تغییر جنسیّت از منظر فقه و حقوق

● اشاره :
امروزه بررسی مسأله «تغییر جنسیت» نه تنها از دید پزشكی، بلكه به لحاظ مباحث حقوقی حائز اهمیّت است. اگرچه در گذشته این مباحث كم و بیش وجود داشته، ولی اكنون با پیشرفت تكنولوژی و علم پزشكی، ابعاد جدیدتری در فراروی ما گشوده شده است و در نتیجه آن، ده ها موضوع جدید ایجاد شده، كه نیاز است در فقه و حقوق، برای آن ها جواب هایی بیان گردد.
عدّه ای از فقهای شیعه، «تغییر جنسیّت» را از جمله مسائل مستحدثه و جدید شمرده اند و در این راه كوشش هایی انجام داده اند. شاید بتوان گفت اوّلین فقیهی كه در این زمینه مسایلی را بیان داشته است، بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران، حضرت امام خمینی()است كه حدود سال۱۳۴۲شمسی،احكام تغییر جنسیّت را در جلد دوّم تحریرالوسیله به رشته تحریر درآورده است.
آیا «تغییر جنسیّت» در مورد افراد سالم امكان دارد؟ تغییر جنسیّت چه ارتباطی با افراد خنثی دارد؟ پس از ایجاد تغییر جنسیت، روابط زوجین نسبت با یكدیگر چگونه خواهد بود؟ آیا ازدواج همچنان به حال خود باقی است یا خود به خود زن و شوهر از یكدیگر جدا می شوند؟ وضعیّت زوجین كه یكی از آن ها، یا هر دو تغییر جنسیّت داده اند، نسبت به فرزندان چگونه خواهد بود؟ موضوع مهریه، ارث، ولایت و سرپرستی كودكان...
«تغییر جنسیّت»، زمینه ساز مسائل و مباحث جدیدی در حقوق و فقه است كه در این نوشتار به طور خلاصه بدان توجّه شده است. امید است كه صاحب نظران، طلّاب و دانشجویان با نقد و بررسی، به رشد و بالندگی مبحث تغییر جنسیّت، كه در نوع خود از مسائل جدید محسوب می شود، كمك نمایند.
۱) تغییر جنسیت از نظر فیزیولوژی
سلول نر (اسپرم) به تعداد زیادی در منی وجود دارد كه ۶۰ تا ۱۲۰ میلیون و گاهی تا ۴۰۰ میلیون از آن، در یك سانتی متر مكعب منی وجود دارد. این اسپرم ها دو نوعند: اسپرم xو اسپرم y; از این همه تعداد فراوانِ سلولِ نر، فقط یك اسپرم شانس برخورد با تخمك زن یا «اُوول» را داراست. چنانچه اسپرم x با تخمك زن تركیب گردد، فرزند به وجود آمده، دختر خواهد بود و اگر اسپرم yبا تخمك زن تركیب شود، فرزند، پسر خواهد بود. ولی مسأله به همین جا ختم نمی شود، بیضه و غدد دیگر بدن، با ترشحات خود، علائم جنس مذكر را ظاهر می سازند و هورمون هایی در جنس ماده، علائم این جنس را ظاهر می گرداند. چنانچه این هورمون ها كم ترشح شود یا اصلاً ترشح نشود، چه بسا علامت جنس مخالف، در وجود فرد ظاهر گردد كه به این افراد، «دو جنسی»، «خنثی» و یا «هرمافرودیت» اطلاق می گردد.
بنابراین، جنین ایجاد شده، یا پسر است یا دختر و یا به دلیل اختلالات، «دو جنسی» خواهد بود كه در اصطلاح فقه، به آن «خنثی» می گویند. این افراد دارای آلت مردانه و آلت زنانه هستند، و در مواردی افراد خنثی، فاقد هر دو آلت هستند. این افراد در واقع یا مذكر و یا مؤنث هستند و جنس سوّم محسوب نمی شود. چنانچه عمل یكی از این دو آلت تناسلی، در شخص خنثی بیش تر باشد، فرد به همان جنس ملحق خواهد بود و در مواردی با انجام آزمایشات، جنسیتِ غالبِ فرد را مشخص می سازند ولی گاهی كاركِرد هر دو آلت تناسلی به صورت تساوی بوده و هیچ كدام بر دیگری غلبه ندارد كه از آن در لسان فقه به «خنثای مشكل» تعبیر می شود.
