استصحاب ( حکومت یقین بر شک )

به تجربه ثابت شده است كه هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی كند و برای همه آنها حكمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتكر چندان متنوع و تغییر پذیر است كه نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود. نیازها نیز در حال دگرگونی است و هدفها را به دنبال خود می كشد. زندگی در حال حركت است و ناچار قواعد حاكم برآن نیز تحول می یابد و متناسب با محیط و نیازهای تازهء آن می شود . پس، هر اندازه در لزوم كمال قانون پافشاری شود. ناچار بخشی از راه حل ها باید بوسیله دادرسان و مؤلفان و مفتیان فراهم آید. همه باید در جهت قانون و مسیری كه تعیین شده است گام بردارند. ولی نیروی تفكر و تجزیه آنان نیزدر این راه سهمی بسزا دارد. وانگهی ، كمال قانونگذاری در این نیست كه همه راه حل ها را پیش بینی كند و دادرس را در نقشی تاء ترید برباقی نهد و ، چنانكه مشهور است. مرزی قاطع میان انشاء قانون و اجرای آن بكشد . دادرس با عدالت تجسم یافته و عینی تماس مستقیم دارد . انصاف را در هر دعوی احساس می كند . نیازهای زمان را می بیند . پس باید جائی هم برای بازتاب های او ، به عنوان انسانی عدالت گستر بازباشد. قانونگذار بستر فكری او و هدفهای عادلانه را تعیین می كند لیكن شیوه تطبیق اصول با امور جزئی و انتخاب پاره ای از وسایل اجرای عدالت را به او وا می گذارد. تمهید ابزارهای تاریخی و منطقی استنباط ( مانند مفاهیم و لوازم احكام و قیاس) و اصول عملی نیز بهمین منظور است.
در مقام اجرای قانون ، یكی از این سه حالت ممكن است پیش آید.
۱-مفاد قانون صریح و روشن است – در این حالت ، دادرس حق ندارد بر خلاف دستور قانونگذار تصمیم بگیرد یا ، به بهانه اجرای عدالت و رعایت مصالح اجتماعی ، معنی عرفی قانون را رها سازد. زیرا او مأمور اجرای حقوق است به ایجاد آن ، بحكم شارع علم دارد و باید بی هیچ تردید و گفتگوئی ، بتكیف خود عمل كند.
۲-در پاره ای موارد اراده واقعی قانونگذار معین نیست. لیكن بوسائل عقلی و با استفاده از تاریخ تحلیل اصول مورداحترام او ، ممكن است آن را استنباط كرد. یعنی ، اگر در این باره به یقین نمی توان رسید ، ظنی معتبر بدست می آید كه جانشین علم می گردد و دادرس باید چنان كند كه احتمال رعایت اراده قانونگذار در آن بیشتر است . در این فرض ، از لحاظ نظری دادرس تنها در جستجوی آن اراده است ، ولی اخلاق و دید اجتماعی او در این كاوش سهم مؤثر دارد. بیشتر قواعدی كه از راه قیاس و استناد بمفاهیم و لوازم قانون بدست می آید در واقع ساخته شده ذهن دادرس است كه بر مبنای اراده قانونگذار فراهم گشته.
۳-گاهی دادرس از این مرحله نیز دورتر است ، چنان سرگردان شده كه به هیچ رو توانائی تشخیص حكم را ندارد و نمی تواند یكی از دو احتمال را بر دیگری ترجیح دهد در این حالت ، یا باید گفت او در تشخیص عدالت آزاد است و خود می تواند قواعدی را كه اجتماع ساخته است یا نیاز بآن دارد فراهم سازد ، یا اصولی اندیشد كه در این تحقیق راهنما و رهبر او باشد. این اصول را ، كه بهنگام شك و در مقام تعیین تكلیف مورد استناد قرار می گیرد ، ”اصول عملی ” می نامند.
تردیدی كه در اجراء قوانین پیش می آید، گاه ناشی از طبیعت وقایع خارجی است ، یعنی حكم قانون روشن است و تنها مصداق خارجی را نمی توان تشخیص داد . برای مثال می دانیم كه قرارداد مخالف با اخلاق حسنه باطل است ( ماده ۹۷۵ قانون مدنی ) ، ولی در تشخیص مخالفت قرارداد موضوع دعوی با اخلاق حسنه تردید وجود دارد. گفتگو از اصولی كه برای رفع اینگونه شبهه ها بكار می رود ، در تفسیر قانون و استنباط حكم مورد ندارد . باید دید هر گاه دادرس در اصل حكم به تردید افتد به چه قواعدی می تواند استناد كند و این قواعد كدامست ؟ تردیدی كه در تشخیص حكم بمیان آمده ، گاه مسبوق به یقین گذشته است و اصلی كه در رفع این تردید بكار می رود ” استصحاب ” نامیده می شود.
لیكن در مواردی كه شك حالت سابقی ندارد، علما اصول به سه اصل برائت و احتیاط و تخییر استناد كرده اند.
باید افزود كه تأسیس اصول عملی بخاطر رفع سرگردانی دادرسان و مجریان قانون است . اجرای اصل استصحاب یا برائت ، با همه اعتبار كه نزد حقوقدانان ما دارد، برای كشف اراده قانونگذار و اطاعت از او نیست . اصل عملی در جائی بكار می رود كه راهی برای رسیدن بواقع باقی نمانده است، دادرس علم بخواسته شارع ندارد و در نتیجه كاوشهای خود نتوانسته است درین باب ظن قابل اعتمادی پیدا كند . پس ، ناچار است كه برای رفع درماندگی باصول عملی متوسل شود، حكمی كه اوبیاری این اصول بدست می آورد با راهی كه قانونگذار می پیماید متناسب و موافق است. ولی احتمال دارد كه با اراده واقعی او مخالف باشد یعنی باصطلاح علما اصول ، حكم ظاهری است كه ناگزیر جانشین حكم واقعی می شود.
چنانكه گفته شد، هر اندازه در كامل بودن قانون و توانائی عقل پافشاری شود، سرانجام باید پذیرفت كه درپاره ای امور راهی برای یافتن اراده قانونگذار نیست و دادرس ناچار است كه با استفاده از قواعد عقلی و اصول مورد احترام شارع ، خود راه حلی بیندیشد. منتهی او در این تحقیق آزاد نیست ، باید گفته های قانونگذار را راهنما سازد و در همان راهی گام برداردكه او نیز بطول معمول می رود.
از این تحلیل ، كه تفصیل آن در روش های تفسیر آمده است ، سه نتیجه مهم بدست می آید.
الف – برای رفع سرگردانی ، تنها به اصولی می توان استناد كردكه بنظر قانونگذار نیز مشروع باشد ، باید متكائی برای آنها در میان قوانین یافت و نشان داد كه مقین نیز بكاربرد نشان را مباح می شمرد.
ب- استناد باصل عملی در صورتی ممكن است كه هیچ راهی برای استنباط روح قانون موجود نباشد و دلیل دیگری در كشف اراده قانونگذار بنظر نرسد.
ج- احكامی كه از راه بكار بردن اصل عملی بدست می آید از جهت اعتبار پائین تر از قواعدی است كه علم یا ظن معتبری بر وجود آنها هست ، یعنی، در هر جا كه حكم ظاهری و واقعی با هم تعارض یا تراخم دارند و بی گمان حكم واقعی مقدم است .
در مقام اجرای قانون و فصل خصومت نیز همین قاعده جاری است . در مواردی كه دلیل دیگری وجود حق را اثبات می كند به اصول عملی واز جمله استصحاب نمی توان استناد كرد و الصل دلیل حیث لا دلیل له ) تا جائی كه ، اگر اجرای این اصول با یكی از امارت نیز تعارض داست، اماره بر اصل حكومت دارد، زیرا دلیل راهی برای كشف و اصابت بواقع است و در هر حال، حتی در مورد امارات ، باید بر اصل عملی برتری داده شود ، بپس به عنوان مقدمه بحث باید توجه داشت كه اصتناد به اصل آخرین راه نجات و دارو است و آنان كه به دلیل بی حوصلگی یا ناتوانی در جستجوی روح قانون ، بی محابا به استصحاب یا سایر اصول عملی استناد می كنند، راهی خطا می پیمایندو گاه همین خطا است كه میان حقیقت و آنچه اجرا می شود فرسنگ ها فاصله می اندازد.
فصل اول
مفهوم و اقسام استصحاب
استصحاب در لغت به معنی با خود داشتن است و در علم اصول حكمبوجود امری است كه در گذشته موجود بوده و بقای آن مورد تردید قرار گرفته است ( ابقاء ماكان). به بیان دیگر هر گاه وجود حكم یا وضعی در گذشته معلوم باشد ، سپس مورد تردید قرار گیرد و باعتبار حالت سابق حكم بر باقی ماندن آن شود، گویند وجود حكم یا وصف ” استصحاب ” شده است . برای مثال : شخصی به ادعای داشتن طلبی به دادگاه رجوع می كند ، خوانده وجود دین را در گذشته می پذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود. دادرس از این گفته بتردید می افتد، لیكن چون دلیلی بر اثبات آن نمی بیند ، به بدهكار بودن او حكم می دهد.
