استقلال شرط داوری

استقلال شرط داوری از قراردادی که در آن درج می‌گردد، از جمله پرسش‌هایی است که همواره موضوع بحث بوده است. سؤال این است که آیا شرط داوری که ضمن قرارداد اصلی آمده از قراردادی که بدان تعلق دارد، مستقل است یا از حیث اعتبار و بطلان تابع قرارداد اصلی است.
۱) در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می‌شود و به عنوان یک قرارداد تابع ماده ۱۰ و ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می‌دارد که طرفین می‌توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند. مطابق ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می‌تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به‌صورت قرارداد علیحده‌ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین‌المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین‌المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
۲) تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در ایران، داوری بین‌المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است.
۳) مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده‌ای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده‌اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی‌دانند.
۴) قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می‌شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می‌باشد ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می‌دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل‌کننده یا توضیح‌دهنده دارند. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی‌کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود.
این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است. ثالثاً، ارجاع امر به داوری به‌صورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع «شرط معاملاتی» نیست، بلکه موضوعا جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. در واقع شرط داوری مانند موافقتنامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می‌باشد که به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.
۵) حتی در صورتی‌که گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا انحلال عقد به شرط ضمن عقد و خود عقد در حقوق ما سابقه دارد و اینطور نیست که شرط ضمن عقد همواره و بدون استثنا تابع خود عقد باشد. (ر.ک. ماده ۲۳۲ ق.م) به علاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و اینطور نیست که سرنوشت شرط و عقد همیشه به هم پیوسته باشد و تجزیه‌پذیری شرط از خود عقد امکان‌پذیر است.
۶) با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که درصورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم‌گیری در خصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است.
۷) عده‌ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی گفته‌اند در داوری‌های داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج می‌شود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین در خصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می‌شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست. ماده ۴۶۱ آ.د.م. می‌گوید «هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می‌نماید.» این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آیین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می‌شد:
«در مورد ماده قبل هرگاه ...» و تردیدی باقی نمی‌گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود. اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را به‌عنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان می‌کند، دانسته‌اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ به‌خوبی نشان می‌دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می‌ورزند یا نمی‌توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می‌گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی‌رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود. زیرا در صورتی‌که طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری به‌درستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.
● نتیجه
روند داوری بین‌المللی حاکی از آن است که شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است. قواعد داوری مؤسسات و سازمان‌های داوری بین‌المللی مانند قواعد داوری ICC یا قواعد داوری ایکسید موید استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی است. این همان قاعده‌ای است که از آن به عنوان «صلاحیت به صلاحیت» یا «صلاحیت در احراز صلاحیت» یاد می‌شود. چنان‌که گفتیم ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوری‌های بین‌المللی است اما نشان‌دهنده نیت قانونگذار است و با الغای خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور می‌توان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر، داوری تجاری بین‌المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر به‌فردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری‌های داخلی بی‌اعتباری تلقی کنیم.
اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین‌المللی هم می‌بایست با مانع یا اشکال مواجه می‌شد و قانونگذار از پذیرفتن آن خودداری می‌کرد. با توجه به مبانی نظری که اشاره کردیم و نیز تفسیری که از ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی به‌دست دادیم و نیز با توجه به مفاد ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، می‌توان از این نظریه که در حقوق ایران در داوری‌های داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری می‌تواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم به‌ویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.

دکتر محسن توکلی

منبع : روزنامه کارگزاران