بررسی تطبیقی ارکان جرم اختلاس

در تحقیق حاضر به بررسی اركان جرم اختلاس در قانون ایران و برخی كشورهای دیگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره ركن قانونی جرم اختلاس می‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به ركن مادی و معنوی این جرم دارد. اختلاس اموال عمومی، همزاد با تشكیل حكومت مطرح بوده و قدمتی به اندازه خود دولتها دارد. اختلاس از جمله تعدیات كارمندان و كاركنان دولت و مؤسسات و شركتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا سایر ماموران به خدمات عمومی است كه به اموال متعلق به دولت‏یا اشخاص دیگر، صورت می‏گیرد و همواره به عنوان تهدیدی جدی علیه دولت و ملت قلمداد می‏گردد. در تحقیق حاضر به بررسی اركان جرم اختلاس در قانون ایران و برخی كشورهای دیگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره ركن قانونی جرم اختلاس می‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به ركن مادی و معنوی این جرم دارد. از نكات قابل توجه در این مقاله علاوه بر اثبات این مطلب كه معیار تحقق جرم اختلاس تصاحب و برخورد مالكانه كردن با مال می‏باشد، می‏توان دایره این جرم را به اموال بانكهای خصوصی، شركتهای سهامی غیر دولتی، احزاب، سندیكاها و نیز به اموال غیر منقول، تعمیم داد.
واژگان كلیدی: اختلاس
امروزه برای اداره جامعه و سامان بخشیدن به روابط اجتماعی و بهره‏مندی مردم از مواهب و نعمات موجود در طبیعت، بخش عظیمی از سرمایه‏ها و اموال موجود در یك كشور در اختیار كاركنان دولت قرار می‏گیرد; این دسته از اموال و سرمایه‏ها را خطرات زیادی مورد تهدید قرار می‏دهد و همواره احتمال می‏رود كه اموال دولت‏یا اموال اشخاص كه به حسب وظیفه به كارمند ولت‏سپرده شده است، به نوعی مورد استفاده غیر قانونی واقع شود و برخلاف هدف مورد نظر، از آن بهره‏برداری شخصی شود و یا این كه آن را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید. به منظور جلوگیری از سوء استفاده‏های كارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هر چه بیشتر منافع دولت و ملت، قانونگذار در صدد حمایت كیفری از این دسته از اموال و سرمایه‏ها بر آمده است و كسانی را كه متولی امور اجتماعی بوده و امكانات و داراییهای عمومی در اختیار آنهاست از دخل و تصرف برخلاف موازین قانونی و استفاده شخصی یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگری ممنوع كرده است. این حمایت كیفری تحت عناوین مختلفی در قانون آمده است كه از جمله مهمترین آنها «جرم اختلاس‏» می‏باشد. اختلاس عبارتست از: «تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت‏یا اشخاص توسط مستخدم دولت كه به حكم وظیفه در اختیار وی قرار داشته است‏به نفع خود یا دیگری‏». به هر حال یكی از بارزترین مشكلات و معضلات جهان بالاخص كشورهای جهان سوم و كشورهای در حال توسعه، تخلفات و جرایم كاركنان دولت و سوء استفاده‏های مالی آنها از اموال سپرده شده به آنها می‏باشد.علی رغم تشدید مجازات مرتكبین جرم اختلاس، ارتكاب این جرم در سطح وسیعی همچنان ادامه دارد. اختلاسها بخصوص توسط كارمندان بلند پایه، اهمیت قضیه را دوچندان می‏كند. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كه همانند قوانین اساسی سایر كشورها، در آن نمادی‏ترین و مهمترین مطالب بیان گردیده، در اصل ۴۹ دولت را موظف كرده است تا ثروتهای ناشی از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت المال یا صاحب حق برگرداند. با این مقدمه به بررسی اركان جرم اختلاس پرداخته می‏شود.
مبحث اول: ركن قانونی
عنصر قانونی جرم اختلاس و شروع به آن در حقوق ایران در حال حاضر ماده ۵ و ۶ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری می‏باشد. علی‏رغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال ۱۳۷۵ با عنایت‏به جامعیت قانون تشدید درباره اختلاس، ماده ۵ این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونی جرم اختلاس به قوت خود باقی است; بنابراین توهم برخی از نویسندگان (۳) مبنی بر لغو ماده ۵ توسط ماده ۵۹۸ ق.م.ا، كاملا بی اساس است. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره (۶۱۶۶/۷ - سال ۱۳۷۶) اشعار می‏دارد: «آنچه در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده ۵۹۸ قانون تعزیرات كه مربوط به تصرف غیر قانونی است، جرایم جداگانه هستند و ماده ۵۹۸ اخیرالذكر به قوت خود باقی است.» یكی از حقوقدانان در این باره می‏گوید: «با عنایت‏به این كه این قانون (قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری مصوب ۱۳۶۴ و در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تایید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.) از هر لحاظ جامع و مانع بود. به همین جهت در سال ۱۳۷۵ كه قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثی تحت عنوان اختلاس در این قانون جدید پیش بینی نگردید و در حال حاضر ركن قانونی جرم اختلاس اموال دولتی مقررات ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری می‏باشد.» (۴) جرم اختلاس اموال دولتی قبلا در ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی سابق پیش‏بینی شده بود: «هر یك از اشخاص مذكور در ماده ۲ قانون تشكیل دیوان كیفر، وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یك از سازمانها و مؤسسات مندرج در آن ماده یا اشخاص را كه بر حسب وظیفه به او سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب كرده و یا عمدا تلف نماید، مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد». اشخاص مذكور در ماده ۲ لایحه مربوط به تشكیل دیوان كیفر كاركنان دولت و طرز تعقیب ماموران دولتی در محل خدمت مصوب ۱۹ اردیبهشت ماه ۱۳۳۴ عبارت بودند از: «معاونان و وزیران كل وزارتخانه‏ها و معاونان نخست‏وزیر و مدیران كل نخست وزیری و سازمانها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت و سفراء و رؤسای دانشكده‏ها و دانشگاهها و مؤسسات عالی علمی دیگر كه از طرف دولت‏یا با كمك مستمر دولت اداره می‏شوند و استانداران و فرمانداران و رؤسای ادارات استانها و شهرستانها و شهرداران مراكز شهرستانها و رؤسا و مدیران و اعضای هیات مدیره و هیات عامل شركتها و مؤسسات و سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مملكتی و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مامور به خدمات عمومی و كفیل یا قائم مقام هر یك از مقامات مذكور و رؤسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایه‏های قضایی كه به سبب شغل و وظیفه مرتكب جرم شوند.» قانونگذار جمهوری اسلامی ایران ابتدا جرم اختلاس را در ماده ۷۵ قانون تعزیرات سابق (۵) مقرر و عنوان ماموران دولتی را نه تنها احصاء بلكه در تبصره یك آن كارمندان و كاركنان قوای مقننه و قضاییه را نیز مشمول جرم اختلاس مندرج در این ماده قرار داد. اما از آن جا كه سیاست كیفری قانونگذار ایجاب می‏نمود تا درصدد جلوگیری و مبارزه با مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری بر آید، در سال ۱۳۶۴ قانون خاصی تحت عنوان « قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری » توسط مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تائید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. با عنایت‏به این كه این قانون نسبت‏به سایر قوانین نسبتا مناسب بود، به همین جهت در سال ۱۳۷۵ كه قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثی تحت عنوان اختلاس در قانون جدید پیش بینی نگردید و در حال حاضر ركن قانونی جرم اختلاس مقررات ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداری خواهد بود كه مقرر می‏دارد: «هر یك از كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و مؤسسات و شركتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و مؤسساتی كه به كمك مستمر دولت اداره می‏شوند و یا دارندگان پایه قضایی و بطور كلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و ماموران به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یك از سازمانها و مؤسسات فوق الذكر و یا اشخاص را كه بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد.» عنصر قانونی جرم اختلاس در قانون مجازات سوریه در ماده ۳۴۹ مقرر شده است كه همانند عنصر قانونی این جرم در قانون مجازات لبنان می‏باشد. قانونگذار مصری نیز به تبعیت از ماده ۱۶۹ قانون مجازات فرانسه درباره جرم اختلاس، عین همان ماده را در ماده ۹۷ خود پیش‏بینی كرده است. (۶) و قانونگذار عراق نیز در مواد ۳۱۶ تا ۳۲۰ قانون مجازات به جرم اختلاس و جرایم مشابه پرداخته است. (۷)
مبحث دوم: ركن مادی
با عنایت‏به عنصر قانونی جرم اختلاس، و تعریفی كه از آن به عمل آمد، اركان تشكیل دهنده آن، ركن مادی و معنوی می‏باشد، كه در این مبحث‏به ركن مادی پرداخته می‏شود. مرتكب می‏بایست نسبت‏به مال و یا اشیاء دیگری كه به حسب وظیفه به او سپرده شده خیانت كند لذا صرف قصد موجب تعقیب كیفری نیست و عمل ارتكابی است كه عنوان جرم دارد. با مقایسه ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری با ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی ملاحظه می‏شود كه مقنن در جرم اختلاس دو خصوصیت «مامور دولت‏» و « بر حسب وظیفه » را به جرم خیانت در امانت‏به مفهوم اخص اضافه نموده است. (۸) به عبارت دیگر یكی از فروض جرم خیانت در مانت‏به معنای اخص، جرم اختلاس می‏باشد كه اختلاف آن با خیانت در امانت آن است كه مرتكب آن مامور دولت‏بوده و نسبت‏به اموال متعلق به دولت‏یا اموالی كه از طرف اشخاص نزد دولت‏به امانت گذاشته شده و به حسب شغل یا ماموریت نزد وی می‏باشد مرتكب خیانت می‏شود. (۹) برای تحقق ركن مادی جرم اختلاس عناصری لازم است كه بیان می‏گردد.