در این مثال ، مبنای صدور حكم معتبر داشتن حالت سابق و بی اعتنائی كردن به تردید كنونی یعنی ”استصحاب به بقاء دین ” است .
بنابر این تحلیل ، در هر استصحاب دوركن وجود دارد :
۱- داشتن یقین نسبت بوجود حكم یا وصف در زمان گذشته .
۲- تردید درباره بقاء آن وضع در زمان بعد ( ماده ۸۷۶ قانون مدنی) .
در باب ركن نخست، باید دانست مقصد از یقین گذشته منحصر ساختن ” استصحاب ” بمواردی نیست كه درباره آن علم حاصل شده است . باید وجود حكم یا وصفی در گذشته معلوم باشد. خواه احراز آن از راه علم باشد یا ظن معتبر ولی ، اگر بدلائلی معلوم شود كه اعتقاد شخص نسبت به وضع گذشته نابجا بوده است ، با تردیدی كه در این راه به میان آید ، دیگر جائی برای استصحاب نیست ، زیرا ، بنابفرض ، در زمانی كه شخص در پی رفع سرگردانی و یافتن حكم است ، اعتقاد نسبت بوضع گذشته از بین می رود و حالت سابقی وجود ندارد. تا در زمان حاضر نیز معتبر دانسته شود.حالت تردید نیز باید بعد از یقین گذشته باشد. پس ، اگر درباره گذشته وضع موجود تردید شود ، حالت كنونی را برگذشته نمی توان باز كرد. برای مثال،” اگر متصرف كنونی ملكی ادعا كند كه از بیست سال پیش تا كنون بهمین منوال آن را در اختیار داشته است و دعوی مالكیت بر او پذیرفته نیست. دادگاه نمی تواند تصرف فعلی را از راه استصحاب بر سابق باز كند و بدون خواستن دلیل دیگر دعوی را مشمول مرور زمان بداند.در علم اصول ، سرایت دادن وضع كنونی را بر گذشته ” استصحاب قهقری ” می نامند و آن را مباح نمی شمرند. دیوان كشور نیز در حكم شماره ۶۹۴۶- ۶۷۳ مورخ ۱۳ مرداد ماه ۱۳۱۰ اعلام می كند. ” درباب مرور زمان باستصحاب قهقرایی نمی توان استناد نمود. ( محمد بروجردی عهده ، اصول حقوقی دیوان عالی تمیز تا سال ۱۳۱۰).
اقسام استصحاب :
برای استصحاب ، باعتبار چگونگی موضوع آن و دلائلی كه بر وجود وضع سابق آورده شده و تردیدی كه در بقاء حالت گذشته بمیان آمده است. اقسام گوناگون شمرده اند. این تقسیم ها ، به لحاظ اختلافی است كه در اعتبار این اصل وجود دارد. پاره ای از نویسندگان استصحاب را بطور مطلق و در همه صورتهای آن معتبر دانسته اند. گروه دیگر یقین گذشته را در هیچ حال موجب از بین رفتن تردید كنونی نمی دانند و استصحاب را بعنوان یك اصل حقوقی نمی پذیرند . گروهی نیز بین حالتهای گوناگون استصحاب تفاوت می گذارند و تنها در بعضی از آنها اجرای اصل را مجاز می شمرند. تقسیم استصحاب بدلیل نظرهای مختلف همین گروه است.
آوردن همه نظرها و تقسین هائی كه بر مبنای آن انجام گرفته است ، نه تنها در حقوق كنونی فایده مهمی ندارد، نیازمند تدوین رساله خاصل است و در این مقاله نمی گنجد ولی ، چون شناختن ساختمان حقوقی و ارزش استصحاب نیز در صورتی امكان دارد كه حالت های اصلی آن از نزدیك بررسی شود، ناچار باید تقسیم های مهم را مطرح ساخت.
الف – استصحاب حكمی و موضوعی : گاه موضوع استصحاب حكم قانونگذار است. بدین ترتیب كه وجود حكمی در گذشته معلوم است و در اثر حادثه ای در بقای آن تردید می شود و دادرس حكم را بدلیل حالت سابق آن معتبر می شناسد. برای مثال ، قانون برای جبران ضرر مغبون به او اختیار فسخ عقد را می دهد. ولی طرف معامله حاضر می شود كه تفاوت قیمت را پس بدهد و زیانی را كه او برده جبران سازد. پس تردید می شود كه آیا مغبون می تواند پول را بپذیرد و قرارداد را فسخ كند یا باید گفت ، چون مبنای ایجاد حق فسخ لزوم جبران ضرری است كه باو وارد شده و این مبنا با پرداختن تفاوت قیمت از بین رفته است. دیگر او حق بر هم زدن معامله را ندارد؟ در این صورت ، اگر دادرس باین تردید اعتنا نكند و حكم مربوط بامكان فسخ معامله راباقی بداند كار او را ”استصحاب حكمی” گویند( ماده ۴۲۱ قانون مدنی )
مثال دیگر : قانونی برای رفع بحران خاص اجتماعی وضع می شود. نظم عادی دوباره استقرار می یابد و این تردید را بوجود می آورد كه آیا قانون مقید به وضع خاص گذشته بوده و اكنون بطور ضمنی نسخ شده است یا نه ؟ پس اگر بدلیل وجود سابق قانون ، تردید كنونی به حساب نیاید و مفاد آن قابل اجرا دانسته شود، گویند ” استصحاب حكمی ” است.
ولی گاه تردید در موضوع حكم است وحالت سابق آن استصحاب می شود . برای مثال می دانیم كه انسان تا زنده است اهلیت دارا شدن حق را دارد و بازماندگانش نمی توانند اموال او را بین خود تقسیم كنند. مدتی است كه از حیات شخصی بی خبریم. مدتی كه احتمال دارد در آن مرده باشد پس اگر او را تا زمانی كه انسان به حكم عادت زنده می ماند موجود فرض كنیم، موضوع حكم را استصحاب كرده ایم. مثال دیگر ، برای استفاده از مرور زمان ، متصرف باید ملك را بطور مستمر در اختیار داشته باشدواگر در مدتی زائد بر یك سال از تصرف او خارج شود. مرور زمان قطع خواهد شد( ماده ۷۶۰ قانون آئین دادرسی مدنی) . حال اگر متصرف كنونی تصرف سابق خود را ثابت كند و تردید شود كه آیا این تصرف در خلال مدت قطع شده است یا نه ، استصحاب موضوع حكم اقتضاء دارد كه تصرف او مستمر محسوب شود. ( ماده ۷۶۳ قانون آئین دادرسی مدنی )ب- استصحاب وجودی و عدمی : استصحاب وجودی ناظر به موردی است كه وجود امری در گذشته ثابت باشد و درباره از بین رفتن آن تردید شود. مانند اینكه دین بدلایلی محقق باشد و در سقوط آن تردید به میان آید . یا مرگ زنده ای مورد شك قرار گیرد.
برعكس استصحاب عدمی بر این اصل متكی است كه وجود هر حادثی دلیل می خواهد و در صورت تردید ، باید عدم سابق را اكنون نیز باقی دانست. برای مثال ، شوهر ادعا می كند كه نفقه زن را پرداخته لیكن دلیلی بر اثبات آن دارد. نپرداختن استصحاب می شود و دین شوهر مورد حكم قرار می گیرد. یا پس از صدور حكم اعتبار ، طلبكار ادعا می كند كه مدیون توانائی پرداختن طلب باو او را پیدا كرده است . او باید این گفته را ثابت كند ، زیرا اصل اینست كه مالی بر دارائی او افزوده نشده ، یا موجر ادعا می كند كه میزان اجاره بیش از آنست كه مستأجر پذیرفته … و مانند اینها.
پاره ای از نویسندگان در جدا كردن استصحاب وجودی و عدمی را بافراط پیموده اند چندان كه اعتبار قسم نخست را انكار كرده و بقاء حالت عدم را بی گفتگو پذیرفته اند.
این نظر را پایانی نمی توان پذیرفت درست است كه ” اصل برائت ” درپاره ای موارد بر دامنه ” استصحاب مدنی ” و اعتبار آن می افزایند. ولی ، اگر اعتبار استصحاب در امور عدمی پذیرفته شود و ” حالت سابق ” دلیل بر بقاء آندر زمان تردید بشمار رود . دیگر نمی توان در اعتبار استصحاب وجودی شك كرد . زیرا، مسلم است كه هیچ امری با ضد خود جمع نمی شود و در استصحاب وجودی را می توان از راه استصحاب عدم ضد آن معتبر شمرد.
