مطالعه تطبیقی ماده ۳۳۸ قانون مدنی

در دو دهه اخیر فروش برخی از حقوق در جامعه رواج یافت و مصادیق آن همچنان رو به افزایش است فروش سرقفلی از دیرباز میان مردم رواج داشت و اکنون شاهد فروش قبض حج تمتع, عمره, تلفن همراه هستیم مردم اوراق مذکور را که مبین اولویت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است, به یکدیگر میفروشند و از این رهگذر سود میبرند

● مقدمه

در دو دهه اخیر فروش برخی از حقوق در جامعه رواج یافت و مصادیق آن همچنان رو به افزایش است. فروش سرقفلی از دیرباز میان مردم رواج داشت و اکنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستیم. مردم اوراق مذکور را که مبین اولویت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به یکدیگر میفروشند و از این رهگذر سود میبرند.

خرید و فروش انرژی برق رایج است، شهرداری به سازندگان بلندمرتبهها تراکم میفروشد، سازندگان مجتمعهای مسکونی قبل از پیاده کردن نقشه آن در عرصه زمین، واحدهای آن را پیشفروش مینمایند. جوانی از فرط فقر کلیه خود را میفروشد. جالب است که مردم لفظ فروش را برای تمام موارد فوق به کار میبرند. درحالی که فروش بر چیزهایی اطلاق میشود که ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران به واسطه محصور بودن در حصار تملیک عین ورود آنها را به قلمرو بیع ممنوع کرده است.

کثرت استعمال لفظ فروش برای حقوق مالی سبب گردید تا نگارنده، نظامهای مختلفی را مطالعه نموده و بررسی عمیقی دراین زمینه انجام دهد تا طرز تفکر ملل مختلف دراین مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.

بیع در قانون مدنی ایران قواعد عامی دارد که بر مبادله اموال منقول و غیرمنقول هر دو حاکم است. قواعد بیع از ماده ۳۳۸ به بعد به صورت کلی مشخص گردیده و بر بیع تمام انواع مال (عین) منقول و غیرمنقول اعمال میشود. قانون ثبت نیز مقرراتی برای معاملات غیرمنقول مقررداشته که علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدنی، در انتقال املاک و مستغلات هم لازمالرعایه است.

انتقال اموال (اموال غیرمنقول) درغالب کشورها قواعد خاص دارد و تشریفات مخصوصی را برای انتقال الزام مینماید. به همین دلیل مقررات بیع کالا را از بیع املاک و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا که بحث بیع مطرح است مقصود بیع کالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث میشود.

درآمریکا Uniform sales ACT, ۱۹۰۳ و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code برای پارهای معاملات مقررگردید که در قسمت دوم آن Article۲ میپردازد.

در انگلیسی قانون Sale of Goods Act, ۱۹۷۹ بر بیع کالا حاکم است.

قانون تعهدات سوئیس، فصل دوم آن از ماده ۱۸۷ به بیع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده ۲۱۶ به بعد قواعدی را به بیع اموال غیرمنقول به طور جداگانه تخصیص دادهاست.

کنوانسیون ۱۹۸۰ وین تحت عنوان Convention for International Goods به بیع بینالمللی کالا میپردازد. این کنوانسیون توسط کمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل متحد تهیه و نمایندگان ۶۲ کشور و سازمانهای بینالمللی در تنظیم آن شرکت جستند.

همانطور که نام آن دلالت میکند، بر قرارداد فروشی اعمال میگردد که محل فعالیت تجاری طرفین عقد در کشورهای متفاوتی قراردارد.

مطالب این تحقیق در شش گفتار ارائه میشود :

گفتار یکم را به تعریف بیع اختصاص داده سپس به تملیک میپردازم (گفتار دوم). در گفتار سوم مبیع را مورد بحث قرارداده و در راستای آن به مبیع قرارگرفتن تولیدات و اعضای بدن اشاره میکنیم (گفتار چهارم). به مشکلات خاص کامن لا در زمینه حقوق عینی و تبعی غیرمنقول در گفتار پنجم پرداخته میشود و نهایتاً پیرامون بیع حقوق در برخی از نظامها مطالبی نقل میشود (گفتار ششم) خلاصه و نتایج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهید فرمود.

● گفتار یکم – تعریف بیع

۱) قانون مدنی در ماده ۳۳۸ بیع را اینگونه تعریف میکند. » … تملیک عین بعوض معلوم« . این تعریف از فقه امامیه اقتباس گردید. صاحب جواهر تعریف بیع را نتیجة استعمال الفاظی میداند که بر نقل ملک از مالک به دیگری بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالکرامه براین تعریف عبارت «بروجه تراضی« را اضافه کرد ».. انتقال عین مملوکه از شخصی به دیگری بعوض معلوم بر وجه تراضی است«.

۲) شیخ انصاری در مکاسب لفظ بیع را به نقل از کتاب مصباحالمنیر مبادله مال به مال ذکر کردهاست و معوض را به عین اختصاس میدهد تا بدینطریق منفعت را از تعریف بیع کنارگذارد. مقصود او از این تعریف بیع اعیان است نه منافع و با تمسک به تبادر استعمال لفظ بیع را در معنای مبادله مال به مال حقیقت به شمار میآورد. بنابراین تعریف، معاوضه منفعت بیع نیست و نتیجه میگیرد که منافع نمیتواند مبیع قرارگیرد، ولی نسبت به عوض« ثمن« عقیده دارد که میتواند منفعت هم باشد. مشروط براینکه عوض و معوض درنظر متبایعین معلوم و معین باشد. براین منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولایت را از تعریف بیع خارج میکند.

۳) شیخ موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه حاشیه بر مکاسب نظر شیخ انصاری را تحلیل میکند و میفرماید به موجب تعریف بیع که مبادله مال به مال است، مال در ملکیت بایع با مال در ملکیت مشتری مبادله میشود.

به عبارت دیگر موضوع این مبادله مملوک (مال) است و این همان چیزی است که در عالم خارج میان مردم متداول است. همچنین است نظر آیتاللهالعظمی روحالله موسوی الخمینی.

۴) بیع به مجموع اعمالی گفتهمیشود که از بایع و مشتری به منظور مبادله سرمیزند و در حقوق به معنی عقدی است میان دوطرف به نام بایع و مشتری که به موجب آن بایع دربرابر عوض معین (تأدیه ثمن مانند مبلغ معینی پول یا تعهد به تأدیه آن) مالکیت خود برعین را به مشتری منتقل مینماید و عین را به تصرف او میدهد.

۵) بیع و معامله گاهی مترادف هم بهکار میرود. کامنلا تعریف مستقلی برای معامله Transaction ندارد ولی برای بیع Contract for sale تعریف جداگانهای دارد. دراین تعریف، بیع انتقال مالکیت از بایع به مشتری در برابر ثمن است و کالایی مبادله میشود که فیالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده ۱۰۶-۲ قانون متحد تجارت آمریکا UCC). بین کالای موجود و کالایی که بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از این تعریف برمیآید که بیع کالای موجود به محض انعقاد، اجرا میگردد و به همین دلیل آن را بیع حال Present sale هم نامیدهاند. عقد بیع میتواند به شکل قرارداد موافقت بر بیع کالا در آینده هم باشد، و آن عقدی است که به موجب آن بایع موافقت مینماید که مالکیت او بر کالا در برابر ثمن در زمان معین در آینده به مشتری منتقل شود. نتیجتاً در زمان انتقال مالکیت کالا به خریدار، بیع Sale محقق میگردد، و آن را Contract for sale مینامند. تحقق بیع مشروط به شروطی است که در آینده محقق میگردد. اصطلاح صحیح آن Executory Sale است. این عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم نامیدهاند. به لحاظ تحلیلی این بیع یک قرارداد است.

پیش از حلول اجل یا تحقق شرط حقی برای مشتری از قبیل مالکیت بر کالا و تصرف بهوجود نمیآید. مشتری میتواند درصورت نقض این قرارداد، خسارت مطالبه کند.مادامیکه مالکیت بایع بافی است اختیار کالا با بایع است درصورت نقض، فقط مسؤولیت نقض قرارداد بااو است و این تنها حقی است که برای مشتری ایجاد میگردد.

۶) قانون ۱۹۳۰بیع کالا در نظام حقوقی هند نیز تعریف مشابهی دارد.

» بیع کالا عقدی است که به موجب آن بایع مالکیت مبیع را در برابر ثمن به مشتری منتقل میکند، یا موافقت مینماید که بعداً به مشتری منتقل شود«.