به گفته پزشكان، اغلب دو جنسی ها عقیم هستند و تنها موارد كمی از آن ها صاحب فرزند می شوند كه یك فرد منحصر به فرد و استثنایی آن، در منابع فقهی و روایی، این گونه ذكر شده است:
«شُریحِ قاضی، در حالی كه در مجلس قضاوت حضور داشت، ناگهان زنی وارد مجلس شد و گفت: ای قاضی! میان من و دشمنم قضاوت كن. شریح به آن گفت: دشمنت كیست؟ زن گفت: تو هستی! شریح گفت: راهش دهید; او را راه دادند و او وارد مجلس شد. سپس قاضی به او گفت: شكایتت چیست؟ گفت: من، هم آنچه را مردان دارند، دارم و هم آنچه را زنان دارند! شریح گفت: امیرالمؤمنین [در این گونه موارد] بر اساس مجرای ادرار قضاوت می كند. وی گفت: من با هر دو مجرا ادرار می كنم و از هر دو با هم قطع می شود. شریح گفت: به خداوند سوگند، من چیزی شگفت انگیزتر از این نشنیدم; زن گفت: شگفت انگیزتر از این هم هست، شریح گفت آن چیست؟ گفت: شوهرم با من آمیزش كرده، از او بچّه آوردم، و من نیز با كنیزم آمیزش كردم و او هم از من بچّه آورد! شریح در حالی كه به شدّت شگفت زده شده بود، دست بر دست زد، آن گاه امیرمؤمنان آمد و شریح گفت: ای امیرمؤمنان! بر من چیزی وارد شده كه شگفت آورتر از آن را نشنیدم; سپس داستان آن زن را حكایت كرد. آن گاه امیرمؤمنان در این باره از زن پرسید; او در پاسخ گفت: قضیّه از همین قرار است. امیرمؤمنان به او فرمود: شوهرت كیست؟ گفت: فلانی; امام كسی را به دنبال او فرستاد و او را فراخواند و فرمود: آیا او را می شناسی؟ گفت: بله، او همسر من است. آن گاه از وی، درباره آنچه آن زن گفته بود، پرسید. مرد گفت: قضیّه همین طور است. امیرمؤمنان به وی فرمود: «تو شجاع تر از كسی هستی كه بر شیر سوار می شود; زیرا با این وضعیت به وی نزدیك می شوی!!».
▪ آن گاه امیرمؤمنان فرمود: ای قنبر! این زن را به همراه یك زن دیگر به داخل خانه ای ببر تا دنده های او را بشمارد. شوهر زن گفت: ای امیرمؤمنان! من نه مردی را نسبت به وی امین می دانم و نه زنی را.
▪ امیرمؤمنان فرمود: دینار خواجه (كه از صالحان كوفه و مورد اعتماد بود) را نزد من بیاورید.
▪ آن حضرت فرمود: ای دینار! به همراه این زن وارد خانه ای شو و او را برهنه كن و به وی دستور بده كه لنگی بر خود ببندد و دنده های او را بشمار. دینار این كار را انجام داد، كه دنده های او هفده تا بود، نُه تا در سمت راست و هشت تا در سمت چپ; از این رو، امیرمؤمنان، لباس، كلاه و كفش مردانه بر تن او كرد و ردایی بر شانه او انداخت و او را جزو مردان به حساب آورد.
شوهر گفت: یا امیرمؤمنان! او دختر عمویم است و از من بچّه دارد، در این حال، شما او را جزو مردان به حساب می آورید؟!
▪ حضرت فرمود: من درباره او حكم خدا را صادر كردم; زیرا خدای تعالی «حوّا» را از پهلوی چپ «آدم» آفرید و (از این رو) شمار دنده های مردان ناقص و دنده های زنان كامل است».۱
▪ علامه مجلسی در ذیل حدیث می گوید: «این روایت در نزد علمای اهل سنت مشهود و در كتاب های ایشان ثبت است. از این روی، شیخ مفید و ابن ادریس از علمای شیعه، علی رغم این كه به خبر واحد عمل نمی كنند، به این روایت، كه در نزد آنان به عنوان خبر واحد شناخته شده است، عمل كرده اند.
▪ علاّمه حلی، سند روایت را صحیح دانسته و گفته است: كسانی كه این روایت را ضعیف دانسته اند، به سند آن توجه نداشته اند»۲.
یكی از فقهای معاصر می گوید: «از این روایت به دست می آید كه یك شخص در تولید مثل، می تواند هم نقش مرد و هم نقش زن را ایفا نماید و من مضمون این روایت را با عدّه ای از پزشكان در میان گذاشتم، آن ها گفتند: در تاریخ پزشكی، چنین چیزی دیده نشده است»۳
۲) انواع تغییر جنسیّت
به نظر می رسد كه تعبیر «اصلاح جنسیّت» بهتر از تعبیر «تغییر جنسیت» باشد; چون به اعتقاد بعضی از پزشكان، تغییر جنسیّت در مورد مرد كامل و زن كامل، كه هیچ گونه نقصی نداشته باشد، وجود نداشته و بلكه غیر ممكن است. تنها كاری كه عملیات جراحی در این خصوص انجام می دهد این است كه در مورد فرد خنثی كه دارای دو آلت است، یكی را حذف می نماید تا دیگری قوی شود۴ و این عمل، در واقع اصلاح جنسیّت است و نه تغییر جنسیّت; چون شخص خنثی یا مرد بوده یا زن، كه با عمل جراحی آن باطن آشكار گشته است; شاید اصطلاح «تعیین جنسیّت» به جای «تغییر جنسیت» نیز مناسب باشد.
● انواع اصلاح یا تغییر جنسیّت از این قرار است
۱) كسی كه فقط یك آلت تناسلی در بدن دارد ولی پوشیده است كه با عمل جراحی، جنس واقعی روشن می گردد.
۲) كسی كه هر دو آلت تناسلی مردانه و زنانه را داراست، كه یكی را با عمل جراحی حذف می نمایند
۳) كسی كه فقط یك آلت تناسلی دارد;یامرداست و یا زن، در حالی كه خلقت او كامل بوده و هیچ نقصی در او نیست.
