توبه و سقوط تعزیر

توبه چه نقشی در سقوط تعزیر دارد؟ در این باره ضمن بررسی معنای حدّ و تعزیر سه نظریه نقل شده است: اول آنکه توبه به طور مطلق تعزیر را ساقط می‌کند. دوم آنکه هیچ نقشی در سقوط آن ندارد. سوم آنکه از این جهت تفاوتی میان حد و تعزیر نیست. پس از بیان دلایل هر یک از نظریه‌های فوق و نقد و بررسی آنها, نویسنده نظر خود را طرح می‌کند و آن اینکه: اگر مجرم پیش از آنکه به چنگال عدالت گرفتار آید توبه کند, تعزیر از او ساقط می‌شود و اگر پس از آن توبه نماید قاضی می‌تواند او را عفو کند و می‌تواند تعزیر نماید چه تعزیر با بینه ثابت شده باشد و چه با اقرار و یا علم قاضی. همین تفصیل نیز در توبه از تعزیرات مالی جاری می‌شود, اما در تعزیرات حکومتی توبه هیچ نقشی ندارد. در پایان, دیدگاه فقهای اهل سنت در این مسئله نقل شده است. آنان توبه را در تعزیراتی که حق‌الله باشد و نه حق‌الناس, مسقط التعزیر می‌دانند.
«حدّ» به معنای منع (بازداشتن) و الفصل بین الشیئین (جدایی میان دو چیز) است. (ابن زکریا, ۱۴۰۴, ص۳؛ خلیل بن احمد, ۱۴۱۴, ص۳). در قرآن کریم چهارده بار این واژه به کار رفته است و در همهٔ این موارد بالفظ جمع و به معنای احکام, اوامر و نواهی خداوند است و هیچ یک از آنها عقوبت خاص یا عام را ایفاء نمی‌کند.
معصومان (ع) نیز این کلمه را فراوان و به طور کلی در چها معنا, استعمال کرده‌اند.
۱-معنای لغوی و قرآنی آن.
۲-عقوبت محرم به طور عام؛ معین یا نامعین (بدین معنا حد و تعزیر را شامل می‌شود.)
۳-کیفر معین و خاص, مانند مجازات زنا.
۴-عقوبت نامعین (حرّ عاملی, ۱۴۱۳, ج۱۸, ص۳۲۴, موسوی اردبیلی, ۱۴۱۳, صص۳۶-۴۰).
فقها برای «حدّ» دو تعریف آورده‌اند:
۱-«کلّ ماله عقوبهٔ مقدّرهٔ» «هر گناهی که شارع مقدس برای تخلف از آن کیفری معین وضع کند» (نجفی, ۱۹۸۱, ج۴۱, ص۲۵۴).
۲- عقوبهٔ خاصهٔ یتعلق بایلام البدن بواسطهٔ تلبّس المکلّف بمعصیهٔ خاصهٔ عیّن الشارع کمیّتها.» «حدّ, مجازاتی است که بدن را به درد می‌آورد؛ سبب آن ارتکاب گناه است و شارع اندازه آن را معین کرده است.» (محقق حلی, ۱۴۰۳, ص۹۳۲).
معصیتی که حدّ الهی را در پی دارد راههای اثبات آن در دادگاه بینّه, اقرا و یا علم قاضی است؛ اگر طریق اثبات جرم بینّه باشد یا اقرار, پیش از اقامه بینّه توبه کرده است و یا پس از آن. در صورت اول فقیهان شیعه, اتفاق نظر دارند که توبه حدّ را ساقط می‌کند. در صورت دوّم مشهور فقیهان شیعی بر این نظرند که حدّ از مجرم ساقط نمی‌شود. (نجفی, ۱۹۸۱, ج۴۱, ص۲۵۴) و شیخ مفید در مقنعه (شیخ مفید, ۱۴۱۰, ص۲۰۱) و ابو صلاح در کافی (حلبی, ۱۴۱۰, ص۶۸) و ابن زهره در غنیه (ابن زهره, ۱۴۱۰, ص۲۰۱ ) چنین فتوا داده‌اند که قاضی می‌تواند او را عفوکند و می‌تواند حدّ را بر وی جاری سازد. و ملاک انتخاب هر یک از این دو, در نظر گرفتن مصلحت جامعهٔ اسلامی و مجرم است.
در صورتی که جرم و گناه وی با اقرار ثابت شود, اگر پیش از اقرار توبه کرده باشد به اجماع فقیهان شیعی حد ساقط می‌گردد و اگر توبه‌اش پس از اقرار باشد, بیشتر فقهاء بر این نظرند که شارع مقدّس به قاضی این اختیار را داده است که با – در نظر گرفتن مصلحت وی و جامعه اسلامی- او را عفو کند یا حدّ را بر او جاری سازد.(نجفی, ۱۹۸۱,ج۴۱, ص۲۹۳). اما ابن ادریس گفته است که اگر عقوبت وی رجم (سنگسار) است حاکم اختیار بخشش را دارد, ولی اگر کیفر وی سنگسار نباشد باید حدّ را بر وی جاری سازد. (ابن ادریس, ۱۴۱۰, ص۲۲۴). لازم به یادآوری است برخی از فقیهان مسئلهٔ توبه با سقوط حد را به صورت یک قانون عام بیان کرده‌اند که همهٔ حدود را شامل است. اما بسیاری از آن فرزانگان این مسئله را به طور کلی بیان نکرده‌اند و سقوط هر حدّ با توبه را در مورد هر یک از حدود زناء, سرقت و... جداگانه آورده‌اند. در قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران نیز چنین است؛ یعنی مسئلهٔ توبه در مورد هر حدّ جداگانه آمده است؛ به عنوان نمونه درباره توبهٔ از شراب‌خواری؛ «هرگاه کسی پس از اقرار به شرب مسکر, توبه کند, حاکم می‌تواند او را عفو نماید یا حد بر او جاری کند» (حجتی اشرفی, ۱۳۶۳, ص۵۲۰).
دربارهٔ موارد بالا فقیهان شیعه به تفصیل سخن گفته‌اند. اما اگر راه اثبات جرم, علم قاضی باشد در این باره فقها بحث نکرده‌اند و برخی از آنان تنها بدان اشارتی داشته‌اند (منتظری, ۱۴۰۹, ج۲,ص۳۹۶).
●توبه و سقوط تعزیر
تعزیر در لغت به معنای «یاری کردن, احترام و تأدیب» است.
راغب در مفردات می‌نویسد:
«التعزیر النصرهٔ مع التّعظیم.» قال: «و تعزّ روه و عزّر تموهم» و التعزیر ضرب دون الحدّ و ذلک یرجع الی الأوّل؛ فان ذلک تأدیب, و التأدیب نصرهٔ ما, لکنّ الأوّل نصرهٔ تقمع ما یضرّهٔ عنه, و الثانی نصرهٔ تقمعه عمّا یضرّه فمن قمعته عمّا یضرّه فقد نصرته, و علی هذاالوجه قال(ص) :«أنصر أخاک ظالماً او مظلوماً, قال: أنصره مظلوماً فکیف أنصره ظالماً؟ فقال: کفّه عن الظلم.» (راغب اصفهانی, بی‌تا, ص۳۴۵)
تعزیر به مفهوم یاری کردن همراه با احترام می‌باشد. قرآن می‌فرماید: و تعزّ روه و عزّر تموهم» و نیز تعزیر, تنبیهی سبکتر از حد است که این معنا به همان معنای اوّل باز می‌گردد زیرا هدف از اجرای این نوع تنبیه, تأدیب است که نوعی یاری به شمار می‌آید در حالی که معنای اوّل یاری کردن به وسیلهٔ از بین بردن عناصری است که به او زیان می‌رساند. و معنای دوم کمک کردن فرد است بدین سان که نگذارد شخص به عوامل زیان بخش تزدیک شود. پس جدا کردن شخص از چیزی که به وی ضرر می‌رساند نوعی یاری محسوب می‌شود و پیامبر اسلام (ص) هم با ملاحظهٔ این معنا فرمود:
«برادرت را خواه ظالم و خواه مظلوم یاری کن, » به حضرت عرض شد اگر مظلوم باشد او را یاری می‌کنم اما اگر ستمگر باشد چگونه او را یاری دهم؟!» فرمود: «او را از ستم کردن باز دار.»