با ملاحظه تعاریف فوق نقل ملکیت دربرابر ثمن وجه مشترک همه آنها است. پس مقصود از بیع انتقال مالکیت از بایع به مشتری است. همچنین است انتقال مالکیت ثمن از مشتری به بایع.

مالکیت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از این تعاریف برمیآید که مبادله سلطنت بایع بر مبیع و سلطنت مشتری بر ثمن موضوع بیع است. براین تعریف ایراد شدهاست که جامع و مانع نیست. چراکه در ارث به مجرد فوت مورث، مالکیت یا سلطنت بر ترکه بهطور متزلزل به وارث منتقل میشود و پس از اخراج دین و وصیت از ترکه، مالکیت مستقر میگردد. دراین تملیک وراث بهجای مورث بر مال سلطه مییابند. لذا تغییر سلطه از مالک به وارث را نمیتوان بیع نامید.

۷) فقه عامه پس از نقل معنی لغوی بیع » مقابله متاعی با متاع دیگر« به تعریف تملیک مال به مال میپردازد به شرح زیر:

الف) حنفیه- بیع به دو معنی است، عام و خاص. بیع به معنی خاص مبادله عین است به نقد یعنی طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بیع به طور مطلق بهکار رود، مقصود این معنیست. نوع دیگر بیع به طور عام است و آن دوازده قسم است.

ب) مالکیه- بیع در نظر فقها دو تعریف دارد، یک نوع برای تمام افراد بیع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعریف دوم برای نوع دیگر که عرفاً بیع مطلق یعنی مبادله عین به نقد مثل طلا و نقره (به وزن یا به شمارش) میباشد.

ج) حنابله- معنی شرعی بیع مبادله مال به مال است و همچنین مبادله منافع مباح به منافع مباح دیگر بجز قرض و ربا بیع محسوب میشود، حتی اگر آن مال دین در ذمه باشد.

د) شافعیه- بیع مبادله مال به مال به طریق مخصوص است. مقصود ایناست که هریک از متعاقدین عوضی به دیگری میدهد. از این تعریف هبه غیرمعوض و نکاح که معامله مال به غیرمال است خارج میگردد.

۸) قانون مدنی مصر متأثر از فقه عامه در ماده ۴۱۸ بیع را اینگونه تعریف میکند: » عقدی است که به موجب آن بایع ملتزم میشود که مالکیت خود بر شئی یا حق مالی را در مقابل ثمن نقد به مشتری منتقل کند.«

تعریف مذکور با تعریف بیع مطلق در مذاهب حنفیه و مالکیه همسو است، بااین تفاوت که قواعد بیع به حقوق مالی »فراتراز عین« تسری یافتهاست. بیع حقوق مثل مالکیت معنوی از قبیل حق تألیف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح میسازد. وجه ممیز این تعریف آن است که ثمن زا نقد قرار دادهاست و این در حالی است که بعضی از فرق عامه همانند فقهای امامیه ثمن از جنس غیرنقد را هم جایز دانستهاند.

۹) درقاره اروپا Continental Law

الف) فرانسه- ماده ۱۵۸۲ قانون مدنی بیع را عقدی میداند که به موجب آن یک طرف خود را ملزم مینماید که چیزی را تسلیم دارد و طرف دیگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد میگردد. بیع با سند تأییدشده یا با امضای اشخاص خصوصی منعقد میگردد. به محض حصول تراضی، مشتری به حکم قانو مالک مبیع میشود، حتی اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده ۱۵۸۳ ق م ف). تمام اشیای مادی که قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نکردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث میتواند مبیع باشد.

ب) آلمان- ماده ۴۴۳ قانون مدنی آلمان بیع را عقدی میداند که به موجب آن بایع ملتزم به تسلیم شیئیو انتقال مالکیت به مشتری است. همچنین در فروش حق، بایع ملتزم است آن حق را به مشتری منتقل کند. اگر به واسطه آن حق، مشتری استحقاق تصرف بر شیئی را بهدست آورد بایع ملتزم به تسلیم شیئی میباشد. مشتری ملزم است ثمن مورد توافق را به بایع تسلیم دارد و شیئی مورد معامله را قبض نماید.

ج) سوئیس- ماده ۱۸۴ قانون تعهدات بیع را عقدی میداند که به موجب آن بایع ملزم به تسلیم مبیع به مشتری و نقل مالکیت آن به وی، درمقابل قیمتی که خریدار متعهد به پرداخت آن میشود، میگردد. جزدرصورت وجود عرف یا توافق مخالف طرفین، بایع و مشتری ملزماند بهطور همزمان تعهدات خود را انجام دهند. ثمن معامله به اندازه کافی معلوم خواهدبود. اگرباتوجه به مقتضیات، قابل تعیین باشد.

با ملاحظه موضوع بیع در ماده ۱۷۸ هرمالی بجز زمین میتواند مبیع باشد و اشیای جداشدنی از اموال غیرمنقول از قبیل میوهها ومصالح بنایی پس از تخریت یا استخراج سنگ معدن بیع مال منقول محسوب میشوند مشروط براینکه بعداز جداشدن از مال غیرمنقول مورد معامله قرارگیرند.

باوجود ایراد ذکرشده در بند (۶)، نقل ملکیت و ثمن به مشتری و بایع، جوهره عقد بیع است، بنابراین تملیک، قصد انشاء ایجاب کنندهای است که میخواهد مالی را از خود به دیگری منتقل کند.

تعاریف نظامهای مورد اشاره با تعریف حقوقی بیع در قانون مدنی ایران منطبق نیست بلکه از نقطه نظر تحلیل حقوقی تعهد بر بیع است » مانند تعریف مذکور در ماده ۱۵۸۲ ق.م فرانسه« و با یک نگرش دیگر دلالت تعاریف مذکور در نظامهای مزبور دلالت تضمینی بر بیع است. زیرا التزام به تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن به عنوان یکی از آثار بیع جزیی از معنی مطابقی لفظ بیع است و سایر اجزا و آثار آن را شامل نمیگردد.

چنانچه در تعاریف منصوص در نظامهای حقوقی اروپای صراحتاً مورد تصریح واقع نمیشد ترتب سایر آثار بیع بر مبادلات فیمابین افرادی که تحت نظامهای مزبور خرید و فروش میکنند با اشکال مواجه میبود، مانند ضمان درک مبیع و ثمن برای بایع و مشتری. به همین دلیل است که قانونگزار فرانسوی به منظور احتراز از چنین مشکلی ناچار از بیان این نکته شده که پس از حصول تراضی مشتری مالک مبیع میشود حتی اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن صورت نگرفتهباشد، در حالی که با تعریفی مشابه تعریف امامیه عقد بیع به نفس حصول توافق، آثار خود را از جمله مالکیت مشتری بر ثمن ایجاد میکند. ازنظر منطق حقوقی تعریف بیع در فقه امامیه از بیع با معنای مطابقی آن بسیار سازگارتراست. زیرا آنچه که علیالاصول در وحله اول منشاء ایجاد رابطه حقوقی میگردد، توافق دو اراده در انتقال مالکیت در شیء واحد است.

چنانچه چنین توافقی حاصل گردد رابطه اعتباری بایع بر مبیع تبدیل به رابطه معنوی مشتری بر مبیع میگردد.

با هر وسیله ممکن باید شرایط لازم برای تحقق این رابطه اعتباری در عالم خارج فراهم گردد. البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که قانونگزاران اروپایی شاید نظر بر انطباق عالم اعتبار با عالم واقع داشتهاند. درنتیجه در تعریف بیع به ثمره عملی ناشی از توافق اعتباری عنایت داشته، تا مواردی را جزو مصادیق بیع برشمارند که فیالواقع تحقق یافته و صورت خارجی پیدا کردهاند.

● گفتار دوم : آیا تملیک بصرف انشاء عقد صورت میگیرد یا اقدام دیگری لازم است ؟

الف) براساس نص قانون مدنی ایران (بند۱ ماده ۳۶۲) مهمترین اثر از آثار عقد بیعی که صحیحاً واقع شدهباشد، این است که به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میشود. مشروط براینکه مبیع عین معین باشد. ولی اگر مبیع کلی باشد انتقال ملکیت با تسلیم یا جداکردن مصداق از کلی صورت میپذیرد.

صاحب منیهالطالب در تحلیل بیع میگوید که بیع نفس تملیک به عوض در ظرف حصول قبول است و همچنین است دلالت صیغه بر تملیک در مذاهب عامه.

