تحلیلی مبسوط بر اجاره به شرط تملیک

امروزه بسیار مشاهده می‌شود كه اشخاص برای رفع نیازهای اجتماعی خود كه نیازهای اقتصادی را نیز همراه خواهد داشت اقدام به معامله با یكدیگر می‌كنند و آنچه بیش از گذشته به چشم می‌خورد، قراردادهایی است كه فیمابین اشخاص منعقد شده، لیكن در قالب عقود معین احصا شده در قانون مدنی نمی‌گنجد. گرچه تأسیس عقود معین توسط شارع به جهت رفع نیازهای آنها بوده است و در حقیقت این عقود كه از آنها به عقود معین یاد می‌شود، توسط توده اجتماع خلق گردیده‌اند، لیكن گذر زمان، نیازهای جدیدی را نیز ایجاد می‌نماید كه بدیهی است، اجرای صحیح آنها در گرو قانونگذاری صحیح و وضع قوانینی جامع در مورد این دسته از قراردادها می‌باشد.
قراردادهایی در دهه‌های اخیر در جوامع حقوقی رسوخ پیدا كرده‌اند و البته حقوق ایران نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. قراردادهایی نظیر مالكیت زمانی یا اجاره به شرط تملیك از جمله این عقود برشمرده می‌شوند، كه جوامع حقوقی در سال‌های اخیر شاهد ظهور آنها بوده است. براین اساس كشورهایی نظیر انگلستان با وجود اینكه دارای حقوق عرفی می‌باشند، برای نظم بخشیدن به این قراردادها اقدام به تصویب قوانین مدون و مخصوص عقد اجاره به شرط تملیك نموده‌اند. این اهمیت و توجه به این قرارداد از دو جهت قابل تحلیل می‌باشد، نخست اینكه این عقود نوظهور كه اخیراً پا به عرصه گذارده‌اند، رشد رو به افزایشی داشته‌اند كه البته این سیر ادامه نیز خواهد داشت، لذا وجود قوانین مدون و جامع موجب كاهش دعاوی در این نابسامانی می‌گردد. از سوی دیگر یكی از اطراف این نوع قراردادها كه غالباً به شكل قراردادهای اعتباری نمایان می‌گردند؛ مصرف‌كننده‌هایی هستند كه توانایی اقتصادی خریداری كالاهای مورد نظر خود را نقدی و یكجا نداشته و لذا برای رفع نیاز خود مبادرت به انعقاد این نوع قراردادها می‌نمایند و لذا حمایت از حقوق مصرف‌كننده، ایجاب می‌نماید كه قوانینی جامع بر این نوع عقود حاكم گردد كه حمایت از حقوق مصرف‌كنندگان را نیز موجب گردد.
از آنجا كه در حقوق ایران تاكنون قوانین جامعی در این خصوص به تصویب نرسیده است، این مقاله از حیث محتوای آن به بررسی و تحلیل عقد اجاره به شرط تملیك اختصاص یافته است. خلأ قانونگذاری در حقوق موضوعه ایران موجب گردیده است، حقوقدانان سعی بر انطباق اجاره به شرط تملیك با یكی از عقود معین مشابه آن داشته باشند، كه به تبع آن با وحدت ملاك از قوانین آن عقد معین احكام آن را در اجاره به شرط تملیك نیز جاری سازند.
اجاره به شرط تملیك به جهت شباهت دوگانه‌ای كه به عقود بیع و اجاره دارد، در مباحث حقوقی با عقود مزبور مختلط شده است و نظریه‌های متفاوتی در این باب ارائه گردیده است كه هر یك در جای خویش قابل تأمل می‌باشد، لیكن آنچه در بررسی ماهیت هر عقدی بیش از هرچیز مورد توجه واقع می‌شود، توجه به قصد و اراده مشترك طرفین می‌باشد كه اجاره به شرط تملیك نیز از این قاعده مستثنی نخواهد بود. لذا برای رسیدن به هدف غایی لزوم بررسی حقوقی و چگونگی حدوث اجاره به شرط تملیك بیش از هر چیز دیگری احساس می‌گردد.
از سوی دیگر اگر اجاره به شرط تملیك را عقدی مختلط از بیع و اجاره بدانیم، بررسی تاریخی عقود مختلط در فقه امامیه خالی از وجه نخواهد بود، مضافاً به اینكه برای رسیدن به ماهیت اصلی و حقیقی اجاره به شرط تملیك توجه به تعاریف موجود در حقوق ایران و خصوصاً حقوق تطبیقی كه از این حیث بسیار غنی می‌باشد از اهمیت وافری برخوردار می‌باشد.
الف ) تعریف و سابقه تاریخی اجاره به شرط تملیك در حقوق ایران و حقوق تطبیقی:
تنها تعریفی كه از اجاره به شرط تملیك در حقوق ایران موجود می‌باشد، برای اولین بار در ماده یك آیین‌نامه موقت اجرایی اجاره به شرط تملیك مصوب ۲۶/۸/۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار عنوان گردید. براساس آن اجاره به شرط تملیك عقد اجاره‌ای است كه در آن شرط شده است، مستأجر در پایان مدت اجاره، عین مستأجره را در صورت عمل به شرایط قرارداد مالك گردد. اصطلاح عقد اجاره به شرط تملیك در تبصره ۳ و مواد ۱۰ و ۱۲ و بند ۶ ماده ۲۰ قانون عملیات بانكی بدون ربا مجدداً به كار گرفته شده است لیكن در قانون مزبور هیچگونه تعریف صریحی از این عقد نوظهور عنوان نگردیده است و تنها تعریف همان است كه گفته شد. براساس تعریف مزبور شرطی در قرارداد اجاره درج می‌گردد كه مستأجر (مشروط له) با پرداخت اقساط اجاره، حق تملك كالا را خواهد داشت. تملیك كالا برحسب اینكه شرط مندرج در قرارداد از نوع نتیجه یا شرط فعل باشد متفاوت خواهد بود. ظاهر تعریف حكایت از این امر دارد كه شرط از نوع نتیجه می‌باشد زیرا مستأجر در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد عین مستأجره را مالك می‌شود و این انتقال مالكیت خود به خود و به نفس اشتراط حاصل می‌گردد. با وجود این برخی از حقوقدانان معتقدند شرط تملیك، شرط فعل است و نه شرط نتیجه، بدین معنا كه در پایان مدت اجاره بانك مالكیت مورد اجاره را به مشتری منتقل خواهد كرد، بنابراین در عقد اجاره به شرط تملیك، رابطه بین مشتری و بانك رابطه استیجاری خواهد بود.[۲]
پس براین مبنا اگر شرط مندرج در قرارداد را تنها شرط فعل قلمداد كنیم، بدیهی است كه ایفای كلیه تعهدات از جانب مستأجر تنها برای او حق تملكی ایجاد میكند كه این حق تملك نیز تعهد به انتقال عین مستأجره را برای بانك به دنبال خواهد داشت. لذا قراردادی كه فیمابین طرفین واقع می‌شود تنها عقد اجاره‌ای است كه با ایجاب بیع همراه است و لذا انعقاد عقد بیع، كه به تبع حق تملك ایجاد شده برای مستأجر متصور است، منوط به انشای اراده مستأجر و اعلام قبولی مبنی بر بیع است كه در این صورت نیز انتقال مالكیت واقع می‌گردد، چنانچه در تأیید این نظر نیز عنوان شده است، آنچه واقع می‌شود اجاره است كه با وعده یك طرفی بیع همراه شده و در شمار اجاره‌های اعتباری است، در واقع نیاز بیع به انتخاب مستأجر و وقوع عمل حقوقی دیگر، وجود آن را از اجاره متمایز می‌كند لذا در صورتی كه شرط تملیك در ضمن عقد منجر به حصول مالكیت عین مستأجره برای مستأجر شود، عقد دوم تابع بیع خواهد بود.[۳]
امروزه به اشتباه عقد اجاره به شرط تملیك را دارای این ویژگی می‌دانند كه خود به خود یا به انتخاب مستأجر به تملیك عین منتهی می‌شود، لیكن باید در فرضی كه مالكیت خود به خود منتقل می‌گردد با فرضی كه اختیار تملك برای مستأجر ایجاد می‌شود قائل به تفاوت شویم. این نوع قراردادها، اینگونه هستند كه در نوع اول كالای موردنظر یا ملك در اختیار مصرف‌كننده قرار می‌گیرد و ثمن آن را در اقساط معینی و در طی مدت خاص پرداخت می‌نماید، لیكن شرط می‌گردد همزمان با پرداخت آخرین قسط مالكیت خود به خود به طرف مقابل منتقل گردد، در این نوع قرارداد بدیهی است كه قصد مشترك طرفین از ابتداء چیزی جز انتقال مالكیت نبوده است و آنچه محرك اصلی متعاقدین بوده است انتقال مالكیت مال مورد مصرف بوده است، لیكن انتقال مالكیت را به زمان مؤخری كه پرداخت آخرین قسط توافق شده است به تأخیر انداخته‌اند، لذا نباید آن را اجاره به شرط تملیك دانست، بلكه در حقیقت بیعی است كه انتقال مالكیت تا پرداخت آخرین قسط به تأخیر افتاده است كه از آن به بیع اقساطی[۴] یاد می‌شود و نه بیع مؤجل، زیرا در بیع مؤجل مالكیت در زمان وقوع عقد منتقل می‌گردد ولی پرداخت ثمن به زمان مؤخری موكول می‌گردد، حال آنكه در فرض مزبور وضع گونه دیگری دارد، یعنی انتقال مالكیت تنها با پرداخت آخرین قسط ثمن و انجام تعهدات طرف مقابل خود به خود صورت می‌گیرد والا فلا.
