تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی

۱- تعیین حقوق حاكم بر ماهیت دعوی یكی از مسائل مهمی است كه در داوریهای بازرگانی بین المللی و به دیرگ سخن در داوریهای فراملی مطرح است. این مسئله اساسا" مربوط به حقوق بین الملل خصوصی است كه در داوریهای بین المللی چهره خاصی پیدا می كند وبا قواعد عمومی پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی انطباق كامل ندارد.
در داوریهای بازرگانی بین المللی همانند دادگاههای داخلی كه به مسایل بین المللی رسیدگی می نمایند. تعیین حقوق حاكم برماهیت واجد اهمیت خاصی است : دادگاه داوری بین المللی یا دادگاه داخلی باید تعیین كند كه حقوق حاكم بر ماهیت دعوی كدام است ، به دیگر سخن باید مشخص نماید كه مسایل ماهوی مورد نزاع تابع كدام قانون است و بر طبق كدام قواعد باید حل و فصل شود.البته در دادگاههای داخلی قاضی به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسل به قواعد تعارض آن ، قانون حاكم را تعیین می نماید. ولی در داوریهای بازرگانی بین المللی چون داور وابسته به شكرو خاصی نیست و به اصطلاح حقوق فاقدقانون مقر دادگاه ) است ، لذا تعیین حقوق حاكم بر ماهیت در داوریهای مزبور از اهمیت بیشتری برخوردار و با مشكل بیشتری مواجه است .
۲- در داوریهیا بازرگانی بین المللی علاوه بر حقوق حاكم بر ماهیت ، حقوق حاكم بر قرار داوری ، حقوق حاكم بر اهلیت طرفین و حقوق حاكم آئین دادرسی هم مطرح می شود كه هر یك نیاز به بحث جداگانه ای دارد و بررسی آنها در این مقاله مورد نظر نیست.آنچه در اینجا مورد بحث واقع می شود، حقوق حاكم بر ماهیت و به دیگر سخن حقوقی است كه داور باید در حل و فصل دعوی اعمال كند.دربخش اول از نظریه های حقوقی كه در این باب وجود دارد، سخن می گوییم و در بخش دوم پاره ای از متون و مقررات بین المللی بویژه ماد۵ بیانیه الجزایر درباه حل و فصل ادعاها را مورد برسی قرار می دهیم .قابل ذكر است كه بحث ما مربوط به داوری بازرگانی بین المللی است و مقصود ما از داوری بین المللی هم ، همین نوع داوری است و تعیین حقوق حاكم بر ماهیت در داوریهای حقوق بین الملل عمومی (داوری بین دولتها) در اینجا مورد نظر نخواهد بود، جزآنكه ماده ۵ بیانیه الجزایر درباره حل و فصل ادعاها كه هم به داوری بازرگانی بین المللی و هم به دانری بین دولتها مربوط می شود، نیز مورد بحث قرار خواهد گرفت و بخش عمده سخن ما به تجزیه و تحلیل آن اختصاص خواهد یافت .
بخش اول - نظریه های حقوقی
۳- در تعیین حقوق حاكم بر ماهیت در داوریهای بین المللی ، اراده طرفین مبنا و اساس كار است ، یعنی این اصل پذیرفته شده است كه طرفین قرارداد می توانند قانون حاكم بر ماهیت را تعیین كنند و داوران مكلف به اجرای قانونی هستند كه طرفین تعیین كرده اند. در صورت سكوت طرفین قرارداد، چهار سیستم عمده برای تعیین قانون حاكم پیشنهاد شده است .
۱-۳- سیستم قانون قانون حاكم به موجب قاعده تعارض كشورمحل ، داوری : طبق این نظریه ، داور باید به حقوق بین الملل خصوصی و قواعد تعارض قوانین كشور محل داوری رجوع و براساس قاعده تعارض این كشور قانون لازم الاجراء در ماهیت را تعیین كند. در این نظریه داوری به دادرسی قضائی در محاكم داخلی تشبیه و قاعده محل داوری به دادرسی قضائی در محاكم داخلی تشبیه و قاعده عارض محل داوری به منزله قانون مقر دادگاه تلقی شده است مثلا" اگر قاعده تعارض محل داوری ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا می داند(مانند ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران )، داور باید آن را اجرا كند واگر قانون محل اجرای قرارداد را لازم الاجرا معرفی می كند، داور باید همان را به موقع اجراء گذارد. این نظریه كه سهل و سادده است ، مورد انتقاد شدید واقع شده و بویژه گفته اند كه رابطه حقوقی ارگانیك بین دعوی و كشور محل تشكیل داوری وجود ندارد ودادگاه داوری جزء سازمان قضائی كشور مزبور نیست. و به هر حال درتایید آن هیچ رائی از مراجع داوری بین المللی صادر نشده است : ولی این نظریه مورد قبول موسسه حقوق بین املل در سال ۱۹۵۲ و بعضی از علمای حقوق بین الملل خصوصی واقع شده است .
۲-۳- سیستم آزادی داور: به موجب این نظریه ، داور در صورت سكوت طرفین + آزاد است كه قاعده تعارضی را كه مناسب می داند، انتخاب و از طریق آن قانون لازم الاجراء را تعیین كند. مطابق این نظریه داور مكلف نیست كه قاعده تعارض كشور خاصی را رعایت كند و حتی بنا به قولی ، اگر قواعد تعراض قوانین كشورها را مناسب نداند، می تواند قاعده تعارضی از خود بسازد. بعضی این راه حل به اراده طرفین نبت بدده و گفته اند: طرفین قرارداد به طور ضمنی به داور بین المللی اختیار داده اند كه حقوق حاكم بر ماهیت را تعیین كند. حتی بعضی برآنند كه داور بین المللی می تواند بدون توسل به قاعده تعارض كه نقش واسطه در تعیین حقوق حاكم راایفاء كند. ماده ۱۴۹۶ قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ ظاهرا" از این نظر تبعیت كرده است .اشكال مهمی كه بر این نریه وارد شده این است كه اگر داور آزاد باشد قواعد لازم الاجرا را مستقمیا" از هر منبعی انتخاب كند، فرق او با داوری كه به طور كدخدامنشی ( براساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی ) رای می دهد، چیست ؟
۳-۲- سیستم حل مسئله با تعیین محل رابطه حقوقی : مطابق این نظریه كه در بعضی از آراء بین المللی هم اعمال شده است ، داور در هر مورد، محلی را برای رابطه حقوقی موردنظر با توجه به ماهیت آن تعیین و قاعده تعارض آن محل را رعایت خواهد كرد. به عبارت دقیق تر، اگر رابطه حقوقی با كشور خاصی پیوند كافی یا پیوند بیشتری داشته باشد، همان كشور محل رابطه حقوقی محسوب می شود و قاعده تعراض آن كشور قانون لازم الاجراء را تعیین می كند. در مورد اختلاف ناشی از قرارداد، كشوری كه قرارداد با آن ارتباط بیشتری دارد، تعیین و با توسل به حقوق بین الملل خصوصی آن كشورقانون حاكم بر ماهیت مشخص خواهد شد.
۴-۳- نظریه اعمال حقوق بین الملل : سیستم دیگری كه از سوی برخی از دانشمندان حقوق بین الملل عنوان شده ، این است كه در صورتی كه طرفین قرارداد قانون خاصی را حاكم قرار نداده باشند، داور باید اصول حقوق بین المللی قراردادها را اجراء كند، بدون اینكه به قواعد تعارض یا قواعد ماهوی كشور خاصی رجوع نماید. بدینسان رابطه قرارداد بین المللی با یك كشور خاص قطع ۰ و این قرارداد تابع حقوق بین الملل می شود. این نظریه مورد تاییدبعضی از آراء بین المللی واقع شده ، ولی مورد انتقاد شدید علمالی حقوق قرار گرفته است. بویژه این نظریه از دو جهت قابل ایراد است : اولا" از لحاظ اینكه معیرا و ظابطه دقیقی برای بین المللی كردن قرارداد وجود ندارد و ثانیا" وجود (جقوق بین المللی قراردادها محل تردید است. زیرا این امر مستلزم آن است كه اشخاص خصوصی طرف قرارداد با دولت ، طرف و دارنده حق و تكلیف در حقوق بین الملل باشند، در حالی كه معمولا" فقط دولتها و سازمانهای بین المللی را طرف حق و تكلیف در این رشته می دانند.
بخش دوم - قانون حاكم بر ماهیت در پاره ای از متون ومقررات راجع به داوری بازرگانی بین المللی
۴- مقررات ومتون راجع به داوری بازرگانی بین المللی كه در آنها از تعیین حقوق حاكم بر ماهیت سخن رفته است ، متعدد و بحث از همه آنها در این مختصر ممكن نیست. در اینجا فقط به برخی از این مقررات كه از لحاظ عملی اهمیت بیشتری دارند، اشاره می كنیم نخست از كنوانسیون اروپائی راجع به داوری بازرگانی بین المللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ معروف به كنوانسیون ژنو و سپس از مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی سخن می گوییم و بالاخره ماده ۵ بیانیه دولت جمهوری دمكراتیك الجزایر راجع به حل و فصل دعاوی را مورد بحث قرار می دهیم ۰ با توجه به جدیدتربودن بیانیه الجزایر راجع به حل و فصل دعاوی را مورد بحث قرار می دهیم ۰ با توجه به جدیدتر بودن بیانیه الجزایر و فایده بیشتر بحث در آن برای حقوقدانان ایرانی صفحات بشتری را به تفسیر ماده ۵ بیانیه حل و فصل اختصاص می دهیم .