ب) در نظامهای حقوقی زیر تسلیم مبیع یا شرایط دیگر موجب انتقال ملکیت است نه صیغه عقد به تنهایی :

۱) سوئیس :

طی ماده ۱۸۴ قانون تعهدات سوئیس بایع تعهد میکند درمقابل تعهد مشتری به پرداخت ثمن، مبیع را به او منتقل و تسلیم نماید. چنانچه مال در مزایده خریداری شود، برنده مزایده مال منقول از تاریخ مزایده مالک شناختهمیشود. لیکن درمورد اموال غیرمنقول مالکیت فقط با ثبت در دفتر ثبت املاک منتقل میگردد (ماده ۲۳۵ قانون تعهدات).

۲) آلمان :

ماده ۴۳۳ قانون مدنی آلمان وظایف اساسی بایع و مشتری را به شرح زیر مقرر میدارد :

ـ بایع به موجب عقد ملزم به تسلیم مبیع و انتقال مالکیت به مشتری است.همچنین در بیع حقوق بایع ملزم به انتقال آن حق به مشتری است، اگر انتفاع از حق مذکور ملازمه با تسلیم شیء داشتهباشد، بایع ملزم به تسلیم آن شیء نیز هست. در انتقال مالکیت زمین لازماست که حقوق متعلق بر زمین و انتقال آن در صورتی که در قوانین برخلاف آن مقرر نشدهباشد در دفتر ثبت املاک ثبت شود (ماده ۸۷۳ قانون مدنی) تحصیل مالکیت و ازدست دادن آن در اموال منقول ملازمه با تسلیم مبیع توسط بایع به طرف دیگر دارد و تراضی طرفین در این زمینه ضروری است. اگر مال پیشاپیش در تصرف طرفی باشد که درصدد بهدست آوردن مالکیت است، صرف توان طرفین بر انتقال مالکیت کفایت میکند (ماده ۹۲۹ قانون مدنی آلمان) .

۳) آمریکا :

ماده ۴۰۱- ۲ قانون متحد تجارت مقرر میدارد :

قواعد هریک از بندهای این ماده نسبت به حقوق، تعهدات و خسارات هریک از بایع و مشتری و سایر خریداران یا شخص ثالث بدون درنظرگرفتن مالکیت کالا قابل اعمال است بجز مواردی که مقررهای دلالت بر مالکیت دارد. تا آن حد که در شمول مقررههای این بخش از قانون نباشد و مالکیت موضوعیت و اهمیت پیدا کند، قواعد زیر جاری میگردد:

۱) در قرارداد توافق بر فروش، مالکیت کالا را پیش از تعیین کالا برای این قرارداد نمیتوان منتقل کرد (۵۰۱-۲). مگراینکه صراحتاً برخلاف آن توافق شدهباشد. بایع با تعیین و تخصیص کالا، مالکیت محدودشده توسط این قانون را تحصیل میکند. هرگونه حبس یا شرط تحفظ مالکیت بر کالای حمل شده یا تسلیم شده، درواقع محدود به حق وثیقه یا مفاد شرط میباشد. مشروط براینکه مقرره این ماده و مقررههای ماده مربوط به معاملات با حق وثیقه (ماده ۹) جاری گردد، مالکیت بایع به هرطریق و با هر شرایطی بر طبق توافق صریح طرفین منتقل میشود.

۲) باوجود شرط تحفظ حق وثیقه و حتی باوجود شرط تسلیم سند مالکیت درزمان و مکان دیگر، مالکیت درزمان و مکانی که بایع عملاً با تسلیم کالا تعهد خود را انجام میدهد، به مشتری منتقل میشود. مخصوصاً اگر حق وثیقه در بارنامه دریایی ارسال کالا، شرط شدهباشد:

الف) اگر قرارداد بایع را مجاز یا مکلف به ارسال کالا برای مشتری کرده ولی او را مکلف به تسلیم در مقصد ننمودهباشد، مالکیت درزمان و مکان حمل به مشتری منتقل میشود، ولی

ب) اگر تحویل در مقصد تکلیف قراردادی باشد، با تسلیم کالا در آن محل مالکیت منتقل میشود.

۱) بجز مواردی که توافق صریح وجوددارد، هرگاه میبایست تسلیم بدون جابجایی کالا صورت گیرد :

الف) اگر بایع میبایستی مدرک مالکیت را تسلیم دارد، مالکیت در زمان و مکان تسلیم مدرک به مشتری منتقل میشود.

ب) اگر کالا درزمان انعقاد عقد پیشاپیش معلوم شده و بنانبوده مدرکی تسلیم شود، مالکیت درزمان و مکان انعقاد قرارداد توافق برفروش منتقل میگردد.

۲) امتناع و خودداری مشتری از قبض و نگهداری کالا، چه موجه باشد چه نباشد، یا باوجود پس گرفتن قبول بطور موجه، مالکیت را به بایع برمیگرداند. بازگشت مالکیت به بایع به موجب قانون است نه به موجب عقد بیع.

باتوجه به ماده فوق تملیک گاه با تسلیم کالا، گاه با تسلیم سند مالکیت و گاه به حکم قانون صورت میگیرد.

۴) انگلیس :

درقانون بیع کالا ۱۹۷۹ انگلیس، مقصود از بیع به طور عام انتقال مالکیت از بایع به مشتری است. لیکن زمان انتقال مالکیت به خریدار کاملاً به قصد طرفین بستگی دارد.گاهی اتفاق میافتد که طرفین دراین خصوص قصد مشخصی ندارند در این حالت در قانون امارههایی وضع نمودهاند که به جای اراده طرفین اعمال میگردد، مگراینکه از قرارداد قصد مخالف اماره مذکور استنتاج گردد.

بدین منظور در قسمت ۱۸ قانون، پنج قاعده به وجود آوردهاند که هرکدام بهعنوان اماره قانونی برمورد خاص منطبق است، محلهای جریان امارات فوق عبارتنداز : بیع کالای ویژه، تسلیم به شرط تایید، تسلیم به شرط خرید یا پس فرستادن کالا، بیع کالای معین نشده، انتقال سهمالشرکه تقسیم نشده در کالای فله در این خصوص لازماست شرط حفظ حق بایع دایر بر تصرف در کالا در بخش ۱۹ قانون ۱۹۷۹ مورد توجه قرارگیرد.

۵) مصر :

بهطور کلی عقد بیع ناقل ملکیت است ولی از تعریف ماده ۴۸۱ قانون مدنی برمیآید که بیع التزامی را برعهده بایع میگذارد تا مبیع را به تملیک مشتری درآورد. در ماده ۴۳۰ همان قانون آمدهاست که،هرگاه ثمن موجل باشد بایع مجاز است شرط نماید که انتقال مالکیت به مشتری موکول به استیفای کامل تمام ثمن باشد. حتی اگر تسلیم مبیع پیشاپیش صورت گرفتهباشد. بنابراین اراده اشخاص در انتقال مالکیت مؤثر است.

هرگاه ثمن اقساطی باشد، متعاقدین مجاز هستند به تراضی بخشی از مبیع را نزد بایع باقیگذارند. درصورت عدم تأدیه تمام اقساط به طورکامل، آن بخش از مبیع به عنوان عوض برای فسخ قرارداد به بایع داده شود.

در بیع منقول مالکیت همزمان با اجرای عقد منتقل میشود و به استناد ماده ۲۰۴ قانون مدنی، مالکیت درمورد زمین (عقار) جزبه ثبت در دفتر ثبت املاک منتقل نمیشود.

● گفتار سوم – مبیع

▪ مقدمه :

پیش از آنکه به این موضوع بپردازیم لازم است مصادیق و انواع مال را بشناسیم. فقه امامیه مال را به پنج قسم تقسیم نمود.

۱) عین : عبارت از اشیای مادی دارای وجود فیزیکی ملموس و خارجی است، مثل خانه، ماشین، کتاب، تلفن.

۲) منفعت : نفعی است که از عین حاصل میگردد و خود عین پس از انتفاع باقی میماند مثل بهرهای که مستأجر از مورد اجاره میبرد، منفعت جدا از عین قابل تملیک به دیگری است.

۳) انتفاع : نوعی منفعت غیرمادی است که قابل تملیک به دیگری نیست، بلکه منتقلالیه یا ذینفع فقط حق بهرهبرداری دارد یعنی اباحه انتفاع. مثل عاریه، مستعیر میتواند درحدود اذن از مال مورد عاریه بهرهبرداری کند ولی مالک نفع آن نمیباشد. مانند عاریه گرفتن ماشین برای رساندن بیمار به درمانگاه یا استفاده از آن در مراسم عروسی.

