّت ادّعای ما ، به جهت اینكه با آیه شریفهء ( و ان كنتم علی سفر و لم تجدوا كاتباً فرهان مقبوضه ) منافات ندارد .
ب – عقد ، عینی است .
به موجب مادّهء ۷۷۲ قانون مدنی « مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرّف كسی كه بین طرفین معیّن می گردد ، داده شود ولی استمرار قبض شرط صحّت معامله نیست » . از لحن و تركیب این مادّه بر می آید كه عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبكار واقع نمی شود .
لازم به ذكر است كه مال مورد رهن منحصر به عین نیست ، بلكه دین و منفعت نیز می توانند مورد رهن واقع شوند ؛ كه این مسأله به طور مفصّل در مبحث قبض بررسی می گردد .
ج – لزوم رهن از سوی راهن و جواز آن از سوی مرتهن
عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است . جمیع فقها بر این مسأله اتفّاق نظر دارند كه عقد رهن از طرف مرتهن جایز و از طرف راهن لازم می باشد . قانون مدنی نیز به تبعیّت از نظر فقها در مادّهء ۷۸۷ مقررّ می دارد كه :
« عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم می باشد . و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم می زند ، ولی راهن نمی تواند قبل از اینكه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود ، رهن را مسترد دارد ».
در اینجا با ذكر دلایلی لزوم عقد رهن را به طور مطلق ( چه از طرف راهن و چه از طرف مرتهن ) ثابت می كنیم .
عقد ، امری بسیط است و لذا قابلیّت لزوم را از یك طرف و جواز را از طرف دیگر ندارد . در ارتباط با جواز و لزوم عقد ، راجع به اینكه آیا لزوم و جواز از عوارض ذاتی عقد یا از عوارض لاحقهء عقد است ، در این صورت وقتی عقد موجود می شود ، به طور همزمان لزوم نیز موجود می شود كه به معنای استحكام و ابرام و عدم توانایی فسخ عقد می باشد . همان گونه كه حجیّت قطع ، ذاتی و غیر معجول است و اگر قطع موجود شود ،حجیّت و كاشفیّت و طریقیّت در قطع نبوده و انجعالی است ؛زیرا قطع و علم حقیقت نوری و نفس انكشاف بوده ، ملازمه با حجیّت و طریقیّت دارد . در اینجا می گوییم عقد عبارت است از عهد موثّق مؤكّد كه پیمان و قرارداد است و اطلاق عقد بر عهد موثّق از باب حقیقت است نه مجاز .
بنابراین ، اگر پیمانی موجود شود ، طبیعت اوّلیّه آن پیمان و عقد این است كه باید مستحكم باشد . ابرام و استحكام عقد ، لزوم عقد است و لزوم به این معنا ، نه حكمی است و نه حقیّ . و لذا مانند حجیّت نسبت به قطع از لوازم ذاتی خود عقد است .
شیخ انصاری می فرماید : « جواز و لزوم از عوارض لاحقهء عقد هستند و لذا از احكام شرعیّه ای می باشند كه ملحق به عقد می شوند و الاّ عقد فی نفسه نه لزوم دارد و نه جواز » .بنابراین ، ایشان لزوم را از لوازم ذاتی خود عقد نمی دانند .
چنانچه این نظریّه مورد تردید باشد ، از جهاتی نظر دوم را عرضه می كنیم : لزوم در باب عقود همیشه حكمی است ، خواه از طرف شارع مقدّس جعل شده باشد یا اینكه عقلاء و من بیده الاعتبار ، لزوم را در عقود اعتبار نموده و شارع مقدّس این اعتبار عقلایی را امضا كرده باشد . توضیح آنكه عقلا برآنند كه اگر عقود درخارج مستحكم نباشد . نظم عمومی مختل شده و ثبات اقتصادی در معاملات از بین می رود . در این صورت معاوضات مردم متزلزل شده ، هیچ انگیزه ای در انسانها برای انجام معاملات به وجود نمی آید . اسلام نیز این روش عقلایی را در « أوفوا یالعقود » و « ألمؤمنون عند شروطهم » و بیانات دیگر امضا كرده است ، بنابراین ، لزوم همیشه حكمی ، یعنی قانونی و از طرف قانونگذار است .