الف - كنوانسیون اروپائی راجع به داوری بازرگانی بین المللی (۱۹۶۱)
۵- ماده ۷ كنوانسیون مزبور درباره تعیین قانون حاكم برماهیت چنین مقرر می دارد:
(۱- طرفین آزآد هستند حقوقی را كه داوران باید درماهیت دعوی اجرا كنند، تعیین نمایند. در صورت یكه طرفین قانون حاكم را تعینی نكرده باشند، داوران با استفاده از قاعده تعارضی كه در خصوص مورد مناسب تشخیص می دهند، قانون حاكم را تعیین خواهند كرد. در هر دو مورد داوران مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی را در نظر خواهند گرفت .۲- داوران به طور كدخدا منشی حكم خواهند كدر، در صورتیكه اراده طرفین بر آن باشد و قنون حاكم بر داوران آن را تجویز نماید) .
از این ماده چند قاعده بشرح زیر قابل استخارج است :
۱-۵- تعیین حقوق حاكم ب رماهیت درداوری بازرگانی بین المللی اصولا" تابع اصل حاكمیت اراده است. به دیرگ سخن ، قانون حاكمیت اراده ، یعنی قانونی كه طرفین با توافق تعیین كرده اند، در این باب اصولا" لازم الرعایه است. به طور كل ، در داوریها كه ناشی از اراده طرفین است ، بویژه در داوریهای بین المللی ، اصل حاكمیت ارادده همواره مورد توجه است و نهایت احترام به آن گذارده میشود.
۲-۵- در صورت سكوت طرفین ، داوران با مراجعه به قاعده تعارض مناسب قانون حاكم را تعیین خواهند كرد. از آنجا كه قاعده تعارض (یعنی قاعده ای كه قانون حاكم بر روابط طرفین در صورت وجودعامل خارجی را تعیین می نماید)بر حسب كشورهامتفاوت است. با توچه به گرایش جدید در داوری های بین المللی ، به داوران اختیار داده شده است كه قاعده تعارضی را كه مناسب تشخیص می دهند انتخاب و با استفاده از ا; قانون ملی حاكم بر ماهیت دعوی را تعیین واجرا نمایند. بناراین كنوانسیون ژنو از نظریه های مختلفی كه گفته شد، نظریه آزادی داور را انتخاب كرده كه هماهنگ با گرایش جدید در داوریهای بین المللی است .
۳-۵- در هر حال داوران مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی را در نظر خواهند گرفت. اصل حاكمیت اراده چه در روابط داخلی و چه در روابط بین المللی اقتضاء م كند كه مندرجات قرارداد وعرفهای بازرگانی كه اراده ضمنی طرفین را تشكیل می دهد، محترم شمرده شود حتی شروط و مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی مربوط، برقواعد تفسیری (تعویضی ) حقوق حاكم مقدم خواهد شد.
۴-۵- در صورت توافق طرفین وتجویز حقوق حاكم بر داوری ، داوران به طرو كدخدامنشی و به تعبیر دیگربراساس انصاف وملاحظات غیر حقوقی رای خواهندداد. یعنی داوران می توانند از مر قانون با توجه به عدالت وانصاف عدول نمایند. قابل ذكر است كه مقصود از حقوق حاكم بر داوری ، حقوق حاكم بر قرارداد داوری است كه ممكن است غیر از حقوق حاكم بر ماهیت باشد.

ب - مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی
۶- در بند۳ ماده ۱۳ مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی درباره حقوق حاكم بر ماهیت چنین آمده است :
(طرفین آزادند حقوقی را كه داور باید در ماهیت دعوی اجرا كند. تعیین نمایند. در صورت عدم تعیین حقوق لازم الاجراء ازسوی طرفین داور قانونی را اجرا خواهد كرد كه به موجب قاعده تعارضی كه مناسب تشخیص می دهد. تعیین شده است ) .
در بند۴ همان ماده مقرر شده است :
(اگر طرفین به داور اختیار داده باشند كه بطور كدخدامنشی دعوی را فیصله دهد. او داور یچنین اختیاری می باشد.
بالاخره و بند ۵ ماده مبور چنین مقر داشته است :
(در همه موارد داور باید مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی را در نظر بگیرد) .
۷- چنانكه ملاحظه می شود، مقررات فوق مشابه ماده ۷كنوانسیون ژنو است ، با این تفاوت كه در مورد رسیدگی و صدور حكم براساس كدخدامنشی ، ماده ۷ كنوانسیون علاوه بر توافق طرفین اجاره قانون حاكم بر قرارداد داوری را نیزشرط دانسته است ، در حالی كه دربند ۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی چنین شرطی دیده نمی شود
به نظر می رسد كه عدم ذكر شرط مزبور در مقررات فوق منطبق با گرایش جدید در داوری بازرگانی بین المللی است. طبق این گرایش ، قرارداد داوری را از شمول قوانین داخلی خارج و تابع عرفهای بازرگانی بین المللی می دانند و در تشخیص این عرفها به آراء قضائی بین المللی مراجعه و به آنها استناد می كنند. و با توجه به عرفهای مزبور، توافق طرفین در مورد اختیار داوری به طور كدخدامنشی یا براساس انصاف ، صرف نظر از قوانین داخل ، محترم شناخته می شود.
ج - كنوانسیون حل اختلافات راجع به سرمایه گذاری (۱۹۶۶) بین دولتها و اتباع دولتهای دیرگ مورخ ۱۴ اكتبر ۱۹۶۶ درباره قانون حاكم بر ماهیت چنین مقرر می دارد:
( دادگاه درباره اختلاف بر طبق قواعد حقوقی كه بطرفین پذیرفته اند، حكم خواهد كرد. در صورت عدم توافق طرفین ، دادگاه حقوق دولت طرف قرارداد را كه طرف دعوی نیز می باشد از جمله قواعد مربوط به تعراض قوانین - و همچنین اصول حقوق بین الملل را درآن زمینه اجرا خواهد كرد) .
این عبارت از لحاظ توجه به اراده طرفین ومقدم داشتن آن بر منابع دیگر قابل مقایسه با متون مشابهی است كه قبلا" موردبحث واقع شد و نیز قابل مقایسه با ماده ۵ بیانیه حل وفصل دعاوی است كه ذیلا" مورد بررسی قرار خواهد گرفت. مع هذادر ماده ۴۲ كنوانسیون یاد شده ، از اصل آزادی داور در صورت سكوت طرفین قرارداد راجع به قانون حاكم تبعیت نشده است و از این لحاظ ماده مزبور با مقررات كنوانسیون ژنو و مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی تفاوت دارد. به موجب ماده ۴۲ كنوانسیون حل اختلافاات راجع به سرمایه گذاری ، داور در صورت سكوت طرفین به قانون دولت طرف قرارداد- از جمله قواعد تعارض آن دولت - و نیز به اصول حقوق بین الملل مراجعه می نماید. این ماده از لحاظ ارجاع به حقوق داخلی و حقوق بین الملل مشابه ماده ۵ بیانیه حل و فصل است ، هر چند كه ماده اخیر، چنانكه خواهیم دید( شماره ۹ به بعد)، آزادی بیشتری در تعیین و اجرای حقوق حاكم برای دادگاه داوری قائل شده است .
قابل ذكر است كه طبق نظریه غالب در حقوق بین الملل خصوصی هرگاه یك طرف قرارداد دولت و طرف دیگر شخص خصوصی باشد وطرفین در مودر قانون حاكم سكوت كرده باشند، قانون دولت طرف قرارداد (طرف دعوی ) لازم الاجرا خواهد بود. كنوانسیون حل اختلافات راجع به سرمایه گذاری هم با توجه به اینكه ناظر به حل اختلافات اشخاص خصوصی با دولتهای طرف قرارداد در مورد سرمایه گذاری است ، از همین نظریه تبعیت كرده است .د- بیانیه الجزایر راجع به حل و فصل دعاوی
۹- در۲۹ دیماه ۱۳۶۱ دو موافقت نامه بین المللی تحت عنوان بیانیه دولت جمهوری دموكراتیك و مردمی الجزایر (بیانیه كلی یا اصلی ) و بیانیه دولت جمهوری دموكراتیك و مردمی الجزایر درباره حل و فصل ادعاها (بیانیه حل و فصل ) توسط دولت ایالات متحده و دولت جمهوری اسلامی ایران به امضاء رسید كه تعهداتی برای دولتین ایجاد كرد و براساس آنها یك دادگاه داوری بین المللی به نام (دیوان داوری دعاوی ایران - ایلات متحده ، تاسیس گردید كه كار آن هنوز پایان نیافته است. ماده ۵ بیانیه حل و فصل مربوط به حقوق حاكم بر ماهیت در این دادگاه است كه از مواد مهم وتا حدی مبهم و قابل بحث به شمار می آید. اصل این ماده به انگلیسی بوده و سپس به فارس ترجمه شده است .
۱۰- در ترجمه رسمی ماده ۵ چنین آمده است :
(هایت داوری ، اتخاذ تصمیم درباره تمام موارد را براساس رعایت قانون انجام خواهد داد و مقررات حقوقی و ا صول حقوق تجارت و حقوق بین الملل را به كار خواهد بر و در این موارد كاربردهای عرف بازرگانی ، مفاد قرارداد و تغییرات اوضاع واحوال را در نظر خواهد گرفت .