ناگفته نماند كه صورت چهارمی هم فرض می شود و آن كسی است كه فاقد هر دو آلت تناسلی است و فقهای شیعه، مثل مرحوم شهید اوّل و مرحوم شهید ثانی، آن را در بحث فرد خنثی (وارث) مطرح ساخته اند، چون از طریق «قرعه» یا از طرق شرعیه دیگر، ابتدا جنسیّت او را معین ساخته، آن گاه حق الارث او را پرداخت می كنند.۵
با توجه به آنچه گذشت می توان گفت: اولاً، «خنثی» كسی است كه یا دارای هر دو آلت تناسلی می باشد، و یا فاقد هر دو آلت است كه فقهای شیعه، احكام فقهی هر دو را تحت عنوان «میراث الخنثی» مطرح ساخته اند;۶ در حالی كه بعضی دیگر از فقها، خنثی را كسی می دانند كه دارای هر دو آلت تناسلی باشد. در كتاب جامع عباسی آمده است: «خنثی كسی است كه هم آلت مرد داشته و هم فرج زن»;۷ و ثانیاً، بحث تغییر جنسیّت بیش تر مربوط به افراد خنثی می باشد. بنابراین، افرادی كه خلقت آن ها كامل بوده و نقصی در بدن آن ها وجود ندارد، تغییر و تبدیل جنس آن ها، به جنس مخالف بسیارنادراست، البته دربعضی از كشورهای پیشرفته مثل انگلستان با عمل جراحی توانسته اند، رحم یك زن را در درون شكم یك مردتعبیه كنند و با دارو و تزریق آمپول های خاص، مرد تبدیل به زن شده و همانند یك مادر انجام وظیفه می نماید!!
۳) تغییر جنسیّت و مسأله بقای ازدواج
چنانچه یكی از زوجین یا هر دو، جنسیّت خود را تغییر دهند، ازدواج آن ها به چه صورت درمی آید؟ آیا ازدواج همچنان به حال خود باقی است یا این دو از یكدیگر جدا می شوند؟● در این جا، صورت هایی متصوّر است، كه حكم هر یك بررسی می شود:
۱) صورت اوّل: این كه فقط یكی از زوجین تغییر جنسیّت دهد; در این حالت، ازدواج باطل است چون امكان بقای ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنی مشروع نیست. قانون مدنی ایران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد كه برای نمونه می توان از مواد ۱۰۳۵، ۱۰۵۹، ۱۰۶۷، ۱۱۲۲ و ۱۱۲۴ یاد نمود. در ماده ۱۰۶۹ ق. م آمده است: «تعیین زن و شوهر به نحوی كه برای هیچ یك از طرفین درشخص طرف دیگرشبهه نباشد، شرط صحّت نكاح است».
در عمل، هنگامی كه سر دفتر بخواهد نكاحی را واقع و ثبت كند، برای احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفین رجوع می كند و در صورتی كه شناسنامه حاكی از این اختلاف باشد می تواند عقد نكاح را جاری كند و آن را در دفتر رسمی ازدواح به ثبت برساند. البته ممكن است شناسنامه گویای حقیقت نبوده و در واقع، عقد نكاح بین دو هم جنس بسته شده باشد. این نكاح بی شك باطل است ولی برای ابطال سند نكاح و شناسنامه باید به دادگاه رجوع كرد و دادگاه با ارجاع امر به كارشناس (پزشك)، اگر تشخیص دهد كه طرفین هم جنس هستند حكم به بطلان نكاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه می نماید. می توان فرض كرد كه یك نفر خنثی (دو جنسی) كه جنبه مردی یا زنی او غالب است با شخص دیگری از جنس مخالف ازدواج كند ولی به مرور زمان در اثر تحولاتی كه در وضع جسمی او روی داده آثار تغییر جنسیت، بر فرض كه امكان داشته باشد، در او آشكار شود و بالاخره با یك عمل جراحی، تغییر جنسیّت تحقق یابد و بدین سان اختلاف جنس كه هنگام عقد نكاح وجود داشته از میان برود. در این صورت آیا ازدواجی كه صحیحاً بسته شده باطل می شود یا نه؟ چون اختلاف جنس را هم هنگام عقد و هم در دوران زناشویی باید شرط نكاح دانست و به عبارت دیگر، اختلاف جنس هم ابتدائاً و هم در ادامه شرط است، از این رو، نكاح با تغییر جنسیّت باطل خواهد شد. البته این دادگاه است كه باید تغییر جنسیّت را بر اساس نظر كارشناس احراز و حكم به بطلان نكاح از تاریخ تحقق تغییر جنسیّت كند.۸
۲) صورت دوّم: زوجین هر دو غیر همزمان تغییر جنسیّت می دهند (غیر متقارنین): در این حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعی برای ابقای ازدواج سابق وجود ندارد. به محض این كه یكی از زوجین جنس خود را تغییر دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبدیل گردد، در حالت جدید هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بین خواهد رفت. حال اگر زن نیز بعد از مدّتی تغییر جنسیّت دهد، علقه زوجیّت حاصل نمی شود بلكه نیاز به اجرای خطبه عقد است.