برای نمونه ، در مثالی كه برای استصحاب حیات غائب آورده شد. چون زندگی با موت هیچگاه جمع نمی شود. زندگی با ” عدم موت ” پیوسته همراه است. در نتیجه ، استصحاب زنده بودن غائب با استصحاب عدم موت او ملازمه دارد. بنابراین هیچگونه می توان ادعا كرد ، كه به زنده بودن غایب از راه استصحاب حیات او نباید اعتماد كرد . لیكن بوسیله استصحاب عدم فوت در بقاء او ظن پیدا می شود؟
ج- شك در مقتضی و واقع- تردیدی كه در بقاء حالت سابق پیدا می شود دو گونه است و نهمین اعتبار استصحاب را نیز تقسیم كرده اند.
۱-این نكته مسلم است كه استصحاب در حدود قابلیت اشیاء امكان دارد. یعنی در صورتی می توان حكم بر بقاء حالت سابق كرد كه موضوع آن استعداد باقی ماندن را داشته باشد . برای مثال اگر پس از دو قرن زنده بودن انسانی مورد گفتگو قرار گیرد . حیات سابق او را نمی توان استصحاب كرد. زیرا بحكم عادت و تجزیه ، در انسان استعداد و قرن زندگی كردن وجود ندارد. چنانكه در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی ، غایبی كه از او دو سال خبری بدست نیامده ، تا سن ۷۵ سالگی زنده فرض شده است.
اعتبار استصحاب نیز بستگی به میزان این قابلیت دارد ، هر چه امكان باقی ماندن مستصحب بیشتر باشد. بهمان اندازه نیزاعتماد به اجرای اصل بیشتر است و هنگامی كه این امكان بدلیل عقل یا عادت از بین برود. دیگر نمی توان به استصحاب استناد كرد استعداد باقی ماندن اشیاء همیشه بطور ثابت معین نیست . گاه مصداق های یك مفهوم كلی نیز از این حیث برابر نیستند و همچنانكه در مورد سن غایب آمد . بین آنها در حدود معینی تفاوت وجود دارد. پس ممكن است در استعداد فردی كه موضوع استصحاب قرار گرفته است تردید بمیان آید و بدرستی نتوان صلاحیت باقی ماندن آن را احراز كرد.
تردیدی را كه بدین گونه در استعداد بقای مستحصب ایجاد می شود ” شك در مقتضی ” می نامند . چنانكه اگر وجود خیار فسخ در زمان وقوع عقد ثابت و در فوری بودن آن تردید شود ، در واقع شك در مقتضی است زیرا نمی دانیم كه اختیار بر هم زدن معامله تا چه مدت باقی است و آیا خود بخود از بین می رود یا نه ؟
پاره ای از نویسندگان اعتبار استصحاب را در این گونه تردیدها انكار كرده اند.این انكار بویژه اگر مبنای اعتبار اصل بناء عقلاء یا حكم عقل باشد بسیار بجاست زیرا، در مواردی كه استعداد باقی ماندن حالتی مورد تردید است چگونه می توان ادعا كرد كه وجود آن در گذشته نسبت به بقایش ایجاد ظن می كند؟ عاقل نیز مبنای كار خود را بر امری می گذارد كه احتمال وقوعش بیشتر است. خواه با حالت گذشته آن موافق باشد یا مخالف بنابراین ، در فرض ما كه ، باقی ماندن یا از بین رفتن وضع گذشته بیك اندازه است ، هیچ عاقلی به آن اعتماد نمی كند.
۲-گاه تردیدی كه در بقای حالت سابق وجود دارد بخاطر تردید در استعداد مقتضی نیست ، امری مورد گفتگو شده كه بی شك می تواند باقی باشد ولی تردید در اینست كه آیا حادثه ای رخ داده كه سبب از بین رفتن آن شود یا نه ؟ این تردید را در اصطلاح ”شك در واقع ” می نامند و خود نیز دوگونه است .
اول – شك در وجود رافع :مانند اینكه غائب در سنی است كه بحكم عادت شخص زنده می ماند ، ولی نمی دانیم كه آیا بیماری یا حادثه ای كه حیات را از بین می برد عارض او شده سات یا نه ؟ مثال دیگر وجود دین ، در گذشته معلوم است ، لیكن در وجود یكی از موجبات سقوط آن ( وفاء بعهد و تهاتر و امراء ذمه) تردید است.
دوم ، شك در واقعیت امر موجود: بطور مسلم حادثه ای رخ داده است ، ولی معلوم نیست كه آیا این حادثه می تواند وضع گذشته را از بین ببرد یا نه ؟ مثلاً خیار غبن در معامله ای وجود دارد. لیكن موضوع عقد از ین رفته است و نمی دانیم كه آیا این حادثه اعتبار فسخ مغبون را از بین می برد یا در آن اثر ندارد . یا به دلایلی معلوم شده است كه طلبكار سند دین را به بدهكار داده است و تردید می شود كه آیا هدف او از این كار ابراء ذمه مدیون بوده است یا امر دیگری؟
مبنای اعتبار استصحاب :
در اعتبار این اصل بطور كلی تردید نیست ، پاره ای از پیشینیان كه استصحاب را حجت ندانسته اند ، بعض از حالت های آن را بنام های دیگر ( اصل عدم ) پذیرفته اند در حقوق كنونی نیز در وجود این اصل كمتر گفتگو شده است. ماده ” ۳۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی می گوید. ” در صورتی كه حق یا دینی بر عهده كسی ثابت شد اصل بقاء آنست ، مگر خلافش ثابت شود ” بنابراین هر اندازه كه در بكار بردن استصحاب احتیاط كنیم ، ناچار باید اجرای آن را در مورد بقاءدین بپذیریم.
تمام بحث در اینست كه دامنه اجرای این اصل را تا كجا می توان گسترش داد؟ ایا هر مورد كه برای حكم یا موضوع آن حالت سابقی وجود دارد باید تردید كنونی را بخاطر یقین گذشته از بین برد، یا باید آن را بوسیله ای محدود ساخت؟ و اگر حدی برای اجزای استصحاب وجود دارد معیار شناسایی آن چیست و چگونه می توان بین حالت های گوناگون تبعیض كرد؟
برای پاسخ دادن باین پرسش ها باید در مرحله نخست مبنای اعتبار استصحاب را تشخیص داد. آیا این اصل بر مبنای داوری عقل استوار است و به یاری آ“ می توان نظر قانونگذار را استنباط كرد. یا دلیل آن حكم عرف و بنای عقلا و فطرت انسان و طبیعت اشیاء است ، یا تعبدی است كه در اثر فرض قانون بوجود آمد و تنها در همان حدود باید بكار بسته شود؟
در این باب اختلاف نظر باندازه ای است كه نمی توان یكی از این سه مبنا را به عنوان ” عقیده مشهور یا عموم ” پذیرفت ، ولی دلائل موافق و مخالف را بدین شرح می توان خلاصه كرد.
فصل دوم
مبنای حقوق
الف – داوری عقل : گروهی از نویسندگان كوشیده اند تا استصحاب را بر داوری عقل استوار سازند، هدف همه اینست كه بقاء حالت سابق را بحكم عقل ضروری شمارند. لیكن راه استدلال آنها یكسان نیست و بدین شرح خلاصه می شود.
۳-در هر مورد كه به استصحاب استناد می شود ، فرض اینست كه مقتضی حكم نخست وجود دارد. از سوی دیگر تردید شده كه پس از آن آیا حادثه ای روی داده است كه موجب زوال حكم شود یا نه ؟ واین شك نننمی تواند حكم ثابت گذشته را از بین ببرد زیرا به همان اندازه كه احتمال وقوع آن حادثه می رود احتمال رخ ندادن آن نیز هست . پس ، هر یك از این دو احتمال بوسیله دیگری از بین می رود و حكم سابق چنانكه بوده است باقی می ماند.
این دلیل تنها ناظر بموردی است كه شك در رافع باشد و نمی تواند اعتبار استصحاب را بطور كلی ثابت كند و در این باب نیز پذیرفتن آن دشوار است . زیرا در اثر تعارض دو احتمال نمی توان تردیدی را كه به میان آمده است ندیده گرفتت. شكی ایجاد شده و چون درباره موضوع آن دودلی كاملاً وجود دارد، نمی توان به یقین گفت كه رافع حكم گذشته حادث شده یا نشده است . این تردید به بقای حالت سابق نیز سرایت می كند و برای استمرار آن دلیل دیگری بای جست ، زیرا شك در رافع به تنهایی نمی تواند ادامه وضع گذشته را اثبات كند.