۴) حق : مثل حق شفعه، حق خیار، حق تحجیر که قابلیت تبدیل به ارزش اقتصادی دارد، صاحب حق مالک آن است.

۵) ذمه یا دین : تعهدی که بر ذمه متعهد به نفع دیگری قرارمیگیرد، از حیث انتساب به بستانکار طلب و انتساب به بدهکار دین نامیده میشود. مانند مهریه زوجه پیش از مطالبه و وصول، دین است بر عهده زوج.

با توجه به مقدمه فوق مبیع را در نظامهای مختلف بررسی مینماییم.

● عین

نظامهای مختلف حقوقی در مبیع شناختن عین اتفاق نظر دارند.

ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران واژه عین را در تعریف مبیع قید نموده و مبیع را منحصر به آن نمودهاست. انتقال هرنوع مال دیگر را که خارج از طبقه عین باشد، بیع نمیداند. از آن جمله است فروش منافع که در قالب تملیک منفعت (عقداجاره) مطرح میشود.

با اندک توجه به روابط و دادوستد مردم در جامعه فعلی، درمییابیم که فروش سرقفلی، حق تألیف، حق اختراع و نظایر آن مصطلح است ولی از قانون مدنی به دلیل حصر مبیع به عین نمیتوانیم اینگونه انتقال را بیع بنامیم. این در حالی است که جامعه گرایش به بیع شناختن آن دارد. نفس این قبیل روابط در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی تحت عنوان قراردادهای خصوصی معتبر و لازمالاتباع است. عین در حقوق ایران انواع مختلف دارد (ماده ۳۵۰ قانون مدنی).

الف) عین معین یا شخصی :

منظور از آن مالی است قابل لمس، قابل اشاره که در حین عقد موجوداست و به آن عین شخصی و خارجی نیز گفتهاند. در کامنلا به آن «Identified goods» یا Personal chattels نیز اطلاق شدهاست و به کالایی گفتهمیشود که اختصاصاً برای ایفای تعهد در عقد بیع تعیین گردیده و درزمان انعقاد عقد موجوداست. در حقوق انگلیس علاوه بر قابل لمس و قابل اشارهبودن عین منقول به قابل رویت بودن نیز تحت عنوان عین شخصی اشاره شدهاست. مصادیق آن را حیوانات، اسباب و اثاثیه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچیز دیگری که بتوان به آسانی آن را از جایی به جایی دیگر نقل نمود، برشمردهاست.

حقوق دینی (ذمه) از قبیل، سهمالشرکه، وثیقه، قرض، سفته و سایر اسناد تجاری بارنامه، بیمهنامه، حق اختراع، حق تألیف، حق ثبت علایم و سایر اموال غیرمادی از تعریف کالا خارج میباشند. چون قابل لمس نیستند به آنها کالا اطلاق نمیشود. از این عبارات برمیآید که در فروش کالا براساس شرایط سی.اند.اف (C&F)، کالا فروخته میشود نه اسناد و مدارکی که برای وصول ثمن به بانک دادهمیشود. در عمل بایع مدارک را به بانک تحویل میدهد و این مدارک درواقع مبین اقدامات مربوط به حمل، و بیمه کالا به مقصد تعیین شده، و تحویل به مشتری است.

هرگاه تمام یک عین معین به یک مالک تعلق داشتهباشد آن را مفروز و درصورت تعدد مالک بر عین واحد، آن را عین مشاع مینامند. عین مشاع مال واحدی است که چند مالک در آن شریک هستند و نمیتوان سهم هر شریک را در عالم خارج از یکدیگر تمیز داد. هر ذرهای از اجزای عین معین مشاع، متعلق حق تمام شرکا است، هیچ شریکی نمیتواند ادعا کند که بخش معینی از عین سهم اختصاصی اوست، مگراینکه به توافق یا به اجبار افرازشود. تعیین سهم هریک از شرکا اعم از عین و منافع تابع قواعد تقسیم مال مشترک است (ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی). آیا همین قاعده درمورد کالا در تعریف بیع در کامنلا نیز جریان دارد؟ به عبارت دیگر آیا سهم مشاع یک شریک را هم میتوان مستقلاً کالا نامید؟ بیع سهم مشاع از قبیل ربع، ثلث و نصف برطبق قانون معتبر میباشد.

درحقوق انگلیس سهم مشاع از کالا را میتوان به هرکس فروخت، و با صالاحاتی که در سال ۱۹۹۵ (دربند ۱ ماده ۶۱ قانون بیع کالا) به عمل آوردهاند فروش سهم مشاع پذیرفته شدهاست. برحسب ماهیت مال مشترک این قاعده وقتی جاری میگردد که مبیع عین باشد. وقتی که در قراردادی هم خدمت و هم فروش مواد برای ساخت مطرح باشد، این تردید وجوددارد که آیا قرارداد مذکور را میتوان تابع قانون بیع کالا دانست یا خیر؟

ب) کلی :

مالی است که افراد عدیده آن در خارج موجوداست. هنگام بیع اوصاف یا مقدار آن ذکر میشود. لیکن هنگام تسلیم بایع باید فردی از آن را معین کند که دارای وصف، جنس و مقدار معهود باشد.

به هنگام ذکر وصف و جنس و مقدار مبیع، کالا برای قرارداد بیع تعیین نگردیده و جدا نشدهاست بلکه در ذهن و نظر متبایعین نقش بستهاست. نمونه اینگونه اموال در عالم خارج فراوان است، و هریک را در مقام ایفای تعهد میتوان جای دیگری تسلیم کرد. به این قبیل اموال مثلی هم میگویند.

در عرف بازرگانی کالایی مانند شکر که در کیسههای ۵۰ کیلویی بستهبندی شده نیز مثلی گفته میشود، اگرچه ممکن است خصوصیات شکر موجود در یک کیسه با خصوصیات محتویات کیسه دیگر از لحاظ مشخصات فنی کاملاً یکسان نباشد. برای شناسایی اموال مثلی در کامنلا دو معیار وجوددارد : یکی وجود عرف و عادت تجاری در دادوستد آن کالا و دیگری تراضی طرفین.

متعاقدین میتوانند کالای غیرمثلی را با تراضی و توافق خویش مثلی Fungible به حساب آورند. دراین حالت محاکم موظفند شرایط تراضی را اعمال نمایند. درصورت نبود توافق محکمه فقط به عرف و عادت تجاری اکتفا خواهدکرد.

ج) کلی معین یا در حکم عین معین :

هرگاه موضوع تعهد مقدار معین از مالی است که تمام اجزای آن مثل یکدیگرند، آن مال نیز درحکم عین خارجی است. مثل یک کیلو شکر از یک کیسه صدکیلویی که برای بایع و مشتری معلوم است. این قبیل اموال را کلی معین مینامند. وقتی مقدار معینی از کلی معین به مشتری فروخته میشود، بدین معنی نیست که مشتری مالک مشاع سهمی از کلی است. بایع میتواند مقدار معین را از کلی معین جدا و به عقد بیع مذکور تخصیص دهد. از این رو میان مال مشاع و کلی معین تفاوت وجوددارد. در مال مشاع حق مشتری درتمام ذرات مال مذکور به نحو اشاعه منتشر است و در کلی معین، پس از جداکردن مصداق از کلی، همان مقدار جداشده به ملکیت مشتری درمیآید.

با توجه به تقسیم عین به شخصی و کلی و کلی معین، درمورد فروش هواپیما و کشتی و قطار و سایر وسایل نقلیه موتوری، این سؤال مطرح میشود که آیا نقل و انتقال آنها تابع قواعد بیع است واین قواعدبرای انتقال آنها کافی است ؟

اصل ۴۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی، هواپیما، کشتی و قطار را در مالکیت عمومی و بخشهای دولتی میداند. اشخاص خصوصی نمیتوانند نسبت به بیع آنها اقدام نمایند. انتقال مالکیت این قبیل اموال تابع تشریفات خاص است و صرف احکام بیع برای انتقال آنها کافی نیست. تسلیم و تصرف این قبیل اموال بدون رعایت تشریفات خاص موجب انتقال مالکیت نمیشود. از این رو، این اموال سند مالکیت دارند و نقل و انتقال آنها باید به ثبت برسد.

ماده ۲ قانون هواپیمایی کشوری مصوب ۱۳۲۸ ثبت مالکیت و تابعیت هواپیما را مطابق قواعد آییننامهای تجویز نموده که در سال ۱۳۴۳ به تصویب رسید ماده ۲ آییننامه مذکور ثبت مالکیت هواپیما را در دفتر ثبت هواپیما که در سازمان هواپیمایی کشوری نگاهداری میشود، الزامی دانستهاست.