بعضی از فقهای عظام قائل به لزوم حقیّ هستند و معتقدند كه لزوم عقد ، معلول ارادهء متعاقدین است ، یعنی ارادهء متعاقدین بر استحكام عقدی كه موجود می كنند قائم شده است . تصوّر ایشان آن است كه عقد انشایی كه با لفظ است دو مدلول دارد : مدلول مطابقتی و مدلول التزامی . مدلول مطابقی ، همان مؤدّای خود عقد است و مدلول التزامی این است كه التزامی را كه در اثر آن می توانستم عقد را بر هم بزنم به دیگری تملیك می كنم كه او هم همین كار را با من می كند .در نتیجه ، طرفین از حیث انحلال و فسخ عقد از نظر تشریعی ناتوان هستند و لذا فسخ آنها اثری ندارد . امّا همان طور كه گفته شد ، لزوم معلول ارادهء متعاقدین نیست ، بلكه خود قانونگذار اعتبار لزوم كرده است ؛ زیرا اگر درطبیعت عقد ، لزوم اعتبار شده باشد ، لاجرم می باید هر عقدی كه در خارج موجود می شود لازم باشد ، همان گونه كه در « أوفوا بالعقود » به این نتیجه رسیدیم . عموم افرادی به تنهایی لغو است و وقتی كاربرد دارد كه در كنار اطلاق ازمانی أحوالی باشد ، یعنی « یجب الوفاء بكّل عقد فی كلّ زمان و كلّ حال » . به عبارت دیگر قانونگذار حكم را روی طبیعت عقد بوده است و هر عقدی در هر زمانی لازم می باشد و « أوفوا بالعقود » حكم عقلا را امضا كرده است . پس لزوم هرگز حقّی نمی باشد و همواره قانونی و حكمی است .
اینك مسألهء جواز را مورد بررسی قرار می دهیم . با دلایلی كه مطرح شد ، به این نتیجه می رسیم كه جواز نداریم ؛ زیرا اگر پذیرفتیم كه قانونگذار حكم لزوم را روی طبیعت عقد بوده است ، معقول نیست كه مصداق عقد در خارج باشد و لازم نباشد . عقلا نیز حكم لزوم را روی طبیعت عقد برده اند و شارع مقدّس این حكم را امضا كرده است . پس اگر عقدی در خارج تحقّق پیدا كند ، امكان ندارد كه شارع مقدّس اعتبار جواز كند ، زیرا خلف لازم می آید . چراكه ثابت كردیم هر آنچه عنوان عقد بر آن صدق كند ، لازم می باشد .
البته در اینجا كه لزوم قانونی است ،متعاقدین می توانند با تراضی خودشان عقد را جایزكنند ، خواه از یك طرف یا از دو طرف ، مانند خیار شرط در بیع و غیر ذلك . بنابراین ، جواز در باب عقود ، همیشه حقّی بوده ، معلول ارادهء متعاقدین است و از طرف قانونگذار نمی باشد .
اینكه بعضی از عقود را « جایزبالذّات » دانسته اند ، قابل رد است ؛ زیرا اینها عقد نیستند بلكه به قول مرحوم میرزای نائینی قدّس سرّه عقود اذنیّه هستند ؛ یعنی شكل عقد را دارند ، مانند وكالت كه اذنی از طرف موكّل به وكیل است برای انجام كاری . لذا پیمانی تحت عنوان عقد در آنها وجود ندارد . وقتی عقدی موجود باشد ، لزوم حكمی است و همیشه جواز حقّی در مورد لزوم حكمی می آید ، زیرا ما منكر جواز حكمی شدیم .
بنابراین ، لزوم عقد بر اساس احتمالاتی كه مورد بررسی قرار گرفت ، ممكن است از دو جهت باشد :
۱) لزوم ناشی از ذات عقد
۲) لزوم حكمی و قانونی كه از طرف شارع مقدّس باشد .
با بیان مقدّمه فوق ، این مسأله را كه آیا عقد رهن لازم به لزوم حكمی یا جایز به جواز حقّی و یا اینكه از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است ، بررسی می كنیم .