مثالی كه برای نتیجه گیری از این استدلال آورده شده در مورد نكاح است . بدین ترتیب كه هر گاه نكاحی بدرستی واقع شود و پس از آن تردید به میان آید كه آیا شرایط نفوذ طلاق نیز جمع شده و رابطه زناشوئی را بریده است یا نه ؟ به این تردید نباید اعتنا كرد و نكاح را تازمانی كه به وقوع طلاق اطمینان پیدا نشده باقی دانست ، در دعوی طلاق جز این نباید تصمیم گرفت . لیكن حكم به باقی ماندن نكاح بخاطر تردید در وقوع طلای نیست . بدلائل دیگر می دانیم كه آثار عقد برای همیشه باقی می ماند و اگر حادثه ای مانند طلاق و فسخ روی ندهد تا هنگام مرگ ادامه دارد. بنابراین ، هرگاه وقوع این اسباب ثابت نشود، عقل حكم می كند كه ازدواج باقی فرض شود، ولی ، در موردی كه چنین دلیل وجود ندارد. آیا می توان گفت شك در رافع باقی ماند آثار مقتضی را اثبات می كند ؟
۴-در صورتی كه وجود امری در گذشته محقق شودو در باب از بین رفتن آن ظنی بوجود نیاید ، بقاء آن مظنون است این دلیل كه ، به عضدی و شیخ بهائی نسبت داده شده و گروهی از آن پیروی كرده اند . از این جهت مورد انتقاد قرار گرفته كه وجود امری در گذشته ، خود بخود و مجرد از هر دلیل دیگر ، نسبت به باقی ماندن آن ایجاد ظن نمی كند . فرض اینست كه بسبب پیش آمدن حادثه یا تردید در دوام وضع گذشته ، ذهن دجار دودلی شده و نمی تواند در باره چگونگی حالت سابق تصمیم بگیرد . پس چگونه می توان گفت كه یقین گذشته می تواند نسبت به بقاء ان وضع ایجاد ظن كند؟
پیروان این نظر نیز ناتمام بودن استدلال را دریافته و كوشیده اند تا ضعف آن را جبران كنند. فاضل تونی در كتاب وافیه ظن بباقی بودن حالت سابق را پذیرفته ، لیكن اعتراف كرده است كه یقین گذشته به تنهائی نمی تواند وجود آن را ثابت كند. بنظر او ، حكم به بقاء حالت سابق باین دلیل رجحان دارد كه بیشتر موجودات بعد از استقرار باقی می مانند ، پس ، اگر در بقای موجودی تردیدی شود . باید آن را تابع حكم قالب دانست. و همچنین است حالت نیستی گذشته ، با این ترتیب استصحاب هم مبنای تجربی می یابد و از مشاهده وقایع خارجی بدست می آید . یعنی استمرار حالت گذشته قاعده ناشی از غالب امور است كه بر افراد مشكوك نیز باز می شود.
این اصلاح نیز نتوانست استدلال پیروان ظن را از انتقاد مصون بدارد. زیرا ،بقای بیشتر موجودات همیشگی نیست و هر دسته ای از آنها برای مدتی استعداد باقی ماندن را دارد. برای این مدت نیز ضابطه معینی وجود ندارد تا بر طبق آن ظن بر بقاء پذیرفته شود. بنابراین ، چگونه می توان بر مبنای ” غلبه ” ادعا كرد كه در مقام تردید در بقاء هر امری هر اندازه كه از زمان ایجادش جگذشته باشد، اصل بقای آنست؟
برای دفع همین ایراد است كه محقق قمی موجودات را بر حسب استعدادشان باقی دانسته و همه را در یك ردیف قرار نداده است . او در كتاب قوانین از تمام گفتگوهای نویسندگان تجزیه اندوخته و سرانجام دلیل وجود ظن بر بقای وضع گذشته را اصلاح كرده است ( ج ۱ . استصحاب ۵۷)محقق قمی نیز ، بدنبال فاضل تونی و سایر پیشینیان خود مبنای اعتبار استصحاب را ظن بر بقای حالت سابق می داند، منتها اعتراف می كند كه یقین گذشته به تنهائی نمی تواند این ظن را بوجود آورد . او غلبه ای را كه پایه ظن بر بقاء شده است در دو مرحله جداگانه تحلیل می كند.
اول – از مشاهده و بررسی امور خارجی بر می آید كه بیشتر آنها بر حسب استعداد و مرتبه خود ، باقی می مانند و بزودی از بین می روند ، پس در جایی كه وضع برما روشن نیست به اجمال می توانیم استمرار آن را بدلیل حكم غالب موجودات بپذیریم . یعنی در هر مورد مشكوكی ، ظن بر بقاء بطور اجمال وجود دارد لیكن میزان آن معین نیست.
دوم – در هر نوع از موجودات استعداد خاصی برای بقاء وجود دارد و غالب افراد آن تا مدتی باقی می مانند و حكم این غلبه بر تمام افراد آن باز می شود . مثلاً انسان تا مدتی استعداد زنده ماندن را دارد و بیشتر افراد آن تا سن خاصی نمی میرند و این حكم غالب حیات همه افراد انسان را تا آن سن مظنون می سازد ، با احكام شرع بطور معمول استمرار دارند و محدود بزمان خاص نیستند و همین غلبه ، ظن بقاء را در موارد تردید بوجود می آورد. بنابراین ، ظن اجمالی كه در مرحله نخست بوجود آمده ، در هر مورد خاص باید بوسیله مشاهده نزدیكترین نوعی از موجودات كه موضوع استصحاب جزو آنست ، تكمیل شود.
این تحلیل نیز نمی تواند اشكال یاد شده را از بین ببرد . زیرا ظن احتمال كه از مشاهده امور خارجی ایجاد می شود. در اثبات اختیار استصحاب بكار ما نمی خورد . بر فرض كه از استقرار در همه اموراعتباری و تكوینی این حقیقت آشكار شود كه بیشتر آنها در عالم خود دوام دارند، چه حاصلی از این حكم غلبه می توان برد؟ با پذیرفتن این نكته كه استمرار اشیاء ابدی نیست و هر گروه بنا باستعداد خاص خود شایستگی بقاء دارد. آیا باز هم می توان ادعا كرد كه این فكر مهم نیست به تمام موارد مشكوك ایجاد ظن بر بقاء انها می كند؟
دسته بندی امور نیز این ابهام را بطور كامل از بین نمی برد درست است كه گاه ملاحظه گروهی كه موضوه استصحاب فردی از آنست میزان استمرار آن را معین می سازد و ظنی بوجود می آورد كه عقل بدان اعتماد می كند. چنانكهاگر از جوان برومندی دو سال خبری بدست نیاید . هیچكس او را مرده فرض نمی كند. یا اگر ناسخ حكمی بطور یقین احراز نشود، هیچ حقوقدانی به حالت سابق آن بی اعتنا نمی ماند و به اسانی از اجرا قانون دست بر نمی دارد. لیكن میزان استمرار همه امور را نمی توان از این راه بدست آورد. احكام قانونگذار در هر مورد تابع مصالح اجتماعی و نیروهای سازنده و چگونگی موضوع خاص آنست و از راه قیاس نمی شود همه را گروه بندی كرد و هر حكم را در زمره صنف معینی از مانندهای خود شمرد.
قواعد حقوق را نباید با اشیاء مادی مقایسه كرد و قوانین حاكم بر اینها را در آن علم بكار برد. این نكته را باجمال می دانیم كه قانون تا زمانی كه بطور صریح یا صمنی نسخ نشده باقی است ولی از حیث دامنه اجرا و موانع بكار بستن قانون نمی توان صنف و نوعی در داخل آن معین كرد.
با آوردن چند مثال ، این اشكال را روشن تر می كنیم . بموجب ماده ۴۲۴ قانون مدنی ” هرگاه بعد از معامله ظاهر شود كه مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارزش یا فسخ معامله ” حال ، اگر این عیب خود بخود رفع شود یا فروشنده طوری آن را برطرف سازد كه ضرری بخریدار نرسد، آیا اختیار فسخ او باقی می ماند یا نه ؟ حكمی كه این اختیار را مقرر داشته داخل در كدام صنف است و چگونه از راه غلبه می توان به بقاء آن ظن پیدا كرد؟
ممكن است گفته شود كه جبران ضرر نمی تواند حق فسخ را از بین ببرد. چنانكه در ماده ۴۲۱ قانون مدنی آمده است ،” اگر كسی كه طرف خود را مغبون كرده است تفاوت قیمت را بدهد، خیار غبن ساقط نمی شود …” لیكن این استقرار ناقص است ، زیرا ماده ۴۷۸ همان قانون در اجاره مقرر داشته است … اگر موجر رفع عیب كند، بنحوی كه بمستأجر ضرری نرسد ، مستأجر حق فسخ ندارد ” . پس هیچ حكم غالبی در این باب وجود ندارد و بر این مبنا نمی توان بر بقای حالت سابق ظن پیدا كرد. چاره در اینست كه ، بجای استناد به استصحاب و فارغ شدن از هر گونه تلاش علمی ، دادرس از راههای عقلی دیگر استفاده ون قانون را بر مدار اراده قانونگذار و توجه بمصالح اجتماعی تفسیر كند و یكی از دو حكم را موافق قاعده و دیگری را استثناء بداند.