در قرآن این واژه سه بار به همین معنا به کار رفته است. (مائده, ۱۲؛ الاعراف, ۱۵۷؛ الفتح, ۹) در سنّت, تعزیر به معنای عقوبتهایی است که اندازه آنها معین نشده است اما از حد کمتر است. (موسوی اردبیلی, ۱۴۱۳, صص۴۳-۵۲؛ حرّ عاملی, ج۱۸, ص۱۸) در اصطلاح فقهی به معنای کیفری است که شرع برای گناهکار در نظر گرفته و از حدّ کمتر است؛ توضیح اینکه, انجام گناه و ترک واجب مجازاتی را به دنبال می‌آورد. اگر اندازهٔ این مجازات و کیفیّت آن در آیات و روایات معیّن شده باشد به آن حدّ می‌گویند, و اگر تعیین نشده باشد بدان تعزیر گفته می‌شود.
شیخ طوسی در باب أشربه مبسوط می‌نویسد:
«ان کلّ من أتی معصیهٔ لا یجب بها الحدّ یعزّر.» (طوسی, ۱۳۵۱, ص۶۹) «هر کس مرتکب معصیتی شود که حدّ برای آن تعیین نشده است, تعزیر می‌شود.» و محقق در «شرایع» می‌نویسد:
«ان کلّ من فعل محرّما أو ترک واجبا فللامام تعزیره بما لا یبلغ الحدّ.» (محقق حلّی, ۱۴۰۳, ج۴, ص۹۴۸)
«هر کس مرتکب فعل حرامی شد یا از امر واجبی سرباز زد, بر امام است که او را تعزیر کند و تعزیر در مورد چنین فردی باید از مقدار حدود شرعی کمتر باشد.»
صاحب جواهر در توضیح این سخن می‌نویسد:
«لا خلاف و لا اشکالاً نصّا و فتویً...» (نجفی, ۱۹۸۱, ج۴۱, ص۴۷۲) «دربارهٔ حکم مذکور میان فقها هیچ اختلاف نظر و اشکالی نیست.»
از مطالب پیشین نتیجه می‌گیریم که انجام گناه یا ترک واجب حدّ یا تعزیر دارد و همان گونه که یادآور شدیم, فقیهان شیعی کاوشها و پژوهشهای سودمندی دربارهٔ «سقوط حد با توبه» کرده‌اند. اما دربارهٔ نقش توبه در سقوط تعزیر سخنی نگفته‌اند و یا اشارتی بدان نموده و گذرا از آن گذشته‌اند و این موضوع همچنان در بوتهٔ اجمال مانده است, با اینکه اهمیت ویژه‌ای دارد. چرا که بسیار مورد ابتلاست؛ چون گناه و ترک واجب هماره فراوان بوده و هست و خواهد بود و اگر شرایط و موقعیت مناسب برای اجرای حدود و تعزیرات فراهم باشد انجام آن واجب است (منتظری, ۱۴۰۹,ج۲, صص۳۰۹-۳۱۴) و پرواضح است آن دسته از گناهانی که حدّ الهی را در پی دارد- آن هم با شرایط دشوار و مشکل اثبات آن در دادگاهها- بسیار محدود است۱. (محقق حلّی, ۱۴۰۳, ج۳, ص۹۳۲). از این رو آنچه در دادگاههای اسلامی مورد ابتلاست و رواج دارد, اسباب تعزیر است و نه حدّ. به عنوان نمونه, بررسی اجمالی پرونده‌های موجود در دادگاههای اسلامی بخوبی نشانگر این مدّعاست. امروزه بسیاری از افراد به همین دلیل شلاق می‌خورند و بدین سبب در زندان به سر می‌برند. متهمان و مجرمانی از این دست به طور غالب پیش از اینکه به چنگ عدالت گرفتار آیند یا پس از آن- بویژه در زندان- اظهار توبه و ندامت می‌کنند. از این رو پژوهش پیرامون این مسئله با ارزش و سودمند است.
در آغاز یادآوری این مطلب لازم است که اگر کسی مرتکب گناه شد یا واجبی را ترک کرد و دیگران از آن بی‌خبرند یا به هر دلیل کارش به دادگاه نکشید و به چنگ عدالت گرفتار نیامد- تا آنجا که به حقوق مردم ارتباط ندارد- بهتر است بین خود و خدایش توبه کند و نزد حاکم شرع نرود و بی شک توبه‌اش مقبول است و تعزیر از وی ساقط.نکتهٔ دیگر آنکه «سقوط تعزیر با توبه» تنها در حق الله است نه در حق‌الناس. حقوق مردم به هر حال باید بازگردانده شود, به عنوان مثال اگر نماز یا یکی از واجبات را ترک کرد یا عملی کمتر از زناء انجام داد, جای این بحث هست که آیا توبه مسقط آن است یا نه؟ اما اگر کسی را قذف کند یا کتک بزند و متهم و یا مضروب شکایت کند, چنین تعزیری را توبه نمی‌تواند ساقط کند تنها و عفو و گذشت صاحب حق است که تعزیر را از بین می‌برد.
به هر حال اگر مجرم مستحق تعزیر نزد قاضی رفت و به جرمش اقرار کرد یا از طریق دیگر کار به دادگاه و اقامهٔ بینه کشید, توبه چه نقشی دارد؟ آیا به طور مطلق تعزیر را ساقط می‌کند یا اینکه نظر حاکم, ملاک است و توبه هیچ نقشی ندارد یا در باب تعزیر نیز باید همان تفصیلی را که درباره سقوط حد با توبه بیان شد جاری شود؟
از تأمل و دقت در سخنان بسیار کوتاه فقیهان شیعه که در این باره اختلاف نظر دارند معلوم می‌شود که به طور کلی دراین باره سه نظر است:
●نظریهٔ اول: یکسانی حدود و تعزیرات
بر پایه این نظریه، تعزیرات نیز همانند حدود است و همهٔ تفصیلات پیشین در اینجا نیز جاری است؛ یعنی اگر قبل از اثبات جرم در دادگاه ، توبه کند تعزیر از وی ساقط است و اگر پس از آن توبه کند یا راه احراز جرم، بینّه است یا اقرار ؛ اگر بینهٔ باشد، باید تعزیر بر او جاری شود و اگر اقرار باشد، قاضی مخیّر است؛ اگر مصلحت در تعزیر وی باشد وی را مجازات می‌کند و اگر مصلحت در عفوش باشد او را می‌بخشد. و اگر راه اثبات جرم، علم قاضی باشد، احتمال دارد آن را به بینّه ملحق کنیم همان طور که احتمال دارد به « اقرار » ملحق شود.
به ظاهر ، حلبی در کافی، شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر، از طرفداران این نظریه‌اند جناب شیخ در نهایه می‌نویسد:
«من تاب من شرب الخمرأ و غیره ممّا یوجب الحّد و التأدیب قبل قیام البیّنه علیه سقط عنه الحدّ. فان تاب بعد قیام البینّه علیه أقیم علیه الحّد علی کل حال و ان کان أقرّ علی نفسه و تاب بعد الاقرار،جاز للام العفو عنه و یجوزله اقامه الحدّ علیه» ( طوسی، ۱۴۱۰،ص۹۷) لازم به یادآوری است که قرائنی نشان می‌دهد که کلمهٔ «حدّ» در جمله « سقط عند الحدّ» اعم از حدّ و تعریز است و گواه این مطلب سخن حلبی در کافی است. چه اینکه آن فقیه فرزانه این سخن را در باب تعزیرات آورده است و نه حدود.