گفتار اول: سمت مرتكب
مرتكب جرم اختلاس می‏بایست از كارمندان و كاركنان دولت و یا ماموران به خدمت عمومی باشند. مستخدم رسمی كسی است كه به موجب حكم رسمی در یكی از پستهای سازمانی وزارتخانه‏ها یا مؤسسات دولتی مشمول قانون استخدام كشوری شده باشد.كارمندان و یا كاركنان به ترتیب مقرر در قانون عبارتند از:
- كارمندان و كاركنان ادارات دولتی یا وابسته به دولت
- كارمندان و كاركنان سازمانها یا شوراها یا شهرداریها
- كارمندان و كاركنان مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت
- كارمندان و كاركنان شركتهای دولتی یا وابسته به دولت
- كارمندان و كاركنان نهادهای انقلابی نظیر كاركنان نهاد ریاست جمهوری
- كارمندان و كاركنان دیوان محاسبات عمومی
- كارمندان و كاركنان مؤسساتی كه با كمك مستمر دولت اداره می‏شوند نظیر كارمندان و كاركنان سازمان بازنشستگی كشوری
- دارندگان پایه قضایی
- كارمندان و كاركنان قوای سه گانه مقننه، مجریه و قضاییه
در سمت مرتكب توجه به دو نكته ذیل حائز اهمیت می‏باشد.
نكته اول: چنانكه می‏دانیم كاركنان قوه قضاییه یا از اجزایی هستند كه به عنوان قضات مشغول انجام وظیفه هستند و یا از اجزای اداری محاكم می‏باشند. كاركنان قوه مقننه نیز دارای دو ماهیت كاملا متفاوت می‏باشند، زیرا كاركنان این قوه نیز متشكل از نمایندگان ملت (اجزاء فنی) و اجزاء اداری نظیر كاركنان ثابت مجلس شورای اسلامی می‏باشند، بدیهی است اگر وجوه عمومی در اختیار هر یك از كاركنان فوق قرار گیرد و موظف به نگهداری آن باشند، ولی به نفع خود یا دیگری تصاحب كنند، می‏توان آنها را به عنوان «مختلس‏» تحت تعقیب و مجازات قرار داد.
نكته دوم: مقنن اعمال كارمند و ماموران نیروهای مسلح را در صورتی كه وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد یا... را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، مشمول ماده ۵ قانون تشدید مجازات جرایم ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری نموده، در حالی كه همین مقررات در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ پیش بینی شده است. به موجب مقررات ماده ۹۴ قانون فوق الاشعار: «هر نظامی وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا اسناد و اشیاء و لوازمی را كه بر حسب وظیفه به او سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و حسب مورد به مجازات زیر محكوم می‏شود:
۱ - هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بها تا پانصد هزار ریال باشد به یك تا سه سال حبس و تنزیل یك درجه یا یك رتبه.
۲ - در صورتی كه از این مبلغ بیشتر باشد به حبس از سه تا پانزده سال و اخراج از نیروهای مسلح محكوم می‏گردد.
تبصره یك - در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی دو برابر آن محكوم می‏گردد. » بنابراین با توجه به این كه دادگاه‏های نظامی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی كلیه پرسنل ارتش، سپاه پاسداران، وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و سازمانهای وابسته به آن و اعضای بسیج‏سپاه و غیره رسیدگی می‏نمایند، لذا ذكر عبارت «همچنین نیروهای مسلح‏» مندرج در ماده ۵ قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، سالبه به انتفاء موضوع است و عملا قابلیت اجرا ندارد. (۱۰) به هر صورت مرتكب جرم اختلاس باید از كارمندان و كاركنان مذكور در ماده ۵ قانون تشدید باشد. بنابراین كارمندان شركتهای خصوصی كه در اموال شركت مرتكب خیانت می‏شوند یا اشخاص عادی كه به دلایلی اموال دولتی در اختیارشان قرار می‏گیرد و آنها را تصاحب می‏كنند از شمول این ماده خارج می‏باشند. در تحقق اختلاس، خائن به سبب انجام وظیفه و سمتی كه دارد مالی را كه بر حسب وظیفه و بر اساس شرح وظایف و روش جاری معمول در ادارات و مؤسسات مامور به خدمات عمومی به او سپرده و تحویل شده است تصاحب می‏نماید. لذا سپرده شدن مال و وجود وظیفه و سمت قبلی مرتكب از اجزاء اصلی عنصر مادی جرم اختلاس محسوب می‏شود و مناط اعتبار اختلاس و فارق آن از ربودن و خیانت در امانت همانا وظیفه و سمت مرتكب جرم است. باید توجه داشت كه ادارات دولتی و كاركنان آن كه مظهر قدرت حاكمه دولت هستند در مقابل مؤسسات مامور به خدمات عمومی و اعضای آن از نظر تشكیلات و سازمان و بودجه و نحوه استخدام یكسان نیستند. كارمندان دولت افرادی هستند كه طبق قانون استخدام كشوری با داشتن شرایط خاص به استخدام دولت در می‏آیند و از بودجه عمومی كشور استفاده می‏كنند و دارای سمت و عناوین رسمی سازمانی هستند در حالی كه مؤسسات عمومی كه ماموریت انجام كارهای عام المنفعه عمومی را به عهده دارند مانند شهرداریها و سایر نهادها از نظر استخدامی و بودجه و تشكیلات به نحو خاصی اداره می‏شوند، اما اقدام آنها در انجام وظایف محوله نسبت‏به اموال سپرده شده به علت اعتماد عمومی به آنها در صورت تحقق خیانت، اختلاس شناخته می‏شود. قانونگذار مصر و عراق و فرانسه و سوریه و لبنان و... نیز، سمت مرتكب یا صفت جانی از جهت كارمند دولت‏بودن را یكی از اركان اصلی جرم اختلاس می‏دانند. یكی از حقوقدانان مصر درباره اركان جرم اختلاس می‏گوید: «جرم اختلاس بر پنج ركن استوار است: ۱ - صفت مرتكب ۲ - عمل اختلاس ۳ - نوع اشیاء اختلاس شده ۴ - تسلیم این اشیاء به جانی به سبب وظیفه ۵ - قصد بزهكاری. (۱۱) بنابراین در حقوق مصر نیز، لازم است مختلس، كارمند عمومی دولت‏یا كسی كه در حكم كارمند عمومی است‏باشد. و این افراد شامل كارمندان دولت مركزی و محلی و همچنین رؤسا و اعضای مجالس و افراد نیروهای مسلح و هر كسی كه یك كار معین حكومتی به او سپرده شده است، می‏باشند و همچنین افرادی كه در خدمات عمومی مشغول به كار می‏باشند و... . (۱۲)
گفتار دوم: اختلاس از شركتهای سهامی غیر دولتی
با عنایت‏به روند خصوصی سازی در كشورهای جهان، و كاهش تصدیات دولتی، این سؤال مطرح می‏شود كه آیا اختلاس از ركت‏خصوصی متصور است؟ به عبارت دیگر، امروزه در بسیاری از كشورها بانكها، مؤسسات، شركتهای تعاونی خصوصی، احزاب، سندیكاها و صدها مورد دیگر، اموال مردم را در اختیار دارند، حال سؤالی كه مطرح است این است كه اگر یكی از كارمندان احزاب سیاسی یا شركتهای خصوصی و غیره، اموالی را كه به حسب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب نماید آیا می‏توان با توسعه دایره جرم اختلاس، از اموال چنین شركتهایی نیز حمایت كیفری نمود. در حقیقت‏سؤال فوق به این نكته بر می‏گردد كه در تحقق جرم اختلاس كارمند دولت‏بودن شرط است‏یا این كه معیار تحقق این جرم در اختیار داشتن اموال دیگران بر حسب وظیفه و تصاحب آنها به نفع خود یا دیگری می‏باشد؟ قانونگذار ما در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس، كارمند دولت‏بودن را یكی از عناصر تحقق جرم اختلاس می‏داند. و اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در دو نظریه مشورتی بر این باور می‏باشد كه: اولا، اصل بر این است كه تصرف و تصاحب در اموال متعلق به دولت از مصادیق جرم اختلاس است و استثنائا دخل و تصرف در اموالی كه بر حسب وظیفه به كارمندان دولت‏سپرده شده در حكم اختلاس است. (۱۳) ثانیا، بزهی كه در شركت دولتی اختلاس نام دارد در شركت‏خصوصی ممكن است از مصادیق خیانت در امانت‏یا كلاهبرداری یا سرقت‏باشد. (۱۴) بیشتر قوانین كشورهای عربی، تصاحب اموال شركتهای سهامی را اختلاس نمی‏نامند. اما قانونگذار مصری در ماده ۱۱۳ مكرر از قانون مجازات ظاهرا با اقتباس از قانون فرانسه تصاحب اموال شركتهای سهامی را به عنوان جرم اختلاس پیش‏بینی نموده است. این ماده اشعار می‏دارد: «هر یك از رؤسا یا اعضای هیات مدیره یكی از شركتهای (سهامی) یا مدیر یا كارمند آن شركتها، اموال یا اوراق یا غیر آنها كه به حسب وظیفه در اختیارش بوده است اختلاس نماید یا بدون دلیل در آنها تصرف نماید (تصرف غیر مجاز نموده) یا حیازت و استیلاء بر آنها را برای دیگری تسهیل نماید، به هر طریقی كه باشد به مدتی كه از ۵ سال تجاوز نمی‏كند به زندان محكوم می‏شود. و مجازات حبس در صورتی كه استیلاء بر مال به نیت تصاحب صورت نپذیرد، از دو سال تجاوز نمی‏كند و... » (۱۵) یكی از حقوقدانان مصر درباره این ماده می‏گوید: «این ماده شامل جرم دانستن همان اعمالی است كه بر اساس ماده ۱۱۲ و ۱۱۳ قانون مجازات مصر كه یكی شامل اختلاس و دیگری شامل تصرف غیر قانونی است، می‏باشد. و لكن اختلاف اساسی بین ماده ۱۱۳ مكرر و ماده ۱۱۲ و ۱۱۳ قانون مجازات درباره سمت مرتكب می‏باشد، زیرا بر اساس ماده ۱۱۳ مكرر، مرتكب نه كارمند عمومی است و نه در حكم كارمند است، بلكه این شخص رئیس، عضو، مدیر عامل و یا كارمند یكی از شركتهای سهامی است. » (۱۶) علت جرم دانستن چنین عملی به عنوان جرم اختلاس، اهمیت فعالیت اقتصادی برای چنین شركتهایی می‏باشد. (۱۷) نجیب حسنی از حقوقدانان مصر در توضیح اركان جرم ماده ۱۱۳ مكرر قانون مجازات مصر می‏گوید: «تحقق این جرم نیاز به وجود چهار ركن دارد: سمت مرتكب، موضوع جرم، ركن مادی و ركن معنوی ».