مثال دیگر ، در دعوائی دو سند متعارض بدادگاه تقدیم می شود و فرض اینست كه باید سند مؤخر را مقدم داشت ، تاریخ تنظیم یكی از این دو سند پاره شده یا از ابتدا معین نبوده ، لیكن سند دیگر دارای تاریخ است ، دادگاه به تردید می افتد كه كدامیك از آن دو ،بعد از دیگری تنظیم یافته است . در این حال ، بنابر استصحاب حالت عدم ،باید سندی را كه تاریخ ندارد مؤخر دانست ، زیرا اصل اینست كه در لحظه تنظیم سند دیگر هنوز نوشته نشده بوده است . ولی ، نقص یكی از این دو سند چه ظنی در باب تقدم و تأخر آنها بوجود می آورد و این ظن ناشی از كدام غلبه است؟
بنابراین ، در هر جا كه چگونگی امری مورد تردید واقع شود، نمی توان گفت ظن بر بقای حالت سابق وجود دارد اگر استصحاب نوعی اماره قضائی باشد و دادرس بتواند، با ملاحظه اوضاع و احوال هر مورد ، حكم بر بقای حالت گذشته كند. جای ایراد نیست . زیرا او می تواند ، در هر مورد خاص ، احتمالی را كه بر بقای وضع سابق وجود دارد ارزیابی كند لیكن ، اگر بخواهند بر پایه این ظن و بدون اتكا بر حكم قانونگذار ، اماره قانونی بوجود آورند و آن را در همه موارد تردید بكار برند ، این اشكال باقی است كه در بسیاری حالت ها هیچ ظنی در این باب وجود ندارد و تازه معلوم نیست كه این ظنون پراكنده چگونه می تواند اماره قانونی ایجاد كند، یعنی جانشین اراده قانونگذار شود.
ب- بنای اهل خرد یادآوری عرف : پاره ای از نویسندگان استصحاب را شیوه خردمندان دانتسه اند . یگمان آنها ، بر این مبنا است كه مردم داد و ستدی می كنند و به مسافرت می روند و برای دوستان خود نامه می نویسند و خانه می سازند و هیچ كس آنها را متهم بنادانی نمی كند . اگر اشخاص بر بقاء وضع گذشته اعتماد نكنند، اساس زندگی آنها از هم می پاشد و نظام جهان بر هم می خورد ولی ، بین همین گروه نیز درباره ” پایه ” این عرف اختلاف است. دسته ای ریشه عرف خردمندان را ظنی می دانند كه در هر وجدان سلیم نسبت به بقای وضع گذشته به وجود می آید. این ظن را همه اهل خرد معتبر می شمارند و مدار زندگی را بر آن قرار می دهند.
بعضی ، اعتبار حالت سابق را جزئی از سرشت آدمی دانسته و تا جایی دور رفته اند، كه حیوانات را نیز در این زمینه شریك انسان شمرده اند. بگفته اینان . پرنده ای كه پس از گرد آوری دانه بآشیان خود باز می گردد یا حیوانی كه به آبخور همیشگی خود می رود دلیل غریزه ای است كه طبیعت در نهاد او بامانت گذارده و اعتمادی است كه به بقا و ثبات امور دارد.
این دلیل نیز از دو جهت مورد انتقاد واقع شده است.
۵-خردمند روابط خود را با دیگران بر اساس حكم غالب تنظیم می كند. عاقلان ظنی را كه از این راه می یابند معتبر می شمردند ، خواه با بقای حالت سابق موافق باشد یا مخالف ، چنانكه مال خود را برای فروش یا نگهداری نزد كسی كه بسلامتش اعتقادندارند نمی فرستند و او را وصی بر اموال كودكان خود قرار نمی دهند در حالی كه بنابر استصحاب وضع گذشته ، باید به هرگونه تردیدی بی اعتنا بود. گاه ملاحظات دیگری نیز در مورد رابطه فرقی مؤثر واقع می شود. چنانكه مردم . برای جلوگیری از ضرر و به دلیل دوراندیشی و احتیاط یا به امید رسیدن به منفعتی ، بكارهایی دست می زنند كه با هیچ معیار عقلی نمی توان آنها را سنجید.
بطور خلاصه همه در پی آنند كه چه گونه سود بیشتری برندو زیان كمتری تحمل كنند . مصلحت خویش را می بینند و خود را پای بند یقین سابق نمی سازند.
بر فرض كه عرف مسلم نیز اعتبار حالت سابق را بشناسد این عرف به تنهائی نمی توانند مبنای استصحاب قرار گیرد . زیرا ایجاد امارات قانونی و اصول فعلی یا قنونگذار است و دادرس باید بر مبنای اراده او تصمیم بگیرد م. ممكن است ایراد شود كه در همه نظام های حقوقی عرف می تواند برای تكمیل قانون مورد استناد قرار گیرد. حتی قاعده حقوقی بوجود آورد. پس چه گونه می توان ادعا كرد كه عرف مسلم در مورد استصحاب اعتبار ندارد؟ ولی این ایراد را بآسانی می شود دفع كرد. حق گزاری به بهانه اجمال و نقض قانون نباید تعطیل شود و دادرس می تواند از عرف مسلم برای تشخیص قاعده ای كه باید بر رابطه طرفین حكومت كند باری بگیرد . لیكن ذهن ساده عرف نمی تواند اصل بسازد كه از راه علمی و سیله استنباط حكم قرار گیرد. به بیان دیگر ، عرف در حدود قوانین یكی از منابع حقوق است ولی توانائی ایجاد مسائل اصولی را ندارد.ج- اراده قانونگذار و عرف علما- در قوانین ما نامی از استصحاب برده نشده است. ولی همه نویسندگان پذیرفته اند كه مقصود از كله ”اصل ” در ماده ۳۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی ”استصحاب ” است . بموجب این ماده ” در صورتی كه حق یا دینی بر عهده كسی ثابت شد اصل بقاء آنست مگر خلافش ثابت شود” و ظاهر اینست كه قانونگذار دست كم در مورد بقای دین استصحاب را معتبر می داند.
گذشته از این مورد ، اعتبار حالت سابق در بسیاری از قواعد حقوقی ملاحظه می شود كه از جمله آنهاست ؟
۱-ماده ۸۷۴ قانون مدنی : ” اگر اشخاصی كه بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یكی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تأخر مجهول باشد فقط آنكه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می برد ”در این ماده استصحاب موضوعی در صورت شك در رافع پذیرفته شده است .
۲-ماده ۱۰۱۷ قانون مدنی : ” اگر فوت غایب بدون تعیین تاریخ فوت ثابت گردد ، محكمه باید تاریخی را كه فوت در آن تاریخ محقق بوده معین كند. در این صورت اموال غاب بین وراثی كه در تاریخ مزبور موجود بوده اند تقسیم می شود” پیش از این تاریخ زندگی غایب استصحاب می شود . زیرا امكان مردن او احتمالی است . همچنین است مواد ۱۰۱۹ تا ۱۰۲۲ آن قانون در باب مفقودالاثر ، كه حیات او تا مدتی بتناسب سن غائب و حوادثی كه برای او پیش آمد می كند ، استصحاب شده است. بنظ بعضی از نویسندگان ، بمنای این مواد ” مصلحت اندیشی ” است نه استصحاب اسااً اجتماع مصاحب در این می بیند كه مدتی بانتظار پیدا شدن غایب بماند و همین مصلحت اندیشی است كه موجب درنگ و تأخیر در تقسی مال غایب بین ورثه می شود نه استصحاب ، خصوصاً اگر اضافه كنیم كه علم حقوق بر مدار مصلحت اندیشی قرار گرفته .”
در اینكه مصلحت نیست اموال غایب بین بازماندگان او تقسیم شود و باید تا مدتی بانتظار ماند هیچ تردید نیست لیكن مصلحت اندیشی اهل خرد نمی تواند بی دلیل باشد . قانونگذاری كار ارادی است . هنری است كه بر پایه كاوشهای علمی قرار گرفته است و هدف خاص دارد. چرا قانونگذار مصلحت در این دیده است كه دو سال از تاریخ آخرین خبر زنده بودن غایب بانتظار نماند . و هرگاه سن او از ۷۵ سال متجاوز بود حكم موت فرضی صادر شود و به چه دلیل فقط تا زمانی كه عادتاً غایب زنده می ماند صبر می كند؟ ! با جز این كه بیش از این مدت چون احتمال زنده بودن غایب پیش از مرگ اوست مصلحت در انتظار است ، ولی پس از چندی كه احتمال فوت غلبه پیدا می كندصلاح در اینست كه دارائی غایب وضع درستی پیدا كند و بیهوده صاحبانش در انتظار نمانند؟ و آیا این تحلیل ذهنی را كه بر پایه ظن بقای حالت سابق انجام می شود . نباید استصحاب باشد؟
بطور خلاصه محرك قانونگذار در این مصلحت اندیشی اعتقاد بر استمرار وضع گذشته است و بهمین دلیل مواد ۱۰۱۷ تا ۱۰۲۲ را می توان از موارد اجرای استصحاب دانست استصحابی كه بر اساس غلبه انجام شده است.