« آن که از خوردن شراب یا هر گناه دیگری که تخلف از آن حدّ و تعریر دارد توبه کند، اگر توبه‌اش پیش از قیام بینه باشد، حد الهی از وی ساقط می‌شود و اگر پس از آن باشد – چه توبه کند و چه توبه نکند- حد بر وی جاری میگردد، و در صورتی که جرمش با اقرار اثبات شده باشد حاکم شرع می‌تواند وی را عفو کند و می‌تواند حد را بر وی جاری سازد.»
شبیه این عبارت در کافی (حلبی، ۱۴۱۰، ص ۷۷)، مهذّب ( ابن برّاج ، ۱۴۱۰، ص ۱۵۵) و سرائر ( ابن ادریس، ۱۴۱۰، ص ۲۵۰) نیز آمده است.
●دلایل این نظریه
گر چه طرفداران این نظر دلیلی بر مدّعای خویش اقامه نکرده‌اند، اما بعید نیست آن فرزانگان به روایات متعددی۲ نظر داشته‌اند که در آنها «حدّ» به معنای مطلق عقوبت آمده است و شامل تعزیر نیز هست.
به عنوان نمونه کلینی، صدوق و شیخ از امام صادق(ع) چنین روایت کرده‌اند:
« ان الله- عزّو جلّ – قد جعل لکلّ شیء حدّاً و لمن تعدّی ذلک الحدّ حداً» (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج ۱۸، صص ۳۰۹-۳۱۰)
و«سماعهٔ» از امام صادق(ع) چنین نقل می‌کند:
« انّ لکل شیء حدّاً و من تعدّی ذلک الحدّ کان له حدّ» (حرّ عاملی ،۱۳۴۱،ج ۱۸، ص ۳۱۴)
کلینی در روایت دیگری از امام صادق(ع) چنین نقل می‌کند:
«عن یزید الکناسی، عن أبی جعفر ، قال: الجاذبهٔ اذا بلغت تسع سنین، ذهب عنها الیتم؛ و زوّجت و أقیمت علیها الحدود التامّهٔ؛ بها و علیها» قال: قلت: الغلام اذا زوجّه أبوه و دخل بأهله و هو غیر مدرک أتقام علیه تلک الحال؟ قال : امّا الحدود الکاملهٔ التّی یؤخذ بها الرّجال فلا و لکن یجلد فی الحدود کلّها علی مبلغ سنّه و لا تبطل الله فی خلقه و لا تبطل حدود حقوق المسلمین بینهم» ( حر عاملی، ۱۳۴۱، ج۱۸، ص ۳۱۴) در روایات فوق عنوان «حدّ» بر تعزیر بوضوخ اطلاق شده است . اگر کسی از این دسته از روایات استفاده کند که حدّ و تعزیر یک حکم دارد و جز در مواردی که دلیل خلاف آن را ثابت کرده است، یکسان است و در خصوص توبه دلیلی بر اختلاف حدّ و تعزیر نداریم یکی بودن حکم و تعریز در این مسئله ثابت می‌شود. بویژه آنکه در برخی از روایات – که بظاهر «حدّ» در آنها همین معنای عام را دارد- بعضی از آثار توبهٔ از «حدّ» به معنای عام ذکر شده است. روایت در معتبر سکونی در این باره چنین آمده است:
«عن السّکونی، عن أبی عبدالله(ع) قال: قال أمیر المؤمنین، لیس یصیب أحدّ حدّاً، فیقام علیه، ثمّ یتوب الاّ جازت شهادته.» ( حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ص ۲۸۳)
افزون بر اینکه بعضی از روایات امام(ع) ضمن اطلاق «حدّ » بر تعزیر، حکم و کیفیت توبهٔ از «حدّ» و «تعزیر» را به‌گونه‌ای یکسان مقرر می‌دارد و یک آیه از قرآن را بر هر دو مورد اطلاق می‌کند.
در این باره، صدوق از امام صادق(ع) چنین روایت می‌کند: « عن عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(ع) ان شهود الذّور یجلدون حدّاً لیس له وقت، ذلک الی الامام و یطاف بهم حتی تعرفهم الناس و تلی قوله تعالی « و لا تقلبوا لهم شهاده أبداً و اولئک؟ هم الفاسقون. الا الذین تابوا ...» قلت: بِمَ تعرف توبته ؟ قال : یکذب نفسه علی رؤس الشهاد حیث یضزب و یستغفر (ربه - عزّوجلّ – فاذا هو فعل ذلک فثم ظهرت توبته.» ( حر عاملی ، ۱۴۱۳، ص ۲۴۴)
به ظاهر این حدیث و روایات مشابه آن، دلالت دارد که توبهٔ شاهد دروغگو که استحقاق تعزیر دارد، از جهاتی مانند توبه قاذف بوده و پس از توبه چونان قذف کننده شهادت وی پذیرفته است. و حضرت همان آیهٔ مربوط به قذف را – که از حدود است_ بر مورد شهادت زور- که از تعریزات است- تطبیق می‌کند.
فشرده استدلال فوق این است که اولاً: عنوان «حد» در روایات موضوع احکام متعددی از قبیل درأالحدود بالشبهات ( از بین رفتن در موردی که شبهه‌ای در کار باشد) و عدم الیمینی فی الحّد (‌نبودن سوگند در حدود) واقع شده است. روایات فوق گویای این است که «حد» به معنای اعم و مطلق است. از این رو در این احکام تفاوتی میان حد و تعزیر نیست و سقوط حد و تعزیر با توبه در زمرهٔ همین احکام است. پس همهٔ ادلّه‌ای که دلالت بر سقوط حد با توبه می‌کرد، بر سقوط تعزیر با توبه نیز دلالت دارد. ( نجفی، ۱۹۸۱،ج۴۱،ص۲۵۷؛ موسوی اردبیلی ، ۱۴۱۳،ص۵۴؛ منتظری ۱۴۰۹، ص۴) چرا که واژهٔ حد، اگر بدون قرینه به کار رود به معنای حقیقی آن همین معنای مطلق و عام است.
ثانیاً بر فرض که تفاوتها یی میان احکام حد و تعزیر باشد، سقوط حد و تعریز با توبه در زمرهٔ آنان نیست؛ چه اگر چنین می‌بود، فقها و لو به صورت فشرده بدان اشارت می‌کردند و ظاهر مندرج نکردن این مسئله در میان تفاوتها این است که حد و تعریز از نظرگاه آنان در این مورد متفاوت نبوده است و شاهد این مطلب این است که تنها شبهه اول که در خصوص این مسئله به تغایر حد و تعزیر قائل بوده است با صراحت افتراق آنها را بیان داشته است( نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص۲۵۷) و بعید نیست که دلیل معترض نشدن فقهاءو بحث نکردن آنها از این مسئله ، اعتماد بر همین نکته باشد که حد و تعزیر در خصوص توبه حکم واحدی دارد.
ثالثاً : اگر دو نکته فوق را نپذیریم، یا از طریق وحدت مدرک و یا اولویت در بخشهای مهمی از مسئله توبه- در مواردی که توبه مسقط حد است- مشکل را حل می‌کنیم. توضیح به اجماع فقها،تعزیر عقوبتی است سبکتر از حدّ . از این رو آنچه مسقط آن باشد به طریق اولی مسقط تعزیر نیز خواهد بود و در گوشه و کنار سخنان فقهای شیعی یا به طور صریح و روشن و یا اجمالاً ، این مطلب بیان شده است. ( نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص ۲۵۸؛ موسوی اردبیلی ، ۱۴۱۳، ص ۵۵)
به عنوان نمونه، سخن شهید ثانی را از شرح لمعه نقل می‌کنیم: آن شهید فرزانه در این باره چنین می‌نگارد: « (و لواقر بحدّ ثم تاب تخیر الامام فی اقامته علیه) و العفو عنه ( رجماً کان) الحدّ ( او غیره) علی المشهور، لاشتراک الجمیع فی المقتضی و لأنّ التوبهٔ اذا أسقطت أشد العقویئین ، فاسقاطها لتحتم الأخری أولی.» ( جبعی عامل، ۱۴۰۳، ج۹، ص ۱۲۹)
« اگر زنای مجرم از طریق اقرار ثابت شود، قاضی مخیّر است؛ می‌تواند وی را عفو کند و می‌تواند حدّ را بر او جاری سازد، چه آن حد «رجم» باشد و چه غیر آن ( مانند صد تازیانه) زیرا همهٔ انواع حدود زنا(رجم، جلد) در مقتضی سقوط حدّ، که توبه است، مشترک‌اند و زیرا وقتی که عقوبت سنگین‌تر (رجم و سنگسار) با توبه ساقط شود، عقوبت سبکتر ( جلد) به طریق اولی با توبه ساقط می‌شود.»