- سمت مرتكب
«مرتكب لازم است رئیس یا عضو هیات مدیره شركت‏سهامی یا مدیر یا كارمند شركت‏باشد. و از همین جا از دایره ماده ۱۱۳ مكرر، فردی كه در شركتها و جمعیتها و اتحادیه‏های اقتصادی كه ماده ۱۱۹ قانون مجازات آنها را پیش‏بینی كرده است‏خدمت می‏كند خارج می‏باشد. زیرا بر اساس ماده ۱۱۹ مكرر قانون مجازات مصر، چنین فردی به عنوان كارمند و مامور عمومی محسوب می‏شود. و همچنین از دایره این ماده، افرادی كه در شركتهایی كار می‏كنند كه شركتها و اتحادیه‏های پیش‏بینی شده در ماده ۱۱۹ در آن سهامی ندارند، خارج می‏شوند، البته تا زمانی كه به عنوان شركت‏سهامی نباشند مثل شركت تضامنی و شركت‏با مسؤولیت محدود و... » (۱۸) تعبیر قانونگذار مصری از مرتكب به «رئیس یا عضو هیات مدیره یا مدیر و یا كارمند یكی از شركتهای سهامی » تعبیری است كه شامل هر كس كه به حساب یكی از این شركتها كار می‏كند، می‏شود. و از نظر كیفیت ارتباط هیچ فرقی بین نوع ارتباط شخص با شركت وجود ندارد. و لازم نیست كه ارتباط كارمند با شركت دائمی باشد بلكه در مواردی شخصی مكلف به خدمت موقتی یا خدمت مهمی می‏شود كه طبیعت آن موقتی است. این است كه در زمان ارتكاب عمل اختلاس، مرتكب نباید از خدمت‏شركت منفك شده باشد. (۱۹) نكته‏ای كه نباید از آن غافل شد این است كه شاید كسی بگوید چون ممكن است در این شركتها دولت نیز سهمی داشته باشد، بنابراین كارمندی كه مرتكب اختلاس می‏شود مشمول همان احكام مربوط به اختلاس از اموال عمومی می‏شود. در پاسخ به این مطلب باید گفت كه مقنن مصری در ماده ۱۱۹ مكرر جهاتی را به عنوان اموال عمومی در نظر گرفته كه یكی از آنها موردی است كه دولت در آن شركتها، سهمی دارد. كه اگر كارمند مرتكب عمل اختلاس از یكی از این جهات شود، به عنوان كارمند مامور به خدمات عمومی محسوب و طبق مواد ۱۱۲ و ۱۱۳ قانون مجازات با آنها برخورد می‏شود. (۲۰) بنابراین تمایز این ماده با مواد ۱۱۲ و ۱۱۳ و ۱۱۹ مكرر در این است كه در ماده ۱۱۳ مكرر، مرتكب دارای سمت دولتی نمی‏باشد، بلكه كارمند شركت‏سهامی بوده و ارتباطی با دولت ندارد.
۲ - موضوع جرم: لازم است موضوع جرم «مال » باشد.هرگاه فعل منتسب به متهم عنوان اختلاس را داشته باشد، واجب است كه این مال در حیازت متهم به سبب یكی از مقتضیات عمل وی باشد، چه این مال، مال شركت‏باشد یا مال شركت نباشد. (۲۱)
۳ - ركن مادی: ركن مادی این جرم از یكی از سه صورت ذیل تشكیل می‏شود:
اختلاس، استفاده غیر مجاز، تسهیل استفاده برای دیگری. (۲۲)
۴ - ركن معنوی: برای تحقق این جرم لازم است، قصد مجرمانه وجود داشته باشد. و این قصد در همه حالات، آگاهی مرتكب به وجود اركان جرم از جمله علم وی به ارتباط وی با شركت و این كه مال ملك دیگری است را طلب می‏كند. (۲۳) قانونگذار مصری دو نوع مجازات را برای این جرم در نظر گرفته است اگر اختلاس از درجه جنایی باشد، به حبس كمتر از ۵ سال و همچنین انفصال از خدمت و جزای نقدی و استرداد اموال محكوم می‏شود. اما اگر از درجه جنحه باشد به حبس كمتر از دو سال و جزای نقدی محكوم می‏شود ولی محكوم به انفصال و جزای نقدی نمی‏شود و... » (۲۴)
نتیجه‏گیری:
چنانكه ملاحظه شد، قانونگذار مصری، تصاحب اموال شركتهای سهامی توسط رئیس یا یكی از اعضای هیات مدیره یا كارمند چنین شركتهایی را مشمول جرم اختلاس دانسته و در حقیقت‏با توسعه مفهوم جرم اختلاس و شمول آن بر شركتهای سهامی یك نوع حمایت كیفری از فعالیت اقتصادی این شركتها نموده است. نگارنده با الهام از این مطلب به این نكته راهنمایی شد كه با عنایت‏به توسعه خصوصی سازی در اكثر كشورهای جهان و كاهش تصدیات دولتی شاید بتوان با توسعه دایره جرم اختلاس، یك نوع حمایت كیفری از اموال شركتهای خصوصی كه در چارچوب اعمال حاكمیت دولت، دست‏به فعالیت اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی می‏زنند و یا حتی با تسری آن به اموال احزاب سیاسی و سندیكاها كه به نوعی اموال مردم را در اختیار دارند، یك نوع اعتماد عمومی نسبت‏به فعالیت اقتصادی شركتهای سهامی و فعالیت‏سیاسی، اجتماعی و فرهنگی احزاب و سندیكاها و غیره را به وجود آورد. به نظر می‏آید فلسفه آوردن اختلاس اموال اشخاص حقیقی سپرده شده به كارمند دولت، تحت عنوان جرم اختلاس، در چنین مواردی نیز وجود دارد.
گفتار سوم: تصاحب
مرتكب باید با انجام فعل مثبت‏خود اموال یا اشیاء یا كالای متعلق به دولت‏یا اشخاص را كه بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالما و عامدا تصاحب كند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است. مانند انبارداری كه مقداری از قند و شكر یا گندم یا سایر مایحتاج عمومی را كه به او سپرده شده است متقلبانه از انبار خارج كند و به صورت آزاد به فروش می‏رساند و یا صندوقداری كه وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی می‏رساند. هرگاه مرتكب اموال مذكور در ماده ۵ را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آنها را از آن خود انگاشته و وارد مایملك خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق می‏یابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملك آنها به نفع خود یا دیگری را نمی‏توان مشمول ماده ۵ فوق الذكر دانست، در صورت اخیر، یعنی استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتی (مثلا استفاده شخصی و غیر مجاز از اتومبیلهای دولتی) بدون قصد تملك آن مرتكب به موجب ماده ۵۹۸ تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.
مقایسه برداشت و تصاحب
چنان كه ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداری، واژه «برداشت‏» و «تصاحب‏» را با حرف واو در كنار یكدیگر قرار داده است، در حالی كه در ماده ۷۵ قانون تعزیرات این دو واژه با حرف «یا» در كنار هم قرار گرفته بودند، (۲۵) حال سؤال این است كه آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این كه هر دو یك معنا را می‏رساند؟ در صورت دوم فلسفه این كه قانونگذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف «واو» آورده چه چیزی می‏تواند باشد؟ واژه «برداشت‏» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دكاندار یا یكی از دو شریك از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا می‏كنند، برداشت كردن را به از دخل یا صندوق مشترك یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف كردن، معنا می‏كنند. (۲۶)
همین لغوی در مورد واژه «تصاحب‏» می‏گوید:
«تصاحب یعنی مالكیت و صاحب شدگی - صاحب و مالك شمردن و شدن،» (۲۷) در ادامه می‏گوید: « این لفظ كه به شكل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت‏به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولا آن را از كلمه صاحب به معنی مالك می‏گیرند و به جای تملك استعمال می‏كنند.» (۲۸) وی در مورد عبارت «تصاحب كردن‏» می‏گوید: «مصدر مركب به معنای مالك شدن، در تصرف خود در آوردن می‏باشد.» (۲۹) به هر جهت اگر معنای «برداشت‏» اعم از برداشت‏به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت‏به مشترك لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت‏» تنها به معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمی‏باشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد. اما اگر این واژه به معنای «تصاحب‏» است و دو لفظ مترادف می‏باشند و هر دو به معنای برخورد مالكانه كردن با مال باشد و از آن خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل می‏باشد.در هر صورت به نظر می‏آید، فلسفه این كه قانونگذار، حرف «یا» را كه در عنصر قانونی جرم اختلاس (ماده ۷۵ تعزیرات سابق) به حرف «واو» تبدیل نموده، معانی متعددی بوده است كه در واژه «برداشت‏» نهفته بود. زیرا برخی از قضات، برداشت را به معانی تصرف غیر قانونی گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالكانه نیز سازگاری داشت، مجازات مختلس را بر كارمندی كه مرتكب تصرف غیر قانونی شده بود بار می‏كردند. و دقیقا عنایت‏به این نكته بود كه موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهی بسته شود.