این ترجمه با متن انگلیسی ماده مذكور كاملا" تطبیق نمی كند و به نظر می رسد كه ترجمه زیر دقیق تر و به متن نزدیكتر است :
(دادگاه باید در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقی ) تصمی بگیرد و آن (دست ) از قواعد انتخاب حقوق (قواعد تعراض قوانین ) و اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل را كه قابل اجرا تشخیص می دهد. به موقع اجراء گذارد و در عین حال باید عرفهای بازرگانی مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغییر یافته را در نظر بگیرد) .
در این ترجمه كلمه WAL به حقوق برگردانده شد ه معنی نوعی ان منظور است و می توان به جای آن (قواعد حقوقی ) گذاشت.درحقوق بین الملل خصوصی معمو لاست كه در ا ین معنی به جای حقوق كلمه (قانون ) را به كار می برند و از انتخاب قانون حاكم یا لازم الاجرا سخن می گویند و به جای اصطلاع قواعد انتخاب حقوق selur wal fo eciohC (قواعد تعارض قوانین ) استعمال می كنند، چنانكه د رترجمه فرانسوی ماده ۵ بیانیه حل و فصل اصصلاح siol ed tifnoc ed selger sel بكار رفته و در بند۱ ماده ۳۲اصلی مقررات آنسیترال نیز كلمات selur swal fo tcifnoc ehtاستعمال شده است .
۱۱- درماده ۵ بیانیه كلمات واصطلاحات احترام به حقوق ، قواعد انتخاب حقوق ، اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل ، عرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد، اوضاع و احوال تغییر یافته ونیز كلمه (در نظر گرفتن ) قابل بحث هستند و به عبارت دیگر،ماده ۵ بیانیه حل و فصل نیاز به تفسیر دارد.
در تفسیر ماده ۵ می توان آن را به دو قسمت تقیم كرد. درقسمت اول ماده ، بعد از اشاره به اینكه داوری باید بر اساس قواعد حقوقی باشد، سه منبع مهم برای تعیین قانون حاكم ذكر شده است : قواعد تعارض قوانین ، اصول حقوق بازرگانی و اصول حقوق بین الملل ۰ در قسمت دوم دادگاه مكلف شده است كه سه منبع دیگر: عرفهای بازرگانی ، مفاد قرارداد و تغییر اوضاع و احوال را نیز مورد توجه قرار دهد. اینك بجاست بشرح و تجزیه وتحلیل قسمت اول بپردازیم .
۱- قسمت اول ماده ۵:
۱۲- قسمت اول ماده ۵ بدین شرج است : (دادگاه باید در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقی ) تصمی بگیرد و آن (دسته از ) قواعد انتخاب حقوق اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل راكه قابل اجراء تشخیص می دهد، به موقع اجراگذارد ... ) جمله اول ماده كه مقرر می دارد دادگاه براساس احترام به حقوق گتصمیم بگیرد، قابل بحث است.سئوالی كه در اینجا مطرح می شود. این است كه مقصود از احترام به (حقوق ) WAL این ماده چیست ؟ آیا دادگاه داوری باید براساس قواعد حقوقی رای دهد یا می تواند بر پایه انصاف یا به طور كدخدامنشی حكم كند. دو نوع داوری در دنیا وجود دارد: یكی داوری بر اساس حقوق یا قواعد حقوقی ۰ در این نوع داوری ، داور نمی تواند از قواعد لازم الاجرای حقوقی ، اعم از اینكه منشاء آنها قانون به معنی خاص یا رویه قضائی یاعرف و عادت یا منبع معتبر دیگری باشد. تخطی كند البته شك نیست كه مبنای اصلی حقوق عدل و انصاف است و اجرای قواعد حقوقی در اغلب موارد با رعایت انصاف همراه است ، مع هذا در این نوع داوری انصاف به تنهای و جدا از حقوق نمی تواند مستند ومبنای رای داور باشد. داور باید قانون را اجرا كند. هرچند كه در پاره ای از موارد بر خلاف انصاف باشد. نوع دیگر داوی ، داوری براساس انصاف (كدخدامنشی ) است كه آن را noitisopmoc elbaima یا داوری onob te ouqea xe می گویند. در اینگونه داوری ، داور مكلف به اجرای مر قانون نیست بلكه ممكن است در اعمال انصاف از آن عدول كند. داور می تواند قانونی را كه برخلاف انصاف تشخیص می دهد، نادیده گرفته بر پایه انصاف رای دهد.
در داوریهای بین المللی این اصل پذیرفته شده كه داور فقط هنگامی می تواند براساس انصاف رای دهد كه طرفین در این خصوص توافق كرده باشند. بند۲ ماده ۷ كنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ و بند۳ ماده ۴۲ كنوانسیون ۱۹۶۶ برای حل اختلافات سرمایه گذاری و بند۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و بند۲ماده ۳۲ اصلی مقررات انسیترال بدین اصل تصریح كرده اند.
حال ببینیم آیا داوری بر اساس انصاف به موجب ماده ۵ بیانیه مجاز است یا نه ۰بضعی از اهل فن با توجه به اینكه در ماده مزبور كلمه احترام tcepser بكار رفته و گفته نشده است كه دادگاه باید بر اساس حقوق یا قواعد حقوقی تصمیم بگیرد، اظهار نظر كرده اند كه داوری براساس انصاف مورد قبول بیانیه است. ولی این تفسیر را اكثریت داوران نپذیرفته اند و جمله اول ماده ۵ را با توجه به ظاهر آنچنان تفیر كرده اند كه اصولا" داوری براساس انصاف رانفی می كند و فقط داوری براساس قانون (قواعد حقوقی ) را می پذیرد. بر اساس همین فكر، بند۲ ماده ۳۳ مقررات انسیترال بدین گونه اصلاح شده است : (دیوان داوری تنها در صورتی به طور كدخدامنشی یابر اساس انصاف تصمیم خواهد گرفت كه طرفهای داوری صریحا" و كتبا" اجازه چنین امری را به دیوان داده باشند) مفهوم مخالف این عبارت آن است كه اگر طرفین دعوی صریحا" اجازه داوری براساس انصاف را نداده باشند، دادگاه نمی تواند به استناد انصاف حكم كند بلكه مكلف به اجرای قانون است .مع هذا به نظر می رسد كه انصاف می تواند جائی در این داوری داشته باشد. نفی داوری بر اساس انصاف بدین معنی نیست كه دادگاه همواره مقید به رعایت حقوق ملی خاصی بوده و به هیچ وجه نتواند آن را تعدیل كند. حقوق قابل اجرا در دادگاه داوری با توجه به ماده ۵ بسیار قابل انعاطف است. از آنجا كه ماده مزبور دادگاه را در انتخاب قواعد تعارض و اصول حقوق بین الملل و حقوق بازرگانی قابل اجراا آزاد گذارده است و حتی او را مكلف كرده است كه عرفهای بازرگانی و تغییر اوضاع و احوال را در نظربگیرد، دادگاه می تواند با استفاده از اختیارات خود اصول و مقضیات انصاف را نیز مورد توجه قرار دهد و از اعمال قانون ملی خاص در مواردی كه آشكارا بر خلاف موازین انصاف است ، خودداری كند. جالب این است كه در برخی آراء دادگاه داوری ایران - ایلات متحده نیز به انصاف استناد شده است .
۱۳- جمله دوم از قسمت اول ماده ۵ مقرر می دارد كه دادگاه باید آن دسته از (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگانی وحقوق بین الملل ) را ه قابل اجرا تشخیص می دهد، اجرا نماید.این عبارت مفید اصل آزادی دادگاه در انتخاب حقوق حاكم است كه معمولا" در داوریهای بین المللی پذیرفته می شود. در واقع راه حل موردقبول بیانیه تلفیقی از نظریه آزادی داور در انتخاب قاعده تعارض و نظریه اعمال حقوق بین الملل است ه در متون مشابه دیده نمی شود. اینكه بجاست توضیح بیشتری درباره (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل ) داده شود.
قواعد انتخاب حقوق :
۱۲- قواعد انتخاب حقوق ، چنانكه گفتیم ، همان قواعد تعارض قوانین است و بجای آن می توان اصطلاح قواعد تعارض قوانین رابكار برد، چنانكه در بند۱ ماده ۲۳ اصلی مقررات انسیترال بكار رفته است.( ر ك به : ش ۱۰).
وقتیكه ماده ۵ كه ماده ۵ به دادگاه داوری اختیار می دهد كه (قواعد انتخاب حقوق ) یا (قواعدتعارض مناسب را تعیین واجرا كند، این بدان معنی است كه دادگاه باید با هدایت قاعده تعارضی كه مناسب تشخیص می دهد، به یك حقوق ملی رجوع ومقررات آن رااجرا نماید. پس بكار بردن اصطلاح (قواعدانتخاب حقوق ) در واقع ارجاع قه حقوق ملی است. در حقیقت یكی از منابعی كه دادگاه داوری در آراء خود موردتوجه واستناد قرار می دهد، حقوق ملی كشوری است كه براساس قاعده تعارض مناسب تعیین می نماید.
البته اگر طرفین حقوق كشور خاصی را لازم الاجرا شناخته باشند. همان حقوق ، چنانكه داورهای بین المللی معمول است ، اجرا خواهدشد. به تعبیر دیگر در این گونه موارد قاعده تعارضی كه به اصل حاكمیت اراده در تعیین قانون لازم الاجرا ارج می نهد، مناسب تشخیص داده می شود.