۳) صورت سوّم: زوجین هر دو، و در زمان واحد تغییر جنسیّت می دهند (متقارنین): در صورتی كه زن و شوهر، همزمان جنسیّت خود را تغییر دهند، در این كه آیا ازدواج سابق پابرجاست یا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل: این كه ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد. توضیح این كه، حقیقت ازدواج، زوجیّت هر یك نسبت به دیگری است و نه بیش تر. در این صورت، تنها حالت و چگونگی آن در قبل و بعد از عمل جراحی تغییر كرده است. بنابراین، زوج فعلی، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلی قبلاً زوج بوده كه در این وضعیّت جدید، حقیقت ازدواج یعنی زوجیّت هر یك نسبت به دیگری همچنان به حال خودش باقی است. نهایت آن كه، وظیفه هر یك متفاوت با سابق است. مرد فعلی (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یك زن (زوجه) را به عهده داشت و زن فعلی (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یك مرد (زوج) را عهده دار بود. احتمال دوّم: این كه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعیّت جدید باطل گشته است; با این بیان كه در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجیّت بین طرفین، چیزی دیگری نیز لازم است و آن این كه، این مرد، زوج باشد برای زنی كه همسر اوست كه در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غیر متشابههٔ الاطراف» می گویند یعنی بین دو چیز، فقط از یك طرف یك نسبت خاص وجود دارد كه از طرف دیگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدری» كه بین علی و جواد وجود دارد یك جانبه است و آن این كه علی «پدرِ» جواد است; همچنین است رابطه «پسری» كه منحصراً یك جانبه است. در حالی كه رابطه «خواهری» كه بین دو زن وجود دارد یا رابطه «برادری» كه بین دو مرد وجود دارد، دو جانبه است كه در منطق به آن «نسبت یا رابطه متشابه الاطراف» می گویند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بین زن و شوهر، از نوع «غیر متشابههٔ الاطراف» است كه این نسبت و رابطه، بعد از تغییر جنسیّت زوجین، از بین رفته است. بنابراین، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفین برای ادامه زندگی با یكدیگر نیاز به عقد ازدواج جدید دارند.
▪ امام خمینی ـ در تحریر الوسیله - ابتدا احتمال دوّم را به صورت احتیاط واجب می پذیرند ولی در نهایت، احتمال اوّل را ترجیح می دهند. وی می گوید: «احتیاط واجب آن است كه عقد ازدواج تجدید گردد و زن فعلی (كه قبلاً مرد بوده) با مرد دیگر ازدواج نكند مگر این كه از همسر سابق خود با طلاق جداگردد و اگرچه بعید نیست كه ازدواج سابق همچنان پابرجا باشد (و این دو پس از تغییر جنسیّت نیز، زن و شوهر هستند);۹ در حالی كه در نزد بعضی از فقهای معاصر، ازدواج سابق از بین رفته است.۱۰
۴) تغییر جنسیّت و مسأله مهریّه
«مهر» یا «صداق» مالی است كه زن بر اثر ازدواج مالك آن می گردد و مرد ملزم به پرداخت آن است. نهاد مهر در حقوق ایران، مبتنی بر سنّت و مذهب است و نظیر آن را در حقوق غربی نمی توان یافت. حتّی اگر در عقد ازدواج بین زوجین، مهر تعیین نشده باشد، بر اساس ماده ۱۰۸۷ و ۰۹۳ قانون مدنی، زن مستحق «مهر المثل» خواهد بود.
حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه می باشد یا این كه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفی بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در جواب، چهار احتمال یا نظریه را مطرح، و آن ها را به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم:
۱) نظریه اوّل: پرداخت مهریه مطلقاً لازم نیست، چه دخول شده باشد یا نه. چون حقیقت ازدواج این است كه «مهریه» به عنوان ثمن در مقابل «كابینِ زن» یا «بُضع» است و تغییر جنسیّت موجب انفساخ این معاوضه است پس ثمن به جای اوّل خودش برمی گردد و در وضعیّت جدید، زوج تعهّدی در مقابل پرداخت مهریه نخواهد داشت.
▪ بررسی نظریه اوّل: حقیقت ازدواج ناشی از امر اعتباری ایجاب و قبول است و این كه طرفین، زن و شوهر یكدیگر باشند; و «مهریّه» به منزله هدیه ای است كه مرد به زن می دهد و در اصل و ذات عقد دخالتی ندارد. بنابراین، پس از تغییر جنسیّتِ یكی از زوجین یا هر دو، در لزوم پرداخت مهریه كه قبلاً تعهّد شده است، هیچ تغییری ایجاد نمی كند.
▪ مؤید اوّل: بر اساس مفاد ماده ۱۰۸۷ قانون مدنی چنانچه عقدی بدون مهریه خوانده شود، عقد نكاح باطل نیست بلكه ارجاع به مهرالمثل داده می شود. حال آن كه اگر مهریه به عنوان ركن ازدواج باشد، می بایستی عدم ذكر مهریه موجب بطلان عقد گردد. در حالی كه فقها و حقوق دانان قائل به صحت ازدواج هستند.
▪ مؤید دوم: چنانچه عقد ازدواج با ذكر مهریه خوانده شود ولی مرد از دادن مهریه استنكاف نماید، عقد ازدواج باطل نیست ولی مرد گناهكار است و زن از طریق قانونی می تواند زوج را ملزم به پرداخت مهریه نماید چه این كه بر اساس ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، به مجرد عقد، زن مالك مهریه می گردد.