براساس قانون اعتبارات مصرفی فرانسه، اجاره به شرط تملیك قراردادی است كه در آن اجاره دهنده، عین مستأجره را در اختیار مستأجر قرار می‌دهد و تعهد می‌كند كه در زمان اجرای قرارداد و در صورت پرداخت كامل اقساط یا در پایان آن به دلخواه مستأجر مالكیت را به او منتقل نماید و در مقابل مستأجر متعهد می‌شود كه اقساط اجاره‌بها را در سررسیدهای مقرر به موجر بپردازد. با امعان نظر در قانون مصرف فرانسه، اینگونه استنباط می‌شود كه اجاره به شرط تملیك با سایر عقود مشابه خود نظیر بیع اعتباری و اجاره اعتباری متفاوت است، هرچند موجودیت این عقد وابسته به عقد بیعی است كه فعلاً توسط مالك عین مستأجره و موجر منعقد شده است، طبق قانون اعتبارات مصرفی فرانسه اجاره به شرط تملیك در گروه قراردادهای اعتباری بوده و اعتباردهنده به عنوان خریدار در قرارداد بیع و موجر در قرارداد اجاره ظهور می‌یابند، لذا این اعتباردهنده است كه با فروشنده طرف معامله قرار می‌گیرد و نه اعتبار گیرنده. [۵]
در قانون مدنی مصر، اجاره به شرط تملیك در ماده ۴۳ آن تحت عنوان «ایجار اللساتر للبیع» تعریف شده است و به موجب آن، اجاره به شرط تملیك ماهیتاً عقد بیعی است كه پوشش اجاره دارد، دكتر احمد عبدالرزاق سنهوری مؤلف كتاب الوسیط در تعریف اجاره به شرط تملیك پس از بیان تعاریف عقد بیع و اجاره، به تحلیل مواردی می‌پردازد كه ظاهر اجاره داشتند ولی ماهیتاً عقد بیع می‌باشد.
در حقوق انگلستان اجاره به شرط تملیك یك عقد معین محسوب می‌شود و به موجب قانون اجاره به شرط تملیك و قانون اعتبارات مصرفی مورخ ۱۹۷۴ انگلستان، اجاره به شرط تملیك عقدی است كه در آن مالكیت كالاهای مورد اجاره، در عوض پرداخت‌های دوره‌ای توسط اعتبارگیرنده، از طریق اعتبار دهنده به مشارالیه انتقال می‌یابد، به شرطی كه اعتبار گیرنده به تمام شرایط موجود در قرارداد عمل نموده و حق تملك خود را اعمال نماید. در واقع براساس تعریف مزبور قرارداد اجاره به شرط تملیك قرارداد اجاره‌ای است با حق تملك توسط مستأجر. [۶]
چنانكه دیده شد، در هر یك از تعاریف فوق، قرارداد اجاره به شرط تملیك، عقدی مختلط از بیع و اجاره برشمرده شده است، آنچه مسلم است عقد اجاره به شرط تملیك، به جهت نوظهور بودن آن در متون فقهی بیان نشده و جایگاهی در فقه اسلامی نداشته است، لیكن از آنجا كه عقود مختلط و مشروط در فقه مورد بررسی واقع گردیده و در برخی متون فقهی احكام راجع به آن عنوان گردیده است، می‌توان با امعان نظر به این احكام، مشروعیت و صحت آن را در اجاره به شرط تملیك نیز تسرّی داد.
از دیدگاه فقها اجاره به شرط تملیك عقدی است مختلط از بیع و اجاره، بدین نحو كه اراده ظاهری متعاقدین حكایت از انعقاد عقد اجاره دارد، لیكن در ضمن شرطی اندراج یافته است كه براساس آن مستأجر در صورت انجام تعهدات خویش حق تملك عین مستأجره را خواهد داشت و اجرای این حق تملك در حقیقت اعلام قبولی است كه با ایجاب بیع اتصال یافته و پس از اتمام اقساط مال‌الاجاره و انشای اراده مستأجر عقد بیع منعقد و مالكیت مال به مستأجر انتقال می‌یابد.
بر همین اساس نیز حقوقدانان در تبیین ماهیت حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك عنوان می‌كنند كه قراردادمزبور این ویژگی را دارد كه خود به خود یا به انتخاب مستأجر به تملیك عین منتهی می‌شود، به بیان دیگر عقدی كه واقع می‌شود هم به سبب تملیك منافع است و هم تملیك عین با این تفاوت كه سبب نخست منجز و مستقیم و مقدم است و سبب دوم معلق و با واسطه و مؤخر و به همین جهت نیز اختلاف شده است، آنچه رخ داده است بیع است یا اجاره.[۷]
براساس آنچه گفته شد، مشخص می‌گردد كه ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیك در حقوق موضوعه ایران ناشناخته باقی مانده است و بررسی و تحلیل ماهیت حقوقی این قرارداد نیاز به بررسی تطبیقی در حقوق كشورهایی دارد كه از این نظر سابقه و قدمت دیرینه‌ای دارند لذا در فصل آتی به بررسی ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیك خواهیم پرداخت.ب ) ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیك:
تردیدی نیست آنچه در ماهیت حقوقی هر عقدی مورد توجه واقع می‌شود، قصد مشترك طرفین و احراز اراده باطنی اشخاص می‌باشد. گرچه در بسیاری از موارد اراده ظاهری اشخاص كه از عرف یا قانون تكمیلی مقتبس می‌شود، ملاك عمل واقع می‌شود لیكن در فرضی كه مقررات خاص و عرف مسلمی وجود نداشته باشد، آنچه بیش از هرچیز اهمیت دارد توجه به اراده‌های واقعی طرفین می‌باشد.
تشابه و اختلاط اجاره به شرط تملیك با عقود بیع و اجاره ذهن حقوقدان را به سمتی رهنمون می‌سازد كه این قراردادها را در قالب یكی از عقود مزبور قرار دهند و براین مبنا نظریاتی در این باب ارائه گردیده است: بدین نحو كه اجاره به شرط تملیك عقد اجاره‌ای است مشروط كه در ضمن آن شرط تملیك درج گردیده است. و یا عقدی است مختلط از اجاره كه با وعده یكطرفی بیع همراه شده است و... لذا برای بررسی هرچه دقیقتر لازم است مباحث مطرح شده را مورد بررسی واقع ساخته تا شاید طریقی اتخاذ گردد كه ماهیت اصلی این عقد نوظهور را تبیین نماید.