افزون بر این که اگر اولویت در کار نباشد، دست کم ملاک حد و تعریز یکی است و با القای خصوصیت و تنقیح مناط می‌گوییم حکم حد و توبه، و تعزیر و توبه یکی است، همان گونه که گروهی از فقیهان شیعی بدان اشارت کرده‌اند( نجفی ، ۱۹۸۱، ج۴۱، صص ۲۵۸-۲۵۹). آن بزرگوار پس از این که دو احتمال را در مسئله روا می‌داند: ۱- این که همهٔ احکامی که بر عنوان «حد» بار شده است بر تعزیر هم مترتب است ۲- این که چنین ترتّبی در کار نیست، برای هر احتمال دلیلی می‌آورد آن گاه در پایان می‌گوید: « بهتر است در احکامی که با اصول و عمومات مخالف است بر حد به معنای خاص اکتفا شود مگر این که از فحوا یا غیر آن (تنقیح مناط) مطلبی بدست آید ( منتظری، ۱۴۰۹، ج۴، موسوی اردبیلی ، ۱۴۱۳، ص ۵۵) . در مطالب بعدی تنقیح مناط را در این مسئله بیشتر توضیح می‌دهیم و روایات پیشین می‌تواند به عنوان مستند و شاهد برای این تنقیح مناط باشد.●نقد و بررسی دلیل اول
در مطالب پیشین یادآور شدیم که طرفداران این نظر دلیلی بر مدعای خویش نیاورده‌اند و تنها به ذکر اصل مدعا و مسئله، آن هم به طور بسیار فشرده، پرداخته‌اند؛ اما بعید نیست به مقتضای تأمل و تتبع در احادیث و گفتار فقیهان، بر ادلهٔ فوق تکیه کرده باشند، به هر حال آنچه در بالا ذکر شد را می‌توان به عنوان دلایل این نظر محسوب داشت که قابل تأمل و بررسی است. حاصل دلیل اول این بود که عنوان «حد» بر اعم از تعزیر و حد در روایات اطلاق شده است. این سخن گرچه کاملاً صحیح است و در طلایهٔ سخن به هنگام بیان معانی «حد» بدان اشارتی رفت، اما در اینجا نمی‌تواند چندان مؤثر باشد، چرا که مدعا سقوط تعزیر با توبه در برخی از موارد و عدم سقوط آنان در موارد دیگر است و دلیل فوق در صورتی این را اثبات می‌کند که اولاً : سقوط و عدم سقوط حد با توبه برخود عنوان «حد» در احادیث یاد شده باشد. ثانیاً : در آن موارد قرینه‌ای بر خلاف نباشد قرینه‌ای که دلالت کند مراد از حدّ در این موارد همان عقوبت خاص است و نه عقوبت عام، ثالثاً واژهٔ «حد» به طور حقیقی در معنای عام؛ یعنی مطلق عقوبت استعمال شود و یا قرینه‌ای در میان باشد که‌نشانگر این معنا باشد . اما در خصوص مطلب اول واقعیت امر بر خلاف این است ، چرا که احکام توبه- بجز برخی از موارد۳ در روایات بر عنوان کلی حد مترتب نشده است بلکه بر سرقت ، زنا، لواط و شرابخواری مترتب شده است ( به استثنای مرسله جمیل که در آن در ذیل روایت حکمه «حد» و «حدود» آمده است ولی صدر روایت احتمالاً قرینه است بر این که مراد از این حدود همان سرقت ، شرب خمر و زناست ( حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج۱۸، ص ۳۲۷) افزون بر اینکه در موارد سقوط حد با توبه قرینه داریم، بلکه تصریح داریم که مراد از حد عقوبت خاص است و اثبات استعمال حقیقی «حد» در صورتی که بدون قرینه باشد بر معنای عام امری دشوار و بدون دلیل است.
فشرده دلیل دوم این بود که ظاهر سخن کسانی چون صاحب جواهر این است که تعزیر از جهت توبه همانند حد است؛ پاسخ این است که بر فرض چنین ظاهری در کلام آنان باشد حتی اگر به مرحلهٔ اجماع هم برسد سودمند نیست، چرا که این اجماع مدرکی است و به احتما زیاد به خاطر روایات پیشین چنین حکمی کرده باشند، بویژه آن که آن گونه که در گذشته نقل کردیم، این نظر بیشتر در میان قدما مطرح بوده است، آن هم در کتابها و متونی که عمدتأ فناوی آنها مطابق با متن اخبار است.
دلیل سوم؛ یعنی اولویت و تنقیح مناط گرچه اجمالاً مورد قبول است و خالی از قوّت نیست، اما به طور کامل نمی‌تواند کار ساز باشد، زیرا تنها در مواردی که حدّ با توبه ساقط می‌شود، اولویت وجود دارد؛ مثلاً قبل از اقامهٔ بیّنه یا اقرار متهم به جرم خود ، توبه مسقط حّد است. ممکن است کسی بگوید که به طریق اولی در تعزیر هم چنین است یا دست کم ملاک و مناط حّد و تعزیر پس از اقامه بیّنه این اولویت و تنقیح مناط دچار اشکال است؛ چرا که تعزیر از حّد سبکتر است و به همین دلیل ممکن است در اینجا نیز توبه مسقط باشد یا این که در تعزیر اختیارات ویژه‌ای به حاکم تفویض شده است و در حّد چنین نیست؛ از این رو ممکن است بگویم حتی در این صورت نیز اگر حاکم صلاح بداند مجرم را به خاطر توبه‌اش عفو کند.
●نظریه دوّم: عدم تأثیر توبه در سقوط تعزیر
نکتهٔ بسیار مهم و اساسی در این تعزیر این است که اصل جاری کردن تعزیر و اندازه، نوع ، کیفیت و عفو آن به اختیار حاکم است. حاکم با در نظر گرفتن مصلحت می‌تواند کسی را که گناهی کرده است و یا واجبی را ترک نموده و مستحقّ تعزیر شده است؛ عفو یا تعزیر را بر وی جاری کند. چه توبه کرده باشد و چه توبه نکرده باشد. از این رو در واقع توبه هیچ تأثیری در سقوط تعزیر ندارد و آنچه همه نقش و تأثیر را دارد، نظر حاکم است. برخی از فقیهان معاصر بر این نظرند۴( منتظری، ۱۴۰۹، ص ۴۴ و ۵۸؛ منتظری، ۱۴۰۴، ج۲ ، ص ۳۹۶) فشردهٔ این نظریه در کتاب الحدود چنین آمده است: « ... نعم هذا حکم الحدود المقرره و اما التعزیرات فاالظاهران اجلها و مقدارها و حدوثها و بقائها بیدالحاکم فله العفو عنها مطلقاً و من هذا القبیل التجینات المتداوله.» ( منتظری، ۱۴۰۹، ص ۴۴)
« ... آری همهٔ آنچه تاکنون گفتیم دربارهٔ حدود بود، اما تعزیرات چنین نیست بلکه ظاهر این است که اصل آنها، ایجاد و بقای آنها، در اختیار حاکم است و به طور مطلق می‌تواند آنها را عفو کند و زندانهای متداول امروزی نیز از انواع تعریز است.»
لازم به یادآوری است که بنابراین نظریه‌باید میان حقوق مردم و حقوق الهی تفاوت قایل شد و عفو تنها در صورتی است که تعزیر از حقوق الهی باشد و گرنه قاضی نمی‌تواند مجرم را عفو کند.