اساساً عقد عبارت است از قصد موجب به مؤدّای عقد كه در افق نفس آن قصد پدید می آید و هویّت عقد را عینیّت می بخشد . مقام لفظ ، مقام ابراز و اظهار آن عقد است . به تعبیر دیگر قصد موجب ، محقق مقام ثبوت عقد است ولی الفاظ ، محقّق مقام اثبات عقد است . عقد رهن را راهن كه همان مالك عین مرهونه است ایجاد می كند . بعد از ایجاد عقد رهن توسط راهن در عالم اعتبار تشریعی ، هویت عقد رهن پدید می آید و همزمان با پدید آمدن عقد ، جعل عمومی و كلّی كه از طرف قانونگذار برای طبیعت عقود شده بود ، بر این فرد از آن طبیعت – كه عقد رهن باشد – منطبق می شود . وقتی كه عقد رهن مصداق آن طبیعت باشد و در آن طبیعت جعل لزوم شده باشد ، قهراً در مقام انطباق هر عقد رهنی لازم می شود .
اینك گفته شود عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است ، كلامی به دور از تحقیق است . ما منكر نیستیم كه متعاقدین با توافق و ارادهء خویش این توان را دارا هستند كه نسبت به یكی از آنها عقد را لازم و نسبت به دیگری جایز قرار دهند ؛ امّا حقوقدانان عقیده دارند كه هر عقد رهنی كه موجود شود ، بدون ارادهء متعاقدین ، نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز می باشد . كه این معنا مورد قبول ما نیست .بنابراین ، با توجّه به قاعدهء « أصاله اللزوم » در عقود ، ما ملتزم به این معنی هستیم كه عقد رهن از عقود لازمه بوده ، هم نسبت به مرتهن و هم نسبت به راهن لازم است .
د – عقد رهن از عقود تشریفاتی نیست .
چنانچه عقد رهن از طرف راهن لازم و ازطرف مرتهن جایز باشد ، در ارتباط با چگونگی صیغهء ایجاب و قبول در آن ، نظرات مختلفی وجود دارد . بعضی از فقها معتقدند صیغهء رهن منحصر در لفظ خاصی نیست . با وجود این ، عقد رهن عقدی لازم است و مانند عقود لازمهء دیگر ، باید اوّلاً دارای لفظ خاصّی بوده ، ثانیاً آن را به لفظ ماضی انشا كنند . و حال آنكه این دو امر در آن رعایت نشده است ، زیرا عقد از طرف مرتهن جایز است و چون وی هدف اصلی در این عقد به حساب می آید ، به ناچار طرف وی را برجانب راهن داده و احكام عقد جایز ( از طرفین جایز ) را بر كلّ این عقد مترتّب نموده اند .
در مقابل ، گروهی معتقدند كه صیغهء ایجاب و قبول باید به لفظ عربی و ماضی باشد و نیز ایجاب مقدّم بر قبول باشد ، زیرا عقد رهن از عقود لازمه است و لذا هر آنچه كه در ارتباط با صیغهء ایجاب و قبول لازم شرط می باشد ، در اینجا نیز باید در نظر گرفته شود .مطلب قابل ذكر در اینجا آنكه تمام ماهیّت عقد ، به واسطهء ایجاب موجب تحقّق پیدا می كند و قبول در ماهیّت عقد دخالتی ندارد . لذا نظر اكثر فقها مبنی بر اعتبار قبول ، قولی قابل پذیرش نیست ؛ زیرا قبول به واسطهء فعل و اشاره و هر آنچه كه نشان دهندهء رضای قابل باشد تحقّق پیدا می كند و ضرورتی ندارد كه به واسطهء لفظ تحقّق پیدا كند .
با توجّه به اینكه عقد از مقولهء معناست ، قهراً تمام هویّت آن باقصد تحقّق می پذیرد و ذكر الفاظ هیچ گونه دخالتی در ماهیّت و هویّت عقد ندارد . به تعبیر دیگر ، عقد در مقام ثبوت ، هویتّش به قصد موجب است ودر مقام اثبات و اظهار ، الفاظ بیانگر آن معنای درونی و آن قصد قلبی است كه در مقام ثبوت تحقّق پیدا كرده است . بنابراین ، ذكر الفاظ مطلقاً ، چه الفاظ مخصوص و چه الفاظ كه مؤدّای این الفاظ مخصوص باشد ، اعتباری در انشاء و در تحقّق عقد ندارد . لذا هر لفظی چنانچه گویای عقد رهن باشد ، صلاحیّت بیان عقد رهن را در مقام اثبات دارد .
تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن
تعریف قبض و مبنای آن
در فقه امامیّه ، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن ، نظریات گوناگونی ارائه شده است . به همین جهت قبض را از دیدگاههای مختلفی مورد بررسی قرار می دهیم :
۱) تعریف لغوی قبض
قبض ، مصدر ثلاثی مجرد از « قبض ، یقبض » و در لغت به معنای به دست گرفتن و به معنای گرفتن با تمام كف دست آمده است . و همچنین به معنای تملیك ، تملّك و تصرّف و جمع شدن به كار رفته است .