نتیجه‏گیری:
به نظر می‏آید آوردن واژه «برداشت‏» در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یكی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت می‏باشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلكه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال می‏باشد. زیرا وقتی مال در اختیار كسی می‏باشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین كه مالی كه به طور امانی و به عنوان كارمند دولت‏بودن در اختیارش قرار دارد را به ملك شخصی خود یا دیگری وارد كند، اختلاس صورت گرفته است. در حقیقت چون جرم اختلاس برگرفته شده از حقوق فرانسه می‏باشد، در حقوق فرانسه واژه (۳۰) (detournement ou soustration) به كار رفته است، مقنن ایرانی و مصری نیز همین واژه را در عنصر قانونی جرم اختلاس آورده‏اند، در حالی كه خود شارحین حقوق جزای فرانسه آمدن این واژه، (sousteraction) در ماده جرم اختلاس را به باد انتقاد گرفته‏اند، زیرا این لفظ به حسب اصطلاح قانونی به اخذ شی‏ء از حیازت شخص دیگری، معنا می‏دهد، در حالی كه فرض ما در بحث اختلاس این است كه شی‏ء مورد اختلاس، در حیازت متهم می‏باشد، بنابراین ممكن نیست كه تصرف وی در این شی‏ء ربودن، (sousteraction) حساب شود (شمرده شود) بلكه لازم است تنها به واژه، (detournement) اكتفاء شود. زیرا این واژه به تمام معنا، از مراد و مقصود ما حكایت می‏كند چه آن كه این واژه به این معناست كه شخصی كه مال دیگری در حیازت وی می‏باشد، این مال را به ملك اختصاصی خود، اضافه نماید. (۳۱) بنابراین ركن مادی جرم اختلاس این است كه مختلس مالی را كه به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالكانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر می‏گردد كه حیازت ناقصه‏ای كه به اعتبار كارمند دولت‏بودن، به وی داده شده است‏به حیازت كامل تغییر دهد. یعنی نیت‏خود را متوجه تملك مالی كند كه در اختیارش می‏باشد و به عنوان یك مالك با او برخورد كند، منتهی باید همراه با این نیت‏یك سلسله عملیات و افعال مادی كه جرم در آن تحقق می‏یابد، انجام دهد و باید این عمل به گونه‏ای باشد كه قاطعانه دلالت‏بر نیت متهم نسبت‏به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملی را انجام دهد كه به صورت قاطع كشف از توجه نیت كارمند به تملك مالی كه در اختیارش به حكم وظیفه است، بكند، برای تحقق جرم اختلاس كفایت می‏كند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یك امر عمومی با این بهانه كه متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این كه یك ضمانت مالی را در نظر گرفته كه در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمی‏تواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنانكه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این كه حسابهای وی تراز نباشد و یا تاخیر در رد مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمی‏تواند حاكی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممكن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حسابها و اهمال ناشی از عمل دیگری; مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد. (۳۲)
گفتار چهارم: موضوع و متعلق جرم اختلاس
یكی دیگر از عناصر ركن مادی جرم اختلاس، مال موضوع اختلاس می‏باشد كه شامل وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یك از سازمانها و مؤسسات و یا اشخاص را كه بر حسب وظیفه به كارمند دولت‏سپرده شده است، می‏باشد. به بیانی دیگر می‏توان گفت كه متعلق جرم اختلاس، حقی است كه از سوی مرتكب مورد تعدی و تجاوز قرار می‏گیرد، برای مثال در جرایم علیه اموال، متعلق جرم «حق مالكیت‏» و در جرایم علیه تمامیت جسمانی، متعلق جرم «حق حیات و سلامتی‏» است. موضوع جرم، آن چیزی است كه جرم بر آن واقع گردیده و رفتار انجام یافته از سوی مرتكب، موجب ورود زیان و یا نقصان به صورت كلی یا جزئی در آن می‏شود. بنابراین، متعلق جرم اختلاس، بنابر آن كه آن را در زمره جرایم علیه اموال بدانیم، «حق مالكیت‏» محسوب می‏شود كه حسب مورد ممكن است‏به دولت‏یا اشخاص تعلق داشته باشد و مختلس با ارتكاب جرم، به این حق، تعدی و تجاوز می‏كند و حرمت مالكیت غیر را كه به موجب قانون محترم و معتبر شناخته شده زیر پا می‏گذارد. چنانكه گفته شد موضوع این جرم، بر اساس تعریفی كه به عمل آمده «مال‏» است كه در متن ماده ۵ ق.ت.م.م.ا.وا.وك. از آن به «وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام یا اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال‏» تعبیر شده است.
لفظ مال دارای چنان مفهومی است كه همه موارد مذكور را شامل می‏شود.
از نظر حقوقی، به چیزی مال می‏گویند كه دارای دو شرط اساسی باشد.
۱ - مفید باشد و نیازی را برآورد خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی.
۲ - قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد. (۳۳)بطور مسلم این شی‏ء دارای ارزش اقتصادی و قابل داد و ستد خواهد بود. بر اساس نص صریح ماده ۹۷ قانون مجازات مصر كه اختلاس اموال حكومت‏یا اشخاص و یا اوراق كه به جای اموال نقدی می‏نشیند، مجازات دارد، بنابراین واجب است كه شی‏ء اختلاس شده از اشیایی باشد كه دارای قیمت و ارزش مالی باشد و این مطلب از نوع وظایفی كه به عهده كسی كه ممكن است از او اختلاس صورت پذیرد، گذاشته شده، فهمیده می‏شود و به علاوه از نص صریح ماده ۹۷ كه جانی را ملزم به رد مال اختلاس شده و دفع غرامتی مساوی با قیمت مال اختلاس شده می‏كند، بدست می‏آید كه مال اختلاس شده باید دارای ارزش مالی باشد. (۳۴) یكی دیگر از حقوقدانان مصری می‏گوید: «موضوع اختلاس مالی است كه در حیازت ناقص كارمند دولت‏به حكم وظیفه‏اش می‏باشد و مقصود از مال هر چیزی است كه صلاحیت داشته باشد تا محلی برای حقی از حقوق قرار گیرد (در این باره به ماده ۸۱ قانون مدنی رجوع كن) بنابراین وقتی موضوع جرم اختلاس مال باشد دیگر ممكن نیست انسان به عنوان موضوع جرم اختلاس مطرح گردد. اما سؤالی كه در این جا مطرح می‏شود این است كه هرگاه بعد از فوت انسان وی را برای كارهای كفن و دفن به عهده یك كارمند سپرده‏اند، و او نیز مثلا جسد انسان را به یكی از دانشجویان دانشگاه پزشكی بفروشد آیا در این حالت اختلاس صورت گرفته است؟! (۳۵) به هر حال به نظر این نویسنده قیمت مال اختلاس شده اهمیتی ندارد. و فرقی بین اموالی كه دارای قیمت مادی بالایی می‏باشند و اموالی كه دارای قیمت مادی پائین می‏باشند، وجود ندارد. بلكه اصلا لازم نیست تا برای مال یك قیمت مادی باشد، همین كه مال قیمت ادبی یا معنوی صرف هم داشته باشد، برای مال بودن و موضوع جرم اختلاس بودن، كفایت می‏كند. زیرا عبارت ماده ۱۱۲ قانون مجازات با الفاظ عامی ریخته شده است كه در مدلول آن هر آنچه كه تقویمش به مال ممكن است و هر آنچه كه برای آن قیمت ادبی یا اعتباری وجود دارد، داخل می‏شود. (۳۶) نویسنده در ادامه می‏گوید: برای تحقق جرم اختلاس مشروع بودن حیازت مال موضوع اختلاس لازم نیست، بنابراین این جرم تحقق می‏یابد ولو حیازت مال نسبت‏به شخص عادی، غیر مشروع باشد. مثلا كارمندی كه مواد افیونی یا اسلحه‏ای كه اجازه‏ای در حیازت آن نیست ولی به مقتضای وظیفه‏اش، موظف به نگهداری یا تسلیم یا ضبط آنها در مدت معینی می‏باشد، آنها را اختلاس كند، مرتكب جرم اختلاس شده است. در تحقق این جرم اهمیتی برای مالك مال نیست و مالك می‏تواند دولت‏یا یكی از اشخاص دیگر باشد مهم آن است كه این اموال به مقتضای وظیفه به مامور دولت تسلیم شده باشد و هرگاه كارمند دولت مال یكی از افراد را تصاحب كرد، شناخت مالك مال برای تحقق جرم اختلاس، ضرورتی ندارد. چه آن كه علت جرم دانستن این عمل، حمایت از مالكیت فرد بر اموالش نمی‏باشد بلكه هدف اصلی این است كه این عمل (اختلاس) اطمینان افراد نسبت‏به دولت را از بین می‏برد. (۳۷) قانونگذار فرانسه نیز در ماده ۱۶۹ قانون مجازات خود بین اموال عمومی و خصوصی فرقی نگذاشته و تصریح دارد كه جرم اختلاس ممكن است‏بر هر یك از این اموال واقع شود. (۳۸) مشابه همین موارد در قانون مجازات عراق (مواد ۳۱۵ و ۳۱۶) و قانون مجازات لبنان (ماده ۳۵۹) و قانون مجازات سوریه (ماده ۳۴۹) و قانون مجازات سوریه (ماده ۳۴۹) و قانون جنایی مغرب (ماده ۲۴۱) وجود دارد.
شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول
در این كه آیا اموال غیر منقول تحت دایره جرم اختلاس قرار می‏گیرند یا خیر؟ دو نظریه متفاوت در میان حقوقدانان ایران و حقوقدانان برخی كشورهای دیگر وجود دارد.یعنی همچنان كه در میان حقوقدانان ایران دو نظر درباره شمول یا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول وجود دارد، همین دو نظر در میان حقوقدانان عرب نیز وجود دارد كه آن را مورد بررسی قرار می‏دهیم.