●بررسی و نقد نظریه دوم
طبق ظاهر این قول حتی اگر مستحق تعزیر پیش از اقامهٔ بیّنه و اقرار توبه کند، حاکم می‌تواند وی را تعزیر کند و التزام به چنین سخنی مشکل است چرا که، اولاً: بوضوح از مجموعه روایات و گفتار فقیهان استفاده می‌شود که تعزیر از حد سبکتر است از این رو یا به طرق اولی توبه در مواردی که سقط حدّ است مسقط تعزیر نیز می‌باشد و یا دست کم به همان ملاکی که در حد مسقط بوده است، به عنوان مثال در زنای غیر محصنه اگر پیش از اقامه بیّنه یا اقرار توبه کند حدّ از وی ساقط است. آیا می‌توان متلزم شد که اگر کسی عملی کمتر از زنا مرتکب شده باشد، و پیش از اقامه بینّه و یا اقرار توبه کرد، تعزیر از وی ساقط نیست و حاکم می‌تواند عقوبت را بر وی جاری سازد؟! بویژه آنکه اصولاً همهٔ شیعی در اینجا ( سقوط حد با توبه) با القای خصوصیت و تنقیح مناط کرده‌اند و یا به اولویت عمل فقیهان نموده‌اند: توضیح اینکه ادلّه‌ای که دلالت بر سقوط حد با توبه می‌کند در خصوص محارب، زانی، سارق و شارب خمر است. (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج۱۸، صص ۳۲۷-۳۲۹) و فقیهان شیعی لواط، سحق، قیادت و شرب سکر را به آنها ملحق کرده‌اند و آنان اجماع دارند که حکم توبه در همهٔ این موارد یکسان است. ( شیخ مفید، ۱۴۱۰، صص ۳۲-۳۳، طوسی، ۱۴۱۰، ص ۱۲۲؛ ابن براج، صص ۱۵-۲۰و ۱۵۵) و بدون هیچ اشکالی فقها لواط و سحق را در این مسئله به زنا ملحق کرده‌اند. به عنوان مثال صاحب جواهر پس از نقل سخن محقق در سقوط حد سحق با توبه می‌گوید: « ... علی حسب ماسمعته فی الزنا ، و اللواط اذهی مثلهما فی ذلک أولی» (نجفی ، ۱۹۸۱، ج۴۱،ص ۳۹۰) و در باب لواط می‌گوید: « ... کما تقدم الکلام ذلک فی الزنا» (نجفی، ۱۹۸۱، ج۴۱،ص ۳۸۷) و در باب شرابخواری می‌نویسد: «بلا خلاف بل فی کشف اللثام اتفاقاً کما هو الظاهر مما عرفته سابقاً فی الزنا» ( نجفی ، ۱۹۸۱، ج۴۱،ص ۴۶۸) و آن گونه که در روایات پیشین نقل شد امام (ع) توبه از شهادت به ناحق را با همان کیفیت توبه از قذف مطرح می‌کند. لازم به یادآوری است که فقیهان شیعی این وحدت مدرک و تنقیح مناط را از روایات استفاده کرده‌اندو و تتبع در احادیث نشانگر این واقعیت است و این از نوع قیاس باطل نیست.
ثانیاً؛ به نظر می‌رسد یکی از آیاتی که بر سقوط حد به وسیلهٔ توبه دلالت دارد، آیهٔ مربوط به سرقت است.« و السارق و السارقهٔ فاقطعوا ایدیهما جزاءً ابما کسبا نکالاً من الله و الله عزیز حکیم فمن تاب من بعد ظلمه و أصلح فان الله یتوب علیه ان الله غفور رحیم»
کیفیت استدلال به این آیه از این قرار است که خدای سبحان گرچه در آیه نخست تنها از کیفر و عقوبت سارق سخن می‌گوید، اما آیه‌ی دوم اختصاص به سارق ندارد و بر پایه‌ی ظاهر آن هر کس پس از ظلم توبه کند، خدای مهربان او را با آغوش باز می‌پذیرد، چه این ظلم سرقت باشد و چه غیر سرقت و اینکه مفسران کتاب خدای، «ظلم» را در آیهٔ دوم به معنای سرقت گرفته‌اند، از جهتی صحیح است و از جهتی غیر صحیح از این رو صحیح است که در این آیه آشکارترین مصداق ظلم «سرقت» است. و از آن رو نادرست است که مفهوم ظلم معنای گسترده‌ای دارد و گناهان دیگر را نیز شامل است. اصولاً این واژه در قرآن زیاد به کار رفته است و غالباً به معنای گناه است.گواه این مدّعا آنست که در موارد دیگری که توبه پس از مادهٔ ظلم آمده است، بدون اختلاف نظر، ظلم در آن موارد به معنای گناه است. ( آل عمران، ۱۳۵؛ النحل، ۱۱؛ الاعراف، ۱۴۷، ۱۵۴).در این آیه نیز خداوند در آغاز مجازات سخت سارق را مطرح می‌کند، آن گاه بسان یک قاعدهٔ کلی می‌فرماید: «هر کس پس از ظلم و ستمش توبه کند ...» شاید مراد مفسران هم همین باشد که سرقت به عنوان مصداق «ظلم» در آیه شریفه مقصود است فقیه عالی مقام راوندی، که از طلاعیه داران مؤلفان آیات الاحکام است، در این باره می‌نویسد:
« خداوند با این آیه: « فمن تاب من بعد ظلمه ...» خبر داده است که اگر کسی پس از ظلم و ستم- چه سرقت باشد و چه غیر سرقت – توبه کند و از کرده خود پشیمان شود، خدای توبه‌اش را می‌پذیرد و عقاب را از وی ساقط می‌کند از این رو هر گاه سارق توبه کند پیش از آنکه برای امام سرقت او ثابت شود و توبه وی آشکار گردد، حد بر او جاری نمی‌شود.» ( رواندی، ۱۴۱۰، ص ۱۸۹)
به نظر می‌رسد استدلال به آیه تمام باشد و در این حالت تفاوتی بین توبه از موجب حدّ و توبه از موجب تعزیر نیست، چرا که بر هر دو گناه و ظلم اطلاق می‌شود.
ثالثاً ؛ حاکم باید بر پایه مصلحت تصمیم بگیرد و معنای اختیار حاکم در باب تعزیرات این نیست که هر گونه بخواهد عمل می‌کند، بلکه او موظف است بر طبق مصلحت عمل کند و اگر در مواردی برای حاکم ثابت شود که این شخص مستحق تعزیر توبه کرده است، و فریبی در کار نیست مصلحت در عفو او است. مؤید این مطلب آن است که مشهور قریب به اتفاق فقیهان شیعی گفته‌اند وبر آن ادعای اجماع بلکه اتفاق شده است.(نجفی، ۱۹۸۱، ج۴۱،ص ۲۹۴) که اگر جرم کسی با اقرار ثابت شود و پس از اقرار در دادگاه توبه کند، قاضی می‌تواند او را عفو کند و می‌تواند حد را بر او جاری سازد، این در حالی است که در میان روایات«عفو» حتی یک روایت مشروط به توبه نیست؛ روایات عفو، دلالت دارد که عفو مجرم به قاضی واگذاشته شده است و هیچ اثر و نشانه‌ای از توبه در آن نیست۵.( حرّعاملی، ۱۴۱۳، ج ۱۸،ص ۳۲۹-۳۳۰)ولی فقیهان شیعی جواز عفو را منحصر به حالت توبه مجرم کرده‌اند. بعید نیست نظر مبارک آنان تکیه روی این نکته بوده است که وقتی مجرم توبه کرد ، در واقع شرط مصلحت حاصل شده است و قاضی می‌تواند وی را عفو کند و پشتوانه این برداشت دهها آیه و روایتی است که دربارهٔ مطهر بودن توبه به ما رسیده است. در این باره در معتبرهٔ اضبغ بن نباته از امیرالمومنین (ع) چنین نقل شده است: « ... أتی رجل امیرالمومنین فقال : یا أمیر المومنین انّی زینتٌ فطهّرنی... فقال : و ما دعاک الی ما قلت قال: طلب الطهاره، قال: و َایَّ طهارهٍٔ أفضل من التّوبهٔ...» ( حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ص۸۲۸) لازم به یادآوری است که مراد از «طهارت» در اینجا تنها طهارت باطنی و معنوی نیست و صدر و ذیل روایت نشانگر آن است که مقصود حضرت از طهارت افزون بر جنبهٔ معنوی آن تأثیری است که روی سقوط حد دارد. (خوانساری ، ۱۳۶۴، ج ۷ ، ص ۲۳) و فشرده سخن این که از مجموعهٔ آیات و روایات توبه می‌توان استفاده کرد که در توبه مجرم در موارد خاص برای اسلام و شخص متهم مصلحت بزرگی نهفته است و چشمپوشی از آن بس دشوار به نظر می‌آید.