ب ـ ۱) اجاره به شرط تملیك عقد اجاره‌ای است كه در آن شرط تملیك درج گردیده است:
براین اساس آنچه در اراده‌های مشترك طرفین واقع شده است، تملیك منافع می‌باشد، زیرا طرفین براساس این تئوری عقد اجاره را قصد كرده‌اند و لذا از آنجا كه اثر مستقیم و بلاواسطه عقد اجاره تملیك منافع می‌باشد، شرط انتقال مالكیت همانند هر شرط دیگری كه ضمن عقد واقع می‌شود جنبه تبعی و فرعی خواهد داشت و رابطه آن با عقد رابطه فرع و اصل خواهد بود.
لذا بر این مبنا اجاره به شرط تملیك نیز مانند هر عقد اجاره دیگر محسوب گردیده و مشمول احكام خاص اجاره در قانون مدنی و قوانین راجع به روابط موجر و مستأجر تلقی می‌گردد.
به استناد ماده یك آیین‌نامه اجرایی اجاره به شرط تملیك مورخ ۲۶/۸/۱۳۶۱، عقد اجاره به شرط تملیك عقد اجاره‌ای است كه ضمن آن شرط گردیده است كه مستأجر در پایان مدت اجاره عین مستأجره را در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد مالك گردد و بانكها نیز موظفند كه در قرارداد شرط نمایند كه در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال‌الاجاره و یا تسویه كامل مال‌الاجاره، در صورتی كه كلیه تعهدات مستأجر طبق قرارداد، كاملاً انجام شده باشد، عین مستأجره به مالكیت مستأجر درآید.
لذا براساس این تعریف، اجاره به شرط تملیك عقدی است تملیكی كه با انعقاد آن مالكیت منافع به مستأجر انتقال می‌یابد و تنها وجه افتراق آن با عقد اجاره، شرط تملیكی است كه در آن به نفع مستأجر درج گردیده است و عقد مزبور مانند سایر عقودی كه در قانون عملیات بانكی بدون ربا عنوان شده است (نظیر عقد مضاربه، رهن، جعاله و...) یكی از عقود معین مندرج در قانون مدنی می‌باشد و از جمله عقود معوض بوده و در قبال دریافت مال‌الاجاره، منافع به مستأجر تملیك می‌گردد. با وجود این عنوان شده است كه اجاره به شرط تملیك، اجاره مطلق نیست، بلكه مقید به شرط تملیك است كه براساس آن هرگاه مستأجر به تعهدات خود عمل نماید، بانك متعهد به انتقال مالكیت عین به مستأجر خواهد بود. [۸]
آنچه در پذیرش این نظریه بیش از هر مطلب دیگری نمایان می‌گردد، لزوم تعیین مدت در عقد اجاره به شرط تملیك است، بدیهی است زیرا همانند هر عقد اجاره‌ای عدم تعیین مدت موجب بطلان آن می‌گردد. «در عقد اجاره به شرط تملیك مدت اجاره نباید از طول عمر مفید اموال موضوع اجاره متجاوز باشد و از آنجا كه جداول طول عمر مفید اموال به بانكها ابلاغ می‌شود، در مورد هر یك از اموال می‌بایست به جداول مزبور مراجعه نموده و مدت اجاره را معین نمود. با این اوصاف به نظر می‌رسد قرارداد اجاره به شرط تملیك در حقوق ایران به عنوان قرارداد اجاره مشروط تلقی می‌شود و مؤید این امر نیز تعریفی است كه ماده یك دستورالعمل اجرایی اجاره به شرط تملیك از آن به عمل آورده است.» [۹]
اگرچه قرارداد اجاره به شرط تملیك در قوانین موضوعه به عنوان عقد اجاره تعریف گردیده است، لیكن همانطور كه قبلاً نیز عنوان گردید آنچه در ماهیت اصلی عقود و قراردادها ملاك عمل واقع می‌شود توجه به قصد مشترك طرفین قرارداد می‌باشد و از آنجا كه عقد اجاره به شرط تملیك در سیستم بانكی و در قالب اعطای تسهیلات و قراردادهای اعتباری مورد استفاده قرار می‌گیرد، دارای خصایصی است كه آن را از عقد اجاره مطلق متمایز می‌سازد، كه بررسی وجوه افتراق بین این دو قرارداد، در تبیین ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیك بسیار مؤثر می‌باشد.
آنچه مسلم است در اجاره به شرط تملیك قصد مشترك طرفین صرفاً تملیك منفعت نیست، بلكه تراضی بر انتقال عین مستأجره بوده، لیكن با توجه به ویژگی اعتباری عقد اجاره به شرط تملیك از آنجا كه جهت پرداخت ثمن تسهیلات اعتباری در اختیار طرف قرارداد قرار می‌گیرد و انتقال موضوع معامله معلق به اجرای تعهدات مستأجر، یعنی پرداخت اصل و سود تسهیلاتی است كه به وی اعطاء شده است. باید توجه داشت كه اجاره به شرط تملیك، قراردادی است كه در آن احتساب اجاره بهاء به عنوان اقساط ثمن، پس از انقضاء مدت اجاره موجب تمیز آن از عقد اجاره می‌شود، به نحوی كه این نظریه تقویت می‌شود كه اصولاً اجاره به شرط تملیك عقد اجاره نمی‌باشد. [۱۰]
نكته دیگری كه در وجوه افتراق اجاره به شرط تملیك و عقد اجاره قابل توجه می‌باشد، جواز بیع عین مستأجره قبل از اتمام مدت اجاره می‌باشد. براساس ماده ۴۹۸ قانون مدنی اگر عین مستأجره به دیگری انتقال یابد، اجاره به حال خود باقی است، لیكن عدم آگاهی منتقل‌الیه موجب ایجاد خیار فسخ برای او می‌شود.
باقی ماندن اجاره در صورت انتقال مورد اجاره به دیگری بدین معنی است كه پس از اجاره آنچه برای مالك باقی می‌ماند و مورد انتقال قرار می‌گیرد «عین مسلوبهٔ المنفعهٔ» است زیرا منافع همهٔ مدت در اثر اجاره به مستأجر تملیك می‌شود و موجر در این زمینه چیزی ندارد، كه به دیگران انتقال دهد، در نتیجه اجاره سابق با انتقال موجر تعارضی ندارد كه احتمال انحلال اجاره را مطرح سازد[۱۱] و این در حالی است كه هدف نهایی طرفین از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك انتقال مالكیت عین مستأجره پس از اتمام مدت و انجام تعهدات مستأجر می‌باشد، لذا بر این اساس بیع عین مستأجره توسط موجر برخلاف قرارداد اجاره به شرط تملیك خواهد بود زیرا در صورت انتقال آن به ثالث انجام مفاد قرارداد غیرممكن خواهد بود و همین عدم جواز انتقال عین توسط موجر، موجب می‌گردد تا نظریه مزبور مبتنی بر اجاره بودن این عقد منتفی تلقی گردد.
ب ـ ۲) اجاره به شرط تملیك به عنوان عقد بیع:
براساس این نظریه از آنجا كه هدف نهایی و محرك اصلی طرفین در انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك چیزی جز انتقال عین نبوده است، لذا عقود مزبور در حقیقت بیعی است كه ممكن است یكی از صور زیر را داشته باشد:
ـ اجاره به شرط تملیك به عنوان بیع معلّق:
براساس این نظریه قرارداد اجاره به شرط تملیك بیع معلقی است كه تملیك در آن منوط به پرداختن آخرین قسط می‌باشد، لذا در خلال مدت اجاره از آنجا كه انتقال مالكیت واقع نشده است، مالكیت برای موجر باقی خواهد ماند، زیرا انتقال مالكیت معلق به حصول معلق علیه است كه چیزی جز پرداخت اقساط و انجام تعهدات مستأجر نمی‌باشد.