۱ - نظریه اول: عده‏ای بر این عقیده‏اند كه اختلاس چنانكه بر مال منقول واقع می‏شود، همچنین بر مال غیر منقول نیز واقع می‏شود.
یكی از حقوقدانان ایران در این باره می‏گوید:
« نكته دیگری كه حائز اهمیت است این است كه آیا خیانت كارمندان و كاركنان و ماموران دولت نسبت‏به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پیدا می‏كند یا این جرم شامل اموال غیر منقول هم می‏شود. مقنن در جرم خیانت در امانت‏به معنی اخص در ماده ۶۷۴ ق.م.ا. اشاره به اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چك و قبض و نظایر آن نموده در حالی كه در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری علاوه بر وجوه و مطالبات... اشاره به « سایر اموال متعلق به دولت » كرده است. بنابراین با استنباط از این عبارت می‏توان نتیجه گرفت كه جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غیر منقول می‏شود و اگر یكی از كاركنان مندرج در این ماده وجوه عمومی یا اموال منقول و غیر منقول را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مشمول این جرم قرار خواهد گرفت. » (۳۹)
۲ - نظریه دوم: در مقابل نظریه فوق، برخی از حقوقدانان دیگر بر این باورند كه هر چند واژه « سایر اموال » به طور مطلق ذكر شده ولی به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول می‏باشد. یكی از نویسندگان در این باره می‏گوید: « بدین ترتیب معلوم می‏شود كه مواد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر كدام مصداقی از مال منقول است و به لحاظ اهمیتی كه قانونگذار برای آنها قائل بوده، به آنها اشاره كرده و با توجه به آوردن قید « و سایر اموال » كاملا مشخص می‏شود كه موضوع جرم اختلاس هر نوع « مال منقول » است. ممكن است گفته شود قانونگذار « سایر اموال » را به طور مطلق ذكر كرده و بنابراین شامل اموال منقول و غیر منقول می‏شود، ولی به نظر می‏رسد كه در این مورد باید به قدر متیقن اكتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزایی جلوگیری كرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. » (۴۰) بالاخره به نظر این عده، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غیر منقول مصداق ندارد. زیرا غیر منقول را نمی‏توان ربود و با توجه به معنای لغوی اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحی آن در فقه (ربودن مال از غیر حرز) و این كه در قانون ما اختلاس نوعی خاص از خیانت در امانت است و مال موضوع بزه خیانت در امانت منقول می‏باشد و همچنین اموال غیر منقول را نمی‏توان « برداشت » كرد، می‏گویند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول می‏شود. (۴۱) اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه شماره ۴۲۱۸/۷ - ۲۴/۷/۷۳ اشعار می‏دارد: « اختلاس شامل اموال غیر منقول نمی‏شود و منصرف به اموال منقول است. » (۴۲) چنان كه گفته شد همین دو نظریه در میان حقوقدانان سایر كشورها نیز وجود دارد كه به دو مورد از آنها اشاره می‏شود:
۱ - برخی از حقوقدانان عرب می‏گویند: جرم اختلاس چنانكه بر مال منقول واقع می‏شود بر غیر منقول نیز واقع می‏شود. زیرا علاوه بر این كه وقوع استیلاء بر مال غیر منقول متصور است، در برخی از صورتهای جرم اختلاس شمول و عمومیتی است كه می‏توان گفت این جرم بر ضد اموال غیر منقول نیز سریان دارد. (۴۳)
۲ - در مقابل نظریه فوق، برخی دیگر بر این باورند كه لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غیر منقول بودن جرم اختلاس تحقق نمی‏یابد. یكی از این نویسندگان عرب درباره مال موضوع اختلاس می‏گوید: « مال هر چیزی است كه صلاحیت دارد تا محلی برای حقی از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده ۱۱۲ مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط كرده است كه « اموال یا اوراق یا غیر آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط كرده است كه باید منقول باشد. هر چند قانونگذار تصریح به این شرط نكرده است، زیرا این كه در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حكمت جرم دانستن اختلاس اموالی كه كارمند به سبب وظیفه آنها را حیازت می‏كند سازگاری دارد و آن محافظت‏بر اموالی است كه در اختیارش می‏باشد و این حكمت تنها نسبت‏به اموال منقول محقق می‏شود، اما در مورد اموال غیر منقول، همین ثبات آنها، یك نوع حمایت كافی می‏باشد. » (۴۴)نتیجه‏گیری:
در بحث فوق دو نظریه متفاوت در مورد شمول و یا عدم شمول جرم اختلاس نسبت‏به اموال غیر منقول همراه با ادله آنها بیان گردید. به نظر می‏آید با عنایت‏به تعریفی كه از جرم اختلاس ارائه گردید و همچنین توجه به معنای تصاحب و واژه « سایر اموال » در ماده قانونی جرم اختلاس در حقوق ایران و واژه « غیرها » در مواد قانونی جرم اختلاس در قوانین برخی كشورهای عربی، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غیر منقول بشود. و در حقیقت علت‏برداشت افرادی كه جرم اختلاس را در اموال غیر منقول جاری نمی‏دانند، معنا كردن واژه « برداشت » در قانون ایران، به معنای لغوی یا فقهی می‏باشد. در حالی كه روشن است كه مراد از اختلاس در مواد قانونی معنای لغوی یا فقهی نمی‏باشد و چنین دلیل آوردن خلط بحث می‏باشد.بنابراین جرم اختلاس شامل كلیه اموال غیر منقول و منقول كه در مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی پیش‏بینی شده است می‏گردد. به علاوه، اگر جرم اختلاس را یكی از صورتهای جرم خیانت در امانت‏بدانیم وقتی خود این جرم (خیانت در امانت) شامل اموال غیر منقول می‏شود جرم اختلاس هم می‏تواند شامل چنین اموالی بشود. قانونگذار در ماده ۶۷۴ اشعار می‏دارد:« هرگاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چك و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت‏یا رهن یا برای وكالت‏یا هر كار با اجرت یا بی اجرت به كسی داده شده و بنابراین بوده است كه اشیاء مذكور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی كه آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالكین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد ».چنانكه ملاحظه می‏شود، قانونگذار، جرم خیانت در امانت‏به معنای عام را در اموال غیر منقول نیز جاری می‏داند. از اینها گذشته وقتی قانونگذار در باب اختلاس واژه « سایر اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول یا غیر منقول، آورده است‏به همان اطلاق به نحو اطلاقی كه در تعریف مال در قانون مدنی آمده است اخذ می‏شود. و چنانكه گفته شد قانون مدنی در ماده ۱۱ اموال را بر دو قسم منقول و غیر منقول تقسیم می‏كند. اگر كسی بگوید كه تفسیر نصوص جزایی به نفع متهم اقتضاء می‏كند كه «سایر اموال‏» را تنها به اموال منقول حمل كنیم; در پاسخ گفته می‏شود كه این تفسیر زمانی اجازه داده شده است كه در مساله ابهام و اجمالی باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونی غیرممكن باشد; اما به نظر می‏آید اولا در مساله ابهام و اجمالی وجود ندارد. ثانیا در موردی كه امكان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و یا این كه از طریق قواعد عقلی و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمی‏توان به اصل تفسیر به نفع متهم متوسل شد. برخی از حقوقدانان كشورهای عربی نیز بعد از بیان دو نظریه فوق در میان حقوقدانان عرب، شمول اختلاس به اموال غیر منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجیح می‏دهند. (۴۵) به نظر می‏آید ماده ۴ قانون تشدید (۴۶) كه به صورت صریح از اموال منقول و غیر منقول درباره جرایم رشوه، اختلاس و كلاهبرداری نام برده است، می‏تواند خود مؤید بسیار خوبی بر این نتیجه‏گیری باشد كه مراد قانونگذار از « سایر اموال » اموال غیر منقول را نیز شامل می‏شود.