۲) تعریف اصطلاحی قبض
این واژه در فقه و حقوق به معنای واحد و مشابهی به كار می رود و به طور كلی ، اصطلاح قبض حقیقت شرعیّه ندارد بلكه بر معنای لغوی و عرفی خود باقی است و در كتاب یا سنّت یا موارد اجماع، هر جا كه لفظ قبض استفاده شده ، در حقیقت به معنای عرفی آن رجوع می كند كه همان استیلای عرفی و استقلال است ، چه به وسیله دست صورت گیرد ، چه با خط نوشته شود و اگر مركب باشد بر آن سوار شود .
اثر قبض در عقد رهن
نقد و بررسی فقهی و حقوقی اثر قبض در عقد رهن
در خصوص اینكه مراد از قبض چیست ، در كتابهای مختلف بحثهای مفصّل شده است . علی الظاهر نیازی به این تفصیل و بسط نمی باشد ؛ زیرا این كلمه كه قانونگذار ( خداوند تبارك و تعالی ) آن را موضوعی برای احكامی از قبیل « تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع است »، « قبض شرط صحت معامله سلم یا سلف است » ، « قبض شرط صحّت هبه است » و . . .قرار داده است ، عبارت از این است كه عین مرهونه در تسلّط و تصرّف مرتهن باشد به نحوی كه بتواند از تصرّف دیگران در آن جلوگیری كند .
بنابر توضیح بالا ، معنای روایت « لا رهن الاّ مقبوضاً » عبارت از این است كه عقد رهن شرعاً قبل ازتصّرف مرتهن در عین مرهونه تحقّق نمی یابد . به عبارت دیگر احكام و آثار عقد رهن صحیح هنگامی بر آن مترتّب می گردد كه مرتهن عین مرهونه را از راهن گرفته ، در آن تصرّف كند به گونه ای كه از تسلّط راهن خارج شود .
اگر قبض را شرط صحّت رهن بدانیم ، آیا در حقیقت و ماهیّت عقد نیز دخیل است ، یا یك شرط برای صحّت عقد است بدون اینكه دخالتی در تحقّق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد ؟ و یا اینكه شرط لزوم عقد رهن است ؟ موارد فوق در مباحث بعدی بیان خواهد شد .
نقش قبض در حقیقت و ماهیّت عقد رهن ( صحّت عقد رهن )
اگر قبض را دخیل در حقیقت و ماهیت رهن بدانیم ، از نظر عرف و لغت ، مسمّای عقد رهن بعد ازتصرّف عین مرهونه از سوی مرتهن تحقّق می یابد .
بنابراین ، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیّت عقد رهن موجّه و قابل قبول است ؛ زیرا حقیقت رهن عبارت از این است كه عین مرهونه وثیقه ای در نزد مرتهن باشد تا مال وی را حفظ كند . یعنی اگر راهن دینش را نپرداخت ، وی بتواند آن را از عین مرهونه وصول و از تلف شدن مالش جلوگیری كند . این امر ممكن نمی شود مگر آنكه در عالم خارج قبض صورت پذیرد ، نه اینكه مرتهن استحقاق قبض كردن را داشته باشد . به عبارت دیگر ، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با عدم قبض آن و اینكه عین تحت تسلّط و سیطرهء او نباشد ، منافات دارد .اشكال
اوّلاً – عقد رهن از جملهء عقود عهدیّه است . یعنی طرفین عهد و پیمان می بندند كه فلان شی ء در مقابل قرض راهن وثیقه باشد . قبض و اقباض از سوی مرتهن و راهن در عالم خارج ، از آثار معامله بوده و احكام آن مانند دیگر عقود و معاملات است . بیع نیز چنین است ؛ یعنی عبارت است از عهد و پیمان بین مالك جنس و خریدار ، مبنی بر اینكه فلان شیء در مقابل بهایی كه خریدار به فروشنده می پردازد به ملكیّت خریدار درآید . تصّرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن ، از آثار عقد بیع است . یعنی بر هر یك از دو طرف معامله لازم است آنچه مالك آن است به تصرّف و قبض دیگری درآورد ، نه اینكه قبض و اقباض جزء حقیقت بیع باشد .