در این تحلیل گفته شده است كه مال‌الاجاره پرداختی در طول مدت اجاره، مجموع بهای عین مستأجره و نرخ سود متعلقه به ثمن با در نظر داشتن سنوات پرداخت آن به صورت اقساط می‌باشد و آنچه مورد توافق طرفین قرار گرفته، عقد بیع است لیكن عنوان اجاره در حقیقت طریقی است برای اخذ سود ناشی از پرداخت تسهیلات مزبور كه به عنوان ثمن یا بخشی از ثمن معامله واقع شده است. در مورد این نظریه باید در دو مورد قائل به تفاوت شویم، اگر شرط تعلیقی كه در عقد درج گردیده است شرط نتیجه باشد، یعنی اجاره خود به خود به تملیك عین مستأجره منجر گردد و اقساط اجاره‌بها در واقع ثمن معامله تلقی گردد، كه به اقساط و با احتساب سنوات مزبور پرداخت گردیده است در حقیقت باید پذیرفت كه اجاره خود موضوعیتی ندارد، زیرا آنچه مؤید اراده باطنی افراد است در حقیقت بیعی است كه واقع گردیده است لیكن پرداخت ثمن آن به طور اقساط شرط گردیده، پس در زمان انعقاد عقد بیع مانعی برای انتقال مالكیت وجود داشته است كه آن مانع قراردادی بوده و انتقال مالكیت را به زمان مؤخری موكول می‌نماید. این قرارداد را باید در حقیقت بیع اقساطی دانست و نه بیع مؤجل زیرا همانطور كه قبلاً نیز عنوان گردید در بیع مؤجل اگرچه پرداخت ثمن به زمان مؤخری موكول می‌گردد لیكن انتقال مالكیت همزمان با وقوع عقد منتقل می‌شود، حال آنكه در قرارداد مزبور انتقال مالكیت همزمان با پرداخت آخرین قسط ثمن صورت می‌پذیرد. [۱۲]
اما در فرضی كه شرط تعلیقی كه در عقد درج گردیده است شرط فعل باشد، بدیهی است كه وقوع عقد نیاز به انشای اراده مستأجر یا موجر حسب مورد خواهد داشت. اگر این اختیار در قرارداد به مستأجر داده شده باشد كه همزمان با پرداخت آخرین قسط ثمن حق تملك عین را داشته باشد، وقوع بیع موقوف به انشای اراده وی بوده كه در حقیقت قبولی است كه به ایجاب بیع در زمان انعقاد عقد اتصال می‌یابد و عقد بیع واقع خواهد شد و در همین فرض نیز اجاره به شرط تملیك را اجاره كه با وعده یكطرفی بیع همراه است، تفسیر می‌كنند.
در این فرض همزمان با انشای عقد اجاره موجر ایجاب بیع را نیز انشاء می‌كند و بدیهی است حیات این ایجاب مستلزم عدم انتقال عین تا پایان مدت اجاره خواهد بود. در واقع قرارداد اجاره مقدمه بیع واقع می‌شود و لیكن مستأجر حق دارد كه قبولی خود را ضمیمه ایجاب مزبور نماید.
با ملحوظ داشتن حاكمیت اراده، مدت زمان اعتبار چنین ایجابی تا پایان مدت اجاره می‌باشد، [۱۳] كه با انقضای مدت اجاره در صورت قبولی مستأجر، عین مستأجره به تملیك مستأجر درمی‌آید و در صورت ردّ ایجاب، بدیهی است عمر آن خود به خود پایان می‌پذیرد ولیكن در نظریهٔ اجاره توأم با وعده دو طرفی بیع، تعهد دو جانبه برای موجر و مستأجر ایجاد می‌گردد، در واقع علاوه بر موجر، مستأجر نیز ملتزم به بیع مورد اجاره می‌شود و این التزام به عنوان یك تعهد دو جانبه می‌باشد. [۱۴] در وعده بیع ایجاد بالفعل بیع مورد توافق نیست، بلكه ایجاد تعهد مشترك بر تشكیل بیع در زمانی مؤخر مورد تراضی ایشان است لذا تعهد بر بیع را نباید یك بیع معلق دانست زیرا در وعدهٔ بیع اساساً انشای بیع صورت نمی‌پذیرد تا ماهیت مورد اراده منجز یا معلق به امری باشد بلكه هدف طرفین ایجاد تعهد بر انشای آن در آینده است كه بدین شكل ظهور می‌یابد. [۱۵] باید توجه داشت كه وعده یك طرفی بیع، با ایجاب همراه با التزام آن امری متفاوت می‌باشد، اگرچه نتیجه هر دو یكسان است و در نهایت منجر به انعقاد بیع می‌شود لیكن «وعده بستن قرارداد هرچند از ناحیه یكی از طرفین باشد، خود نوعی قرارداد است و آثار آن التزام به وعده پس از قبول مخاطب می‌شود و در اجاره به شرط تملیك هرچند كه بیع با رضای مستأجر واقع می‌شود و زمینه آن را وعدهٔ موجر ایجاد كرده است، لیكن مبنای وضع قرارداد اجاره و شرطی است كه مورد تراضی قرار گرفته و كامل است ولی ایجاب یك عمل حقوقی كامل نیست و تنها یكی از اركان آن است. از سوی دیگر ایجاب در اثر فوت یا حجر گوینده آن یا طرف دیگر قرارداد و یا با سپری شدن موعد عرفی آن از بین می‌رود ولی وعدهٔ قرارداد بر پایه عقدی استوار است كه به طور كامل واقع شده است و از اینگونه مسایل مصون است و به همین جهت فوت و حجر دو طرف آن را ساقط نمی‌كند و وارثان متوفی نیز به قائم‌مقامی او از این حق بهره‌مند می‌گردند». [۱۶]ـ اجاره به شرط تملیك به عنوان بیع توأم با شرط فاسخ:
براساس این نظریه اگرچه طرفین به لحاظ ایجاد طریقی برای دریافت تسهیلات ارائه شده و سود ناشی از آن و ایجاد وثیقه برای اعتباردهنده عقد را به صورت اجاره منعقد می‌كنند، ولی قصد واقعی آنها عقد بیع و بهره‌مندی از آثار آن كه اجلی مصداق آن هم انتقال مالكیت است، می‌باشد.
براین اساس اجاره به شرط تملیك بیعی است همراه با شرط فاسخ معلق، بدین طریق كه مالكیت از زمان عقد به مستأجر منتقل می‌شود (مستأجر ظاهری) لیكن شرط فاسخ درج شده در آن موجب می‌گردد تا در اثر تخلف مستأجر از هر یك از مواد قرارداد، عقد خود به خود و از ابتدا منحل گردد. اگر اینگونه تحلیل قابل پذیرش باشد باید پذیرفت كه اجاره عقدی صوری بوده و لذا در برابر طلبكاران مستأجر قابل استناد نمی‌باشد و آنان می‌توانند در صورت ورشكستگی مستأجر آن را در شمار اموال او به حساب آورند. [۱۷]
براساس این نظریه اینگونه تحلیل می‌شود كه «عقد از زمان انعقاد آن واجد آثار قانونی بوده است و به تبع آن مالكیت نیز انتقال یافته است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت می‌گیرد و تا زمانی كه آن واقعه محقق نیابد عقد هیچ‌گونه اثری نخواهد داشت، لیكن اگر شرط تحقق یابد، قرارداد و در نتیجه انتقال مالكیت كان لم یكن تلقی می‌شود و مثل این است كه مشتری هیچگاه مالك نبوده است، شرط ثابتی كه از سوی بایع برای حفظ مالكیت در قرارداد بیع درج می‌شود به صورت زیر می‌باشد، فروشنده مالكیت كالا را تا پرداخت كامل ثمن برای خود محفوظ می‌دارد.