گفتار پنجم: سپرده شدن اموال یا اشیاء
یكی دیگر از شرایط تحقق عنصر مادی در جرم اختلاس سپرده شدن اموال یا اشیاء به كارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در این جرم وضعیتی است كه از طبیعت جرم اختلاس، جدا شدنی نیست. لذا اگر كارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست كارمند دیگر را بردارد و در آن تصرف مالكانه نماید، عمل وی اختلاس نبوده بلكه سرقت تلقی خواهد شد یا مثلا در موردی كه یك كارمند مال یا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به كارمند دیگری تا چند ساعت‏یا چند روزی بدهد تا از آن نگهداری كند، ولی كارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب می‏كند، عمل وی خیانت در امانت محسوب می‏شود. چه این كه در دو مثال فوق عمل ارتكابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نمی‏باشد. به موجب رای شعبه دوم دیوان عالی كشور به شماره ۴۹ - ۲۵/۱/۱۳۲۴: « ... اگر كسی به سمت تحصیلداری تعیین شود و قبل از تحویل گرفتن تصرفات غیر قانونی در اموال دولتی بكند، عمل او مشمول ماده ۱۵۲ نیست و ممكن است‏با جرم سرقت تطبیق كند ». (۴۷) به هر حال اگر كارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست كارمند دیگر را ربوده و تصرف نماید، عمل وی اختلاس نبوده، بلكه سرقت‏یا ممكن است عنوان كیفری دیگری داشته باشد و هم چنین اگر عمل ارتكابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نباشد مثل این كه وجوه یا اموال به عنوان موقتی از طرف كارمند موظف به دیگری سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل عنوان اختلاس نداشته بلكه تحت عنوان « خیانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقیب خواهد بود. (۴۸) همچنین است اگر افرادی بدون دریافت‏حقوق و مزایا و بدون وجود رابطه استخدامی در سازمان یا یك شركت دولتی اشتغال داشته و مرتكب برداشت و یا تصاحب مالی شوند، چون این افراد از جمله كاركنان رسمی و موظف دولت نیستند، طبعا مشمول مقررات ماده مربوط به اختلاس كاركنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمی كه مرتكب شده‏اند، حسب مورد به اتهام خیانت در امانت و یا كلاهبرداری و امثال آن تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. ولی اگر این افراد بدون داشتن رابطه استخدامی مامور خدمات عمومی باشند، و مرتكب جرم اختلاس شوند، در حكم ماموران دولتی بوده و همانند آنان قابل تعقیب خواهند بود. (۴۹) بنابراین سپردن مالی به مرتكب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستی صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه كه عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حد تشخیص جرم خیانت در امانت‏با اختلاس است. بدین ترتیب اگر سر دفتر اسناد رسمی كه حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاك متصدی فروش تمبر اسناد بوده وجوهی را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولی اگر ثمن معامله را كه متعاملین برای انجام معامله نزد او سپرده‏اند، تصاحب كند عمل او خیانت در امانت است زیرا كه دفتر به هیچ وجه وظیفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنین وظیفه‏ای به او محول نشده است. (۵۰) چنانكه بیان گردید یكی از شرایط تحقق ركن مادی در جرم اختلاس در حقوق ایران، سپرده شدن اموال به كارمند دولت‏به حسب وظیفه بود. حقوقدانان كشورهای عربی نیز در شرح جرم اختلاس به این نكته تصریح نموده‏اند كه به برخی از آنها اشاره می‏شود: یكی از حقوقدانان مصر می‏گوید: « ماده ۹۷ قانون برای مجازات مختلس شرط می‏كند كه شی‏ء اختلاس شده باید به سبب وظیفه به كارمند، تسلیم شده باشد ولی قانونگذار فرانسوی در ماده اختلاس شرط می‏كند كه شی‏ء مورد اختلاس باید به سبب وظیفه در اختیار مختلس باشد; و قانون فرانسه تسلیم را ذكر نكرده بلكه به وجود شی‏ء در اختیار مختلس اكتفاء نموده است. (۵۱)یكی دیگر از حقوقدانان در این زمینه می‏گوید: « در جرم اختلاس لازم است كه مال در حیازت جانی به سبب وظیفه‏اش یافت‏شود،... بنابراین جرم اختلاس اموال عمومی زمانی كه از متهم ویژگی كارمند عمومی بودن، منتفی شود تحقق نمی‏یابد، بلكه جرم وی خیانت در امانت‏یا سرقت و... حسب نوع فعلی كه مرتكب شده، می‏تواند باشد. (۵۲) پس اگر كارمند مالی كه به حساب دولت‏حیازت می‏كند به پسرش تسلیم نماید و فرزندش خیانت‏بكند، فرزند وی مرتكب جرم خیانت در امانت‏شده است و اگر همسر كارمند بر مال سپرده شده بر كارمند، دست‏یازد و آن را بردارد، مرتكب جرم سرقت‏شده است. » (۵۳) به هر حال هرگاه متهم كارمند عمومی باشد ولی مال را به سبب وظیفه حیازت نكرده است، و در كار كارمندانی كه حیازت بر این مال اختصاص به آنها دارد، دخالت می‏كرده، و در عملی كه خارج از محدوده وظیفه‏اش بوده است‏به تقاضای كارمندان دیگر، وارد شده است و مال را حیازت كرده است، در این صورت نمی‏توان به چنین شخصی گفت كه حیازت اموال برای دولت، وظیفه اختصاص وی بوده است. بنابراین اگر چنین كارمندی بر مال دولت، حیازت كند، مشمول جرم اختلاس نمی‏شود. (۵۴)
نتیجه‏گیری:
از آنچه در این بحث گذشت‏به این نتیجه می‏رسیم كه لازم است
اولا: مال به كارمند سپرده شده باشد; حال فرق نمی‏كند كه بودن مال در اختیار وی از جهت‏سپردن مال به وی باشد یا مقتضای وظیفه‏اش، بودن اموال در اختیارش می‏باشد یا این كه خودش آن را اخذ كرده باشد. ثانیا: همه این اعمال باید به حسب وظیفه باشد. یعنی حیازت و اختیار اموال اختلاس شده بر عهده كارمند مختلس بوده است. و معیار در اختیار وی بودن، زمان اختلاس است. به عبارت دیگر، وقتی جرم اختلاس تحقق می‏یابد كه مال دولت‏یا اشخاص دیگر به حسب وظیفه در اختیار وی باشد. بنابراین اگر كارمند دولت‏باشد اما قبل از حیازت بر مال یا بعد از سلب حیازت از مال، اموال را تصاحب كند، مختلس شمرده نمی‏شود. (۵۵) بنابراین آنچه كه در قانون فرانسه به صورت مطلق آمده و تسلیم مال به كارمند را ذكر نكرده است، به نظر می‏آید از سایر قوانین جامع‏تر باشد و بهتر است‏سایر قوانین از جمله قانون ما نیز این گونه اصلاح شود كه كارمند مالی كه در اختیارش به سبب وظیفه بوده است را تصاحب نماید... نه مال سپرده شده به وی.مبحث‏سوم: ركن معنوی
اختلاس از جرایم عمدی است و برای تحقق عمد، لازم است كه تصاحب یا از بین بردن مال متعلق به دولت‏یا اشخاص كه در ید امانی مرتكب بوده است، معلول سوء نیت و قصد آگاهانه كارمند باشد و به علاوه باید متضمن انتفاع شخص مختلس یا شخص دیگری هم باشد، به عبارت دیگر تحقق عنصر روانی جرم موكول به وجود عمد عام مرتكب در تصاحب مال و وجود سوء نیت‏خاص در اضرار دولت‏یا افراد دیگر است.اما هر گاه بر اثر بی احتیاطی یا اشتباه در محاسبه از ناحیه صندوقداران مبلغی از وجوهی كه بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده كسری حاصل گردد، این اندازه اقدام مرتكب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمی‏شود، هر چند ممكن است موجب مسؤولیت مدنی صندوقدار گردد. به علاوه برای جبران این قبیل اشتباهها معمولا مبلغ جزیی به عنوان كسر صندوق به آنان پرداخت می‏شود. در مورد سایر كالاهای تبخیر شدنی و غیره نیز كسری متعارفی برای انبارداران در نظر گرفته می‏شود. (۵۶) برای تحقق جرم اختلاس لازم است وقوع جرم و سوء نیت و یا اتلاف عمدی احراز شده باشد. این جرم نیز همانند سایر جرایم دارای دو سوء نیت عام و خاص است: سوء نیت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگری است و سوء نیت‏خاص تحصیل منفعت‏برای مرتكب و اضرار به دولت می‏باشد. در واقع باید بین عمل مرتكب و حصول نتیجه كه همان تحصیل مال یا نفعی است رابطه علیت موجود باشد. (۵۷)داره حقوقی قوه قضائیه با تاكید بر لزوم احراز سوء نیت می‏گوید: « ماموران و مستخدمین دولتی كه اموال، وجوه و یا سایر اشیاء دولتی متعلق به بیت‏المال كه به حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است هرگاه اموال مذكور را به نفع خود یا دیگری برداشت‏یا تصاحب نمایند مشمول مقررات تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نیت و وقوع جرم یا اتلاف غیر عمدی با توجه به مسؤولیت ناشی از امانت و مقررات قانون مسؤولیت مدنی و سایر قوانین موضوعه با آنان رفتار خواهد شد. (۵۸) یكی از شعب دیوان عالی كشور در یكی از آراء خود می‏گوید: « تنها وجود كسر در وجوه ابواب جمعی كه ممكن است این كسر جهات دیگری غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمعدار از اثبات دعوی فقدان هیچ یك ملازمه با اختلاس ندارد; بلكه اصولا دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید. » بنابراین اشخاصی كه وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله یا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از رد آنها و لو بعد از مطالبه یا عجز از دادن حساب باشد، دلیل قاطع بر قصد اختلاس نیست چه بسا ممكن است مامور دولتی بواسطه اشتباهات یا روشن كردن موارد خرج یا علل دیگری كه هیچ یك ملازمه با تصاحب ندارد، تاخیر در دادن حساب بنماید و این امر را نمی‏توان دلیل بر اختلاس دانست. یكی از مواردی كه ممكن است در انبار جمعداری كسری بوجود آید و آن كسری معلول اختلاس نباشد كسری معروف به « كسر تبخیر » است; نظیر این كسری در صندوق نقدی منظور می‏شود كه از حدود مبلغ جزیی تجاوز نمی‏كند یا این كسری معلول اشتباه در شمارش پول، بی احتیاطی، بی مبالاتی، محاسبه، توزین و نظایر آن باشد و چنانكه گفته شد، به همین دلایل است كه معمولا به صندوقداران وجوهی از این بابت‏به عنوان فوق‏العاده مخصوص منظور و پرداخت می‏شود. در مقابل این كسریهای جاری و جزیی قابل اغماض، افزایشهایی هم در انبار موجود است كه معروف به « سرك انبار » است مانند این كه در گونیهای شكر و گندم و غلات و غیره بطور كلی ممكن است اختلافی میان توزین اولیه و توزین بعدی به نفع انبار بوجود آید كه البته انباردار حق برداشت و تصرف این سرك را ندارد. و در عمل آنچه از انباردار می‏خواهند این است كه جنس موجود در انبار با آنچه در دفاتر او وارد و تحویل گرفته است، مطابقت داشته باشد. » (۵۹)