▪ مؤید سوم: قرآن كریم، ازدواج قبل از تعیین مهریه را قبول دارد ]اگر زنان را قبل از آمیزش جنسی یا تعیین مهر، (به عللی) طلاق دهید، گناهی بر شما نیست. (و در این موقع،) آن ها را (با هدیه ای مناسب،) بهره مند سازید. آن كس كه توانایی دارد، به اندازه تواناییش، و آن كس كه تنگدست است، به اندازه خودش، هدیه شایسته (كه مناسب حال دهنده و گیرنده باشد) بدهد. و این بر نیكوكاران الزامی است.[۱۱
با توجه به آیه شریفه، طلاق قبل از تعیین مهریه، فرض شده است و معلوم است كه طلاق فرع بر وجود نكاح است. به عبارت دیگر، نكاح محقَّق شده در حالی كه مهریّه تعیین نشده است و چنین نكاحی از سوی حقوق دانان وفقها، حكم به بطلان نشده است.
۲) نظریه دوّم: پرداخت كلّ مهریه لازم است مطلقاً، چه دخول شده باشد یا نه; دلیل این گروه می تواند این باشد كه حقیقت مهریه، همان طور كه در بررسی نظریه اوّل گفته آمد، یك امر اعتباری و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالك كل مهریه است و می تواند هرگونه تصرف در آن بنماید و مقتضای قاعده استصحاب این است كه مهریه حتّی بعد از بطلان عقد به خاطر تغییر جنسیّت، به ملكیّت زن باقی است.
این نظریه، مختار امام خمینی(رحمهٔ الله) است. وی می گوید: «اگر زنی با مردی ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر كند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل می شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوی در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است».۱۲
۳) نظریه سوّم: در صورت دخول، پرداخت كل مهریه لازم است و اِلّا نصف مهریه لازم است.
دلیل این گروه، وجود اخبار معتبره، فتوای فقهای اسلام و نیز قانون مدنی ایران است كه در تمام این موارد، وجوب كلّ مهریه را منوط به دخول می داند.
▪ عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) نقل می كند كه از حضرت سؤال شد در مورد مردی كه با زنی ازدواج كرده و دخول نیز صورت گرفته است وضعیت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمود: در صورتی كه دخول صورت گرفته باشد «غسل»، «مهریه» و «عدّه» واجب می گردد.۱۳
▪ امام خمینی(رحمهٔالله) می گوید: «به نفس عقد، زن مالك مهریه می گردد و با دخول، ملكیّت تمام مهریّه استقرار پیدا می كند. چنان كه مرد قبل از دخول، طلاق دهد، (و زن نیز اگر تمام مهریه را دریافت كرده است) زن نصف كل مهریه را بازپس می دهد...».۱۴
▪ قانون مدنی در ماده ۱۰۹۲ می گوید: هرگاه شوهر قبل از نزدیكی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مِثلاً یا قیمتاً استرداد كند.
با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغییر جنسیّت بین زن و شوهر جدایی حاصل شده باشد، پرداخت كل مهریه لازم نخواهد بود.
۴) نظریه چهارم: چنانچه تغییر جنسیّت از سوی زن و بدون اجازه شوهر باشد، هیچ چیز بر شوهر لازم نیست مطلقاً، چه دخول شده باشد و چه نه.
دلیل این گروه این است كه شوهر كه اقدام به ازدواج نموده و مهریه را به زوجه می پردازد، به این امید و هدف است كه همسرش با او زندگی نماید. وقتی زن به واسطه تغییر جنسیّت، خود را از زوجیّت خارج می سازد، یك ضرر مالی بر شوهر وارد ساخته كه ضامن آن است. پس اگر مهریه را دریافت داشته، باید تمام آن را به شوهر مسترد گرداند; و اگر دریافت نكرده، حق دریافت آن را ندارد.
▪ بررسی نظریه چهارم: با توجه به گفته فقها و نیز بر اساس ماده ۱۰۸۲ و ۱۱۸۲ قانون مدنی، مقتضای عقد ازدواج این است كه زن به مجرد عقد، مالك جمیع مهریه می گردد و فرض هم این است كه زن با اقدام به تغییر جنسیّت، حقیقتاً مالی را از شوهر تلف ننموده است. مثلاً ملكی را تصرّف نكرده یا باغی را ویران نساخته، بلكه صرفاً تغییری در بدن خود ایجاد نموده است، كما این كه اگر زن از دنیا می رفت، مهریه ساقط نمی شد.
۵) تغییر جنسیّت و مسأله ارث
فردی كه تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمی ارث می برد آیا جنسیّتِ فعلی او ملاك است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟ نیز پدر و مادری كه تغییر جنس داده است، از فرزند خویش به چه اندازه ای ارث می برد، آیا جنسیّت فعلی او مورد نظر است یا جنسیّت قبل از تغییر؟● این مسأله در دو حالت بررسی می شود:
الف) ارث بردن فرد تغییر جنس داده از والدین خودش
ب) ارث بردن والدین تغییر جنس داده از فرزند خویش.
۱) در این حالت، ملاك، جنسیّت فعلی فرزند است. اگر یكی از كسانِ پسر یا دختر تغییر جنس داده بمیرد (مثل پدر یا مادر)، پسرِ فعلی دو برابر دختر فعلی ارث می برد و همچنین است در سایر طبقات ارث; پس اگر دختر به جنس پسر، تغییر جنسیّت دهد، دو برابر دختر ارث می برد و بالعكس.