ماده ۸ تا ۲۸ قانون دریایی ایران مصوب ۱۳۴۳ ثبت انتقال و معامله کشتی را تابع مقررات آییننامه ثبت انتقالات و معاملات کشتی مصوب ۱۳۴۴ قراردادهاست.

به موجب ماده ۱ آییننامه مذکور، ثبت کلیه انتقالات و معاملات و اقاله راجع ره کشتیها اعم از عین و منفعت را اجباری و منحصراً به وسیله دفاتر ثبت اسنادرسمی که طبق مقررات این آییننامه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک اجازه مخصوص خواهندداشت، ممکن میداند بنابراین ثبت اسناد معاملات کشتی عیناً تابع مقررات مربوط به ثبت اسناد رسمی است (ماده ۳). همچنین است خریدوفروش وسایل نقلیه موتوری (خودروها) دیگر.

● گفتار چهارم – آیا بقایا واعضای بدن انسان میتواند مبیع باشد ؟

در بسیاری از کشورهای غیراسلامی بقایا و اعضای بدن انسان به نحو قانونی فروختهمیشوند. آیا تملیک اعضا در چارچوب قواعد عام بیع یا قواعد بیع کالا صورت میگیرد؟ درقانون مدنی ایران قاعده خاص یا ماده صریحی که اعضای بدن انسان را قابل تملیک از طریق بیع بشناسد وجودندارد. لیکن درجامعه شنیده میشود که ولی یا وارث شخصی که در حال مرگ معزی است، اعضای بدن او را به بیماران نیازمند اهدا میکند.پیوند اعضای بدن انسان مثل کلیه، قلب، چشم و … به بیماران نیازمند در حال تحول بوده و فرهنگ مبادله آن شکل گرفتهاست. فروش برخی دیگر از تولیدات بدن انسان، مثل خون و مو کاملاً پذیرفتهشدهاست. دربرخی از کشورها دادوستد آن را تابع قواعد بیع کالا میدانند. گاهی شنیدهمیشود که به عنوان مال مورد سرقت قرارمیگیرد. نمیتوان انکار کرد که بدن انسان مرده مالیت نداشته و قابل تملک نمیباشد. هنگامی میتوان از تولیدات بدن انسان به عنوان مبیع معامله کرد که شخص زنده باشد، مثل انتقال یا اهدای خون که توسط سازمان انتقال خون به شخص نیازمند فروخته میشود. یا موی سر که برای ساخت کلاهگیس دادوستد میگردد. ولی در کشورهای غیراسلامی، اعضای بدن شخص در حال موت که قابلیت پیوند به بدن انسان دیگر را داشتهباشد با دارا بودن اوصاف و شرایط مال از قبیل داشتن نفع عقلایی و ارزش مبادله و مشروعیت در شرایط خاص مورد دادوستد قرارمیگیرد. در کشور ما قانونگزار تحت عنوان قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلم است، مصوب ۱۷ فروردین ۱۳۷۹ به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اجازه دادهاست، تحت شرایط خاص مندرج در ماده واحده پیوند اعضای بدن انسان فوت شده برطبق نظر کارشناسان خبره اقدام نماید.

گرچه اعضای بدن انسان مثل سایر اموال از قبیل لوازم خانگی و البسه و اغذیه نیست که به حد وفور در بازار یافت و مبادله شود، ولی در شرایط خاص و در نوع خود قابلیت مبادله دارد. چون به سرعت فاسد میشود، برای نگهداری تا زمان مصرف به محیط، ابزار و شرایط خاص نیاز دارد تا پس از ابتیاع مصرف آن برای منتقلالیه نافع بوده و نجات وی را از خطر مرگ به دنبال داشتهباشد. راجع به فروش خون نظر فقهای عظام براین است که اگر خون عرفاً دارای مالیت بوده و منافع حلالی داشتهباشد که در معامله مورد قصد قرار میگیرد، فروش آن اشکالی ندارد.

استعمال الفاظ «دارای مالیت» و «منافع حلال» و «وجود قصد» و «فروش» در پرتو معانی عرفی آنها صراحت و دلالت بر جواز بیع دارد، و نقل و انتقال آن تابع مقررات بیع است.

مشارالیه درمورد پیوند اعضا نیز میفرماید اگر شخص بخواهد عضوی از اعضای بدن خود مثلاً کلیه را به دیگری بدهد و یا وصیت کند که بعداز مرگ او آن عضو در مقابل پول یا مجانی برداشته و به دیگری دادهشود، در صورتی که نجات مسلمانی (ازمرگ) متوقف بر دریافت آن عضو باشد، یعنی راه نجات آن مسلمان منحصر در دادن عضو به او باشد و تهیه آن از غیرمسلمان هم ممکن نباشد، اشکالی ندارد (مسئله ۲۴ ضمیمه).

اگرچه حکم مذکور بیشتر در مقام بیان جواز و حلیت پیوند اعضا در شرایط خاص و استثنایی است، ومعنی عرفی الفاظ به کار رفته افاده بیع نمیکند، لکن در توجیه آن میتوان گفت که جواز بیع و فروش خون یا مو بدین علت است که بدن انسان قادر است به جای خون برداشتهشده یا موهای چیدهشده، ظرف مدتی دوباره آن را بسازد و نمو کند. زایش و نمو مجدد آنها و عدم اضرار به نفس مبادله این قبیل اشیاء را در قالب بیع توجیه میکند. ولی درمورد سایر اعضای بدن از قبیل کلیه، قلب، چشم وضع به گونة دیگری است زیرا با برداشتن کلیه یا قلب یا چشم که امکان ایجاد مجدد آنها وجود ندارد و نقصی که بر بدن اهداکننده وارد میشود بطور طبیعی قابل جبران نمیباشد، قطع اعضای مذکور از شخص زنده یا اضرار به نفس محسوب و یا منجر به قتل نفس میگردد. از این رو قانونگذار در ماده واحده مصوب ۱۳۷۹ پیوند اعضا را به گونهای تجویز نمودهاست که به هیچوجه افاده بیع نمیکند. ماده واحده به شرح زیر است:

«بیمارستانهای مجهز برای پیوند اعضا پس از کسب اجازه کتبی از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، میتوانند از اعضای سالم بیماران فوتشده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان برطبق نظر کارشناسان خبره مسلم باشد، به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولی میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد، استفاده نمایند.

استفاده از اعضا یا برداشتن آن دربرابر وجه نقد یا رایگان به معنی خرید و فروش آن نیست. ولی درصورتی که اعضای مذکور مالیت و نفع عقلایی داشتهباشند، مشروعیت استفاده از آن هم درفقه و هم از سوی قانونگزار اعلام گردیدهاست. تمهیداتی که در تبصرههای منضم به ماده واحده مذکور پیشبینی گردیده و دخالت وزارت بهداشت (دولت) و تشکیل تیمهای کارشناسی خبره برای تشخیص مرگ مغزی را به صورت جدا از تیم پیوند اعضا مقرر نموده از باب رعایت و حفظ نظم عمومی و برای جلوگیری از سوءاستفاده از اعضا جوارح انسان وضع گردیدهاست.

اهداکننده در مقام احسان و اقدام به یک امر بشردوستانه و خداپسندانه و انجام عملی نیک و پسندیدهاست نه در مقام مبادله عضو در برابر مال دیگر (اعم از عین و وجه نقد) و دریافت عوضی معادل ارزش اقتصادی آن از گیرنده عضو. لذا قواعد و احکام بیع برآن جاری نمیگردد.