رابعاً؛ از نظرگاه گروهی از فقیهان فلسفهٔ تعزیر، باز داشتن ، ردع و منع گناهکار است. از این رو وقتی مجرم واقعاً توبه کند، دیگر زمینه و موضوعی برای تعزیر نمی‌ماند چرا که هدف از تعزیر ردع و منع گناهکار بوده است و آن به بهترین وجه خود حاصل شده است. حلی در کافی در تعریف تعزیر می‌نویسد: «التعزیر تأدیب تعبدّ الله – سبحانه- به اردع المعزّر...» ( حلی ، ۱۴۱۰، ص ۷۴) ابن ادریس نیز در کتاب سرائر همین تعریف را از تعزیر می‌کند ( ابن ادریس ، ۱۴۱۰، ص ۲۹۶) بر پایهٔ این مطلب وقتی از طریق توبه ردع حاصل شد، دیگر جایی برای تعزیر نمی‌ماند. شیخ مفید در مقنعه و شیخ در النهایه دربارهٔ ربا خواری می‌نویسند: « و من أکل الربا بعد الحصبهٔ علیه فی تحریمه عوقب علی ذلک حتی یتوب منه.» ( طوسی، ۱۴۱۰، ص ۹۷؛ شیخ مفید، ۱۴۱۰، ص ۲۲) غایب و هدف از تعزیر در این عبارت توبه است و پس از حصول آن تعزیر برای توبه تحصیل حاصل.
از آنچه گذشت نتیجه می‌گیریم که بدون هیچ اشکالی اگر مستحق تعزیر پیش از این کار به چنگال عدالت افتد، توبه کند و توبه او به یکی از طرق شرعی ثابت شود، تعزیر از وی ساقط است و قاضی نباید وی را تعزیر کند و حق همان است که شهید در شرح لمعه نگاشته است: « و یعزر کل من ترک واجباً او فعل محرماً» قبل ان یتوب « بما یراه الحاکم ...» ( الجبعی العاملی، ۱۴۰۳، ج۹،ص ۱۹۳) « هر کسی که واجبی را ترک کند یا مرتکب گناهی شود، به مقداری که حاکم صلاح بداند تعزیر می‌شود قبل از این که توبه کند.»
قید « قبل از یتوب» را مرحوم شهید ثانی بر کلام شهید اول اضافه کرده است و معنایش این است که اگر مجرم توبه کرده باشد جای برای تعزیر نیست، تعزیر قبل از توبه است نه بعد از آن گو اینکه آن فرزانه جاوید این مطلب را مفروغ عنه دانسته و به نظرش رسیده است که در کلام شهید اول نیز مقدر است و برای روشن کردن عبارت آن بزرگوار قید مقدر را ظاهر کرده است ممکن است مراد طرفداران قول دوم نیز همین معنا باشد؛ گرچه مخالف صریح و یا ظاهر سخنان ایشان است.
خلاصه، اشکال مابر این نظر آن است که با توجه به استدلالات گذشته، بی شک توبه در مواردی که حد را ساقط می‌کند، موجب سقوط تعزیر نیز می‌شود و این حکم با این قاعده که امر تعزیر به حاکم واگذار شده است منافی نیست، زیرا در خصوص این موارد دلیل بر سقوط تعزیر داریم افزون بر اینکه اختیارات حاکم در مواردی که مجرم پس از سقوط تعزیر توبه کند پا برجاست و قلمرو آن از اختیارات قاضی در حدود گسترده‌تر است.
●نظریه سوّم سقوط مطلق تعزیرات با توبه
توبه تعزیر را به طور مطلق ساقط می‌کند چه پیش از بیّنه و اقرار باشد و چه پس از آن شهید اول در کتاب گرانسنگ القواعد و الفوائد این نظر را دارد ، آن فرزانه جاوید ضمن توضیح فرقهای حد و تعزیر می‌نویسد:« فرق دیگر حد با تعزیر این است که توبه به طور مطلق تعزیر را ساقط می‌کند ولی در مورد حد این طور نیست، زیرا سقوط حد با توبه در همهٔ حدود مورد اتفاق نیست، افزون بر اینکه توبه پیش از بینّّه حد را ساقط می‌کند نه پس از آن» (مکی عاملی، بی تا، صص ۱۴۲-۱۴۴) جناب فاضل مقداد نیز در نضه القواعد الفقهی ( مقداد، بی تا، صص۴۷۲-۴۷۳) این نظر را تأیید می‌کنند.
●نقد نظریه سوم
به نظر می‌رسد بر این نظریه سه اشکال وارد است:
اول آنکه مفهوم سخن شهید این است که فقها بر سقوط تعزیر با توبه اتفاق نظر دارند . در مطالب پیشین یادآور شدیم که چنین نیست و سخن حلی در کافی ، ابن ادریس در سرائر و شیخ در نهایه را نقل کردیم، بلکه بعید نیست ظاهر سخن صاحب جواهر و امثال او که سقوط حد با توبه را از احکام خاص حد قرار نداده‌اند، نیز همین باشد.
دوم اینکه در این نظر اختیارات مهم قاضی و نقش ویژه آن در تعزیرات ملاحظه نشده است و ظاهر روایات تعزیر این است که امر تعزیر حتی از جهت عفو و امثال آن نیز به اختیار حاکم است و بر پایه این نظر اگر مجرم توبه کند دست قاضی بسته است و اختیار وی مسلوب.
سوم آنکه برای اثبات سقوط مطلق تعزیر با توبه ظاهراً دلیلی وجوود ندارد، زیرا اگر دلیل ، روایات توبه است که در خصوص حد آمده است، آنها شامل پس از اقامه بیّنه و اقرار مجرم نیست
و اگر مراد روایات عام باب توبه است؛ روایاتی به مضمـــون «التــائب مــن الــذنب کمـــن لاذنب له» ( کلینی ، ۱۴۰۱، ج۲،ص۴۳۵)
این روایات افزون بر اشکال سندی ظاهراً به جنبه معنوی و عقاب اخوی منصرف است و نه عقوبت دنیوی.
برخی از فقیهان معاصر نیز بر این نظرند که توبه مطلقاً مسقط تعزیر است، ایشان با بیان سه مقدمه بر این مدعا استدلال می‌کنند:
۱- تعزیر به معنای «منع» و بازداشتن است؛ منع و بازداشتن از گناه.
۲- درباب تعزیرات یا حدود وقتی می‌گویم حاکم مخیّر است؛ می‌تواند مجرم را عفو کند و می‌تواند حدّ یا تعزیر را بر او جاری سازد, بدین معنا نیست که حاکم به طور دلبخواهی حق انتخاب دارد, بلکه معنایش این است که حاکم می‌باید برحسب ملاحظه مصالح, تصمیم بگیرد. یعنی اگر مصلحت ایجاب کند که مجرم عفو شود, وی نمی‌تواند حد یا تعزیر را بر وی جاری سازد یا اگر مصلحت در جاری ساختن حدّ بر او باشد, حق ندارد مجرم را ببخشد.