دلیل آن این است كه ظاهر ادّله شرعیه، اراده نموده اند فردی را كه درحین موت مورِّث، مذكریامؤنث باشد.
▪ مثل آیه شریفه: «لِلْذَكَرَ مِثْلُ حَظّ الانثیین»;سهم میراث پسر،به اندازه سهم دودختر باشد.۱۵
قانون مدنی در ماده ۹۰۷ می گوید: «... اگر اولاد متعدد باشند و بعضی از آن ها پسر و بعضی دختر، پسر دو برابر دختر می برد».
در مورد ارث بردن فرزند از والدین اختلاف بین فقها وجود ندارد. تقریباً تمام كسانی كه مسأله تغییر جنسیّت را مطرح ساخته اند، ملاك را جنسیّتِ فعلی در زمان موت مورِّث مدّ نظر قرار داده اند.
۲) در این حالت، احتمالاتی مطرح است:
▪ احتمال ۱: والدین تغییرِ جنس داده، اصلاً از فرزند خود ارث نمی برند و رابطه ارثیّت به طور كامل قطع می گردد.
این احتمال بعید است. چون تغییر جنسیّت از موانع ارث محسوب نمی شود. قانون مدنی ایران كه متخذ از فقه امامیه است، به مواردی از موانع ارث اشاره دارد. در ماده ۸۸۰ می گوید: «قتل از موانع ارث است...»; در ماده ۸۸۱ می گوید: «كافر از مسلم ارث نمی برد...»; و در ماده ۸۸۲ و ۸۸۳ به مانع بودن «لعان» و «انكار سببیّت» اشاره دارد; و در ماده ۸۸۴ به ولدالزنا اشاره دارد.
بنابراین، نه در فقه امامیه و نه در قانون مدنی به مانع بودنِ تغییر جنسیّت اشاره ندارد و والدین تغییر جنس داده می توانند از فرزند خود ارث ببرند.
▪ احتمال ۲: احتمال دوم این است كه ارث می برند. ولی در این احتمال هم دو مبنا وجود دارد: ارث بردن به لحاظ زمان تولید مثل. مبنای دوّم: ارث بردن به لحاظ خویشاوندی و اولویت.
▪ امام خمینی(رحمهٔالله) می فرمایند: «لكن اشكال باقی می ماند در ارث پدر، مادر، جدّ و جَدّه; كه اگر پدر تغییر جنسیّت دهد نه پدر فعلی محسوب می شود و نه مادر فعلی، و هم چنین است اگر مادر تغییر جنس داده باشد، مرد فعلی نه مادر است و نه پدر. در این صورت آیا از نظر تولید مثل حالِ انعقاد نطفه ارث می برند یا به خاطر خویشاوندی و اولویت، یا این كه ارث نمی برند (سه احتمال)؟ در این مسأله تردید وجود دارد و بهتر این است كه بگوییم ارث می برند و ارث آن ها به لحاظ انعقاد نطفه است. بنابراین، برای پدر در حال انعقاد نطفه ۳۲ و برای مادر ۳۱ می باشد و احتیاط مستحب این است كه با هم مصالحه نمایند.»۱۶
۶) تغییر جنسیّت و مسأله عدّه
چنانچه زن تغییر جنسیّت دهد ازدواج سابق باطل می گردد. حال آیا بلافاصله بعد از تغییر جنسیّت، می تواند ازدواج نماید یا باید عِدّه نگه دارد؟ احتمال اوّل: تغییر جنسیّت همانند مرگ و طلاق است و نیاز به عدّه دارد; چون غایت و هدف عِدّه، رعایت حرمت شوهر است. احتمال دوّم: تغییر جنسیّت سبب سقوط عِدّه می گردد; چون حكم عدّه، از احكام مربوط به زنان است و توهم وجود آن برای مردان وجود ندارد. قانون مدنی در ماده ۱۱۵۰ در تعریف عده می گوید: «عدّه عبارت است از مدّتی كه تا انقضای آن زنی كه عقد نكاح او منحل شده است نمی تواند شوهر دیگر اختیار كند»; پس به مجرد این كه زنی با تغییر جنسیّت، به جنس مرد تبدیل گردد لازم نیست عدّه نگه دارد. احتمال دوّم، با كلام فقهای امامیه و قانون اساسی سازگار است.
۷) تغییر جنسیّت و مسأله عناوین خانوادگی
آیا اگر برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهند، رابطه برادر و خواهر به طور كامل قطع می گردد یا نه؟
▪ امام خمینی(رحمهٔالله) در این باره می گوید: «اگر هر یك از برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهد و به جنس مخالف درآید، نسبت آن دو به یكدیگر قطع نمی شود، بلكه برادر، خواهر می شود و خواهر، برادر; و نیز اگر دو برادر با دو خواهر تغییر جنسیّت دهند (دو برادر، دو خواهر می شوند و دو خواهر، دو برادر می شوند)، و اگر عمویی تغییر جنسیّت دهد، تبدیل به «عمّه» و اگر عمّه ای تغییر جنسیّت دهد تبدیل به «عمو» می شود; همچنین با تغییر جنسیّت، دایی به «خاله» و خاله به «دایی» تبدیل می گردند».۱۷
▪ توضیح بیش تر آن كه عناوین دو قسم است:
۱) عناوین مشترك مثل عنوان عمو، دایی، خاله و عنوان فرزندی.