قانون مجازات اسلامی که در مقام بیان مجازات ورود جراحات بر بدن میت است، درماده ۴۹۴ خود عمل مذکور را مستوجب پرداخت دیه میداند و در تبصره همان ماده اضافه میکند که «دیه مذکور دراین ماده به عنوان میراث به ورثه نمیرسد، بلکه مال خود میت محسوب شده و بدهی او از آن پرداخت میگردد و در راههای خیر صرف میشود». قانونگزار در تبصره ۳ ماده واحده مصوب ۱۳۷۹ تیم پزشکی پیوندکننده را از جهت جراحات وارده بر میت از شمول ماده ۴۹۴ قانون مجازات اسلامی خارج و از پرداخت دیه معاف نمودهاست. با ملاحظه مواد ذکرشده، مسایل زیر مطرح میباشد :

۱) عضوی که از میت قطع و برای پیوند استفاده میشود ملک چه کسی است و درصورت وجود عوض برای آن، عوض از آن کیست؟

۲) موافقت ولی میت ازنظر حقوقی چه جایگاهی دارد؟

۳) دیه مذکور در ماده ۴۹۴ قانون مجازات اسلامی به چه دلیل مال خود میت محسوب میشود؟ آیا فوت پایان شخصیت فرد و موجب قطع مالکیت و انتقال قهری اموال و حقوق به ورثه نمیباشد؟

● اینک پاسخ سؤالهای مطروحه

نظربه اینکه عدم تعرض به بدن انسان از جمله حقوق اوست فلذا جرح یا قطع اعضا یا تراشیدن موی سر تجاوز به این حقوق به معنی هتک حرمت است که درحقوق کیفری از موجبات قصاص و دیه است. این حکم از قاعده رعایت تکریم و حرمت بدن انسان ناشی میگردد. لکن برای رفع این محظور کافی است که ترتیبی اتخاذ شود تا درمقام اهدا و قبول اعضای پیوندی به انسان اهانت نشود و او را خوار و خفیف ننمایند. انسان زنده نسبت به بدن خود هرکاری را که به مصلحت او بوده و نهی شرعی برآن واردنشده است و دارای هدف عقلایی باشد، میتواند انجام دهد. نهی وارده درمورد قتل نفس و مرتبط با قاعده عام لاضرر است. بنابراین انجام عملی که موجب اضراربه نفس و نقص بر بدن باشد ممنوع است. اذن شخص درحال حیات و وصیت او برای تصرف بعداز فوت به شرطی نافذ است که جنبه اذلال به نفس نداشتهباشد.

حرمت میت مثل حرمت انسان زنده است. بنابراین مثله کردن یا تشریح بدن میت علیالاطلاق جایز نیست، جز در موارد خاص مثل شناخت علت مرگ و قاتل و اثبات حقوق ورثه برای قصاص و دیه وتشخیص حیات یا فوت حمل. منشأ جواز ورود جراحت و قطع عضو میت به شرح زیراست.

۱) بموجب وصیت :

اذن در انتفاع از بدن او اعم از رایگان و غیرآن به منظور توسعه و تعلیم علم طب با حفظ مسؤولیت انتفاع برنده نیست به دیه وارش آن یا سقوط مسؤولیت وی جایز است. زیرا شخص در مقام اخذ تصمیم راجع به بدن خود نسبت به دیگران مقدم است، اذن ولی او از باب قائممقامی مثل اذن اوست.

۲) قاعده اهم و مهم :

اگرمصلحت مهمتری مثل حفظ حیات انسانی دیگر متوقف بر قطع عضو میت و پیوند آن به وی دربین باشد، دراین صورت حرمت قطع عضو از باب تزاحم با مصلحت حفظ حیات فرد دیگر، ازبین میرود و برداشتن عضو مورد نظر جایز میشود. دراین حالت اضطرار مانع شرعی را رفع میکند. «الضرورات تبیح المحذورات»

۳) اذن ولی امر مسلمین :

درصورتی که مصلحت امت اسلامی ایجاب نماید که عضوی از میت برداشته و برای نجات حیات انسان دیگر استفاده شود، دراین صورت اذن ایشان مثل اذن ولی میت است. بدون شک اعضای بدن تمامیت وجود انسان را تشکیل میدهد، چنانچه قطع آن موجب بیرون رفتن جان و قتل او گردد، حتی با اذن او قطع عضو جایز نیست. زیرا مؤمن حق ندارد با اذن خود موجبات قتل خویش را فراهم نماید اگر با قطع عضوی حیات او دوام یابد، مقتضای قاعده تسلیط (الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم) جواز قطع عضو است. پس او میتواند اذن دهد که رگهای اضافی دست و پای او را بردارند و رگهای مسدودشده شخص دیگر را عوض نمایند یا یکی از چشمهایش را درآورند و یا بخشی از پوست یا گوشت او را به جای دیگر بدن پیوند زنند. تنها معیاری که باید مراعات شود نهی اضرار به نفس است و عمل باید هدف عقلایی، معنوی و مادی و مالی داشتهباشد.

سؤال این است که این اجزا و اعضا نسبت به شخص چه وضعیتی دارند. آیا مال محسوب میشود؟ اگر مال است ملک چه کسی است؟

اشخاص نیازمند برای بهدست آوردن اعضای بدن پول میپردازند یا مالی را با آن معاوضه میکنند چراکه از نظر عقلا دارای ارزش است و قابلیت دادوستد دارد. بنابراین مالکیت داشتن آن را به هیچوجه نمیتوان انکارکرد. چون دارای منافع عقلایی است، کافی است که مشروعیت آن مطابق قواعد بیان شده محقق باشد. تنها پاسخ به این سؤال باقی میماند که اعضا ملک چه کسی است؟

هریک از اعضای بدن متعلق به مجموعهای است که تمامیت وجود انسان را تشکیل میدهد، و تعرض به این مجموعه به تمامیت آن صدمه میزند. از طرفی اعضای بدن ملک محسوب نمیشود. درعین حال که دارای ارزش مالی است ملک کسی نیست ولی میتوان آن را به تملیک داد. کافی است عضو موردنظر تحت ید و امر او باشد تا بتواند به دیگری دهد. اختیار این امر بااوست. تحت ید و امر او بودن به مفهوم ملک او نیست.

چون تحت ید و امر اوست پس اختیار دارد که آن را واگذارکند. درمقام مبادله عوض هم برای اوست و به او تعلق دارد.

این نتیجه با این قاعده که مرگ نقطه پایان شخصیت انسان است و دیگر مالک نمیشود منافات دارد. زیرا تمام دارایی اعم از مثبت و منفی به ترکه تعلق میگیرد و به طور قهری به مالکیت متزلزل ورثه درمیآید. به همین دلیل عوضی که در مقابل اخذ عضو حاصل میشود ملک کسی نیست و فقه اسلامی آن را از آن میت میداند و تمامیت جسمی بدن او ملاک این تعلق است نه شخصیت حقیقی او برای مالک شدن.

اختیار تمامیت بدن که در ید اوست تنها با اذن یا وصیت او انتفاع دیگران از آن اعضا را مباح میسازد. لذا در این حالت مطابق وصیت او عمل میشود.

درصورت فقدان اذن یا وصیت، اذن ولی به جای اذن او مؤثر واقع میگردد چراکه ولی قائممقام اوست. درصورت فقدان ولی یا درصورت وجود مصلحت مهمتر، اذن ولی امر (حاکم) جانشین آن میگردد. رضایت و تصمیم ایشان قائممقام تصمیم مولی علیهم است.

عضوی که بطور رایگان یا معوض با اذن هریک از اشخاص فوق برداشتهمیشود، به کسی تعلق میگیرد که برای حفظ حیات او عضو مذکور از بدن میت گرفتهشدهاست و این عضو بعد از پیوند تمامیت جسمانی او را تشکیل میدهد. مثل آن است که عضو بدن او شدهاست و میتواند به دیگری هم بدهد، تا از آن استفاده کند، و برآن تسلط مییابد. بنابراین عضو مذکور به تملک او درمیآید و میتواند به تملیک هم دهد.

ظاهر امر مثل آن است که همانند بیع مبادله مال به مال صورت گرفتهاست. حتی اگر آن را بیع هم بدانیم چنین مبادلهای جایز است. چگونه میتوانیم بگوییم که بدن او ملک وی نیست. پس چرا معاوضه صورت گرفته و چرا عوض را اخذ کردهاست و به چه دلیل خریدار مالک میشود؟

به ناچار باید گفت که اعضای بدن قابلیت معاوضه و ارزش مبادله دارد. هرمالی که قابلیت معاوضه داشته باشد طالبین آن تلاش خواهندکرد یا از طریق بیع یا هبه یا صلح آن را تملک نمایند. خواه معوض باشد یا بلاعوض. درحقیقت این نقل و انتقال میتواند بیع هم باشد کمااینکه میتواند هبه یا صلح هم باشد. بنابراین صحت و اعتبار بیع را لازم دارد تا مبیع بتواند ملک مشتری شده و آنگاه به او پیوند زدهشود. لذا ناگزیر باید اعضا و تولیدات بدن انسان را ملک خود او اعتبار کرد تا شایستگی اخذ عوض دربرابر دادن آن عضو را بهدست آورد و مشمول حدیث نبوی مشهور گردد.