در سایر عقود تملیكی نیز ، مسأله به همین صورت است . مثلاً در عقد نكاح ، تمكین زن از شوهر جزء حقیقت نكاح نیست بلكه از آثار واحكام آن می باشد . پس حقیقت و ماهیّت رهن با نفس عقدی كه جامع تمام شرایط ( به زودی آنها را ذكر خواهیم كرد ) تحصیل می گردد .
ثانیاً – برطبق این نظر ، به واسطهء نفی قبض ، حقیقت و ماهیّت رهن نفی می شود . و لذا رهن ، دائر مدار قبض است و در صورتی كه قبض صورت نگیرد ، رهن تحقّق پیدا نمی كند . نفس عین مرهونه به تنهایی كاربرد حقوقی ندارد مگر در ارتباط با قبض ، این نظر قابل تأمّل و اشكال است ، زیرا معقول نیست كه قبض دخالتی در ماهیّت رهن داشته باشد . چه ، زمانی كه عقد ایجاد می شود ، وثیقه باید نزد مرتهن باشد . حقیقت رهن ، همان معاوضه ای است كه راهن و مرتهن انجام می دهند وقبض ، عملی خارجی است .هوّیت هر عقدی به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است . همین كه راهن قصد می كند مال خودش را نزد مرتهن قرار دهد ، عقد حاصل می شود . نفس عقد رهن این عقله را ایجاد نموده است و هویت رهن به قصد آن است . بنابراین ، نظر قبلی مردود است . نقش قبض به عنوان شرط شرعی در عقد رهن
بر طبق این نظر ، مسمّای عقد رهن بدون قبض تحقّق می یابد ولی تحقّق آثار شرعیّهء آن منوط به حصول قبض است . این نظر نیز قابل اشكال است ، زیرا عقد رهن به واسطهء قصد موجود شده و طبیعتاً به دنبال آن رهن مؤثّر واقع می شود . علّت این است كه بعد از ایجاد عقد « أوفوا بالعقود » آمده و در نتیجه عقد الزام آور می شود و لذا قبل از قبض ، عقد لازم و مؤثر می باشد .
گروهی از فقها معتقدند قبض عین مرهونه ، تأثیری در صحّت و لزوم عقد رهن ندارد ، بلكه عقد رهن به وسیلهء ایجاب و قبول به طور لزوم محقّق می شود . راهن در اثر عقد مزبور ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم كند . مستند ایشان عموم « اوفوا بالعقود » است .
بر این اساس هر گاه راهن عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد ، وی می تواند اجبار راهن را بخواهد و چنانچه ممكن نباشد مرتهن حق فسخ عقد را دارد .
نقش قبض در لزوم عقد رهن
بنابر نظر سوم ، قبض ، شرط تحقّق مسمّای رهن یا صحّت آن نیست ، بلكه فقط شرط لزوم آن است . بنابراین ، عقد رهن قبل از قبض صحیح است و آثار و احكام مربوطه نیز بر آن مترتّب می شود ، امّا از طرف راهن و مرتهن جایز است . زمانی این عقد لازم می گردد كه مرتهن در عین مرهونه تصّرف نموده و قبض محقّق شود .
نقش قبض به عنوان احكام و آثار عقد رهن
در بحث نقش قبض در عقد رهن ، نظر دیگری نیز وجود دارد مبنی بر اینكه قبض هیچ دخالتی در صحّت و لزوم رهن ندارد ( و از احكام آن می باشد ) . این نظر گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی در یكی از نظریاتش ، علاّمه حلّی و فرزندش فخرالمحقّقین ، ابن ادریس ، محقّق كركی ، شهید ثانی و گروه دیگری از فقهای عظام قدّس الله أسرار هم است . در كتاب سرائر ، ابن ادریس آن را به جمع كثیری از محصّلین فقها و در كنزاالعرفان به بسیاری از محقّقان نسبت داده است .
نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن
در اینجا این مسأله را مورد نقد وبررسی قرار می دهیم كه : در صورت عدم شرطیّت ، « قبض » چه نقشی در عقد رهن ایفا می كند ؟ حكمت جعل رهن ، ایجاد پشتوانه ای برای مرتهن است . اگر مرتهن قبض عین مرهونه را انجام ندهد ، پشتوانه ای برای مرتهن است . اگر مرتهن قبض عین مرهونه را انجام ندهد ، برخلاف فلسفهء وثیقه است . وثیقه شدن ، متوقّف بر قبض است و لذا قبض در وثیقه برخلاف فلسفهء وثیقه است . وثیقه شدن ، متوقّف بر قبض است و لذا قبض در وثیقه شدن عین مرهونه ، نقش مؤثّری دارد . بنابراین ، تعریف فقها ، تعریف اسم مصدری است و رهن قبل از قبض موجود می شود .