اصول حقوق بازرگانی :
۱۵- منبع دیگری كه برای آراء و تصمیمات دادگاه داوری درماده ۵ ذكر شده است ، (اصول حقوق بازرگانی ) است. مقصود از حقوق بازرگانی ، حقوق بازرگانی ملی یا داخلی نیست ، چه با جمله (قواعد انتخاب حقوق ) به حقوق داخلی اشاره شده است ، بلكه مقصود اصول حقوق بازرگانی بین المللی است كه از آن گاهی به firotacrem xel و گاهی به حقوق غیرملی یا فرادولتی یا فراملی تعبیر شده است. این حقوق در واقع ساخته جامعه بین المللی بازرگانان است و از عرفها و رویه های بازرگانی در خارج از چارچوب مقررات دولتی فراهم آمده است. می توان گفت بازرگانان بین المللی با توجه به نارسائی مقررات بازرگانی ملی و با همكاری یكدیگر در سطح جهانی و نیز از طریق ایجاد انجمنها و موسسات صنفی بین المللی حقوق خاصی به وجود آورده اند كه جدا از حقوق داخلی كشورهااست. كوشش بازرگانان بین المللی بر این است كه خود را از تبعیت قوانین دولتی كه آنها را نامناسب و غیر منطبق بانیازهای بازرگانی بین المللی می دانند و به تعبیر (انجمن آمریكائی ابریشم ، از (مسائل فنی و حقوقی ) رهائی بخشیده ، از حقوق دیگری كه ساخته خود آنان و مولود نیازهای آنان ومتناسب با مقتضیات بازرگانی بین المللی است ، پیروی كنند. داوران و موسسات داوری بین المللی نیز در ایجاد این حقوق نقش مهمی ایفاد می كنند. پروفسور داویددر این زمینه می گوید:
(داوری وگستری نوین آن نشان می دهد كه در حقیقت بازرگانان همواره در پی آنند كه حقوقی خاص خود را داشته باشند ... حقوق حاكم بر بازرگانی فقط از لحاظ نظری (تئوری ) در مقررات كدها و قوانین ساخته حقوقدانان وجود دارد. در واقع این حقوق خیلی بیشتر در قراردادهای نمونه ، عبارات یكنواخت و شرایط كلی مندرج در قراردادهای بازرگانی یافت می شود. .... بدینسان بازرگانان عدالت دادگاهها را برای حل اختلافات بین خود رها می كنند و در داوری عدالتی متمایز از عدالت دادگاهها جستجو می نمایند) .
اصول حقوق بین الملل
۱۶- منبع دیگری كه در ماده ۵ بیانیه برای آراء دادگاه داوری ذكر شده (اصول حقوق بین الملل ) است. و ظاهرا" اصول حقوق بین الملل در نظر نویسندگان بیانیه چیزی غیر از اصول حقوق بازرگانی بوده است. به نظر می رسد كه مقصود، اصول حقوق بین الملل عمومی است كه باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد. یكی ازمولفان تعجب می كند كه چرا حقوق بین الملل در صدر منابع قرار نگرفته و پس از قواعد تعراض قوانین و اصول حقوق بازرگانی آمده است و در مقام ایراد گفته است : می توان پذیرفت كه داوران در تعیین قاعده تعارض واصول حقوق بازرگانی آزادی داشته باشند،ولی در مورد حقوق بین الملل نمی توان اینگونه آزادی برای آنان قائل شد، سپس برای رفع (ایراد اعلام داشته است كه ارجاع به منابع سه گانه در حقیقت شگفت انگیز نیست ، چه ارزش منابع مذكور برحسب مورد متفاوت است .
مقصود نویسنده این است كه ذكر حقوق بین الملل در آخرمنابع سه گانه دلیل بر این نیست كه اصول این حقوق در همه موارداهمیت كمتری داشته باشد. مثلا" اگر دعوی مربوط به تفسیر یا اجرای بیانیه و به طور كلی بین دولتین باشد، چون طرفین دعوی دودولت هستند، حقوق بین الملل عمومی حاكم بر ماهیت خواهد بود. حتی در مورد دعاوئی كه یك طرف آنها دولت و طرف دیگر یك شركت خصوصی است. باز می توان گفت در حل پاره ای مسائل مربوط به نقض حقوق بین الملل و مسئولیت دولت ( مانند سلب مالكیت از بیگانگان ) اصول حقوق بین الملل لازم الاجراء خواهد بود.۱۷- در میان قراردادها ومتون حقوقی مشابه ماده ۵ كه در پیش به آنها اشاره كردیدم ،ماد۴۲ كنوانسیون ۱۹۶۵ راجع به حل اختلافات سرمایه گذاری از لحاظ ارجاع به حقوق بین الملل قابل مقایسه با ماده ۵ است.(ر ك به : ش ۸) در آن ماده ، اول از حقوق دولت طرف قرارداد سخن رفته و سپس از اصول حقوق بین الملل یاد شده است. در گزارش مدیران بانك جهانی در تفسیر ا ین اصطلاح چنین می خوانیم .
اصطلاح حقوق بین الملل در اینجا بای به معنی منظور در بند۱ ماده ۲۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری تفسیر گردد. مع هذا بدین نكته باید توجه شود ه ماده ۳۸ برای احرا در روابط بین دولتهاست ) .
بدینسان به نظر می رسد كه اصول حقوق بین الملل ) با (اصول كلی حقوق مشترك بین ملل متمدن ) كه در بند۱(ج ) ماده ۳۸اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به عنوان یكی از منابع حقوق بین الملل ذكر شده ، متفاوت است و اعم از آن م باشد. به تعبیر دیگر (اصول حقوق بین الملل ) قلمروی گسترده تر دارد وكلیه اصول حقوق بین الملل عمومی را، اعم از اینكه منبع آن عهدنامه یا عرف و عادت بین المللی یا منبع دیگری باشد، در بر می گیرد.
رای معروف تكزاكو كه در سال ۱۹۷۷ به وسیله پروفسور دوپوئی صادر شده است ، به وضوح بین این دو اصطلاح فرق گذاشته واعلام داشته است كه (اصول حقوق بین الملل شامل مجموعه قواعد لازم الاجرای حقوق بین الملل است. و از این رو (قلمروی وسیع تر از اصول كل یحقوقی دارد) چه این اصول همراه عناصر دیگر چیزی را تشكیل می دهند كه اصول حقوق بین الملل نامیده شده است. ضمنا" داور مذكور (اصول كلی حقوقی مشترك ) را چنین تعریف می كند: (پاره ای اصول مشترك بین نظامهای حققوی كشورهای مختلف جهان و حقوق بین الملل ) .
ولی در رای لیامكو كه د رهمان سال به وسیله محمصانی صادرشده است ، این تفكیك كاملا" روشن نیست چه از یك سو، (اصول حقوق بین الملل ) با به عنوان اصول مذكور در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دادگستری بین المللی معرفی می كند، ولی از سوی دیگر اعلام می كند كه در صورت اختلاف بین حقوقی لیبی و (اصول حقوق بین الملل ) باید به عنوان منبع ثانوی (اصول كلی حقوقی ) بدان گونه كه در دادگاههای بین المللی اجرا شده است ، به موقع اجرا گذارده شود. اگر (اصول حقوق بین الملل ) معنای عامی داشته و همه منابع حقوق بین الملل عمومی را در برگیرد، اصول كلی حقوقی چیزی جداازاصول حقوق بین الملل نیست و رابطه بین آنها رابطه خاص و عام است و در این صورت عبارت محمصانی معنائی ندارد.
آیا اصل ،اجرای حقوق بین الملل است ؟
۱۸- از آنچه گفتیم ، روشن شد كه دادگاه داوری از یك سوممكن است با انتخاب قواعد تعراض مناسب كه یكی از آنها اصل حاكمیت ارادده در تعیین قانون لازم الاجراء است. به حقوق داخلی كشور خاصی توجه و آن را در حل و فصل دعوی اعمال كند. البته اگرحقوق مزبور نارسا باشد، داور می تواند از اصول حقوق بازرگانی و عرفهای تجاری بین المللی برای تكمیل اراده طرفین و رفع نارسائی های حقق حاكم كمك بگیرد و بویژه بجای مقررات تفسیری (تعویضی ) حقوق حاكم ، اصول حقوق بازرگانی و عرفهای تجاری بین المللی را مستند اخذ تصمیم قراردهد، از سوی دیگر ممكن است دادگاه اصول حقوق بین الملل عمومی را اجرا كند. مسئله مهم و قابل بحت این است كه قلمرو اعمال حقوق ملی و حقوق بین الملل كجاست و اجرای كدام یك از آنها اصل محسوب می شود.
۱۹- هرگاه هم خواهان و هم خوانده دعوی دولت باشند، اصولا" حقوق بین الملل عمومی حاكم بر روابط آنهاست. اما در دعاوی مربوط به حقوق خصوصی كه یك طرف آن دولت و طرف دیگر شخص خصوصی است و بویژه در اختلافات اشی از (قراردادهای دولتی ) (قراردادهائی كه یك طرف ، آن آراء مورخ ۱۲ ژوئیه ۱۹۲۹ صادره از دیوان دائمی دادگستری بین المللی درباره پرداخت وامهای مختلف برزیلی وصرب در این زمینه قابل استناد است. در این آراء چنین آمده است :
( هر قراردادی كه یك قرارداد بین دولتها به عنوان مخاطب حقوق بین الملل نباشد، مبنای آن در یك حقوق ملی است. مساله حقوق موضوع آن رشته از حقوق است كه امروزه اغلب حقوق بین الملل خصوصی یا نظریه تعارض قوانین نامیده می شود. قواعد آن ممكن است مشترك بین چندین كشور باشد كه یا به موجب قرادرادهای بین المللی یا عرف عادت مقرر شده و در مورد اخیر جنبه یك حقوق بین المللی حقیقی را كه حاكم بر ورابط بین دولتها است ، داشته باشد. لیكن در غیر این صورت باید بر آن بود كه قواعد مذكور جزء حقوق داخلی است ) .