۲) عناوین مختص.
الف) از قبیل عنوان پدر و مادر است.
ب) از قبیل عنوان پسر، دختر، برادر و خواهر است.
چنانچه عنوان خانوادگی، از عناوین مشترك باشد، تغییر جنسیت فرد، هیچ تغییری در آن عنوان ایجاد نمی كند. مانند عنوان فرزندی، دایی، عمو و خاله، به این معنا كه اگر كسی تغییر جنسیّت دهد از عنوان فرزندی خارج نمی شود و او همچنان فرزند والدین خود محسوب می شود اگرچه فرزندِ فعلی پسر است و در حالت قبل از تغییر جنسیّت، دختر بوده است یا بالعكس. نیز داییِ این فرد كه تغییر جنس داده، همچنان دایی او محسوب می شود و همچنین است عنوان عمو و خاله.
اگر عنوان خانوادگی از عناوین مختص (قِسم الف) باشد مثل عنوان پدر بودن یا مادر بودن; سؤالی كه مطرح است این است كه اگر پدر یا مادر تغییر جنس دهند آیا بر «پدر»، عنوان «مادر» صادق است یا نه و نیز چنانچه «مادر» تغییر جنسیّت دهد آیا عنوان «پدر» بر او قابل صدق است؟
▪ در جواب باید گفت: از آنجایی كه عنوان پدری و مادری به لحاظ انعقاد نطفه است پس با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقی است و عنوان پدر به عنوان مادر تبدیل نمی شود و بالعكس. همین مطلب در مورد «جَدّ» و «جَدّه» هم جریان دارد كه با تغییر جنسیّت، عنوان پدربزرگ به عنوان مادربزرگ تبدیل نمی گردد و بالعكس.
اگر عنوان خانوادگی از عناوین مختص (قسم ب) باشد، مثل عنوان پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمّه، دایی و خاله كه در مورد این ها، حالت كنونی ملاك و مبنا است. پس اگر تغییر جنسیّت دهد، عنوان دختر را پیدا می كند و نیز اگر «برادر»، «عمو» و «دایی» تغییر جنسیّت دهد به «خواهر»، «عمّه» و «خاله» تبدیل عنوان می شود.
۸) تغییر جنسیّت و مسأله ولایت و سرپرستی كودكان
بر اساس ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، «برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادتِ او اولویت خواهد داشت. پس از انقضا این مدّت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».
حال چنانچه مادر یا پدر تغییر جنسیّت دهد، حضانت و سرپرستی كودكان چگونه خواهد بود؟
الف) تغییر جنسیّت مادر به مرد; در این حالت ولایت بر اولاد صغار پیدا نمی كند. آن عنوانی كه ولایت برای آن ثابت می گردد عنوان اَب (پدر) است كه از منیِ او، فرزند به وجود آمده است و همان طور كه در گفتار قبل بیان گردید، عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوین خاص است كه با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقی است. بنابراین، مادر به محض تغییر جنسیّت، پدر نمی گردد بلكه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق می گردد.
▪ امام خمینی(رحمهٔالله) می گوید: «لو تغیّر جنس المرأهٔ لا یثبت لها الولایهٔ علی الصغار، فولایتهم للجدللأب و مع فقده للحاكم». یعنی: اگر جنس مادر (به مرد) تغییر كند، برای او ولایت بر كودكان ثابت نمی شود. بلكه ولایت كودكان برای جدِّ پدری است و اگر جدّ پدری نداشت به عهده حاكم شرع است.»۱۸
▪ ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی می گوید: «هر یك از پدر و جدّ پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند»; و ▪ ماده ۱۱۸۲ قانون مدنی می گوید: «هر گاه طفل هم پدر و هم جدّ پدری داشته باشد و یكی از آن ها محجور یا به علّتی ممنوع از تصرّف در اموال مولّی علیه گردد، ولایت قانونی او ساقط می شود»; و در ماده ۱۱۸۵ قانون مدنی می خوانیم: «هر گاه ولی قهری طفل محجور شود مدعی العموم مكلّف است مطابق مقررات راجعه به تعیین قیّم، قیّمی برای طفل معین كند».
ب) تغییر جنسیّت پدر به زن; در این حالت دو نظریه وجود دارد:
▪ نظریه اول: «چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغییر نماید، ظاهر آن است كه ولایتش بر كودكان ساقط می گردد»۱۹
دو دلیل برای نظریه فوق می توان بیان داشت: دلیل اوّل: ولایت بر عنوان «أب» مترتب است و به این مرد بعد از تغییر جنسیّت، صدق «أبْ» یا پدر نمی شود. دلیل دوّم: ولایت برای پدری ثابت است كه باقی بر صفت رجولیّت باشد و با تغییر جنسیّت، این صفت از بین رفته است بنابراین، ولایت او بر كودكانش ساقط است.