دلایلی كه برای شرطیّت قبض به نحو صحّت یا لزوم استناد كرده اند قابل رد می باشد ؛ زیرا آیهء شریفهء « فرهان مقبوضه » درصورتی كه قبل و بعد آن مورد توجّه قرار گیرد ، در مقام بیان شرایط و مقوّمات و یا وجوب و الزام رهن نیست . و لذا بر توقّف عقد رهن بر قبض به نحو لزوم یا صحّت ، دلالت نمی كند .
بنا بر آنچه گفته شد ، قبض در عقد رهن مانند سایر عقود می باشد . زمانی كه عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود . بر راهن لازم است كه عین مرهونه را به قبض مرتهن بدهد . چنانچه قبض مانند ایجاب و قبول ، شرط تحقّق باشد ، در این صورت قول خداوند متعال كه فرموده است « مقبوضه » تكراری و بی فایده است .
در ارتباط با روایتی كه برای شرط بودن قبض مورد استناد واقع شده است ، باید گفت كه برخی از فقها آن را ضعیف السند می دانند .
بنابراین ، ماهیّت رهن همان قصد علقه ای است كه این مال در اختیار من – مرتهن – باشد و شارع مقدّس ، قبض را برای وثیقه شدن رهن مطرح كرده است .
نقش قبض در عقد رهن طبق قانونی مدنی
قانون مدنی در مادّهء ۷۷۲ مقررّ می دارد :
« مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرّف كسی كه بین واضعین معیّن می گردد ، داده شود ؛ ولی استمرار قبض ، شرط صحّت معامله نیست ».
مفادّ بخش نخست مادّه با نظر فقهایی تناسب دارد كه تسلیم مورد رهن را یكی از آثار رهن و در زمرهء التزامات راهن دانسته ، اعتقاد دارند كه رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض در لزوم آن نیز نقشی ندارد . بخش دوم مادّه « استمرار قبض ، شرط صحّت معامله نیست . » نشان می دهد كه منظور مادّه ، لزوم قبض مورد رهن برای كامل ساختن عقد است . این نتیجه از جهات گوناگون قابل انتقاد به نظر می رسد ؛ و ای كاش نویسندگان قانون مدنی نیز به آن توجّه نموده ، قبض مورد رهن را با این اطلاق از شرایط وقوع معامله قرار نمی دادند و بدین وسیله ، بدون اینكه قاعده ای را زیر پا نهاده یا مصلحتی را از دست بدهند ، از اشكالات بسیار مترتّب بر آن پرهیز می كردند .

آیت الله سید محمد موسوی بجنوردیمنابع:
پاورقی
۱-شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج ۲۵ ، ص ۹۴ ؛ سیّد محمّد جواد حسینی عاملی ، مفتاح الكرامه ، ج ۵ ، ص ۶۹ .
۲- شهید اوّل ، دروس ، كتاب رهن ؛ ابن ادریس ، سرائر ، ج ۱۵ ص ۱۳۹ ؛ شیخ طوسی ، مبسوط ، ج ۲ ، ص ۱۹۶ ؛ جمال الدین مقداد بن عبدالله السیوری ، كنز العرفان فی فقه القرآن ، ج ۲ ، ص ۵۹ ؛ شیخ فخرالدین طریحی : مجمع البحرین ، ج ۶ ، ص ۲۵۸ ؛ جواهر الكلام ، ج ۲۵ ، ص ۹۴ .
۳- سید علی طباطبایی ، ریاض ، ج ۱ ؛ كتاب رهن ، چاپ سنگی ؛ شهید ثانی ، مسالك ، ج ۱ ، كتاب رهن ، چاپ سنگی ؛ محمّد جواد مغنیه ، فقه الامام جعفرصادق (ع) ، ج ۳-۴ ،ص ۲۵ ؛ سیّد محمّد مجاهد ، مناهل ؛ كتاب رهن ، چاپ سنگی ؛ حاج سید احمد خوانساری ، جامع المدارك ، ج ۳ ، ص ۳۴۲ . ( البته قابل ذكر است كه این گروه از فقها ، رهن را به معنای ثبوت و دوام نیز به كار برده اند ) ؛ محمّد حسین آل كاشف الغطاء ، تحریر المجله ، ج ۱ ، ص ۲۹۴ .