این بیع همراه با شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است، كه در صورت عدم پرداخت ثمن، مالكیتی كه از زمان عقد بیع منتقل شده از همان زمان از بین می‌رود، اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط برعهده مشتری است. تحلیل دیگر این است كه بیع با شرط حفظ مالكیت، بیعی با شرط تعلیقی است كه انتقال مالكیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می‌اندازد. قرارداد به محض تبادل اراده‌ها منعقد می‌شود، اما مشتری بی‌درنگ مالك نمی‌شود و مشتری ضمان را هم متحمل نمی‌شود». [۱۸]
بدیهی است پذیرفتن این نظریه مستلزم پذیرش وجود مالكیت برای مستأجر قبل از پرداخت تمامی اقساط است و این امر نمونهٔ این است كه كالا یا ملك مزبور در شمار دارایی‌های وی به حساب آمده، فلذا در موارد خاص مثلاً ورشكستگی او قابل توقیف از ناحیه طلبكاران خواهد بود، در حالی كه توجه به قصد و اراده باطنی مشخص می‌نماید كه تمامی این تمهیدات برای جلوگیری از ضررهای وارده به اعتباردهنده است، و عدم انتقال مالكیت از ناحیه او تا پرداخت كامل اقساط به جهت ایجاد وثیقه‌ای است كه منافع وی را به مخاطره نیاندازد ولذا نتیجه‌ نظری و عملی این نظریه مغایرت و تعارض با خواست مشترك طرفین خواهد بود.
از سوی دیگر مستفاد از ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند. الفاظ به كار برده شده در عقد مذكور و اراده ظاهری طرفین حكایت از این امر دارد كه طرفین عقد اجاره را در نظر داشته‌اند حال اگر قائل به این نظر باشیم كه اجاره صوری بوده و قصد واقعی طرفین انشاء عقد بیع بوده كه شرط فاسخ معلق در آن مستتر است در واقع این نظریه متكی بر اراده باطنی طرفین عقد بوده است و در صورتی كه اراده باطنی احراز نگردد، در ایجاد رابطه حقوقی بی‌اثر است. لذا براساس آنچه گفته شد این تحلیل كه اجاره به شرط تملیك عقد بیعی است كه با شرط فاسخ معلق همراه است قابل پذیرش نمی‌باشد.
ب ـ ۳) اجاره به شرط تملیك به عنوان عقدی مختلط از اجاره و بیع معلق:
براساس این نظریه طرفین عقد با یك انشاء دو عقد اجاره و بیع را توأم خلق می‌نمایند و عقد مختلطی ایجاد می‌نمایند كه اثر یكی منجز و مستقیم و اثر دیگری معلق به شرط تملیك می‌باشد. اینگونه تحلیل می‌شود كه با انشای عقد و انعقاد آن تملیك منافع كه منجز است حاصل می‌گردد و مستأجر مالك منافع می‌گردد، لیكن مالكیت عین موقوف به حصول معلق علیه كه در حقیقت تعهدات مستأجر مندرج در قرارداد می‌باشد، خواهد بود و در صورت ایفای تعهدات مستأجر تملیك عین بدون نیاز به انشای دیگری تحقق می‌پذیرد.
«براساس نظریه مذكور رابطه حقوقی كه ایجاد می‌شود، پس از تحقق شرط تملیك به حقی تبدیل می‌شود كه منظور نهایی طرفین است و قبل از آن در مدت زمان اجاره صرفاً منافع عین منجزاً به تملیك مستأجر درآمده است. در صورتی كه شرط تملیك به صورت شرط فعل باشد به فرض اعلام اراده انشایی مستأجر، به منظور تملك وفق شرایط مندرج در قرارداد اجاره به شرط تملیك خود به خود تحقق نمی‌یابد، بلكه موجر مكلف و ملزم به انتقال عین مستأجره خواهد بود، این نظریه در كلیه قراردادهای اجاره به شرط تملیك صدق نمی‌كند و در مواردی كه شرط در قرارداد جنبه تبعی و فرعی دارد با مصادیقی از قراردادهای اجاره به شرط تملیك كه شرط تملیك در واقع شرط تعلیق می‌باشد متفاوت می‌باشد. صرفاً در قراردادهای نوع اخیر است كه این نظر می‌تواند مصداق داشته باشد.»[۱۹]
پس در فرضی كه اجاره به شرط تملیك را عقدی مختلط از اجاره و بیع معلق در نظر می‌گیریم، پس از حصول معلق علیه یعنی پرداخت تمام اقساط مال‌الاجاره و انجام تعهدات مستأجر، تملیك بدون نیاز به انشای اراده طرفین یا احراز آنها واقع می‌شود. اگرچه عقد معلق تا حصول معلق علیه واجد آثاری نمی‌باشد لیكن باید توجه داشت كه هر عقدی به صرف وقوع آثاری را در پی خواهد داشت، اگرچه اثر اصلی و بلاواسطه آن كه تملیك عین است، موقوف به حصول معلق علیه می‌باشد، لیكن صرف انعقاد موجد حقی برای مستأجر خواهد بود، كه ایجاد این حق دینی برای وی تعهد به عدم انتقال آن را برای مالك تا تعیین سرنوشت معلق علیه به دنبال خواهد داشت.
لذا با وقوع عقد مشتری مالك عین نمی‌شود بلكه عین در ملكیت صاحب آن باقی می‌ماند و مالك حق دارد هر تصرفی كه با حق ایجاد شده برای مشتری منافات ندارد انجام دهد. [۲۰]
تفاوت این نظریه با فرضی كه اجاره به شرط تملیك را عقد اجاره‌ای می‌داند كه شرط تملیك در آن درج گردیده است در این است كه در فرض مزبور برای حصول شرط و انجام شرط نیاز به انشای اراده از جانب موجر یا مستأجر حسب مورد می‌باشد حال آنكه در نظریه اخیر دو عقد با یك انشاء ایجاد می‌شوند، لیكن اثر اولی كه تملیك منفعت است منجزاً خلق می‌گردد و اثر عقد معلق كه تملیك عین است، موقوف به حصول معلق علیه خواهد بود و در فرض حصول معلق علیه بدون نیاز به انشای اراده از جانب هر یك از طرفین عقد محقق خواهد شد.
«عقدی كه منشأ آن معلق است، از حیث تعلیق، مانعی در تشكیل و اعتبار عقد پس از حصول معلق علیه وجود ندارد، لذا تردید در تعلیق بین مفهوم تعلیق و مفهوم شرط، در معنای اخص آن تفاوت اساسی دارند. تعلیق موكول و وابسته كردن عقد بر امر دیگری است، به طوری كه پیش از تحقق امر معلق علیه، عقدی به وجود نمی‌آید. در صورتی كه شرط امر فرعی متعلق به عقد است كه تشكیل عقد متوقف بر آن امر فرعی نیست بلكه عقد در زمان انشاء محقق می‌گردد و شرط یا آثار خود را به وجود می‌آورد.» [۲۱]
ج ) اجاره به شرط تملیك به عنوان عقدی مستقل و معین:
همانطور كه پیشتر نیز عنوان گردید ضابطه اصلی در تبیین ماهیت حقوقی هر عمل حقوقی، بررسی اراده‌های مشترك متعاقدین می‌باشد. اگرچه همواره در مورد اجاره به شرط تملیك به شكل سنتی نگریسته شده است و سعی بر انطباق آن با عقود معین مشابه می‌باشد، لیكن باید توجه داشت كه عقد مزبور اگرچه از جهاتی به عقود سابق‌الذكر شباهت دارد، لیكن دارای ویژگی‌های مختص خود بوده كه امروزه به عنوان یكی از عقود رایج و متداول جامعه با آن مواجه هستیم. همواره این سؤال متصور است كه چه اصراری بر انطباق این عقد با سایر عقود و یا شمول ماده ۱۰ قانون مدنی بر آن است؟ آیا نمی‌توان اجاره به شرط تملیك را عقدی مستقل دانست كه رواج آن در اجتماع، تصویب قوانین جدیدی را در این باب لازم می‌نماید؟ آیا نباید آن را عقد معین جدیدی دانست كه به تازگی در جوامع حقوقی ظهور پیدا كرده است؟
براساس تعریف، عقد معین، عقدی است كه در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط ویژه و آثار آنها را معین نموده است. اگرچه اجاره به شرط تملیك در قانون مدنی ایران به كار برده نشده است، لیكن با اندكی تأمل در سایر قوانین و مقررات و شرایط خاص مندرج در قانون در خصوص نحوه واگذاری و الزامی بودن رعایت دستورالعمل‌ها، این نظر تقویت می‌شود كه این عقد تأسیس جدیدی است و از سایر عقود مشابه نظیر بیع یا اجاره مستقل می‌باشد و برخلاف آنچه در گذشته عنوان گردید شرط مندرج در آن جنبه تبعی و فرعی ندارد، بلكه اساساً نیتی است كه طرفین از همان روز انعقاد به آن می‌اندیشیده‌اند و برای خلق آثار آن مبادرت به انعقاد عقد با شرایط و اوصاف مزبور كرده‌اند.