بررسی مقایسه‏ای:
چنانكه گذشت از نظر حقوقدانان كشور ما، برای تحقق ركن معنوی، وجود دو عنصر، سوء نیت عام و سوء نیت‏خاص ضرورت دارد; همین وضعیت در میان حقوقدانان سایر كشورها نیز وجود دارد. یكی از حقوقدانان مصر در این باره می‏گوید: « اختلاس اموال عمومی در همه حالاتش یك جرم عمدی است; علاوه بر آن باید قصد خاص نیز باشد. بنابراین اگر كارمند دولت در محافظت از مالی كه به سبب وظیفه به او سپرده شده است، كوتاهی كند و در نتیجه مال از بین برود یا این كه به سرقت‏برده شود، جرم اختلاس به چنین كارمندی صدق نمی‏كند. » (۶۰)
همین حقوقدان درباره عنصر قصد عام می‏گوید: « قصد عام، آگاهی متهم به این كه مال در حیازت ناقصه وی می‏باشد و این حیازت به سبب وظیفه‏اش می‏باشد و این مال در ملكیت وی نمی‏باشد و بداند كه قانون چنین رفتاری را مجاز نمی‏داند و اراده‏اش را متوجه انجام دادن اختلاس بنماید، در این صورتها قصد عام، تحقق می‏یابد. اما اگر متهم نداند كه مالی كه در حیازت وی می‏باشد، ناقصه می‏باشد (یعنی اختیار تصاحب و برخورد مالكانه را با آن ندارد) مثل این كه معتقد باشد مالی كه به او سپرده شده است‏به سببی می‏باشد كه به وظیفه‏اش ربطی ندارد; مثل این كه گمان كند صاحب مال، آن را در شكل ودیعه به او داده است‏یا این كه اموال عمومی را برای مصرف عمومی انفاق كند به این اعتقاد كه قانون به او چنین امر می‏كند یا این كه قانون برای چنین كاری دست وی را باز گذاشته است، در همه این حالات، قصد عام محقق نمی‏شود و... » (۶۱) یكی دیگر از حقوقدانان مصری درباره قصد خاص می‏گوید: « علم و اراده برای صدق جرم اختلاس كفایت نمی‏كند; بلكه لازم است قصد خاصی همراه با نیت تملك مال اختلاس شده باشد، یعنی متهم حق دولت‏بر مال را انكار كند و با این مال، جمیع تصرفات مالكانه را انجام دهد. بنابراین جرم اختلاس توسط كارمندی كه تنها مال متعلق به دولت را استعمال می‏كند، ولی نیت تملك آن را نمی‏كند، ارتكاب نمی‏یابد. مثال این مطلب موردی است كه شخصی اتومبیل دولتی را اجاره كند و مخارج لازم آن را، خود به عهده بگیرد. (اما استفاده از اتومبیل دولتی برای استفاده شخصی بدون تحمل مخارج آن، از بابت روغن استهلاك شده و غیره، اختلاس می‏باشد. » (۶۲) این نویسنده در ادامه می‏افزاید: « در حقیقت قصد خاص در فعل و ركن مادی اختلاس داخل است، زیرا انجام جرم اختلاس، مادیات صرف نیست، بلكه انجام آن مركب از فعل مادی و نیت‏خاص كه در ضایع كردن مال بر مالكش و اضافه نمودن آن به ملك جانی، ظاهر می‏شود. بنابراین هرگاه اختلاس (تصرف كارمندی در مال) به اعتبار مالكیت وی بر آن باشد، این مطلب ضرورتا به انعقاد نیت كارمند بر تملك و تصاحب این مال و تغییر حیازت ناقصه آن به حیازت كامله، را می‏رساند. هرگاه قصد جنایی محقق شد، دیگر به انگیزه‏های مرتكب در ارتكاب جرم اختلاس، توجهی نمی‏شود، فرقی نمی‏كند این انگیزه شرافتمندانه باشد مثل بر آوردن نیاز یك فقیر یا پست و رذیلانه باشد مثل تمایل به انتقام از دولت و غیره. قصد جنایی توسط كارمند به خاطر اطاعت دستور رئیس یا تصریح رئیس به تصرف در مال به وجهی كه آئین‏نامه چنین تصرفی را جایز نمی‏داند از بین نمی‏رود. و كارمند حق ندارد دستور صادره از سوی رئیس مبنی بر ارتكاب فعلی كه می‏داند قانون چنین عملی را مجازات می‏داند، را اطاعت و پیروی كند. مگر این كه قانونی اجازه چنین دستوری را به تصرف در مال سپرده شده به كارمند را به رئیس داده باشد یا این كه كارمند با دلایل معقولی، معتقد باشد كه اطاعت رئیس بر او واجب و لازم است. به هر حال اثبات قصد جنایی تابع قواعد عمومی اثبات می‏باشد. و گاهی امارات و قراینی پیدا می‏شود كه دلالت‏بر تحقق قصد جنایی دارد مثل فرار متهم بعد از عملیات اختلاس یا مخفی نمودن آن یا تزویر در دفاتر و اوراق برای مخفی كردن اثر اختلاس ». (۶۳) حقوقدانان سایر كشورهای عربی از جمله عراق و لبنان نیز مطالبی مشابه آنچه در قصد عام و خاص، گذشت، بیان نموده‏اند كه از ذكر آنها خودداری می‏شود و به همین مقدار اكتفا می‏شود. (۶۴)نتیجه‏گیری كلی:
- آوردن واژه «برداشت‏» در تعریف و اركان جرم اختلاس، وجاهت ندارد، چه این كه وقتی یكی از عناصر تحقق جرم اختلاس وجود مال در اختیار كارمند دولت می‏باشد، دیگر برداشت مجدد معنایی ندارد، بلكه معیار تحقق جرم اختلاس، تغییر نیت و برخورد مالكانه كردن با مال می‏باشد.
- از جهت موضوع و تعلق جرم اختلاس به این نتیجه رسیدیم كه این جرم علاوه، بر اموال منقول، در مورد اموال غیر منقول نیز سریان دارد; لذا شایسته است قانونگذار ترتیبی اتخاذ نماید تا روند واحدی در محاكم جاری گردد و از برداشتهای متفاوت از واژه «سایر اموال‏» در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری جلوگیری شود.
- عوامل و انگیزه‏هایی كه باعث‏شده است تا تصاحب اموال اشخاص كه به كارمند دولت‏سپرده شده است، تحت عنوان جرم اختلاس قرار گیرد، همان انگیزه‏ها می‏تواند درباره تعمیم جرم اختلاس به تصاحب اموال شركتهای سهامی غیر دولتی، تعاونیهای خصوصی و غیره نیز وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر دولت اجازه تاسیس بانكهای خصوصی به اشخاص حقیقی یا حقوق را بدهد، و این اشخاص در چارچوب قانون اقدام به راه اندازی چنین بانكهایی نمایند و مردم نیز بر اساس اعتماد عمومی نسبت‏به نظارت دولت‏بر فعالیت افراد فوق، اموال خود را در اختیار آنها قرار دهند، به نظر می‏آید (با عنایت‏به تعزیری بودن جرم اختلاس) قانونگذار بتواند برای حمایت كیفری از چنین اموالی و نیز تضمین فعالیتهای اقتصادی و سیاسی و فرهنگی، تصاحب چنین اموالی را نیز تحت عنوان جرم اختلاس قرار دهد.
پی‏نوشت‏ها:
۱) این مقاله خلاصه‏ای از بخشی از رساله كارشناسی ارشد نویسنده است كه با راهنمایی آیهٔ الله سید حسن مرعشی در دانشگاه مفید تدوین و دفاع شده است.
۲) دانش‏آموخته كارشناسی ارشد رشته حقوق جزا و جرم‏شناسی دانشگاه مفید.
۳) محمودی، عباسعلی، روزنامه سلام، شماره ۲۲۰۳ مورخ ۱۴ دی ماه ۱۳۷۷.
۴) شامبیاتی، هوشنگ، جرایم علیه اموال و مالكیت، انتشارات ویستار، چاپ دوم، ۱۳۷۵، ص ۱۳۲.
۵) ماده ۷۵ ق.ت. سابق: «هر یك از كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانها و مؤسسات و شركتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا ماموران به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی و دیوان محاسبات عمومی و مؤسساتی كه به كمك مستمر دولت اداره می‏شوند، و دارندگان پایه‏های قضایی، وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یك از سازمانها و مؤسسات فوق الذكر یا اشخاصی كه بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگری رداشت‏یا تصاحب كرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا نج‏سال محكوم می‏شود.
تبصره: كارمندان و كاركنان قوای مقننه و قضائیه نیز مشمول این ماده خواهند بود.»
۶) ر.ك: بك، احمد امین: شرح قانون العقوبات الاهلی، الدار العربیهٔ للموضوعات، ج ۱، ص ۶۷.
۷) ر.ك: الجورانی، عبدالرحمن: جریمهٔ الاختلاس الاموال العامهٔ فی التشریع و القضاء العراقی، مطبعهٔ لجاحظ، بغداد، ۱۹۹۰، ص ۲۹.
۸) شامبیاتی، هوشنگ: پیشین، ص ۱۳۳.
۹) میرمحمد صادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالكیت، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۷۶، ص ۱۶۰.
۱۰) شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، صص ۱۳۳،۱۳۴،۱۳۵.
۱۱) بك، احمد امین، پیشین، ص ۸۰.
۱۲) رمسیس بهنام، الجرایم المضرهٔ بالمصلحهٔ العمومیهٔ، منشاهٔ المعارف بالاسكندریهٔ، ص ۶۸.
۱۳) شهری، غلامرضا و ستوده جهرمی، سروش، نظرهای اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل كیفری از سال ۱۳۵۸ تا سال ۱۳۷۱، ناشر: روزنامه رسمی كشور، چاپ دوم، ۱۳۷۷، ص ۴۶۴ (شماره و تاریخ نظریه ۳۷/۷ - ۲۷/۳/۱۳۷۰).
۱۴) همان، ص ۴۶۵، (شماره وتاریخ نظریه ۳۷/۷ - ۲۷/۳/۱۳۷۰).
۱۵) المادهٔ ۱۱۳ مكرر، قانون العقوبات. نقل از الدكتور محمود نجیب حسنی، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، ۱۹۹۲، دار النهضهٔ العربیهٔ، ص ۱۱۷.