از عبارت فوق چنین بر می آید كه در مورد قراردادهای خصوصی كه یك طرف آن دولت است ، اصل ، اجرای حقوق ملی است .
۲۰- مع هذا در مورد دیوان داوری دعاوی ایران - ایالات متحده و ماده ۵ بیانیه حل و فصل از نظریه دیگری نیز دفاع شده است كه بیانیه و دادگاه داوری لاهه كه یك دادگاه واقعا" بین المللی است ، مظهر بارز حمایت دیپلماتیك است و دعاوئی كه در این دادگاه مطرح می شود، هرچند به ظاهر خواهان یك شخص حقوق خصوصی بوده ودعوی خود را مستقیما" در دادگاه مطرح كرده باشد، از باب حمایت سیاسی است و در واقع دعوی بین دولتین مطرح استو مسئله اساسی در این دعاوی نقض حقوق بین الملل و مسئولیت بین المللی دولت است. به بعبارت روشن تر، دعوی اصلی اتباع ایالات متحده علیه ایران و موسسات تحت كنترل آن در واقع این است كه ایران نقض حقوق بین الملل كرده و مسئول است در حل این مسئله اساسی بی شك اصول حقوق بین الملل عمومی حاكم است نه حقوق داخلی ۰ البته ممكن است برای حل پاره ای از مسایل مقدماتی یا طاری مراجعه به حقوق ملی كشور خاصی لازم باشد. مثلا" در اختلافات ناشی از قرارداد دادگاه برای اینكه احراز كند كه آیا نقض حقوق بین الملل از سوی دولت ایران در رابطه با شركتهای تحت كنترل آن داده است یا نه ، باید نخست بررسی كند كه آیا شركت مورد نظر از اجرای تعهدات قراردادی خود سرباز زده و به موجب حقوق حاكم برقرارداد متخلف و مسئول شناخته می شود یانه ۰ این یك مسئله مقدماتی است كه برای حل آن مراجعه به حقوق ملی كشور خاصی ( حقوق حاكم بر قرارداد) لازم است ، ولی اخذ تصمیم در مسئله اصلی ( نقض حقوق بین الملل و مسئولیت بین المللی دولت ) براساس اصول حقوق بین الملل خواهد بود.
پروفسور ریگو استاد بنام بلژیكی نظریه فوق را مطرح و از آن به شایستگی دفاع كرده است .۲- قسمت دوم ماده ۵:
۲۱- ماده ۵ بیانیه ، بعد از ذكر منابع سه گانه فوق ، در قسمت دوم مقرر می دارد كه دادگاه در اخذ تصمیم باید به سه منبع دیگر نیز توجه كند: طرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد و تغییراوضاع واحوال ۰ برخلاف سه منبع قبلی كه معیارهای كلی و هنجاری بودندو در واقع حقوق عام و قواعد كلی حاكم بر ماهیت دعاوی را تشكیل نمی دادند، سه منبع اخیر جزئی و ناظر به موارد و اوضاع واحوال خاص هستندو معیارها و نورمهای كلی به شمار نمی آیند.
قبل از بحث از این منابع بجاست به معنی كلمان ( درنظرگرفتن ) كه درماده ۵ آمده است ، توجه كنیم ۰ ممكناست تصور شود كه این جمله به دادگاه اختیار می دهد كه نگاهی به عرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع واحوال بیفكند، بی آنكه مكلف به رعایت یا اجرای آنها باشد. ولی این تفسیر درست به نظر نمی رسد. در متون مشابه (بند۵ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی -، بند۱ماده ۷ كنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱، بند۲ ماده ۳۳ مقررات اصلی آنسیترال )هم جمله مذكور بدین گونه تفسیر شده است .
بنابراین توجه به عرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع و احوال و ترتیب اثر دادن به آنها الزامی است و برخلاف قسمت اول ماده ۵ كه به دادگاه در انتخاب و تعیین قانون حاكم اختیار داده است ، به موجب قسمت دوم دادگاه مكلف شده است كه عوامل سه گانه مذكور را مورد توجه قرار دهد.
۲۲- ممكن است در تفاوت بین قسمت اول قسمت دوم ماد۵ گفته شود كه قسمت اول شامل منابع و مستندات اصلی رای و قسمت دوم ماده ۵ گفته شود كه قسمت اول شامل منابع ومستندات اصلی رای و قسمت دوم مشتمل بر منابع ومستندات فرعی است. و به همین جهت در قسمت اول كلمه (اجرا) و در قسمت دوم كلمه ( درنظرگرفتن ) بكار رفته است. در واقع دادگاه قانون حاكم بر ماهیت دعوی را براساس قسمت اول ماده تعیین می كند، ولی در اجرای قانون حاكم ، به عرفهای بازگانی ، مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع احوال نیز توجه می نماید.
اشكالی كه بر این نظر وارد است ، این است كه مندرجات قرارداد و اراده طرفین نمی تواند یك منبع فرعی باشد. اگر بتوان عرفهای بازرگانی و تغییر اوضاع و احوال را منابع فرعی تلقی كرد، مندرجات قرارداد در داوریهای بین المللی بی شك منبعی اصلی است و بر طبق رویه قضائی و دكترین بین المللی در درجه اول اهمیت قرار می گیرد( رك به ش ۲۸) و جای تعجب است كه ماده ۵ بیانیه آن را در ردیف پنجم ذكر كرده است .
توجیهی كه بیشتر قابل به نظر می رسد، این است كه ماده ۵منابع و معیارهای كلی و هنجاری را از منابع وضوابط خاص و ناظر به مورد تفكیك كرده و از این رو به دودسته ازمنابع قائل شده و برای دسته اول كه حقوق و قواعد حاكم از طریق آنها یا ازمیان آنها تعیین می شود، كلمه اجرا و برای دسته دوم كه از نظر جزئی و خاص الشمول بودن اهمیت كمتری دارد، كلمه (در نظرگرفتن ) را بكار برده است .
۲۳- سئوال دیگی كه در اینجا مطرح می شود و در مورد ماده ۷ كنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ هم مطرح شده ، این ا ست كه آیا در نظر گرفتن عرفهای بازرگانی و مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع و احوال به وسیله دادگاه فقط تا حدی است كه حقوق حاكم بر ماهیت اجازه داده ویا با ان سازگار باشد، یا اینكه دادگاه باید به این عوامل ترتیب اثر دهد، هر چند كه بر خلاف حقوق حاكم باشند. ماده ۵ به این سئوال پاسخی نمی دهد و ظاهرا" نسبت دادگاه در این خصوص باز است. فقط در مورد مندرجات قرارداد با توجه به اهمیت فوق العاده اراده طرفین قرارداد در داوریهای بین المللی و گرایشهای جدید در این زمینه می توان گفت : دادگاه اصولا" باید مندرجات قرارداد را بر هر قاعده دیگری مقدم دارد، مگر اینكه توافق طرفین بر خلاف نظم عمومی بین المللی باشد.

عرفهای بازرگانی :
۲۴- حال ببینیم معنی عرفهای بازرگانی در ماده ۵ بیانیه چیست ؟ این اصطلاح در ماده ۷ كنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ و بند۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و بند۳ مادهاصلی مقرررات انسیترال نیز بكار رفته است .
عرفهای بازرگانی یكی از منابع حقوق بازرگانی بین المللی است كه ممكن است كلی یا مربوط به رشته خاصی از بازرگانی باشد. عرفهای بازرگانی در اغلب كشورها به عنوان منبع حقوق شناخته شده است. این عرفها كه ناشی از عمل بازرگانان در طول سالهاسات ، به ندرت تدوین شده است ، ولی بازرگانان آنها را رعایت می كنند. در حقوق داخلی ، قاضی برای پركردن خلاء قرارداد یا تفیر كلمات مندرج در آن به عرف رجوع می كند، گاهی قانونگذار خود بدین منظور به عرف حواله می دهد( رك به : مواد۲۲۴،۲۲۵، ۳۵۶و۳۵۷قانون مدنی ) در داوری بین المللی مسئله روشن تر است. داور بین امللی نماینده دولت خاصی نیست. قانون مقر دادگاه او را مقید نمی كند.بنابراین منطقی است كه داور مزبور عرفهای بین المللی مربوط به قراردادیا رابطه حقوقی منشاء دعوی را اجرا كند. ولی این گونه عرفها در هیچ مجموعه كاملی گردآوری نشده و تنها مسئله این است كه آیا عرف در رشته خاصی از بازرگانی شناخته شده است یا نه ۰ به هرحال در قراردادهای بین المللی و مقررات اكثر نهادهای داوری برای داوران حق یا تكلیف رجوع به عرفهای بازرگانی مربوط به دعوی شناخته شده است و در برخی ازآراء صادره در داوریهای بین المللی نیز بدان تصریح گردیده است .