▪ نظریه دوّم: چنانچه مرد به جنس مخالف، تغییر جنس دهد، این شخص همچنان نسبت به فرزندانش ولایت دارد. چون اولاً، بر این مرد كه به جنس مخالف تبدیل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او می تواند بگوید كه این شخص پدر من است كه اكنون به جنس مخالف تبدیل شده است. به عبارت دیگر، عنوان اُبوّت یا پدری بر فردی صادق است كه فرزند از منی او ایجاد شده است. برای مثال اگر مرد با همسرش مجامعت نماید و سپس مرد برای ابد غایب گردد و فرزندی به وجود آید شكی نیست كه آن مرد، پدر فرزند محسوب می شود در حالی كه هیچ نقشی نداشته مگر ادخال منی در رحم مادر بچّه، و همین مقدار برای صدق عنوان أبْ كافی است اگر چه جنسیّت او تغییر یابد.
و ثانیاً از ادّله شرعیه مانند روایات نمی توان استظهار نمود كه ولایت به حالت «رجولیت» اختصاص دارد بلكه این معنا قابل استظهار است كه ولایت برای «پدر» است; یعنی آن كسی كه در زندگی زناشویی، فرزند از منی او ایجاد شده است. بعد از تغییر جنسیّت، بقای ولایت به وسیله استصحاب قابل اثبات است و نمی توان گفت موضوع تغییر كرده است چون بدیهی است كه این شخص همان كسی است كه ولایت بر كودكانش، برای او ثابت بود و الان استصحاب می گردد.

نویسنده : محمّدمهدی كریمی‌نیا
منبع :ماهنامه معرفت
پی نوشت ها :
۱ـ وسایل الشیعه، المكتبهٔ الاسلامیهٔ، ج ۱۷، ص ۵۷۶، حدیث ۵ و نیز تهذیب الاحكام، دارالكتب الاسلامیهٔ، ج ۹، ص ۳۵۴، حدیث ۵.
۲ـ مجله فقه اهل البیت، شماره ۷، به نقل از روضهٔ المتقین، ج ۱۱، ص ۳۶۴.
۳ـ محمد مؤمن، كلمات سدیدهٔ فی مسائل جدیدهٔ، (قم، مؤسسهٔ النشر الاسلامی، ۱۴۱۵)، ص ۱۰۷.
۴ـ همان، ص ۱۰۷; دكتر صفایی در مورد تغییر جنسیّت می گوید: «ولی به نظر می رسد كه تغییر جنسیّت به معنی دقیق كلمه، فرضی بیش نیست به طوری كه كارشناسان پزشكی گفته اند، تغییر جنسیّت در افرادی كه زن یا مرد كامل هستند و ابهام در آن ها مشاهده نمی شود به هیچ وجه امكان پذیر نمی باشد و فقط در مورد افراد دو جنسی (هرمافرودیت) كه ابهام و اختلال جنسی از نوع ژنتیكی و كروموزومی و نشانه های دیگر از این قبیل دارند، تعیین جنسیّت با آزمایش های پزشكی و بررسی های علمی ممكن است; یعنی با این گونه آزمایش ها و بررسی ها معلوم می شود كه مرد یا زن معرفی شده، از جنس دیگر بوده است. [ر. ك. دكتر صفایی و دكتر امامی، حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۷۴)، ج ۱، ص ۴۵]
۵ـشهید ثانی، شرح اللمعهٔ الدمشقیهٔ، ج ۸، ص ۲۰۵، كتاب المیراث، فی التوابع.
۶ـ همان منبع، ج ۸، ص ۱۹۱ ـ ۲۰۵.
۷ـ دكتر علی رضا فیض و دكتر علی مهذب، ترجمه كتاب لمعه، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۶۶) ج ۲، ص ۲۲۳، به نقل از جامع عباسی، چاپ سنگی، ص ۲۲۷.
۸ـ حقوق خانوداه، پیشین، ص ۴۴ و ۴۵.
۹ـ امام خمینی(رحمه الله)، تحریر الوسیلهٔ، (تهران، انتشارات كاظمینی، ۱۳۶۶ هـ. ش)، ج ۲، ص ۵۵۹، مسأله ۴: «الاحوط تجدید النكاح و عدم زواج المرأهٔ الفعلیهٔ بغیر الرّجل كان زوجته اِلّا بالطلاق باذنهما و اِن لایعبد بقاء نكاحهما».
۱۰ـ محمّد مؤمن، پیشین، ص ۱۱۰; «فالأقرب عدم بقاء النكاح و ان استقرب سیّدنا الاستاذ الامام الراحل قدّس سره فی تحریر الوسیلهٔ بقائه، و اللّه العالم».
۱۱ـ بقره: ۲۳۶.
۱۲ـ تحریر الوسیلهٔ، پیشین، ج ۲، ص ۵۵۹، مسأله ۳.
۱۳ـ وسایل الشیعهٔ، ج ۱۵، ص ۶۵، باب ۵۴، حدیث ۱.
۱۴ـ تحریرالوسیلهٔ، پیشین، ص ۲۶۹،كتاب النكاح، فصل فی المهر، مسأله ۱۵.
۱۵ـ نساء: ۱۱.
۱۶ـ تحریر الوسیلهٔ، پیشین، ص ۵۶۴.
۱۷ـ همان، ج ۲، ص ۵۶۰.
۱۸ـ كلمات سدیدهٔ فی مسایل جدیدهٔ، پیشین ص ۱۱۶.
۱۹ـ تحریر الوسیلهٔ، پیشین، ص ۵۵۹، مسأله ۶.

منبع : قوه قضاییه دادستانی کل کشور