۴- بقره : ۲۸۳ .
۵- مدّثّر : ۳۸ .
۶- مفردات راغب ، ج ۲ ، ص ۱۶۲ .
۷-دكتر سیّد حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج ۲ ، ص ۳۳۱ .
۸- شهید ثانی ،شرح لمعه ، ج ۴ ، ص ۵۱ .
۹-محقّق حلّی ، شرایع ، ج ۱۵ ، ص ۱۵۱ ( الینابیع الفقهیه ) ؛ جواهر الكلام ، ج ۲۵ ، ص ۹۴ .
۱۰ - برای مطالعه و تحقیق بیشتر رجوع شود به فوائد الاصول ، تألیف میرزا محمّد حسین غروی نائینی ، ج ۲-۱ ، ص ۷۹ .
۱۱- جواهر الكلام ، ج ۵ ، ص ۹۴ ؛ شرایع ، ج ۱۵ ، ص ۱۵۱ ( الینابیع الفقهیه ).
۱۲- شیخ طوسی در كتاب مبسوط ، ج ۲ ، ص ۱۹۶ ، در ارتباط با تعریف رهن از نظر شرع می فرماید : رهن اسمی است برای قرار دادن مل به عنوان وثیقه ( و فی الشریعه ، اسم الجعل المال وثیقه ) .
۱۳- برای مطالعه و تحقیق بیشتر ، رجوع شود به كتاب القواعد ، الفقهیه ، تألیف آیت الله العظمی سیّد حسن موسوی بجنوردی قدّس سره ، ج ۶ ، ص ۹ به بعد .
۱۴- مادّهء ۷۷۱ قانون مدنی :
" رهن عقدی است كه به موجب آن ، مدیون ، مالی را برای وثیقه به دائن می دهد ."
مادّهء ۷۷۵ قانون مدنی :
" برای هرمالی كه در ذمّه باشد ممكن است رهن داده شود ، ولو عقدی كه موجب اشتغال ذمّه است قابل فسخ باشد" .
۱۵- بر ذمّه بدهكار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله آن را تضمین می كند . طلبكار می تواند در كنار بدهكار اصلی یا هنگامی كه از وصول طلب ناامید می شود به ضامن رجوع كند و هر دو دارایی را پشتوانهء طلب خود داشته باشد ؛ مانند ضمانت با شرط تضامن و كفالت كه به طور ناقص وسیلهء استیفای طلب را فراهم می آورد .
در وثیقهء عینی ، طلبكار بر مال معیّنی از اموال بدهكار حق عینی می یابد ، بدین معنا كه به هنگام وصول طلب ، بر دیگر طلبكاران حقّ تقدّم دارد و از حاصل فروش مال ،نخست ، او استفاده می كند . مضافاً اینكه چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی نماید كه به زیان طلبكار باشد ، محلّ وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبكار می تواند آن را در دست هر كس بیابد ، توقیف سازد . ( به نقل از كتاب حقوق مدنی ، عقود معیّن ، دكتر ناصر كانوزیان ، ج ۳ ، ص ۴۹۸ ) . منظور از وثیقه در عقد رهن ، وثیقهء عینی است نه وثیقهء شخصی ؛ زیرا در وثیقهء شخصی ذمّه بیگانه ای
۱۶ - مشارق الاحكام ، حاج ملا محمد نراقی ؛ حاشیهء مكاسب ، سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، ج ۱ ، ص ۲ .
۱۷- مكاسب ، مبحث حیازت ، صفحه ۲۰۱۵ .
۱۸ - شرح لمعه ، ج ۴ ، ص ۵۴ ؛ شهید اوّل در متن لمعه می فرمایند : صیغهء ایجاب عبارت است از : رهنتك ، وثقتك ، أرهنتك ، هذا رهن علی مالك ، و شهید ثانی الفاظ مشابه دیگری را نیز مطرح می كند .