شاید معروفترین رای داوری كه رد آن عرفهای بازرگانی به موقع اجراء گذارده شده اند، رای آرامكو است. در این رای در مسائل حقوق خصوصی ، حقوق كشور عربستان سعودی ( كشور امتیاز دهنده )لازم الاجراشناخته شده ولی اعلام گردیده است كه : (این حقوق عندالاقتضاء باید به ویله اصول كل یحقوقی و عرف و عمل تفسیر و تكمیل شود)فرق بین عرف بازرگانی وحقوق بازرگانی بین المللی
۲۵- در قسمت اول ماده ۵ از اصول حقوق بازرگانی سخن رفته كه مقوصد از آن ، چنانكه گفته شد، حقوق بازرگانی بین المللی است ، ولی در قسمت دوم ماده به عرفهای بازرگانی مربوط كه آن نیزباید جنبه بین المللی داشته باشد، ارجاع شده است. فرق بین این دو مفهوم چیست ؟ می توان گفت : حقوق بازرگانی بین المللی عام وعرفهای بازرگانی خاص است. به تعبیر دیگر حقوق بازرگانی بین المللی دارای مفهوم گسترده ای است كه عرفهای بازرگانی را نیز در بر می ،گیرد و عرفهای بازرگانی یكی از منابع حقوق بازرگانی است .
۲۶- حقوق بازرگانی بین المللی بنابرآنچه برخی از مولفان گفته اند، دارای سه منبع بشرح زیر است :
۱-۲۶- قواعد ناشی از قراردادهای بین المللی چند جانبه مربوط به تجارت و قوانین یكنواخت كه به وسیله چندكشور طی قراردادهای بین المللی پذیرفته شده اند، مانند قانون یكنواخت راجعع به بیع بین المللی كالاها و نیز قوانین یكنواخت مربوط به برات و چك مورخ ۱۹۳۰و۱۹۳۱.
۲-۲۶- مجموعه های مقررات مختلف چه عمومی و چه خصوصی ،مقررات و ضبوابطی با عنوان قراردادهای نمونه ، ظرطهای استاندارد،قواعد یكنواخت و تعاریف كلی تهیه كرده ودراختیاربازرگانان گذارده اند. هدف این مقررات كه (كدهای عملكرد) نیز نامیده شده اند، آن است كه تعارض قوانین را حذف یا لااقل كم كنند. مثلا" كمیسیون اقتصادی برای اروپا قراردادها و شرایط نمونه ای برای معاملات مختلف فراهم آورده است. همچنین اتاق بازرگانی بین المللی در این زمینه فعالیت چشمگیری داشته است ، مجموعه ای كه این سازمان به نام smretocni (اصطلاحات بازرگانی بین املللی ) تهیه كرده و شامل قواعدی بر تفسیر اصطلاحات بازرگانی است ، معروف است .
۳-۲۶- عرفها رسوم بازرگانی بین المللی ۰
۲۷- با توجه به توضیح فوق ممكن است گفته شود كه با ذكراصول حقوق بازرگانی در قسمت اول ماده ۵ تصریح به عرفهای بازرگانی در قسمت دوم زآید است ، چه عام ، خاص را هم شامل می شود.
در پاسخ می توان گفت : مقصود از (اصول حقوق بازرگانی ) قواعد و ضوباط كالی است كه در زمینه های مختلف بازرگانی بین المللی معمول است و كاربری گسترده دارد، اما منظور از (عرفهای بازرگانی مربوط) عرفهای ویژه مربوط به رشته خاصی از تجارت مثلا" تجارت دریائی یا اسناد بازرگانی و امثال آن است. استعمال كلمه (اصول ) در قمست اول ماده و كلمه (مربوط) در قسمت دوم می تواند مویداین نظر باشد. اودی ،استاد فرانسوی در این باره می گوید: (اگر بخواهیم ارجاع به عرفهای بازرگانی حالی كه عرفهای بازرگانی مربوط به رشته خاصی از فعالتی بازرگانی است ، اصول حقوق بازرگانی در سطحی كلی تر و بالاتر قرار می گیرد) .

مندرجات قرارداد:
۲۸- دومین منبعی كه در قمست دوم ماده ۵ ذكر شده ، مندرجات قرارداد است. جای تعجب است كه مندرجات قرارداد كه عالی القاعده در درجه اول اهمیت قرارداد، در كنار عرف بازرگانی و تغییر اوضاع و احوال كه در حقیقت منابع فرعی و مفسر و مكمل اراده طرفین قرارداد هستند، آمده است در ماده ۷ كنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ هم به مندرجات قرارداد اشاره شده است ، ولی قبل از عرفهای بازرگانی ( رك به : ش ۵)
توجه به مندرجات قرارداد و اعمال شرایط و قواعد مذكور درآن مبتنی بر اصل حاكمیت اراده و اصل الزامی بودن قرارداد است كه عموما" در دكترین و رویه قضائی داخلی و بین المللی پذیرفته شده است. اصل مزبور در بازرگانی و داوری بین المللی اهمیت بیشتری پیدا می كند، زیرا بازرگانی و داوری بین المللی قبل از هر چیز از قرارداد جان می گیرد، قراردادی كه به طرفین امكان می دهد تا قوانین داخلی كشورها را كه مانع گسترش این بازرگانی است ، نادیده بگیرند، از آنجا كه قرارداد بین المللی مرزهای كشورها را در می نورددد، در حقیقت قانون طرفین محسوب می شود.
در رای صادر در دعوای تكزاكو، داور در پاسخ به این سئوال كه آیا طرفین می توانند حقوق یا سیستم حقوقی حاكم بر قرارداد را تعیین كنند، می گوید: (پاسخ به این سئوال نخستنی بی شك مثبت است ، همه نظامهای حقوقی ، از هر گونه باشند، اصل حاكمیت اراده طرفنی را در قراردادهای بین المللی اعمال می كنند. درباره ماهیت دعوی ، همه نظامهای حقوقی این اصل را تایید می كنند و به نظر می رسد كه اصل مزبور یك اصل مقبول جهانی است ، هرچند ممكن است همیشه معنی و قلمرو واحدی نداشته باشد ... ) .
در رای آرامكو نیز در این زمینه چنین می خوانیم : ( برای تعیین قانونی كه باید اجرا شود، باید به اصول شناخته شده حقوق بین الملل خصوصی از جمله اصل حاكمیت اراده رجوع كرد. به موجب این اصل درهر قراردادی كه جنبه بین المللی داشته باشد، نخست حقوقی كه طرفین صریحا" تعیین كرده اند، باید اجرا شود وثانیا" اگر طرفین قانون حاكم را انتخاب نكرده باشند، حقوقی كه برطبق اراداه فرضی طرفین تعیین می شود، قابل اجرا خواهد بود.
این نمونه ای است از آرائی كه در تایید اصل حاكمیت اراده در تعیین قانون حاكم صادر شده است و اصل مزبور آنچنان در حقوق داخلی و بین المللی جا افتاده كه قابل شك و تردید نیست.بنابراین مندرجات قرارداد و قواعد مذكور در آن و حقوقی كه طرفین قرارداد به عنوان حقوق حاكم تعیین كرده اند، بر هر چیز مقدم خواهد شد. ۲۹- اصل حاكمیت ارداده ، هم به عنوان یك قاعده تعارض برای تعیین حقوق ملی حاكم و هم به عنوان یك اصل متبع در تعیین قواعد ماهوی ، یعنی قواعدی كه مستقمیا" در حال و فصل دعوی قابل اجرا هستند، باید مورد توجه واقع شود.پروفسور ریكو وپروفسور و رهون درباه نقش حاكمیت اراده در تعیین حقوق حاكم بر ماهیت چنین می گویند:
(ارجاع (ماده ۵بیانیه ) به اراده طرفین و بدنیسان به شرط احتمالی راجع به حقوق حاكم در قراردادها مندرج است ، ممكن است بدین گونه تفسیر شود كه دادگاه ملزم به شناسائی اختیار طرفین در تعیین حقوق حاكم و اعمال قانون حاكمیت اراده (قانون منتخب طرفین ) است. باید در نظر داشت كه ارجاع به عرفهای بازرگانی نیز دارای همین اثر است. زیرا در واقع قانون حاكمیت اراده ،به عنوان قاعده تعارض ، نه به عنوان یك قاعده ماهو ، ممكن است یك قاعده عرفی حقوق بین الملل خصوصی تلقی شود كه مشترك بین اغلب كشورها است. .... این قاعده برآمده از مقایسه نظامهای حقوق بین الملل خصوصی ، محتوای همه قراردادهای بین المللی راجع به تعارض در زمینه قراردادهاو رویه معمول به هنگام عقد قراردادهای اقتصادی است. این تفسیر مورد تایید داوریهای راجع به حقوق بین الملل خصوصی و داوریهای فوق ملی راجع به قرارداهای دولتی است )
سپس مولفان در تایید این نظر، به آراء متعدد صادر در داوریهای بین المللی ارجاع می كنند.
۳۰- آنچه این استادان در عبارات فوق گفته اند، مربوط به اصل حاكمیت اراده به عنوان یك قاعده تعارض است ، یعنی نقش اراده طرفین در تعیین حقوق حاكم بر قرارداد، ولی آنان اختیار طرفین را در تعیین قواعد ماهوی كه مستقیما" قابل اجرا در حل و فصل دعوی باشد. نفی نمی كنند. اطلاق عبارت ماده ۵ هم موید اختیار گسترده طرفین وارج نهادن به اصل حاكمیت اراده هم در تعیین نظام حقوقی حاكم و هم در انتخاب قواعد ماهوی خاص حاكم برروابط طرفین قرارداد است .