چرا که اگر عضو ملک او نباشد، بیع برای او واقع نمیشود و استحقاق دریافت عوض را هم ندارد، بلکه برای مالک حقیقی واقع شده و عوض از آن او میگردد (مواد ۱۹۷ و ۲۴۷ و ۸۴۱ قانون مدنی)

عضو یا تولیدات بدن تحت امر و سلطه و ید دهنده آن است و با اذن یا وصیت او به دیگری انتقال مییابد.

درصورت فقدان اذن یا وصیت، اذن قائممقام (ولی یا حاکم) جایگزین اذن وی میگردد. ترکهای که به وارث میرسد یا مالی است که در حین فوت مورث موجوداست یا اموالی که سبب تملک آن به وسیله مورث یا وصی ایجاد گردیده وبعد از فوت او به ترکه افزوده میشود و جزء دارایی اوست، و به وارث میرسد. کما اینکه اگر مورث یا موصی براثر وقوع جرمی فوت نماید ضرر و زیان ناشی از جرم از حقوق ورثه است و درزمره اموال موصی نیست، ولی دیه ناشی از این جنایت جزء ترکه است و در تعیین دارایی به حساب میآید. چنانکه ملاحظه میشود قواعد کلی ارث و وصیت دلالت بر تعلق دیه به ترکه و النهایه به وارث دارد. لیکن مبنای عدم تعلق دیه جنایت وارده بر میت به وارث اجماع فرقه و روایت خاصی است که از معصومین (ع) نقل میشود. دیه مذکور از آن میت است و برای او صدقه دادهمیشود و به میراث ورثه نمیرود و به بیتالمال هم داده نمیشود، لذا از قواعد و اصول کلی فوقالذکر تبعیت نمینماید.

● گفتار پنجم – بیع اموال غیرمنقول تبعی یا غیرمنقولی که به تبع اعمال انسان منقول میشود.

آن دسته از نظامهای حقوقی که بیع را مختص کالا میدانند، مثل کامنلا و برخی از کشورهای اروپایی مثل سوئیس، در تعیین تکلیف برخی از اشیاء و تعمیم احکام بیع برآنها با مشکل مواجه میباشند. این قبیل اموال را در دستهای خاص قراردادند و با فراهم بودن شرایط خاص حاکمیت قواعد بیع کالا را برآن به ناچار پذیرفتند.

برای این منظور در وصف کالا یک قاعده کلی را پذیرفته و آن را شامل تمام اشیایی میدانند که درزمان تعیین و تخصیص به عقد بیع حتی اشیایی که به طور خاص ساخته میشوند، باید منقول باشند. مستثنیات این قاعده عبارتند از حقوق دینی، اسناد وثائق سرمایهگذاری که نمیتوانند مبیع واقع شوند. معنی و مفهوم کالا را به اشیایی از قبیل نتایج حیوان قبل از ولادت، غلات کشت شده در زمین پیش از برداشت و اشجار مادامیکه در زمین ریشه دارند، تعمیم دادهاند. در زمان تخصیص اشیا به قرارداد معین، اشیای مذکور باید منقول شوند، یعنی از زمین جداگردند. مثل سنگ معدن پس از استخراج و میوهها پس از چیدن و زراعتهایی که به طور منظم درفصل معین کشت و درفصل مشخص برداشت میشوند، از قبیل گندم، جو، ذرت، سیبزمینی، گوجهفرنگی، پیاز این قبیل اشیا را منقول به حساب میآورند. همچنین برخی از زراعات مثل یونجه، علوفه و غیره را که نظم خاصی ندارند نیز منقول به حساب آوردهاند. درختهای جنگلی خودرو که کسی آن را غرس نکردهاست و پس از جداشدن از زمین و سنگ معدن پس از استخراج کالا به حساب میآیند نه پیش از قلع و استخراج و برداشت و غیره. رویه قضایی دراین قبیل مسایل در این کشورها متشتت است.

اگر درعقد بیع فروشنده ملزم به جداکردن آن شدهباشد محاکم گاهی آن را بیع کالا محسوب نمودهاند. ولی اگر خریدار متعهد به جداکردن و کندن آن شدهباشد محاکم آن را مشمول احکام بیع کالا دانستهاند. درعین حال برخی از محاکم موضوع این قبیل قراردادها را بیع ندانستهاند مگراینکه فوراً از زمین یا معدن جداشدهباشند.

درمورد اسباب و وسایل منصوب در بنا نیز با مشکل مواجه میباشند. ماده ۱۰۷-۲ قانون متحد تجارت امریکا (UCC) موارد فوق را دستهبندی و به شرح زیر مقررداشتهاست :

۱) بیع موادمعدنی و مشابه آن (ازجمله نفت و گاز) یا ساختمان، یا موادی که باید از زمین جداشود، درصورتی بیع کالا محسوب میشود که فروشنده آن را از زمین جدا کند. مادامیکه جدا نشدهاند، بیع کالای موجود نافذ نخواهدبود بلکه به عنوان تراضی بر فروش (بیع کالا در آینده) محسوب میگردد.

۲) قرارداد ناظر به انجام بیع، غلات و هر چیزی که به زمین متصل است و بدون لطمه اساسی به آن قابل جداشدن از زمین باشد و همچنین چوب درختان در چارچوب مفاهیم این قانون Agreement to sell میباشد و اعم از اینکه توسط فروشنده از زمین جداشدهباشد یا توسط مشتری، بیع کالای موجود محسوب نمیشوند.

۳) حقوق اشخاص ثالث که قانون ثبت املاک و مستغلات برای آنها مقررداشتهاست بر مفاد مقررههای این ماده حاکم است. ابتدا قرارداد انجام بیع به عنوان سند انتقال منافع به ثبت میرسد، این امر به منزله ابلاغ به ثالث راجع به حقوق مشتری به موجب عقد مذکور محسوب میگردد.

نتیجه این دستهبندی به تشخیص اینکه بیع کالای موجود است یا به Future Sale منتهی میگردد و بیع سایر اموال در صورتی که بدون ورود خرابی اساسی قابل جداشدن باشند، مشمول مقررات بیع کالا میگردند.

خرابی یا لطمه اساسی مذکور دراین مواد، یکی دیگر از مشکلات تفسیر است. تشخیص اینکه چه مقدار خرابی اساسی تلقی میشود، برعهده محاکم است که حدود آن را تعیین کنند. مثلاً اگر بتوان ماشینآلات کارخانهای را به وسیله بازکردن پیچها و جدانمودن آن از مقر خود با جرثقیل جابجا کرد به طوری که به آن خرابی اساسی وارد نشود و در محل جدید نصب گردد، مشمول قواعد بیع کالا خواهدبود. عین این قانون آن است که فاقد ضابطه مشخص و مرز روشن میان بیع کالا و قرارداد فروش و خدمات از یکدیگر است.

هندیها نیز به تبعیت از کامنلا، بجز حقوق دینی، هرمال منقولی که به پول مبادله شود مشمول مقررات بیع کالا میدانند. این قبیل نظامها برای تشخیص و تمیز حقوق متبایعین به لفظ کالا قیدی افزوده و به شرح زیر دستهبندی نمودند.

۱) کالای معین (Identified Goods):

محاکم لفظ «معین» را برای دسته خاصی از کالا بهکاربردهاند و مقصود از آن تعیین و تخصیص کالا در زمان انعقاد عقد بیعی است که درحال وقوع و قرینهای است که کالای مذکور به این بیع تعلق دارد. لذا این نام مختص کالای موجوداست. بایع با انجام اقداماتی نظیر آماده کردن برای حمل و تحویل به شرکت حمل و نقل، آن را به عقد بیع موردنظر تخصیص میدهد.

۲) کالای آتی (Future Goods):

کالایی است که نه درزمان انعقاد عقد بیع وجوددارد و نه برای این عقد تعیین شده است، مثل کالای کلی مادامی که برای قرارداد مذکور تعیین و جدانشده باشد، کالای آتی تلقی میگردد.

۳) کالای موجود (Existing Goods):

این اصطلاح درمواد مختلف قانون متحد تجارت آمریکا بهکاررفتهولی تعریف مشخصی برای آن وجودندارد و به کالایی اطلاق میشود که فیالحال تحت ید بایع میباشد.

۴) کالای مثلی (Fungible Goods):

این قبیل کالاها برحسب ماهیت خویش و یا به اقتضای عرف تجاری، مثل و مانند فراوان در بازار دارد. درمقابل این اصطلاح واژه Unique بهکار میرود و به معنی منحصربه فرد بودن و به اصطلاح قانون مدنی قیمی است، امثال آن در بازار یافت نمیشود.