۱-ماده ۳۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی : ” اگر متصرف عفلی تصرف سابق خود را ثابت كند تصرف او مستمر محسوب است ، مگر اینكه انقطاع تصرف در بین ثابت شود ” در انشای این ماده ، حكم غالب اثر ندارد و تنها بر یقین سابق اعتماد شده است . زیرا نمی توان ادعا كرد كه بیشتر تصرف ها استمرار دارد و قطع نمی شود.
از اینها گذشته مواردی كه در قوانین ما حالت سابق باقی دشانسته شده است و نویسندگان آن را نتیجه استصحاب شمرده اند به اندازه ای است كه نمی توان از آن بآسانی گذشت و از آن جمله است ماده ۴۲۶ قانون مدنی در غبن و ماده ۸۲۵ همان قانون دروصیت بر حملی كه در نتیجه جرم سقط شده است. و ماده ۸۳۰ در قبول موصی له در زمان حیات موصی و ماده ۲۱ قانون اعتبار مصوب ۱۳۱۳ – نگاهی اجمالی به كتابهای حقوق مدنی نیز نشان می دهند كه تا چه حد استصحاب در اذهان حقوقدانان ما اعتبار دارد .
استصحاب در رویه قضایی – ارای محاكم در این زمینه باندازه ای پراكنده است كه از جمع آنها نمی توان شرایط و قلمرو اجزای استصحاب را استنباط كرد. ولی همین اراء نشان می دهد كه دادرسان با استصحاب را بعنوان ” اهل ” می شناسندو آن را گاه بگاه در دعاوی بكار می برند. برای مثال ، همان طور كه اشاره شد دیوان كشور در رأی شماره ۶۹۴۶ – ۶۷۳ مورخ ۱۹ مرداد ۱۳۱۰ می گوید ،” در باب مرور زمان باستصحاب قهقرائی نمی توان استناد نمود،” و در حكم شماره ۶۲۶۰ – ۱۱۶۵ مورخ ۲۷ آبان ماه ۱۳۰۹ اعلام می كند؛” هر گاه شخصی بدعوی صلح دارائی خودبدیگری مدعی اعتبار شود محكمه نمی تواند بدون رسیدگی به صلح مزبور ، فقط باستصحاب دارائی سابق اورای به بطلان دعوی مدعی بدهد” ( اصول حقوقی دیوان عالی تمیز ، گردآوری محمد بروجردی عمده تا سال ۱۳۱۰ استصحاب ۲۰) در مواردی كه شروع بتصرف در ملكی احراز شود ، تا زمانی كه تخلیه آن ثابت شده است ، دادگاهها استمرار تصرف را می پذیرند و با اعتماد به بقای حالت سابق حكم باجرت المثل می دهند، در این گونه دعاوی . دادگاهها درخواست مالك را در باب تصرف بدون دلیل قبول می كنند و اثبات تخلیه را با متصرف سابق می دانند . صاحبان دفاتر اسناد رسمی نیز در موردی كه اجرت المثل بعد از پایان اجازه بعقد از اجرت المسمس معین شده است . در صدور اجرائیه تردید نمی كنند و از موجر دلیل بر بقای تصرف نمی خواهند مفاد این عبارت ، كه در رذی پرونده ۳۶/ ۹۲۶ شعبه چهارم دادگاه بخش تهران آمده است در بسیاری از احكام مربوط باجرت المثل دیده می شود و نمودار نظر كلی آنهاست.
” نظرباینكه ضمن دادنامه قطعی شماره ۱۶۸۱ – ۲۱/۸/۳۶ هیات تجدید نظر اداره مال الاجاره مالیت خواهان و سكونت خوانده و رابطه استیجاری بین طرفین قبلاً احراز شده است و تاضافه خوانده هیچگونه دلیلی كه تخیه عین مستاجره را بعد از تاریخ صدور دادنامه تجدید نظر اثبات كند بدادگاه تقدیم نكرده است.
در خصوص پرداختن نفقه نیز محاكم شوهر را مدعی می شمارند و حالت سابق ( عدم پرداخت ) را استصحاب می كنند. مگر اینكه ظاهر روابط زن و شوهر خلاف آن را اثبات كند . باین عبارت از رأی شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران در پرونده ۳۹/۱ توجه كنند . نظر باینكه … ادعای خواهان تا اصل عدم پرداخت نفقه و مفاد ماده ۳۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی مطابقت دارد… این عبارت نیز،كه از رای شعبه ۴ دادگاه بخش تهران نقل می شود ، نمونه دیگری از اعتبار استصحاب در محاكم است”… نظر باینكه دادنامه صادر از شعبه ۸ دادگاه شهرستان ، كه در تاریخ ۱۰/۷/۱۳۳۶ بعنوان مرجع استنثنائی دادگاه بخش ، حكم رد اعتبار خواهان را صادر نموده نسبت بزمان صدور دادنامه قطعیت دارد، بنابراین خواهان برای اثبات عدم ملائت خود باید حدوث عدم تمكن خود را از تاریخ مزبور در دادگاه مدلل دارد…”
نتیجه – از مجموع مطالب گذشته چنین برمی آید كه یقین سابق به تنهائی ظن در استمرار آن بوجود نمی آورد و خردمندان نیز مبنای زندگی خود را بر غلبه می نهند و در همه حال بر وضع گذشته اعتماد نمی كنند ، ولی ، دانسته شد كه درپاره ای امور وضع گذشته اعتقادی در بقای آن ایجاد می كند كه عقلانیز برآن تكیه می كنند ، یعنی گاه اجرای استصحاب با حكم غلبه موافق است ولی چنان نیست كه بر مبنای آن بتوان آمار قانونی استنباط كرد.
برعكس ، موارد اجرای استصحاب در قانون و رویه قضائی ما نشانه آنست كه قانونگذار، بر مبنای ظن نوعی وشیوه خردمندان ، این اصل را پذیرفته است ، گفته شدكه در بعضی موارد با آنكه هیچ ظنی بر بقای گذشته موجود نیست و باقی ماندن نوع آن نیز غلبه ندارد. قانونگذار حكم را بر مبنای اعتماد بحالت سابق انشاء كرده است و این خود نشان می دهد كه راهنمای او اصلی است كه در موارد تردید بكار می رود. پس باید طبیعت و دامنه اجرای این اصل را شناخت . تا اجمال بحث از میان برود و راهنمای بكار بستن آن معلوم شود.
فصل سوم
طبعت و دامنه اجرای استصحاب
ماهیت حقوقی استصحاب از گفتگوهای پیشین چنین برآمد كه اعتماد بر وضع سابق گاه بدلیل و خود ظن بر استمرار آنست . ولی ، این ظن كه از راه غلبه ایجاد می شود ، در همه حالت های استصحاب بدست نمی آید و تكیه بر حالت گذشته تنها برای رفع سرگردانی است، راهی است كه بمنظور فصل دعوی فراهم گشته نه برای رسیدن مواقع ، پس ، این بحث بمیان می آید كه استصحاب در زمره امارات قانونی است با در شمار اصول عملی ؟ پیچیدگی بحث از آنجا ست كه نه تنها قانونگذار درباره ماهیت استصحاب باجمال سخن گفته است، بین اصل و اماره نیز شباهت زیاد است.” هر دو ردر مقام فصل دعوی و استنباط حكم بكار می رود و ارزش هیچكدام با سایر دلائل برابر نیست ، بكار بردن اصل همگامی جایز است كه دلیل دیگر وجود نداشته باشد ( ماده ۳۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی ) و اماره نیز در صورتی اعتبار دارد كه دلیلی بر خلاف آن نباشد( ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی ) بخاطر همین شباهت است كه گروهی از نویسندگان اختلاف اصل و اماره را بیش از گفتگو درباره ماهیت استصحاب یادآور شده اند و این شیوه ای است كه باید از آن پیروی كرد.
بموجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی ،” اماره عبارت از اوضاع و احوالی است كه بحكم قانون ویادر نظر قاضی ، دلیل بر امری شناخته می شود .” دراماره قضایی ، دادرس از قرائن خاص هر دعوی یی به امور مجهول می برد و قانونگذار سهمی در رهبری او ندارد. ولی در اماره قانونی ، امری را كه در بیشتر موارد رخ می دهد قانونگذار مبنای قاعده كی می سازد و بظاهر امور اعتماد می كند و حكم غالب را در همه جا كاشف از حقیقت قرار میدهد.برای مثال در بیشتر موارد مال در دست صاحب آنست و ظاهر حكم می كند كه متصرف از راه مشروع برآن استیلا یافه است ، ولی مواردی هم كه شخص به زور و قهر سرمال دیگری مسلط شده كم نیست ، منتها ، قانونگذار این حالتهای استثنائی را ندیده میگیرد و حكم قالب را قاعده كار دادرس می سازد تصرف بعنوان مالیكت را دلیل مالكیت می شناسد” ( ماده ۴۵ قانون مدنی ) و هر تصرف را تا زمانی كه خلاف آن ثابت نشد مشروع می داند ( ماده ۷۴۷ قانون آئین دادرسی مدنی ) همچنین از آن رو كه اطفال متولد در زمان زوجیت غالباً از رابطه زن و شوهر بوجود می آید ، بطور كلی این گونه كودكان را از آن شوهر می داند.