۳۱- با اینكه اصل حاكمیت اراده واجد اهمیت فوق العاده در داوریهای بین المللی است و ركن اصلی آن محسوب می شود و دادگاه طبق اصول كلی حقوقی و عرف بین المللی باید در تعیین حقوق حاكم به آن احترام گذارد، دیوان داوری دعاوی ایران - ایالات متحده در پاره ای از آراء خود از آن عذول كرده وخود را مقید به قانون منتخب طرفین ندانسته است .
شعبه سوم دیوان در قرار اعدادی شماره ۳-۱۶-۶۵ مورخ ۲۲/۱۲/۶۵ راجع به پرونده آناكاندا، ضمن اشاره به اینكه ماده ۵ بیانیه حل و فصل كاربرد وسیعی دارد و دست دیوان را در تعیین قانون حاكم در هر موردكاملا" باز گذارده و به او در این باب آزادی داده است ، می گوید:
(دیوان البته ملزم است قواعد ذیربط حاكم برانتخاب قراردادی قانون را به طور جدی در نظر گیرد. ولی اگر دیوان تشخیص دهد كه برای عدم اعمال آنها دلیلی معتبر در دست دارد، در آن صورت مكلف به اعمال آنها نمی باشد.
در حكم شماره ۳-۲۴۵۲-۹۹ صادر از شعبه دوم دیوان در پرونده سی -ام -ای اینترنشنال اینگورپوریتد نیز یا اینكه قانون منتخب طرفین قانون ایالت آیداهو برده و با اینكه رجوع به آن قانون طبق اظهار دیوان به نتیجه گیری بسیار متفاوت منتهی نمی شده است ، با اشاره به عدالت و انصاف چنین مقرر گردیده است :
( دیوان حداقل تا آنجا كه مسئله تعیین میزان خسارت مطرح است ، معتقد نیست كه اكیدا" مقید به قانون مندرج در قرارداد است. .... دیوان ترجیح می دهد كه موضوعات مربوط به خسارات رابیشتر بر طبق اصول كلی حقوقی پذیرفته شده در داوریهای بین المللی وفق نمی دهد و باید آنها را استثنائی و خلاف اصل تلقی كرد.

تغییر اوضاع و احوال
۳۲- تغییر اساسی در اوضاع و احوال اقتصادی كه در موقع عقد قرارداد قابل پیش بینی نبود هاست ، در برخی از كشورها موثر در قرارداد و موجب معافیت متعهد و یا تعدیل قرارداد شناخته شده است. البته این كشورها تغییر اوضاح و احوال را در صورتی موثردر قرارداد می دانند كه تعادل اقتصادی قرارداد را آنچنان بر هم زدند كه اگر اجرای قرارداد غی رممكن نشده و از این رو قوه قاهره (فورس ماژور) محسوب نمی شود، لااقل با این تغییر اجرای قرارداد دشوار گردد. این وضع ممكن است در نتیجه جنگ یا بحران اقتصادی و تورم شدید و غیره منتظره پیش آید. كشورهائی كه تغییر اوضاع و احوال را موثر در قرارداد می دانند، متعهد را در نتیجه این تغییر از اجرای تعهد معاف می كنند یا به دادگاه اجازه می دهند كه قرارداد را تعدیل كند، چنانكه مبلغی را كه باید در ازاءانجام كاری یا تحویل كالائی به یك طرف قرارداد داده شود، افزایش دهد. در حقوق آلمان و انگلیس و امركای تغییر اساسی در اوضاع واحوال اقتصادی درپاره ای موارد موثر در قرارداد شناخته شده است. در رویه قضائی انگلیس و امركیا گاهی این مسیله تحت عنوان فراستریشن مطرح می شود. دیوان تمیر فرانسه تجدیدنظر در قرارداد به علت تغییر اوضاع واحوال اقتصادی را نپذیرفته است ولی شورای دولتی فرانسه آن را در قراردادهای اداری در راه مصلحت جامعه و برای جلوگیری از قطع خدمات عمومی ، اعمال كرد هاست .
در دكترین فرانسه ، این مساله تحت عنوان نظریه عدم پیش بینی مطرح شده است و تجدیدنظر در قرارداد به علت حوادث پیش بینی نشده طرفدارانی دارد.۳۲- مهمترین دلیلی كه در تایید این نظریه آورده شده ، این است كه یك شرط ضمنی در قرارداد وجود دارد كه به موجب آن بقاء قرارداد منوط به ادامه اوضاع و احوالی است كه در زمان انعقاد قرارداد وجود داشته است و در صورت تغییر اساسی در اوضاع و احوال قرارداد دیگر لازم الاجراء نخواهد بود. این شرط ضمنی در اصطلاحات حقوقی لاتینی ، به شرط cis subeR subitnats معروف است .
این استدلال در حقوق ایران هم قابل قبول است و با همین استدلال بعضی از استادان حقوق قایل به حق فسخ به علت تغییر اوضاع و احوال در بسیاری از قراردادها شده اند و در برخی از آراء صادر از محاكم ایران نیز می توان انعكاسی از نظریه مذكور را ملاحظه كرد.
۲۴- ماده ۶۲عهدنامه وین در باره حقوق معاهدات مورخ ۱۹۶۹تغییر بنیادی اوضاع و احوال را تا حدی موثر درعهدنامه های بین المللی شناخته است. به موجب این ماده :
جهت فسخ یا انصراف از معاهده ا ینمی توان به تغییر بنیادی شرایطی استناد كرد كه تحت آن ، انعقاد معاهده صورت گرفته است مگر آنكه :
الف )- وجود آن شرایط مبنای اساسی موافقت طرفهای معاهده در پذیرفتن تعهدات مربوط به معاهده بوده باشد.
ب ) تاثیر این تغییر میزان تعهداتی را كه همچنان باید به موجب معاهده ایفا گردند. اساسا" دگرگون سازد.
۳۵- اینك با توجه به كلیاتی كه درباره تغییر اوضاع و احوال گفته شد، می توان آخرین جمله ۵ بیانیه جل و فصل را تفسیر كرد. در ذیل ماده ۵ مقرر شده است كه دادگاه باید (اوضاع و احوال تغییر یافته ) را در نظر بیگرد.
در اینجا چند نكته قابل ذكر است :
۱-۳۶- در اینجا طبق نظر بعضی از مفسران بیانیه ، تغییراوضاع و احوال به معنی تغییر اوضاع و احوال سیاسی ناشی از انقلاب اسلامی ایران است. هر چند ك هدگرگونی وضع اقتصادی را نیز به دنبال داشته باشد. و شاید به همین جهت (اوضاع و احوال تغییر یافته ) استعمال شده است ، نه (تغییر اوضاع و احوال ) ۰بنابراین نظر، تغییر اوضاع واحوال مذكور در ماده ۵ با تغییر اوضاع و احوالی كه در حقوق داخلی كشورها مورد بحث است و صرفا" جنبه اقتصادی دارد و موجب بر هم خوردن تعادل اقتصادی قرارداد می شود، متفاوت است. لیكن به نظر می رسد كه تغییر اوضاع و احوال در این ماده مطلق است و هر دو نوع دگرگونی را در بر می گیرد و درحقیقت ارتباط نزدیك بین دگرگونیهای سیاسی و تغییرات اقتصادی و به طور كلی بین سایست و اقتصاد وجود دارد.
به هر حال ، براساس ذیل ماده ۵ می توان استدلال كرد كه در مواردی كه انقلاب اسلامی و تغییر رژیم سیاسی باعث عدم اجرای بعضی از قراردادها شده است و به تعبیر دیگر، اجرای برخی از قراردادها با اصول و مبانی آرمانهای انقلاب اسلامی منافات داشته یا تحولات عمیق اقتصادی ، مانع اجرای آنها بوده است ، قرارداد منفسخ شده یا فسخ قرارداد به وسیله ایران موجه بوده است ، هرچند كه شرایط فورس ماژور محقق نبوده است .
دیوان داوری دعاوی ایران - ایلات متحده در رای شماره ۱-۵۹-۱۹۱ مورخ ۲۵ سپتامبر۱۹۸۵ صادر در پرونده كونستك اینكور پوریتد و وزارت دفاع جمهوری اسلامی ایران ، ضمن اشاره به اینكه مفهوم تغیر اوضاع و احوال در بسیاری از نظامهای حقوقی وارد شده ، به طوری كه می توان آن را یك اصل كل حقوقی دانست ، فسخ یك قرارداد پیچیده و حساس نظامی به وسیله وزارت دفاع را موجه تشخیص داده و بدین جهت خواهان را مستحق سود آتی (عدم النفع ) نشاخته است.دیوان در این رای می گوید:
تغییرات بنیادی در اوضاع و احوال سیاسی ایران در نتیجه انقلاب طرز برخورد متفاوت دولت جدید و سیاست خارجی جدید بویژه در رابطه با ایالات متحده كه قویا" مورد تایید توده های وسیع مردم بود، تغیر فاحش در اهمیت قراردادهای بسیار حساس نظامی نظیر قرارداد حاضر .... همگی عواملی هستند كه موجب آنچنان تعبیری در اوضاع واحوال شدند كه خوانده را ذیحق به فسخ قرارداد ساختند. .... )
۲-۳۶- تغیر اوضاع و احوال نمی تواند در صلاحیت دادگاه موثر باشد. به عبارت دیگر در مواردی كه به موجب اراده طرفین قرارداد دادگاههای ایران صلاحیت انصحاری دارند، نمی توان به استناد تغییر اوضاع و احوال دادگاه داوری لاهه را صالح دانست ، زیرا چنانكه در پیش گفته شد، ماد۵ برای تعیین قانون حاكم درماهیت است وهنگامی مطرح می شود كه مسئله صلاحیت قبلا" حل شده باشد وانگهی طرفین بیانیه با توجه به تغییر وضع سیاسی در ایران و پذیرش آن توافق كرده اند كه دعاوی ناشی از قراردادهائی كه در آنها مشخصا" رسیدگی به دعاوی مربوط در صلاحیت انحصاری دادگاههای ایران قرار داده شده است ،خارج از صلاحیت دادگاه داوری باشد و هرگونه تفسیر از جمله آخر ماده ۵ كه با این استثنا مباینت داشته باشد،مخالف اراده صریح طرفین بیانیه خواهد بود.