متبایعین میتوانند با تراضی کالای غیرمثلی را مثلی محسوب دارند، درصورت عدم ذکر تراضی مذکور درعقد، محاکم با توجه به ماهیت کالا و عرف تجاری حکم خواهندداد.

درقانون بیع کالای هندوستان، الکتریسیته، انرژی، آب، گاز، حق ثبت، علائم تجاری و حق انتشار سهام و اوراق بهادار در زمره کالا آوردهشدهاند. چه فیالحال موجود باشند و چه در آینده.

کنوانسیون بیع بینالمللی کالا علیرغم بهکاربردن لفظ کالا بیع بر کالاهایی که مصارف خانگی دارند، بیع در حراج، بیع ناشی از اجرای قانون، بیع سهام و اوراق بهادار، بیع کشتی، سفائن و هواناوها و وسایل نقلیة هوایی و برق را مشمول مقررات خود نمیداند (ماده ۲کنوانسیون).

● گفتار ششم- بیع حقوق مالی :

در کامیلا قواعد بیع کالا و اموال غیرمنقول از یکدیگر جداشدهاست. دربرخی از کشورها مثل ایران قواعد بیع برای اموال منقول و غیرمنقول یکسان است جزاینکه معاملات غیرمنقول باید به ثبت برسد. دراین نظامها مبیع عین مادی است، احکام بیع را برفروش حقوق و منافع جاری نمیدانند.

پارهای از کشورها مثل آلمان و مصر حقوق مالی را مشخصاً مبیع دانسته و دادوستد آن را تابع مقررات بیع قراردادهاند، ماده ۴۱۸ قانون مدنی مصر درتعریف بیع به حق مالی تصریح نمودهاست.

«البیع عقد یلتزم به البایع ان ینقل المشتری ملکیه شیئی او حقاً مالیاً اخر فی مقابل ثمن نقدی» قانون جدید مصر در مقایسه با قانون قدیم دو تغییر عمده دارد :

۱) اول- تملک حقوق مالی همانند تملک عین و انتقال آن با بیع جایز است مثل حق انتفاع، حق ارتفاع، حق مستأجر در مال موقوفه، و همچنین حقوق شخص به صورت حواله حق، مالکیتهای ادبی، فنی، صنعتی با بیع به دیگری منتقل میشوند.

۲) دوم- ثمن لازم است نقد باشد، فقه عامه ثمن را اعم از نقد و غیرنقد میداند و قانون مدنی با حصر خود در ثمن نقد از این قاعده عدول کرده و از اختلاط قواعد معاوضه، تسعیر و تهاتر با بیع پرهیز نمودهاست.

ماده ۴۷۱ قانون مدنی مصر درمورد فروش حقوق به کارمندان دادگستری محدودیتی را مقررداشتهاست :

«جایز نیست که قضات، نواب و وکلا و دادستان و مدیران دفاتر و مسؤولین دفاتر اسناد رسمی حق متنازع فیه را کلاً یا بعضاً به نام خود یا به نام مستعار ابتیاع نمایند، مشروط براینکه موضوع حق مالی به عنوان دعوی در محکمهای که مباشر رسیدگی است، مطرح باشد، درصورت عدم رعایت مقررات مذکور بیع باطل است.

وکلا هنگامی که عهدهدار دفاع از حق مورد نزاع از طرف موکلین خود هستند، نمیتوانند به نام خود یا به نام مستعار، حق موضوع متنازع فیه را معامله نمایند.

درغیرموارد فوق صاحب حق میتواند در برابر اخذ ثمن حقوق متنازع فیه را با بیع به دیگری منتقل کند. درصورتی که حق مذکور میان ورثه مشترک باشد، یکی از وراث میتواند سهم خود را با بیع به دیگری منتقل سازد. و این میتواند حق مالی موضوع دین را در مقام ایفای تعهدی که در برابر مدیون دارد به او تملیک نماید، دراین صورت مالکیت مافیالذمه حاصل میگردد.

اگر حق متنازع فیه برروی زمین موقوفه باشد مثل بنایی که درملک موقوفه ایجاد کردهاست، میتواند (مشتری) با عقد بیع آن را به دارنده عرصه موقوفه منتقل کند.

● نتیجه

عین بودن مبیع یادگار دوران معاوضه کالا به کالا است که در آن عصر پول رواج نداشت. و مردم نیاز خود را با مبادله کالا با یکدیگر تأمین مینمودند. درآن دوران تبادل حقوق مالی یا گرفتن پول به عنوان عوض هنوز جای خود را به دست نیاوردهبود.

گرچه پول رفته رفته جای ثمن را گرفت ولی هنوز تسلیم کالا –هم به عنوان ثمن- پذیرفته میشود. آنچه که متعارف است تأدیه وجه نقد در بیه میباشد و مردم تبادل کالا را معاوضه میدانند. باوجود شیاع و غلبه پرداخت پول به عنوان ثمن، مطابق تعریف بیع در قانون مدنی نمیتوان تبادل کالا را مختص معاوضه دانست. ولی میتوان گفت هرگاه درمعاوضه یکی از عوضین پول باشد، رابطه حقوقی موصوف بیع است. در تبادل کالا به عنوان معاوضه یا به عنوان بیع، تنها قصد متعاقدین میتواند نوع رابطه را تعیین کند والا وجه فارغ دیگری که بیع را از معاوضه متمایزکند، وجود ندارد. لذا درمقام اختلاف تعیین نوع رابطه حقوقی (معاوضه یا بیع) بسیار دشوار میشود.

ازسوی دیگر آنچه که برای مبادله مهیا میشود، مشخص و دارای وجود فیزیکی ملموس و قابل رؤیت است. همین خصوصیات به عنوان اوصاف عوض یا مبیع همچنان باقی است. اگر معنی موسع مبادله مال به مال را برای بیع لحاظ نماییم، حصار عین فرومیریزد و قواعد بیع قادر خواهدشد شمول خورا بر حقوق مالی حفظ نماید و انواع موارد فروش رایج کنونی میتواند قالب حقوقی معین به خودگیرد و قانونمند گردد. گرچه در شرایط کنونی ماده ۱۰ قانون مدنی با قلمرو وسیعی که دارد نظم قرارداد خصوصی را برآنها حاکم مینماید. ولی قراردادن آنها در شمول قواعد بیع و تخصیص ثمن به وجه نقد که مصریها در انتخاب آن پیشقدم شدهاند، نظم تازهای به روابط مردم در جامعه میدهد. با پذیرش این تغییر :

▪ اولاً: اختلاط بیع و معاوضه پیش نخواهدآمد تا قاضی به دنبال قصد مشترک متعاملین وقت خود را صرف یافتن عنصر روانی نماید.

▪ ثانیاً: اوصاف ملموس و قابل رؤیت بودن عوض یا مبیع نیز از حصار عین عبورکرده و به نادیدنیهای عصر حاضر که ارزش مالی و مبادله و منفعت عقلایی مشروع دارد تسری مییابد.

از این رو تأسی از اقدام مصریها در انقلابی که از تعریف بیع به وجود آوردهاند، باتوجه به اینکه زیربنای نظام حقوقی ایران و مصر هردو فقه میباشد، میتواند نظام حقوقی ایران را در عقد بیع متحول سازد و حیطه شمول قواعد آن را به حقوق مالی نیز گسترش دهد. لذا تعریف زیر برای ماده ۳۳۸ قانون مدنی پیشنهاد میشود :

«بیع عبارتست از تملیک عین یا حقوق مالی دربرابر مقدار معین از وجه نقد».

تعریف فوق دیگر به حریم ماده ۴۶۴ قانون مدنی «معاوضه» وارد نمیگردد. علاوه بر این انواع فروشهایی را که در مقدمه ذکر گردید، نیز درقالب عقد معین «بیع» و در شمول قواعد آن قرارمیدهد، مردم و محاکم نیز قالب حقوقی مشخصی را بر روابط خود حاکم مینمایند.

محقق درنظر دارد، آثار تسری قواعد بیع بر حقوق مالی را در تمام زمینهها بررسی و مشخص سازد. لذا سؤال زیر را برای تهییج و ترغیب ذن کنجکاو اندیشمندان دقیقفکر مطرح مینماید :

با فرض قبول تعریف فوق برای بیع، کدام قسمت از قواعد بیع موجود بر بیع حقوق مالی جاری نمیگردد و رابطه آن با انواع خیارات و اقاله چگونه خواهدبود؟

نویسنده : دکتر احمد امیر معزی