۱۹ - سرائر ، ج ۱۵ ، ص ۱۳۹ ؛ ابن حمزه ، الوسیله ، ج ۵ ، ص ۱۳۳ ؛ محقّق حلّی ، جامع الشرایط ، ج ۱۵ ، ص ۱۶۰ ؛ سیّد محمّد جواد حسینی عاملی در مفتاح الكرامه ، ج ۵ ، ص ۷۱ می فرمایند : ممكن است این نظر این گونه توجیه شود كه اصل ، عدم انعقاد و عدم ترتیب احكام رهن می باشد ،مگر اینكه به اجماع ثابت شود عقد رهن تحقّق پیدا كرده است و لذا اجماع حاصل نمی شود مگر به واسطهء این امور .
۲۰ - مجمع البحرین ، شیخ فخرالدین طریحی ، ج ۴ ، ص ۲۲۶ .
۲۱ - فرهنگ فارسی ، دكتر محمّد معین ، ج ۲ ، ص ۲۶۳۴ .
۲۲ - لسان العرب ، جمال الدین محمّد بن مكرم ، ج ۷ ، ص ۲۱۴ ؛ و القبض : الأخذ بجمیع الكفّ .
۲۳ - لغت نامه ، مرحوم علی اكبر دهخدا ، ج ۱۴ ، ص ۱۴۸ .
۲۴ - لسان العرب ، جمال الدین محمّد بن مكرم ، ج ۷ ، ص ۲۱۳ .
و فی الحدیث : " یقبض الله الأرض و یقبض السّماء یعنی یجمعها " ( خداوند زمین و آسمان را جمع می كند ).
۲۵ - عناوین ، میر فتّاح ، مبحث قبض .
۲۶ - این نظریّه مورد قبول فقهای زیر است :
شهید اوّل ، لمعه ، كتاب رهن ، ص ۱۱۷ ؛ میرزای قمی ، جامع الشتات ، ج ۱ ، ص ۱۸۲ ؛ فاضل مقداد ، كنزالعرفان ، ج ۲ ، ص ۶۰ ؛ سید علی طباطبایی ، ریاض ، جلد ۱ ، كتاب رهن ؛ حاج ملاّ محمّد باقر اشرفی ، شعائر الاسلام ، ص ۵۰۱ ؛ حاج سید احمد خوانساری ، جامع المدارك ، ج ۳ ، ص ۳۴۲ ؛ محقّق ، شرایع ، ج ۱۵ ، ص ۱۸۱ ؛ شیخ صدوق ، المقنّع فی الفقه ، ج ۱۵ ، ص ۸۱ ( الینابیع الفقهیه ) ؛ شهید اوّل ، دروس كتاب رهن ؛ سلاّر ، المراسم العلویه ، ج ۱۵ ، ص ۹۱ ( الینابیع الفقهیه ).
. برخی از فقها نكاح را عقد تملیكی دانسته و معتقدند كه به موجب عقد نكاح زن به ملكیت شوهر در می آید . مجلهء كانون وكلا
۲۷ - سرائر ،ج ۱۵ ، ص ۱۴۰ " الینابیع الفقهیه " ؛ مبسوط ، ج ۲ ، ص ۱۹۸ .
۲۸ - در بین قائلین به اشتراط ، هیچ كس به جز صاحب كتاب غنیه تصریح به لزوم قبض در عقد رهن ننموده است . (سیّد محمّد جواد حسینی عاملی ، مفتاح الكرامه ، ج ۵ ، ص ۱۳۹ ). این نظر نیز قابل اشكال است ؛ زیرا وقتی عقدی موجود شود ، به دنبال آن " اوفوا بالعقود " می آید ، یعنی بر طبق استدلال زیر ، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب می شود .
هذا عقل + كلّ عقد یجب الوفاء به فهذا یجب الوفاء به
۲۹ - همان .
۳۰ - علاّمهء حلّی ، مختلف ،ص ۱۳۸ ؛ فخرالمحققّین ، ایضاح الفوائد ، ج ۲ ، ص ۲۵ ؛ سیّد محمّد جواد عاملی ، مفتاح الكرامه ، ج ۵ ، ص ۱۴۰ .
۳۱ - ایضاح الفوائد ، ج ۲ ، ص ۲۵ ؛ محمّد جواد مغنیه ، فقه الامام جعفر صادق ، ج ۳-۴ ، ص ۲۶ ؛ مختلف ، ص ۱۳۸ ؛ مفتاح الكرامه ، ج ۵ ، ص ۱۴۱ .

منبع : سایت حقوقی دادخواهی