۳- وقتی مجرم توبه کند- چه پیش از گرفتار آمدن به چنگال عدالت و چه پس از آن- در واقع معنای تعزیر و هدف از آن تحقق یافته است و دیگر وجهی برای تعزیر و یا ادامهٔ آن نیست, چرا که تعزیر به معنای جلوگیری و منع از گناه و یا ترک واجب و یا تخلف است, و آن که توبه کرده و به حق رو آورده است, این معنا کاملاً در وی حاصل آمده و تحصیل آن لغو و بی‌معناست و وقتی ملاک این باشد این ملاک قبل و بعد از اقامه بیّنه و یا اقرار متفاوت نیست, پس توبه مطلقاً مسقط تعزیر است۶.
به نظر می‌رسد التزام به مقدمهٔ نخست ایشان مشکل باشد, چراکه تعزیر در اصطلاح فقها معنای دیگری دارد و در آغاز این مقال بدان اشارت رفت. و بعید می‌نماید فقیهی تعزیر را چنین معنا کند. تنها برخی از فقیهان در تعریف آن «ردع» را اشراب کرده‌اند که این واقعیت را نشان می‌دهد که فلسفهٔ وجودی تعزیر بازداشتن مردم از جرم و گناه است. در روایات نیز تعزیر به این معنا نیامده است.●نتیجهٔ بحث و نظریهٔ چهارم
تأمل در استدلالهای هر یک از نظریه‌های سه‌گانه و ادلّه‌ای که در نقد آنها آوردیم, نظریه چهارمی رانتیجه می‌دهد که می‌توان آن را در سه مورد زیر خلاصه کرد:
۱- بی شک توبه از تعزیر اگر پیش از اقامهٔ بینه, اقرار و یا علم قاضی باشد, تعزیر را ساقط می‌کند. یعنی اگر آن که مستحق تعزیر است در دادگاه با یکی از راههای معتبر (بینه, علم قاضی) ثابت کند که پیش از اینکه به «چنگال عدالت گرفتار آید» توبه کرده است, تعزیر از وی ساقط است و نباید قاضی وی را کیفر دهد.
۲- اگر در دادگاه ثابت شود توبهٔ مجرم پس از «گرفتار آمدن به چنگ عدالت» بوده است, قاضی می‌تواند- با در نظر گرفتن مصالح- او را عفو کند و می‌تواند تعزیر نماید.
۳- در حقوق مردم نه توبه مسقط تعزیر است و نه قاضی حق عفو دارد.
●دلایل نظریه چهارم
از تأمل در مطالب گذشته دلایل هر سه مطلب فوق روشن شد که خلاصه آنها به قرار زیر است: در مورد مطلب اوّل: یا به روایاتی که بر یکسان بودن حد و تعزیر دلالت دارد و یا به اولویت و فحوا و یا به تنقیح مناط و از همه مهمتر به آیه شریفه «و السارق و السارقه...» و به فحوای معتبرهٔ اصبغ بن نباته استدلال می‌کنیم که شرح آن گذشت.
مطلب دوم مبتنی بر معنای مهمی است که در باب تعزیرات مطرح است و آن اینکه ایجاد, ابقاء عفو اسقاط تعزیر به اختیار حاکم است و وی با در نظر گرفتن مصلحت می‌تواند آن را جاری سازد یا از آن عفو کند. و این بحث مستقل دیگری را می‌طلبد که این فشرده گنجایش آن را ندارد, افزودن بر آیات و روایات فراوانی که دربارهٔ عفو آمده است۷ که به طور مسلّم این مورد از مصادیق آن است.
●توبه و تعزیرات مالی
آیا مجازاتهای عالی در حقوق اسلامی رواست و اصولاً تعزیرات مالی در فقه اسلامی وجود دارد؟ میان فقیهان در این باره اختلاف نظر است، برخی گفته‌اند: در فقه شیعی تعزیرات مالی وجود ندارد( صافی گلپایگانی، ۱۴۰۴، صص۹۱-۹۵)
متقابلاً برخی گفته‌اند: مجازاتهای مالی بخشی از تعزیرات است و تعزیر تنها به زدن ، منحصر نمی‌شود، بلکه هرگونه تأدیب و فشار که جلوگیری از گناه را به دنبال داشته باشد و به مصلحت جامعهٔ اسلامی باشد، نیز تعزیر است( منتظری، ۱۴۰۹، ج ۲، صص ۳۲۹-۳۴۵). اگر نظریه نخست را بپذیریم مشکلی نداریم، اما اگر تعزیرات مالی در حقوق اسلامی باشد، آیا توبه سبب سقوط تعزیر و باز پس‌گیری اموال مجرم می‌گردد؟ یا اینکه تعزیرات مالی ویژگی خاص خود را دارد و توبه در آن بی‌تأثیر است؟
به نظر می‌رسد تفاوتی میان تعزیر و سایر تعزیرات نباشد و همان تفصیل گذشته در این باره نیز جاری گردد، زیرا – بر پایهٔ این نظریه- تعزیر مالی به هر حال، نوعی از تعزیر است و از این رو همهٔ احکام جنس تعزیر برای آن نیز ثابت. بدین جهت اگر پیش از ثبوت حکم توبه کند توبه مقبول است و حاکم نباید از او مالی بگیرد و اگر مال او توقیف شده است باید آزاد گردد. و اگر پس از ثبوت جرم توبه کند، حاکم اختیار دارد؛ میتواند وی را مجازات مالی نماید و می‌تواند او را عفو کند.
لازم به یادآوری است که این مطلب با نظریهٔ برخی از حنفیان که تعزیر مالی را صحیح می‌دانند، متفاوت است، چه اینکه آنان گفته‌اند تعزیر مالی به آن است که حاکم مدتی اموال مجرم را توقیف کند تا وی وادار به توبه شود و اگر توبه کرد باید مال به صاحبش باز گردد. فارق میان این دو نظرّ آن است که این دسته از فقیهان حنفی در واقع توبهٔ پس از ثبوت حکم را مسقط تعزیر مالی می‌دانند اما در نظریه ما چنین توبه‌ای‌مسقط نیست و عفو از آن منوط به نظر حاکم است. ( الزحیلی، ۱۹۸۹، ج۶، ص ۲۰۲)
●عدم تأثیر توبه در تعزیر از احکام حکومتی
رهبری حکومت اسلامی برای اداره جامعه و بالندگی آن باید مقرراتی وضع کند و طبعاً برای تخلف از آنها نیز مجازاتهایی قرار می‌دهد. مقصود ما از «احکام حکومتی» این گونه مقررات و از «تعزیرات حکومتی» این گونه کیفرها است.
اگر کسی استحقاق تعزیرات حکومتی را داشت و از گناه خود توبه کرد، آیا همان تفصیل گذشته در اینجا نیز جاری است یا اینکه در این موارد، قاضی نمی‌تواند مجرم را عفو کند و توبه هیچ تأثیری در سقوط تعزیر ندارد؟ به نظر می‌رسد توبه در سقوط تعزیراتی از این دست هیچ نقشی ندارد زیرا فلسفهٔ وجودی احکام و تعزیرات حکومتی، حفظ و بالندگی نظام اسلامی است از این رو اجرای آنها و عفو از آنها تابع مصالح نظام و تشخیص مصلحتها نیز به عهدهٔ فقیه است. بنابراین ، توبه نمی‌تواند در سقوط این تعزیرات نقشی ایفا کند و ادّله سقوط تعزیر به وسیله توبه شامل این موارد نیست و تنها ملاک عفو در این موارد نظر ولی فقیه است که ممکن است توبه ، در نظر ایشان نسبت به عفو از مجرم تأثیر داشته باشد.
●توبه و سقوط تعزیر از دیدگاه فقهای عامه
تعزیر اگر از حقوق الهی باشد همهٔ فقیهان عامه آن را مسقط تعزیر می‌دانند و اگر از حقوق مردم باشد با توبه از بین نمی‌رود.