۱۶) الدكتور محمود نجیب حسنی، همان، ص ۱۱۹.
۱۷) همان، ص ۱۱۸; برای توضیح بیشتر در مورد اركان این جرم و همچنین مجازات آن ر.ك، رمسیس، بهنام، پیشین، ص ۹۰.
۱۸) همان، ص ۱۱۸.
۱۹) همان، ص ۱۱۹.
۲۰) ر.ك، رمسیس بهنام، پیشین، صص ۶۹ و ۷۰.
۲۱) الدكتور نجیب حسینی، پیشین، ص ۱۱۹.
۲۲) همان.
۲۳) همان.
۲۴) همان، ص ۱۲۰.
۲۵) ماده ۷۵ قانون تعزیرات اشعار می‏دارد: «... یا سایر اموال متعلق به هر یك از سازمانها و مؤسسات فوق الذكر یا اشخاصی كه بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگری برداشت‏یا تصاحب كرده به عنوان مختلس ... محكوم می‏شود».
۲۶) دهخدا، علی اكبر، مؤسسه لغت نامه دهخدا، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جدید، ۱۳۷۷، ج ۳، صص ۴۵۴۶ و ۴۵۴۷.
۲۷) همان، ج ۵، ص ۶۷۶۵.
۲۸) همان، ج ۵، ص ۶۷۶۵.
۲۹) همان، ج ۵، ص ۶۷۶۵. همچنین ر.ك: معین، احمد، فرهنگ فارسی، امیركبیر، چاپ نهم، ۱۳۷۵، ص‏۱۰۸۹. »یا تغییر جهت و مسیر دادن detournement ] »(ر.ك: پارسایار، محمدرضا، فرهنگ معاصر فرانسه فارسی - فرهنگ معاصر - تهران ۱۳۷۴ - صص ۱۱۷ و ۴۲۵).
۳۱) بك، احمد امین، پیشین، ص ۸۳. نیز ر.ك: جندی عبدالملك، الموسوعهٔ الجنائیه، دار احیاء التراث العربی، ج ۱، ص ۴۳۴، رقم ۳۳.
۳۲) الدكتور علی عبدالقادر القهوجی و الدكتور محمد زكی ابوعامر، القانون الجنایی، القسم الخاص، الدار الجامعیهٔ، ۱۹۸۸، پیشین، صص ۸۸ و ۸۹ و ۹۰.
۳۳) ر.ك: السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ۱۹۶۷، ج ۸، ص ۹.
۳۴) جندی عبد الملك: الموسوعهٔ الجنائیه، الطبعهٔ الثانیه، دار العلم للجمیع - بیروت - ج ۱، ص ۴۳۴.
۳۵) الشاذلی، فتوح عبدالله، الجرائم المضرهٔ بالمصلحهٔ العامهٔ فی القانون المصری، الطبعهٔ الاولی، ۱۹۹۱ الكتب الجامع الحدیث، صص ۳۶۳ و ۳۶۴ و ۳۶۵ - برای توضیح بیشتر ر.ك. به الدكتور محمود نجیب حسنی، شرح قانون العقوبات، القسم‏الخاص، ۱۹۸۸، ص ۱۵; احمد ابور الروس، قانون الجرائم التزییف و التزویر و الرشوهٔ و اختلاس المال العام من الوجههٔ القانونیهٔ و الفنیهٔ، ۱۹۹۷، المكتب الجامعی الحدیث - للاذاربطهٔ - الاسكندریهٔ، ص ۸۴۵.
۳۶) الشاذلی، فتوح عبدالله، همان.
۳۷) همان.
۳۸)
۳۹) شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، ص ۱۳۶.
۴۰) منصور آبادی، عباس، پیشین، ص ۲۰.
۴۱) برای توضیح بیشتر ر.ك. به خویباری، عباس، پایان‏نامه، بررسی بزه خیانت در امانت، اختلاس، تصرف غیر قانونی و بیان تفاوتهای جرایم مذكور در حقوق ایران، دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص ۵۸. و یزدانی نجف آبادی، فائزه، مطالعه تطبیقی تعدیات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ایران و فرانسه (پایان‏نامه تحصیلی برای اخذ درجه فوق لیسانس) دانشگاه تهران، دانشكده حقوق و علوم سیاسی، استاد راهنما، پیمانی، ضیاء الدین و آزمایش، علی، سال ۱۳۵۴ - ۱۳۵۳، ص ۵۵.
۴۲) كشاورز، بهمن، مجموعه محشای قانون تعزیرات ۱۳۷۵، گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۵، ص ۱۵۱.
۴۳) الجورانی، عبدالرحمن، پیشین، ص ۱۷۵.
۴۴) الشاذلی، فتوح عبدالله، پیشین، ص ۳۳۳.
۴۵) برای توضیح بیشتر ر.ك الجورانی، عبدالرحمن، پیشین، صص ۱۷۵، ۱۷۶ و ۱۷۷ و ۱۷۸ - الدكتور احمد فتحی سرور، الجرائم المضرهٔ بالمصلحهٔ العامهٔ،۱۹۶۳، رقم۱۱۱، ص۱۶۶ -مصطفی رضوان، جرائم الاموال العامهٔ، فقهاء و قضاء،۱۹۷۰، ص ۵۹ - الدكتور محمود نجیب حسنی، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، ۱۹۷۲، رقم ۱۳۴، ص۱۳۱.
۴۶) ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری می‏گوید: « كسانی كه با تشكیل یا رهبری شبكه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط كلیه اموال منقول و غیر منقولی كه از طریق رشوه كسب كرده‏اند به نفع دولت و استرداد اموال مذكور در مورد اختلاس و كلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت‏یا افراد، به جزای نقدی... محكوم می‏شوند... ».
۴۷) خویباری، عباس، پیشین، ص ۶۴.
۴۸) ذوالمجد طباطبایی، احمد، عناصر متشكله بزه اختلاس و منظور از كلمه وظیفه، مجله كانون وكلاء، شماره ۷۴، (اسفند ۱۳۳۹)، ص ۴۲، (نقل از شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، ص ۱۳۶).
۴۹) شهری، غلامرضا و ستوده جهرمی، سروش، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل كیفری،نظریه شماره ۹۰۷/۷ مورخ ۲۴/۲/۱۳۶۲، ج ۱، ص ۵۱۱.
۵۰) شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، صص ۱۳۸ و ۱۳۷.
۵۱) بك، احمد امین، پیشین، ص ۸۵.
۵۳) Garcon, art. ۱۶۹ a ۱۷۲, no. ۱۸; Garracd, IV, no. ۱۴۹۳, ۳۲۵
۵۴) حسنی، محمود نجیب: پیشین، صص ۹۶ و ۹۷.
۵۵) نجیب حسنی، محمود: همان، ص ۹۷.
۵۶) ولیدی، محمد صالح، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات امیركبیر، چاپ سوم ۱۳۷۳ ه. ش، ص ۳۱۵.
۵۷) شامبیاتی، هوشنگ: پیشین، ص ۱۳۸.
۵۸) نظریه ۱۴۵۹/۷ - ۱۳/۶/۷۰ (نقل از كشاورز، بهمن: پیشین، ص ۱۵۳).
۵۹) پاد، ابراهیم، جزوه پلی كپی دوره فوق لیسانس دانشكده حقوق و علوم سیاسی تهران، سال ۱۳۵۳، صص ۱۱۳ و ۱۱۲ (نقل از یزدانی نجف آبادی: پایان‏نامه فوق لیسانس به عنوان مطالعه تطبیقی تعدیات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ایران و فرانسه سال ۱۳۵۴ - ۱۳۵۳ - دانشكده حقوق و علوم سیاسی تهران، برای توضیح بیشتر ر.ك. به دوست‏طلب، غلامرضا، پایان نامه ارتشاء و اختلاس و تصرف غیر قانونی، دانشگاه شهید بهشتی، سال ۱۳۷۰ ه.ش، ص ۱۴۹.
۶۰) حسنی، محمود نجیب: پیشین، ص ۱۰۳ - برای توضیح بیشتر ر.ك. به دكتور فتوح عبدالله الشاذلی، الجرائم المضرهٔ بالمصلحهٔ العامهٔ فی القانون المصری، الطبعهٔ الاولی، الكتب الجامعی الحدیث ۱۹۹۱، ص ۳۷۴ و الدكتور محمود محمود مصطفی، پیشین، رقم ۴۱، ص ۶۳.
۶۱) حسنی، محمود نجیب، پیشین، ص ۱۰۳ - ر.ك: دكتور فتوح عبدالله الشاذلی: همان، ص ۳۷۵.
۶۲) الشاذلی، فتوح عبدالله، پیشین، ص ۳۷۶ - ر.ك: به الدكتور محمود نجیب حسنی، همان، ص ۱۰۴.
۶۳) الشاذلی، فتوح عبدالله، پیشین، ص ۳۷۸ - برای توضیح بیشتر ر.ك. به احمد امین بك، شرح قانون العقوبات الاهلی، الدار العربیهٔ للموسوعات، ج ۱،ص ۸۸ و ۸۷ و رمسیس، بهنام، الجرائم المضرهٔ بالمصلحهٔ العمومیهٔ، الناشر: منشاهٔ المعارف بالاسكندریهٔ، ج ۱، ص ۸۶ و ۸۵ و ۸۴.
۶۴) برای حقوق لبنان ر.ك: الدكتور محمد زكی ابو عامر و الدكتور علی عبدالقادر القهوجی، قانون العقوبات القسم الخاص، الدار الجامعیهٔ، ص ۹۱; برای حقوق عراق ر.ك: الجورانی عبدالرحمن، پیشین، ص ۱۸۶ تا ۲۰۱منبع:فصلنامه نامه مفید، شماره ۲۴
نویسنده:احمد رمضانی

منبع : خبرگزاری فارس