بطور خلاصه ، هر گاه قانن ظنی را كه در نتیجه غلبه بوجود آمده است بصورت قاعده دادرسی در آورد . اماره قانونی بوجود می آید م در این گونه امور هدف قانونگذار ایجاد یك قاعده ثابت نیست ، بلكه می خواهد راه كشف حقیقت را نشان دهد اعتبار اماره تنها بخاطر دلالتی است كه بر وقع دارد و چون مبنای آن را ظن بر غالب تشكیل می دهد ، اگر دلیلی احتمال خلاف گمان را برساند، اماره نیز از اثر می افتد چنانكه ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی در همین زمینه می گوید :” امارات قانونی در كلیه دعاوی … معتبر است مگر آنكه دلیل برخلاف آن موجود باشد.”
در اصول عملی نیز امید رسیدن مواقع وجود دارد ، زیرا قانونگذار عاقل بیهوده كسی را از اقامه دلیل بی نیاز نمی كند و در ترجیح یكی از دو طرف احتمال ، مصلحتی را در نظر می گیرد ، منتها ، گمانی كه ایجاد شده باندازه ای ضعیف است كه خردمند به آن اعتماد نمی كند ، ولی ، بهرحال در این وادی نیز باید راهی برگزیند وچه بهتر كه در این راه احتمال رسیدن بواقع بیشتر باشد . در چنین موردی است كه قانونگذار تأسیس اصل عملی را لازم می بیند اصلی كه هدف آن در مرحله نخست رفع سرگردانی است به كشف حقیقت .
اینكه می گویند ، از اجرای اماره حكم واقعی بدست می آید و نتیجه بكار بستن اصل عملی حكم ظاهری است ، بدلیل اینست كه اماره را قانونگذار كاشف از واقع ساخته است ، لیكن مصلحتی كه او را در تمهید اصولی عملی برانگیخته رفع سرگردانی دادرس است . یعنی می خواهد ، حكمی را كه از این راه بدست می آید جانشین حكم واقعی سازد . بنابراین ، طبیعی است كه هرگاه اماره ای با اصل فعلی تعارض پیدا كند ، برآن مقدم است.
پس از این توضیح باید گفت با این كه یقین سابق درپاره ای موارد ایجاد ظن بر استمرار می كند . این موارد اندازه ای نیست كه ظن نوعی در بقای حالت گذشته ایجاد كند در بیشتر حالتهای استصحاب گمانی در رسیدن بواقع وجودندارد ،خردمندان نیز مبنای كار خود را بر غالب می نهند و اعتنایی ب یقین سابق نمی كنند ، پس ظاهر اینست كه قانونگذار استصحاب را وسیله كشف حقیقت نساخته ، بلكه اصلی بوجود آورده است تا حالت تردید را از بین ببرد و راهنمای دارس در انتخاب یكی از دو احتمال باشد .
مطالعه قانون آئین دادرسی مدنی نیز این ادعا را تأیید می كند . زیرا ” اصل بقاءدین ”بلافاصله پس از ” اصل برائیت ” و در یك ردیف آمده است و هم آهٔنگ بودن مواد ایجاب می كنند كه استصحاب نیز مانند برائت ، اصل عملی باشد نه اماره . از این گذشته در ماده ۳۵۷ از دلالت بر بقای دین سخنی نیست و فقط گفته شده است ،” در صورتی كه حق با دینی بر عهده كسی ثابت شد ، اصل بقاء آنست مگر خلافش ثابت شود ، و آنها كه بشیوه نویسندگی در حقوق ما آشنائی دارند ، بخوبی در می یابند كه مقصود از این گونه عبارت ها اشاره به اصل عملی است به اماره .
با وجود این ، ممكن است كه یقین سابق در پاره ای موارد اماره بقای آن باشد و بهمین عنوان نیز مورد استناد قرار گیرد .برای مثال . در مورد قانون می دانیم تا زمانی كه حكمی بطور صریح یا ضمنی نسخ نشده است از بین نمی رود. وبنابراین ، اگر دلیلی بر نسخ بدست نیاید باید آن را باقی دانست ، بگفته شیخ انصاری ،در چنین موردی بدست نیامدن دلیل خود دلیل بر نبودن آنست ( عدم الدلیل دلیل العدم ) منتها، چون استمرار وضع گذشته بدلایل دیگری احراز شده ، این قاعده را مستقل شمرده و از موارد استصحاب ندانسته است .
قلمرو اجزای اصل :
موارد اجزای استصحاب در قوانین و آ‹ای محاكم باندازه ای پراكنده و نامنظم است كه نمی توان قلمرو اجزای آن را بدرستی تعیین كرد ولی ، باجمال می باید گفت كه در تفسیر قوانین تنها باصول عقلی نباید اتكا داشت . پیش از این دانستیم كه دادرس چگونه می تواند از نبد الفاظ بگذرد و بروح و مبانی قانون توجه كند. در این جا نیز برای تعیین قلمرو استصحاب باید از هدف های حقوق الهام گرفت و این اصل را وسیله رسیدن بآنها قرار داد.
هدف قواعد حقوق را در دو نكته می توان خلاصه كرد . دادگری و استقرار نظم بنابر این دوعامل گوناگون دامنه استصحاب را محدود می كند:
۱-اجرای عدالت.
۲-رعایت هم آهنگی و تناسب بین قواعد حقوق
عامل نخست تنها جنبه درونی دارد زیرا وقتی احراز شد كه استصحاب را قانونگذار بعنوان ” اصل ” پذیرفته است ، دادرس نمی تواند به بهانه رعایت عدالت یا مصلحت آن را بكار ببندد. لیكن اثر این عامل را نباید انكار كرد. هدف اصلی دادگاه حق گزاری و دادگری است . دادرسی كه می دانسته استصحاب بعنوان آخرین دارو بكار می رود و هرگاه با روح قوانین و ظواهر امور مخالف باشد اعتبار ندارد. در پناه این عناوین از اجرای اصل می گریزد.
برعكس عامل دوم بصراحت نیز قابل استناد است . یكی از نتایج اصل تساوی مردم در برابر قانون اینست كه ، همه موارد مشابه مشمول یك قاعده باشند و نظم خاصی بر قوانین حكومت كند . درست است كه قانونگذار نمی تواند این نظم را بطور كامل حفظ كند ولی ، دست كم متمایل برعایت آنست و تجاوز بدان را استثنائی می داند ، بنابراین ، جز در مواردی كه استصحاب در قانون بكار رفته است ،در هر مورد كه بكار بردن ” اصل”این نظم را بر هم زند، یا روح قانون مخالف است و باید از آن پرهیز كرد.
از سوی دیگر باید توجه داشت كه استصحاب نیز بطور ناقص راهی برای رسیدن بواقع است. پس ، در مواردی كه بنظر عقل این كوره راه نیز مسدود است استناد باستصحاب نیز امكان ندارد. گفته شد كه هرگاه تردید در استعداد مقتضی باشد .هیچ گمانی در بقای حالت سابق بوجود نمی آید و خردمندان نیز به آن اعتماد نمی كنند بنابراین ،می توان گفت اجرای استصحاب در این گونه موارد اعتبار ندارد و باید از آن چشم پوشد.
تعارض دو استصحاب :
گاه اجرای دو استصحاب با هم تعارض دارد، یعنی حكمی كه در نتیجه آن دو بدست می آید با هم جمع نمی شود پس این پرسش بمیان می آید كه آیا باید از اجرای هر دو اصل چشم پوشند ، یا می توان یكی را بر دیگری مقدم داشت ؟ و در صورت اخیر نیز معیار این ترجیح كدامست ؟
برای پاسخ دادن باین مسأله باید سبب تردید را در هر یك از آنها ملاحظه كرد؟
۱- در مواردی كه تردید در بقای یكی از آن دو ناشی از شك در وجود دیگری است بطوری كه بتوان گفت بین آنها رابطه سببیت وجود دارد استصحاب سببی بر استصحاب مسببی مقدم است . زیرا بنا بقرض اگر تردید در سبب بلحاظ اجرای اصل از میان برود ، دیگر موردی برای اجرای استصحاب متعارض باقی نمی ماند.