مؤلفان دایرهٔ المعارف فقه کویتی در این باره چنین می‌نویسند:
« از دیدگاه عموم فقیهان توبه حد را ساقط می‌کند، اگر از حقوق مردم چیزی در آن نباشد – مانند تعزیری که از ترک نماز یا روزه نشئت گرفته است- زیرا فلسفهٔ وجودی تعزیر ادب شدن و اصلاح فرد مجرم است و با توجه این مهم ثابت شده و بدست آمده است، برخلاف حقوق مردم- مانند کتک زدن و فحاشی – که با توبه از بین نمی‌رود.» ( وزارت اوقاف و شئون اسلامی کویت، ۱۴۰۶ ، ج ۹،ص۱۳۹)
و در الفقه الاسلامی و ادلته می‌گوید:« از آنچه فقیهان دربارهٔ سقوط حد با توبه گفته‌اند روشن می‌شود که درباب تعزیرات نیز باید میان حقوق مردم و حقوق الهی تفاوت بگذاریم و ضابطهٔ باب تعزیر این است که هر کس گناهی را مرتکب گردد یا با گفته، اشاره و عملش به دیگران آزار برساند، مستحق تعزیر است و این تعزیر سه قسم است: حق الله ، حق الناس و تعزیری که هم حق الله است و هم حق الناس. اگر تعزیر به طور خالص از حقوق مردم باشد یا حق غالب در آن از مردم باشد. مانند فحاشی، کتک زدن و ... مانند شهادت به دورغ و ... با توجه و عفو قاضی ساقط نمی‌گردد، مگر آن که صاحب حق آن را ببخشد. اما اگر تعزیر از حقوق الهی باشد مانند روزه خواری بدون عذر در ماه مبارک رمضان ، ترک نماز ، خوردن ربا، نشستن بر سفرهٔ شراب و مجالس فسق، یا حق الله در آن غلبه داشته باشد( مثل بوسیدن زن، آغوش گرفتن و خلوت کردن با زن نامحرم) – توبه و عفو قاضی تعزیر را ساقط نمی‌کند ...» ( الزحیلی، ۱۹۸۹، ج۶،ص۲۰۲) در خصوص تعزیرات مالی برخی از حنفیان گفته‌اند، اگر مجرم توبه کند، قاضی باید مال توقیف شده را به وی بازگرداند و در واقع جواز تعزیر مالی را منوط به این امر دانسته‌‌اند. در واقع اینان توبه را دارای اثر مهمی در تعزیرات مالی می‌دانند . (وهبه الزحیلی، ۱۹۸۹، ج۶، ص ۲۰۲).

یادداشت:
۱- محقق حلّی می‌نویسد. حدّ شش سبب دارد.
۲- صاحب جواهر در این باره چنین می‌نویسد:« لا طلاقه علی مطلق العقوبه فی کثیر من النصوص» در روایات فراوانی حد بر مطلق عقوبت اطلاق شده است . ( نجفی، ۱۹۸۱، ج۴۱، ص ۲۵۷).
۳- و آن مورد عبارت است از قبول شهادت کسی که حد بر او جاری شده و توبه کرده است که این موضوع خارج از قلمرو بحث است. ( حر عاملی ، ۱۴۱۳، ج۱۹، ص ۲۸۳)
۴- در گفت و شنود این جانب با شیخ جواد تبریزی.
۵- در جواهر ضمن نقل این مسئله می‌نویسد : در هیچ یک از نصوص عفو، نشانی از توبه نیست.
۶ – مطلب فوق، نظر حضرت آیهٔ الله مکارم شیرازی است که در پاسخ به سئوالات این حقیر بیان کردند.
۷- در جلد ۲ کتاب ولایت فقیه ، چهل مورد از این آیات و روایات گردآوری شده است.
کتابنامه:
ــ ابن ادریس سلسلهٔ الینابیع الفقهیهٔ، ج۲۳ ، ۱۴۱۰ق.
ــ ابن برّاج سلسلهٔ الینابیع الفقهیهٔ ، ج۲۳، ۱۴۱۰ ق.
ــ ابن ذکریا، احمد بن فارس، معجم مقاییس اللغهٔه، ۶ مجلد، قم،دفتر تبلیغات اسلامی، ۱۴۰۴ ق.
ــ ابن زهره سلسلهٔ الینابیع الفقهیهٔ ، ج۲۳، ۱۴۱۰ق.
ــ احمد، خلیل ، ترتیب کتاب العین، تصحیح محمد حسن بکایی، قم، موسسهٔ النشر الاسلامی، ۱۴۱۴ق.
ــ اصفهانی، راغب، معجم مفردات الفاظ قرآن، با تحقیق ندیم مرعشلی ، بی جا، مکتبهٔ المرتضویهٔ، بی تا.
ــ الجبعی العاملی، زین الدین، الروضهٔ البهیهٔ(شرح لمعه)، ۱۰ مجلد،با تصحیح سید محمد کلانتر، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ۱۴۰۳ق.
ــ الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، ۸ مجلد، دمشق، دارالفکر، ۱۹۸۹م.
ــ الملکی العاملی ، محمد، القواعد و الفوائد، ۲ مجلد، با تحقیق دکتر سید عبدالهادی الحکیم، قم، مکتبهٔ المفیدهٔ، بی تا.
ــ الموسوعهٔ الفقهیهٔ الکویتیهٔ، کویت، وزارهٔ الاوقاف و الشئون الاسلامیهٔ، ۲۳ مجلد، ۱۴۰۶ ق.
- حجتی اشرفی غلامرضا، مجموعه قوانین حقوقی- جزایی، با نظارت۰غلامعلی امیری، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۶۳
ــ حرّ عاملی، محمد، وسایل الشیعهٔ، ۲۰ مجلد، با تصحیح ربانی شیرازی ، بیروت داراحیاء التراث العربی، ۱۴۱۳ ق.
ــ حلبی، ابوالصلاح سلسلهٔ الینابیع الفقهیهٔ، ج ۲۳، ۱۴۱۰ ق.
ــ خوانساری، سید احمد، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، ۷ مجلد،قم، مؤسسه اسماعیلیان، ۱۳۶۴ ش.
ــ راوندی سلسلهٔ الینابیع الفقهیهٔ، ج۲۳،۱۴۱۰ ق.
ــ سلسلهٔ الینابیع الفقهیهٔ ، بیروت، مؤسسهٔ فقه الشیعهٔ، ۲۸ مجلد، ۱۴۱۰ق.
- شیخ مفید سلسلهٔ الینابیع الفقهیهٔ ، ج ۲۳، ۱۴۱۰ ق.
ــ صافی گلپایگانی، لطف الله، التعزیر انواعه و ملحاتهٔ، قم، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۴۰۴ ق.
ــ طوسی ، محمد بن الحسن، النهایهٔ، قم، انتشارات قدس محمدی، ۱۴۱۰.
ــ کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی ، بیروت، دارصعب و دارالتعارف، ۱۴۰۱ ق.
ــ ( محقق حلّی)، شرایع الاسلام، کتاب الحدود و التعزیرات، ۴ مجلد، قم، دارالهدی، بی تا.
ــ مقداد، فاضل، نضد القواعد الفقهیهٔ، قم، انتشارات مکتبهٔ آیهٔ الله مرعشی نجفی، بی تا.
ــ منتظری، حسینعلی، الحدود، قم، انتشارات دارالفکر، ۱۴۰۹ ق.
ــ منتظری ، حسینعلی، ولایهٔ الفقیهٔ، قم، دفتر تبلیغات ، ۱۴۰۴ ق.
ــ موسوی اردبیلی ، سید عبدالکریم ، فقه الحدود و العزیرات، قم ، انتشارات کتابخانه امیرالمونین، ۱۴۱۳ ق
ــ نجفی ، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ۴۳ مجلد ، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ۱۹۸۱م.
سید علی حسینی
دانشجوی دورهٔ دکترای رشتهٔ فقه و اصول دانشگاه امام صادق(ع)، مدیر مسئول فصلنامهٔ فرهنگ جهاد ( ارگان دفتر نمایندگی ولی فقیه در وزارت جهاد سازندگی).

منبع : دانشگاه امام صادق (ع)