دیوان داوری هم در برخی از آراء صلاحیتی با رد استدلال ایالات متحده مبنی بر اینكه شرط صالحیت دادگاههای ایران كه در پاره ای قراردادها آمده است ، الزام آور نیست ، چه از زمان انعقادقرارداد تغییرات اساسی در ایران روی داده است ، در واقع این نظر را پذیرفته است كه تغییر اوضاع و احوال موثر در صلاحیت دیوان داوری نمی باشد.
۳-۳۶- آیا دادگاه می تواند به استناد تغییر اوضاع و احوال قانونی را كه اصولا" باید حاكم بر قرارداد باشد، مانند قانونی كه طرفین قرارداد با توافق تعیین كرده اند- تغییر دهد، یااینكه تغییر اوضاع و احوال بعد از تعیین قانون حاكم مطرح می شود؟ از آنجا كه در ماده ۵ بعد از اشاره به قانون حاكم و منابع آن و در آ[رین مرحله به تغییر اوضاع واحوال اشاره شده است ، می توان گفت دادگاه فقط بعد از تعیین قانون حاكم و به هنگام اخذ تصمیم در ماهیت می تواند به تغیر اوضاع و احوال توجه و با در نظر گرفتن آن حدود مسئولیت طرفین قرارداد را مشخص كند. بعلاوه گمان نمی رود كه هیچ یكاز طرفداران نظریه تغییر اوضاع واحوال یا تجدیدنظر در قرارداد، به علت حوادث پیش بینی نشده برای این تغییر آن اثر را قایل شده باشند كه بتواند قانون حاكم بر قرارداد را عوض كند. تغییر اوضاع و احوال یك امر موضوعی است كه فقط می تواند درحدود مسیولیت طرفین قرارداد موثر باشد. گذشته از آن اگرآن را مبتنی اراده ضمنی طرفین بدانیم ، این تاثیر تا حدی است كه با اراده صریح طرفین قرارداد مباینت نداشته باشد.نتیجه
۳۷- از آنچه درباه مقررات راجع به تعیین حقوق حاكم برماهیت دعوی در داوری های بازرگانی بین المللی گفته شد، نتایج زیر را می توان بدست آورد.
۱-۳۷- در داوریهای بازرگانی بین المللی اراده طرفین مبنا و اساس كار است. بدین جهت در تعیین حقوق حاكم بر ماهیت نیز نهایت احترام به اصل حاكمیت اراده گذارده می شود. بنابراین ،اگر طرفین قانون حاكم بر ماهیت را تعیین كرده باشند، داور بایداز آن تبعیت نماید واصولا" نمی تواند از آن عدول كند. اصل حاكمیت اراده نه تنها به عنوان یك اصل تعارض قوانین برای تعیین حقوق حاكم مورد قبول واقع شده است ، بلكه به عنوان یك قاعده ماهوی هم لازم الرعایه است. بدین معنی كه مندرجات قرارداد نیز، در صورتی كه متضمن مقرراتی باشد كه مستقیما" قابل اعمال است ، باید محترم شمرده شود. این اصل هم در كنوانسیونها و متون راجع به داوری بازرگانی بین المللی منعكس شده و هم مورد تایید دكترین و رویه قضائی بین المللی است .
۲-۳۷- در پاره ای آراء صادر از دیوان داوری دعاوی ایران - ایلات متحده علیرغم قاعده فوق از قانون منتخب طرفین به استناد اینكه ماده ۵ باینیه حل و فصل دست دادگاه داوری را درانتخاب حقوق حاكم باز گذارده است ، عدول شده و این امر بر خلاف اصل و قابل انتقاد است .
۳-۳۷- هرگاه قانون حاكم بر ماهیت به وسیله طرفین قرارداد تعیین نشده باشد، طبق گرایش جدید در داوریهای بین المللی و نظریه ای كه امروزه طرفداران بیشتری دارد، به داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب اختیار داده می شود، یعنی داور می تواندقاعده تعارضی را كه مناسب تشخیص دهد، انتخاب و از طریق آن به یك قانون ملی جهت جل و فصل دعوی رجوع نماید(ماده ۷ كنوانسیون ژنو ۱۹۶۱، بند۳ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و قسمت اول ماده در بیانیه حل و فصل ادعاها).
در كنوانسیون حل اختلافات راجع به سرمایه گذاری (۱۹۶۶) به این قاعده اشاره نشده بكله قانون كشور طرف قرارداد در صورت سكوت طرفین ، لازم الاجرا شناخته شده است. زیرا این كنوانسیون مربوط به حل اختلافات بین دولتهای طرف قرارداد با اشخاص خصوصی است ودر این گونه موارد طبق نظریه ای كه طرفداران زیادی دارد، فرض می شود كه اعمال حقوق كشور قرارداد مورد نظر بوده است .
۳-۳۷- در داوریهای فراملی عرفهای بازرگانی نیز یكی از منابع حقوقی قابل اعمال است. این عرفها، بویژه هنگامی كه قرارداد خلاهائی داشته باشد، مورد استفاده و استناد واقع می شود. در واقع عرفهای بازرگانی اراده ضمنی طرفین را تشكیل داده و خلاهای قرارداد را پر می كند. در كنوانسیون ژنو(ماده ۷)، مقررات اتاق بازرگانی بین المللی ( بند۵ ماده ۱۳) و ماده ۵ بیانیه حل و صل (قسمت دوم ) به این عرفها اشارت رفته است .
۵-۳۷- اصولا" داور براساس قانون و قواعد حقوقی حكم می كند و محاز به عدلو از ضوباط قانونی نیست. به دیگر سخن داورنمی تواند به طور كدخدامنشی یا بر اساس انصاف وملاحظات غیرحقوقی به حل و فصل دعوی بپردازد، مگر اینكه طرفین صریحا" چنین اختیاری به او داده باشند( بند۲ ماده ۷ كنوانسیون ژنو، بند۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و بند۲ ماده ۳۳ مقررات اصلی انسیترال و مقرارت اصلاح شده دیوان داوری دعاوی ایران - ایالات متحده ).
۶-۳۷- در ماده ۵ بیانیه حل و فصل اختیار گسترده ای درتعیین حقوق حاكم بر ماهیت به دیوان داوری داده شده و از این لحاظ این ماده با مقررات مشابهی كه مورد بحث واقع شد، متفاوت است این ماده بعد از اشاره به اینه دیوان باید بر طبق ضوابط حقوقی حكم كند، آن را مكلف می كند كه با توجه به قاعده تعارضی كه مناسب تشخیص می دهد، قانون حاكم را تعیین نماید. بعلاوه اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل (عمومی ) را به موقع اجرابگذارد. اینها منابع اصلی حقوقی قابل اعمال دراین داوری است.لیكن ماده ۵ در قسمت دوم به منابع دیگری نیز اشاره می كند كه عبارتند از: عرفهای بازرگانی مربوط، مندرجات قرارداد واوضاع واحوال تغییر یافته ، عرفهای بازرگانی مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغییر یافته ، منابع دسته اول منابع كلی و هنجاری هستند ومنابع دسته دوم منابع خاصی هستند كه بر حسب مورد و قرارداد تفاوت می كنند واز این لحاظ می توان آنها را منابع فرعی تلقی كرد مع هذا ماد۵ از لحاظ اینكه اراده طرفین را كه منبع اصلی و درجه اول در داوریهای بازرگانی بین المللی است ، در آخر ماده و قبل از اوضاع و احوال تغییر یافته ) آورده است ، قابل انتقاد به نظر می رسد.
۷-۳۷- با اینكه انصاف یك منبع مستقل حقوقی در داوریها به شمار نمی آید( جز د رمواردی كه طرفین اختیار داوری براساس انصاف را به داور داده باشند)، مع هذا همیشه انصاف در تفسیر و اجرای مقررات و در طول قانون - نه در عرض ومقابل آن - بویژه در داوریها مورد توجه واقع می شود. خصوصا" دیوان داوری دعاوی ایران - ایالات متحده با اختیار گسترده ای كه ماده ۵ بیانیه حل و فصل در تعیین حقوق حاكم به آن داده است و بالاخص با استناد به (تغییر اوضاع و احوال ) می تواند متقضیات انصاف را در نظر بگیرد، هر چند كه آراء دیوان ، رعایت انصاف را به ندرت نشان می دهد.
دكتر سید حسین صفائی

منبع : سایت حقوقی دادخواهی