براساس مواد ۵۹ و ۶۰ آیین‌نامه تسهیلات اعطایی بانكی مصوب ۱۴/۱۰/۱۳۶۲، بانكها می‌توانند منحصراً بنا به درخواست كتبی و تعهد متقاضی، مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیك و استفاده خود، اموال منقول و غیرمنقول را براساس تسهیلات موضوع ماده ۶۱ خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیك در اختیار متقاضی قرار دهند و همچنین بانكها می‌توانند واحدهای مسكونی احداث شده موضوع ماده ۱۲ را به صورت اجاره به شرط تملیك واگذار نمایند. بدیهی است آنچه مقصود مقنن از اجاره به شرط تملیك بوده است، عقد اجاره مشروط یا توأم با بیع معلق نمی‌باشد. نهادی مستقل از بیع و اجاره است كه شرایط و خصایص ویژه خود را دارا است. مال‌الاجاره كه در آن مطرح می‌گردد در حقیقت ثمن عین مستأجره با احتساب سود پرداختی آن در سنوات مقرر می‌باشد پس با این اوصاف اطلاق عنوان اجاره به این عقد دور از ذهن به نظر می‌رسد. به این منظور برای تبیین ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیك دو راه پیش رو خواهیم داشت، اگر بخواهیم به این قرارداد به صورت سنتی بنگریم كه در مباحث گذشته مطرح شد. این گونه قراردادها به طور اعم از دو صورت خارج نیستند، بدین نحو كه اگر تعهدات مستأجر انجام پذیرد مالكیت به طور خودكار منتقل گردد یعنی در زمان انعقاد قرارداد شرط می‌شود كه همزمان با پرداخت آخرین قسط مالكیت به خریدار كه در حقیقت مستأجر ظاهری و اعتبار گیرنده حقیقی است انتقال یابد. در این فرض همانطور كه گفته شد باید قرارداد مزبور را بیع اقساطی دانست.
اما در نوع دوم وضع به گونه دیگری است، بدین شكل كه فرد اختیار انتقال مالكیت را برای خود دارد كه اعمال این اختیار همراه با انشای اراده بوده و در نتیجه منجر به انتقال مالكیت می‌گردد. چنانچه گفته شد اگر نگاه سنتی به این دسته قراردادها داشته باشیم باید پذیرفت كه نوع اول با بیع سازگارتر است لیكن تنها فرقی كه با بیع دارد این است كه انتقال مالكیت فوری نیست و در گذشته در مورد موانع انتقال مالكیت در بیع به تفصیل بحث كردیم.اما در نوع دوم قصد انتقال مالكیت برحسب ظاهر در روز انعقاد قرارداد قابل انتساب به طرفین نیست بلكه عینی در اختیار دیگری قرار گرفته است تا در ازاء آن وجهی پرداخت نماید و البته شرط مزبور در آن درج گردیده است و آن شرط نیز چیزی جز ایجاب بیع از طرف موجر نیست كه این ایجاب تا پایان مدت قرارداد اعتبار دارد و قبول آن نیز اعمال آن حق توسط مستأجر است. چنانچه گفته شد اگر بخواهیم به این دسته قراردادها به دید سنتی بنگریم به شكل فوق خواهد بود.
اما اگر یك قدم عقب‌تر رویم متوجه می‌شویم كه قراردادهای نوع دوم بیشتر در مورد كالاهایی مطرح می‌شوند كه مدت عمر آنها غالباً با مدت قرارداد خاتمه می‌یابد، نظیر كامپیوتر یا اتومبیل یعنی وقتی قرارداد خاتمه می‌یابد، عمر مفید آنها نیز خاتمه می‌یابد. پس باید در مورد كالایی كه مورد توافق واقع می‌شود نیز قائل به تفاوت شویم، به این نحو كه اگر كالای مورد قرارداد اینگونه باشد كه عمر مفید آن با خاتمه قرار داد پایان می‌پذیرد، در این صورت چون برای مدت عمر مفید به طرف قرارداد واگذار شده است در حقیقت چه قرارداد از نوع اول باشد یا دوم، انتقال مالكیت مدنظر بوده است و بر این مبنا آنچه از اراده باطنی طرفین احراز می‌شود انعقاد عقد بیع است. از سوی دیگر نمی‌توان آن را اجاره دانست زیرا در موارد مزبور مبلغ تعیین شده متناسب با اجاره بهای آن كالا نمی‌باشد زیرا جمع آن اقساط با احتساب زمان مزبور متعادل با قیمت آن است و نه اجاره بهای آن.
اما اگر پرده دوم را هم كنار بزنیم به این نكته می‌رسیم كه این قراردادها اساساً نه بیع هستند و نه اجاره بلكه قراردادهای اعتباری هستند. فروشنده قصد فروش كالای خود را دارد و بدیهی است ایده‌آل او فروش نقدی كالاست. از سوی دیگر خریدار برای رفع نیازهای خود قصد خرید كالای مورد نظر خود را دارد ولی قدرت پرداخت نقدی آن را ندارد در اینجا نیاز به واسطه‌ای است كه از طرف خریدار كالا را نقدی خریداری كرده و به وی به صورت اقساطی واگذار نماید. امری كه امروزه رشد چشمگیری دارد و همان مؤسسات اعتباری[۲۲] هستند كه متشكل از سرمایه‌داران و حقوقدانان هستند.
این مؤسسات كار خرید و فروش انجام نمی‌دهند، بلكه با فروشنده قراردادی می‌بندند، به این نحو كه به فروشنده وكالت می‌دهند كه اگر مشتری قدرت اقتصادی خرید نقدی كالا را نداشت فروشنده از طرف مؤسسه وكالت دارد كه آن را نقداً به مؤسسه بفروشد و در مقابل باز هم به وكالت از طرف مؤسسه مزبور كالا را در قالب یكی از قراردادهای مزبور به مشتری واگذار نماید. لزومی هم ندارد كه مشتری خود به مؤسسه مراجعه كند همانند برخی مؤسسات اعتباری مانند شركت لیزینگ ایران خودرو كه بدون مراجعه كار صورت می‌پذیرد.
این قرارداد كه منعقد می‌شود، در ظاهر فروشنده آن را منعقد می‌كند، لیكن در حقیقت منتسب به مؤسسه اعتباری است در صورتی كه نه قصد فروش دارد و نه اجاره، بلكه تنها قصد تأمین اعتبار دارد و اعتبار عرضه می‌نماید. لازمهٔ موفقیت اینگونه مؤسسات كه ممكن است در قالب بانك‌ها نیز قرار گیرند، این است كه مشتری از انجام تعهدات خود تخلف ننماید و در پرداخت اقساط براساس قرارداد عمل نماید. لذا برای تحقق این امر و جلوگیری از تخلفات مشتری تضمینات كافی در نظر می‌گیرند كه این تضمینات دو دسته هستند نخست اینكه مالكیت را منتقل نمی‌كنند تا در صورت تخلف كالا را بازپس گیرند و دوم اینكه در قرارداد تدابیر كافی نظیر جریمه دیركرد اقساط و ... اندیشیده‌اند تا مؤسسه ورشكست نشود. لذا با توجه به مطالب مذكور باید گفت كه این دو دسته قرارداد تفاوت چشمگیری در حقیقت با هم ندارند بلكه هر دو تنها به جهت ایجاد اعتبار هستند و به نظر می‌رسد باید به عنوان عقدی جدید و معین محسوب كرد كه در تحولات آتی قانونی باید لحاظ گردند.
چنانكه در كشورهایی نظیر انگلستان به موجب اصول حقوق عرفی و قانون اعتبار مصرف‌كننده مصوب ۱۹۷۴، معاملات اعتباری بایستی مدون باشد، قانون اجاره به شرط تملیك آن كشور با بیان مضامین و شكل یك قرارداد، بر چگونگی تنظیم این قراردادها، كنترل دارد و حمایت‌ها و جبران خسارتی را كه قابل حصول برای مصرف‌كننده است، بیان می‌كند. به عنوان مثال حق خاتمه قرارداد توسط مصرف‌كننده و اشكال استاندارد كه متضمن اطلاعات قانونی در خصوص قراردادهای اجاره به شرط تملیك می‌باشد ذكر شده است. [۲۳]
از آنجا كه این قراردادها بسیار مفید هستند، تقاضا برای انعقاد این نوع قراردادها رشد روبه فزونی داشته است، لیكن در عین مفید بودن بسیار مورد سوءاستفاده واقع می‌شوند، بدین جهت كه قدرت معاملی یكسان و تعادل و تعامل اقتصادی مناسب فیمابین طرفین حاكمیت ندارد. مؤسسات اعتباری دارای قدرت معاملی بسیار بالا و در مقابل مصرف‌كننده‌ها دارای قدرت اقتصادی پایین هستند لذا همواره احتمال الحاقی بودن و یكطرفه شدن این قراردادها وجود دارد. (امری كه امروزه در جامعه ما حتی در مورد قراردادهایی كه یك طرف آنها بانكها و مؤسسات دولتی هستند بسیار به چشم می‌خورد و این قراردادها كاملاً یك طرفه و به صورت فرم هستند..) لذا به همین جهت وجود قوانین مدون در مورد این دسته از قراردادها امری بسیار لازم و ضروری به نظر می‌رسد. در كشورهایی كه اقدام به تصویب قوانین مدون در مورد اجاره به شرط تملیك و قراردادهای اعتباری نموده‌اند شرطی تحت عنوان «شرط حداقل پرداخت»[۲۴] درج می گردد و اگرچه این شرط به ظاهر در جهت حمایت از این مؤسسات است لیكن بر مبنای قانون این مؤسسات حق دریافت چیزی جز آنچه در شرط حداقل پرداخت مقرر شده است را نخواهد داشت. این شرط به جهت جلوگیری از تخلف احتمالی مشتری اعمال می‌گردد و بر مبنای آن برخلاف ماده ۲۳۰ قانون مدنی ایران كه دامنه وجه التزام قرارداد را بسیار وسیع گسترانده است، این مؤسسات حق دریافت هیچگونه وجهی جز آن مبالغ مورد انتظار را ندارند و نمی‌توانند همانند ایران هر مبلغی را به عنوان خسارت و وجه التزام قرار دهند بلكه تنها اجازه دریافت اقساط باقیمانده و خسارت منهای ثمن حاصل از فروش آن كالا را خواهند داشت. [۲۵]
براساس آنچه گفته شد به نظر می‌رسد آنچه امروزه با عنوان اجاره به شرط تملیك با آن مواجه هستیم نه بیع است و نه اجاره و نه عقدی مختلط از آن دو، بلكه صرفاً قراردادهایی با ویژگی‌های مختص خود هستند كه به دلیل خلأ قانونی موجود در حقوق ایران ناچاریم آنها را در زمره قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی برشماریم، لیكن بجاست كه قانونگذار برای تعدیل عقود مزبور و روابط اجتماعی طرفین آنها این دسته از عقود را به عنوان عقدی معین شناسایی و تصویب نماید همانند عقد بیمه كه لزوم تصویب قانون خاص آن در گذشته ایجاد بسیاری از مشكلات عدیده زمان را برطرف نمود.
د) ویژگی‌های عقد اجاره به شرط تملیك:
همانطور كه در مباحث پیشین عنوان گردید، عقد اجاره به شرط تملیك، قراردادی است مستقل از سایر عقود كه دارای ویژگی و خصایص مشخص می‌باشد. اگرچه برخی از این خصایص و ویژگی‌ها با عقود دیگر مشترك هستند لیكن ویژگی‌های منحصری وجود دارد كه آن را از سایر عقود متمایز می‌سازد.
اولین ویژگی اجاره به شرط تملیك، تملیكی بودن آن است كه با ایجاب و قبول منجزاً مالكیت منافع به مستأجر منتقل می‌گردد. معوض بودن عقد از جمله ویژگی‌های اجاره به شرط تملیك است كه با توجه به نوع قرارداد و مبادله عوضین تحت هر عنوان احراز می‌گردد و بدیهی است براساس اصل لزوم قراردادها، لازم بودن آن نزد طرفین از مهمترین ویژگی‌های این عقد برشمرده می‌شود و از آنجا كه قرارداد با پرداخت اقساط تسهیلات و انجام تعهدات مستأجر خاتمه می‌پذیرد، موقتی بودن نیز ویژگی دیگری است كه نمایان می‌گردد. ملاحظه می‌شود كه تمامی شرایط و خصایص مزبور در سایر عقود نظیر بیع و اجاره نیز دیده می‌شود لیكن همانطور كه عنوان گردید اجاره به شرط تملیك دارای خصایص منحصر به فردی است كه ذیلاً به برخی از آنها اشاره می‌گردد:
د ـ ۱) اجاره به شرط تملیك عقدی است اعتباری:
مهمترین ویژگی اجاره به شرط تملیك اعتباری بودن آن است، بدین نحو كه موجر در این قرارداد اعطا كننده اعتبار و مستأجر، گیرنده اعتبار یا تسهیلات محسوب می‌گردد. «قراردادهای اعتباری قراردادهایی هستند كه ازتركیب دو قرارداد به هم پیوسته ایجاد می‌شوند. یكی قرارداد اصلی است كه می‌تواند بیع باشد و دیگری قرارداد اعتباری است كه ملاك تشخیص همهٔ گروه‌های قراردادی اعتباری بوده است. متن ماده ۲ ـ ۳۱۱ قانون مصرف فرانسه در ارتباط با قراردادهای اعتباری مقرر می‌دارد كه خصوصیات اعتبارات وابسته، اعتباراتی هستند، با بهره‌هایی مشخص كه توسط اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی اعطا می‌شوند، اعطاكننده حتماً باید به انجام عملیات اعتباری تصدی داشته باشد و عملیات اعتباری قراردادهایی نظیر فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیك را دربرمی‌گیرند. اعتباردهنده یك صاحب حرفه است همانند بانك و اعتبار گیرنده یك مصرف‌كننده، قراردادهای اجاره به شرط تملیك به جهت اینكه نقش اعتباری دارند در كنار فروش اعتباری و عرصه خدمت اعتباری در ماده مزبور قانون مصرف فرانسه واقع شده‌اند.» [۲۶]
براساس قانون مزبور اعتبارات وابسته، قراردادهایی هستند كه یك قرارداد اصلی را تأمین مالی نموده (مثل بیع) و به آن وابسته می‌شوند و مقصود از آن اعتباراتی است كه در هنگام انعقاد برای تأمین مالی تحصیل كالا یا خدمت اعطا می‌گردند.
حالات گوناگون عمل اعتباری اجاره به شرط تملیك بدین شرح است كه اجاره دهنده عین مستأجره را از قبل مالك بوده است و اجاره گیرنده در تهیه آن دخالتی نداشته است و اجاره به شرط تملیك در قالب یك گروه قراردادی متجلی نمی‌گردد، چون در این حالت تنها یك قرارداد به وقوع می‌پیوندد و آن هم قرارداد مذكور بین دو شخص یاد شده می‌باشد و یا اینكه اجاره‌دهنده عین مستأجره را از قبل مالك نبوده است و با دخالت اجاره گیرنده، جهت اجاره به وی خریداری كرده باشد و در فرض مزبور قرارداد اجاره به شرط تملیك به شكل یك گروه قراردادی نمایان می‌شوند بدین نحو كه قرارداد اول بیعی است كه فیمابین ثالث و اعتباردهنده واقع می‌شود و پس از مالك شدن اعتباردهنده، قرار دوم كه بر مبنای اجاره به شرط تملیك تحقق می‌پذیرد فیمابین اعتباردهنده و اعتبارگیرنده منعقد می‌شود.د ـ ۲) كتبی بودن اجاره به شرط تملیك:
براساس قواعد عمومی قراردادها، اصل رضایی بودن در كلیه عقود جاری می‌گردد مگر اینكه برخلاف آن نصّی وجود داشته باشد. در واقع اصل رضایی بودن قراردادها از نتایج مهم اصل حاكمیت اراده می‌باشد ولی در عین حال برخی از عقود با تشریفات خاصی همراه هستند كه رعایت این تشریفات از اركان اصلی انعقاد عقد می‌باشد. در ارتباط با اجاره به شرط تملیك نیز این موضوع عنوان شده است كه آیا اصل رضایی بودن در مورد این قراردادها نیز لازم‌الرعایه است و یا به جهت اینكه این قرارداد در واقع نوعی از اعطای تسهیلات بانكی و یا انتفاعی غیربانكی است نیاز به تشریفات خاصی می‌باشد.
از آنجا كه اجاره به شرط تملیك به عنوان عقدی معین در قانون مدنی ایران احصا نگردیده است لذا اصل را باید بر رضایی بودن آن قلمداد نمود. لیكن با عنایت به برخی از مواد قانونی كه درباره اجاره به شرط تملیك مقرر شده است، می‌توان به طور ضمنی كتبی بودن و لزوم مكتوب بودن آن را احراز نمود.
براساس ماده ۱۷ دستورالعمل اجرایی، اجاره به شرط تملیك بانكها مكلفند در قرارداد اجاره به شرط تملیك قید نمایند كه قرارداد مذكور براساس توافق طرفین در حكم اسناد لازم‌الاجرا و تابع آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی می‌باشد، بدیهی است بدون انعقاد عقد به صورت كتبی امكان اینكه قرارداد مذكور به عنوان سند لازم‌الاجرا مورد استفاده قرار گیرد وجود نخواهد داشت.[۲۷]
« به موجب قانون مصرف فرانسه، برای انعقاد عملیات اعتباری، اعتباردهنده باید نوشته‌ای را در اختیار متقاضی قرار دهند كه ایجاب پیشین نامیده می‌شود، نوشته مذكور باید مشتمل بر نكات معینی باشد كه قانون مصرف پیش‌بینی نموده است و علاوه بر آن ضرورت كتبی بودن قرارداد در آن نیز پیش‌بینی شده است و اهمیت این تشریفات به حدی است كه عدم رعایت آن توسط اعتباردهنده ضمانت اجرای كیفری و مدنی را به دنبال دارد.» [۲۸]
شرایط ضمنی مشابهی در قراردادهای اجاره به شرط تملیك و قراردادهای عرضه كالا وجود دارد و میزان آزادی طرفین برای مستثنی ساختن قرارداد از شمول قراردادهای اجاره به شرط تملیك و مقررات قانونی ممكن است ایجاب نماید كه قراردادی به شكل مكتوب تنظیم شود و برای مثال به موجب قانون اعتبار مصرف‌كننده انگلستان مصوب ۱۹۷۴ قراردادهای اعتباری مصرف‌كنندگان باید به شكل خاصی باشد، توافقی كه به درستی براساس قانون واقع شده است و اگر اینگونه نباشد تنها به حكم دادگاه علیه مدیون و متعهد قابل اجرا خواهد بود. بحثی كه مطرح است این است كه آیا در صورت كتبی نبودن اجاره به شرط تملیك عقد تحقق نیافته است و یا اینكه در صورت شفاهی بودن فاقد ضمانت اجرایی است. برای پاسخ به این موضوع بررسی این نكته ضروری است كه آیا ویژگی كتبی بودن از تشریفات اصولی است یا اینكه از تشریفات ظاهری به حساب می‌آید. بدیهی است در صورتی كه این خصیصه به عنوان یكی از اركان اساسی عقد محسوب گردد، در صورت فقدان آن معامله بلااثر و باطل خواهد بود. [۲۹]
در حقوق ایران با توجه به ماده ۱۷ دستورالعمل اجاره به شرط تملیك و به موجب ماده ۵ قانون تشویق احداث و عرصه واحدهای مسكونی استیجاری مورخ ۶/۶/۱۳۷۷ كه مقرر می‌دارد شرایط متقاضیان اجاره به شرط تملیك با حفظ اولویت برای متقاضیان جوان متأهل و افراد كم درآمد و میزان اجاره‌بها و ضریب افزایش سالانه آن، مدت اجاره و سایر شرایط لازم تعیین می‌شود.
از آنجا كه مستأجر بایستی شرایط موردنظر را داشته و این امر به اثبات برسد به طور ضمنی فهمیده می‌شود كه قرارداد مزبور عملاً به صورت شفاهی امكان‌پذیر نمی‌باشد لیكن قید كتبی بودن در هیچ یك از قوانین موضوعه به صراحت به كار نرفته است ولی رویه كنونی مؤسسات و بانك‌های دولتی حكایت از پذیرش و رعایت این تشریفات دارد. از سوی دیگر از آنجا كه كتبی بودن قرارداد مزبور موجب حفظ حقوق اعتبار دهنده و اعتبارگیرنده توأمان می‌شود، بسیار پسندیده است كه در قانون‌های آتی این قید به عنوان یكی از تشریفات عقود اعتباری به نصوص قانونی اضافه و الحاق گردد.

صدرالدین کیوانی

با تشکر از دوست گرامی اقای وحیدی
« در قراردادهای اجاره به شرط تملیک (اعم ازاین که عین مستاجره مال منقول ویا غیر منقول باشد) چنانچه مستاجر در پرداخت اقساط مال الاجاره تخلف از نوع تأخیر یا امتناع در پرداخت نماید و ضمنا" مبادرت به فروش عین مستاجره به غیر کند، آیا علاوه بر ضمانت اجرای حقوقی فسخ قراداد از سوی مالک و استرداد عین مستاجره، عمل مستاجر واجد وصف کیفری می باشدیاخیر؟. درصورت مثبت بودن پاسخ، نوع عمل مجرمانه و شرایط تحقق آن چه می باشد؟ ».
بازپس دادسرای عمومی و انقلاب...
نظریه شماره ۱۴۶۳/۷ مورخ ۳/۳/۱۳۸۵معاو نت اداره کل امور حقوقی و اسناد و امور مترجمن قوه قضائیه
آقای بازپرس محترم دادسرای عمومی و انقلاب...
عطف به استعلام شماره شماره ۸۴/۷۹۲ /ب مورخ ۲۸/۱۰/۱۳۸۴نظریه اداره کل امور حقوقی واسناد قوه قضائیه به شرح ذیل اعلام می گردد:
« اصولا" روابط حقوقی اشخاص تابع قوانین مربوطه است و نمی توان تخلف از شرایط مقرر درقراراهای مدنی را واجد وصف مجرمانه تلقی نمود، ‌بلکه قانونا" همان ضمانت اجرائی که درقرارداد یا قانون مربوطه آمده در مورد آن قابل اعمال است و فرض مذکور دراستعلام هم از این قاعده مستثنی نیست، مگر این که ثابت گردد، مرتکب با فریب کاری و تقلب اعمالی انجام دهد که علاوه بر تخلف حقوقی، دارای وصف مجرمانه هم می باشد که درهرحال تشخیص قضیه و تطبیق مورد با قانون با توجه به مندرجات قرارداد، ادله تخلف، نحوه ارتکاب عمل و درصورت اعلام شکایت ادله شاکی وسایر محتویات پرونده با قاضی رسیدگی کننده می باشد »./ن ۱۴۶۳/۷
با تشکر از جناب حسینی قهی
منبع مقاله : http://www.iranlegal.mihanblog.com

منبع : سایت دپارتمان مجازی پژوهش های حقوقی ایران