فرض كنیم شخصی هم اكنون دیوانه است ،دوماه پیش خانه خود را فروخته و معلوم نیست كه در آن زمان دیوانه بوده است یا عاقل ؟ اگ علامت پیشین او استصحاب شود، باید گفت در هنگام معامله عاقل بوده و خانه او بخریدار منتقل شده است ، و برعكس ،هر گاه بقای خانه در ملك او استصحاب شود ،نمی توان معامله را نافذ شمرد ولی چون شك در اهلیت فروشنده سبب تردید در انتقال خانه شده است و به استصحاب اهلیت سابق او این تردید از میان می رود . استصحاب اهلیت ( سببی ) حاكم است و باید د رچنین مواردی معامله را نافذ دانست.
۲- در موردی كه تردید در هر یك از دو موضوع سبب خاص دارد. چاره ای جز چشم پوشی از هر دو استصحاب نیست . در هر جا كه مفاد دو اصل با هم تعارض پیدا كند و دلیلی بر حكومت یكی از آنها نباشد هر دو اصل از اعتبار می افتد ( اذا تعارضا تساقطا).
پدر و فرزندیدر حادثه اتومبیل یا آتش سوزی می میرند و تاریخ مرگ هیچكدام معین نیست. استصحاب حیات هر كدام ایجاب می كند كه در زمان فوت دیگری زنده فرض شود و چون اجراص اصل در هر دو انكان ندارد هیچكدام از دیگری ارص نمی برد. این فرض در ماده ۸۷۳ قانون مدنی نیز پیش بینی شده است . اگر تاریخ فوت اشخاصی كه از یكدیگر ارث می برند مچهول و تقدم و تاخر هیچ یك معلوم نباشد ، اشخاص مزبور از یكدیگر ارث نمی برند ، مگر آنكه فوت به سبب غرق یا عدم واقع شود ، كهدر این صورت از یكدیگر ارث می برند.تعارض استصحاب و برائت :
در تعارض بین این دو اصل ، بی گمان استصحاب مقدم است. درست است كه هدف قانونگذار در تأسیس اصول عملی رفع سرگردانی است. لیكن گاهی مبانی اعتبار آن اقتضا می كند كه حكم ناشی از اهل بمنزله واقع و وسیله احراز آن بشمار رود ، چنانكه در استصحاب نیز گمانی كه گاه بر بقای گذشته ایجاد می شود، قانونگذار را برآن داشته كه اصلی بوجود آورد و حكم ظاهری را جانشین واقع سازد.
ولی در برائت تأسیس اصل تنها بخاطر وفع نزاع و تعیین مدعی انجام شده و غرض ترجیح یكی از دو احتمال نبوده است . نهمین مناسبت فقهای امامیه استصحاب را از اصول مجرز و برائت را غیر محر ز گفته اند . زشتی عقاب پیش از بیان ، كه مهمترین مبنای عقلی این اصل است در صورتی مورد دارد كه حكمی از قانون بر تكلیف وجود نداشته باشد ، خواه این حكم ظاهری باشد یا واقعی پس در هر كجا كه از اصل استصحاب حكم ظاهری بدست آید ، دیگر جایی برای اجرای اصل برائت باقی نیست.
ملاك ماده ۳۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی نیز این دلائل را تأئید می كند . زیرا، اگر كسی مدعی پرداختن دین سابق خود شود، بنابراصل ” برائت ”باید گفته او را بدون دلیل پذیرفت . ولی ، استصحاب بقاء دین ایجاب می كند كه مدیون مدعی بشمار رود و سقوط دین نیازمند باثبات باشد. پس معنی ماده ۳۵۷ كه می گوید ، ” در صورتی كه حق یا دینی بر عهده كسی ثابت شد اصل بقاء آنست ، مگر خلافش ثابت شود مقدم داشتن اصل استصحاب بر برائت مدیون است .
تعارض استصحاب و اماره تصرف :
همان طور كه گفته شد اصول عملی هیچگاه با اماره نمی تواند برابری كند ، در هر مورد كه استصحاب یا یكی از امارت تعارض داشته باشد ، بی گمان اماره حكومت دارد با وجود این ، چون در مفاد اماره تصرف اخلاف شده است ، تعارض بین این اماره و استصحاب را جداگانه مطرح می سازیم.
فرض اینست كه اگر شخصی به ظرفیت متصرف اقامه دعوی كند و مالكیت خود را پیش از تصرف اثبات نماید، آیا متصرف می تواند باستناد ماده ۳۵ قانون مدنی ، خود را بی نیاز از هر گونهدلیل بداند و از مالك سابق بخواهد تا خلاف این اماره را مدلل دارد. آیا ناگزیر است كه انتقال مال را بخود ثابت كند؟ یعنی باید دید ، هر گاه بین اماره بد، كه دلیل مالكیت كنونی متصرف است با دلایلی كه مالیكیت سابق طرف او را می رساند تعارض باشد، كدامیك از آنها را باید مقدم داشت و در این نزاع مدعی كیست؟
اگر بدلائلی معلوم شود كه شروع بتصرف بعنوان امین یا غاصب بوده است ، استیلای كنونی بر مال به تنهائی اماره مالكیت نیست. تصرفی دلیل بر مالكیت است كه پیشینه آن معلوم نباشد و در چنین مواردی كه تصرف از جانب غیر یا نامشروع است ، متصرف باید تغییر عنوان تصرف و مشورع بودن آن را اثبات كند، یعنی استصحاب مالكیت سابق بر تصرف كنونی مقدم است. ماده ۷۴۷ قانون آئین دادرسی مدنی در بیان همین فرض می گوید،” كسی كه متصرف است تصرف او بعنوان مالكیت شناخته میشود، لیكن اگر ثابت شود كه شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد، مگر اینكه متصرف ثابت كند كه عنوان تصرف او تغییر كرده و بعنوان مالكیت متصرف شده است.
ولی ، اگر چگونگی شروع به تصرف معلوم نباشد ، بیشتر نویسندگان مالك سابق را مدعی كنونی خود را ثابت كند، زیرا مالكیت سابق او با حق كنونی متصرف منافات ندارد، دلائلی كه بر مالكیت گذشته وجود دارد، هنگامی می تواند حق فعلی مدعی را اثبات كند كه باصل استصحاب ضمیمه شود ، در این صورت می توان گفت ، چون مسلم است كه مدعی پیش از تصرف مالك بوده و اصل بقاءحق اوست، اكنون نیز مالك شناخته می شود تا خلاف آن اثبات شود.
پس در تعارض بین تصرف كنونی و مالكیت سابق ، در واقع اماره بد یا اصل استصحاب معارضه دارد و بر آن حكومت می كند.
در برابر این استدلال می توان گفت ، ظاهری كه مبنای اماره بد قرار گرفته است در جایی وجود دارد كه سابقه مالكیت روشن نباشد، پس در موردی كه مالكیت سابق كسی برآن اثبات شود، اماره ای بسود متصرف وجود ندارد و او باید انتقال مال را بخود ثابت كند، ماده ۳۷ قانون مدنی می گوید،” اگر متصرف فعلی اقرار كند كه ملك سابقاً مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالكیت شخص مزبور به تصرفخود استناد كند، مگر اینكه ثابت نماید كه ملك به ناقل صحیح به او منتقل شده است ، بنابراین ، چون اقرار هیچ خصوصیتی در برابر سایر دلائل ندارد، باید برآن بود كه ثبوت حق سابق مدعی ، نیز دلیل كه باشد ، اثر اماره تصرف را از بین می برد. از این گذشته لحن مواد ۹۷ و ۱۲۴ قانون مدنی نیز بخوبی نشان می دهد كه تصرف در صورتی دلیل مالكیت است كه مالك سابق مال معلوم نباشد.
در امتیاز اقرار بر سایر دلایل گفته شده است كه دعوی را دگرگون می سازد، یعنی كسی كه پیش از آن مدعی علیه بشمار می آید، در اثر اقرار مدعی می شود و باید احتمال مال را بخود ثابت كند.
متصرفی كه به مالكیت سابق طرف دعوی اعتراف می كند ناچار است كه یا انتقال مال را بخود ضمیمه اقرار سازد ،یا مالكیت كنونیش را جدای از اقرار ادعا كند، بدین ترتیب كه بگوید ، در سابق مال بطرف دعوی تعلق داشته و اكنون از آن اوست.
در حالت دوم ، اقرار و نادرستی ادعایش را نیز می رساند ، زیرا ممكن نیست مالی ، بدون سبب خاص، از ملكیت صاحب آن خارج و بدیگری منتقل شود. پس ، این اقرار با ادعای مالكیت جمع نمی شود و لازمه معتبر داشتن آن نپذیرفتن ادعا است، در حالت نخست نیز ، كه متصرف ادعای انتقال را باقرار ضمیمه می سازد ، با این كار دعوی را دگرگون می كند اكنون دیگر او مدعی انتقال است و باید ادعای خویش را كه با اصل عدم انتقال مختلف است اثبات كند ( ماده ۱۲۸۳ قانون مدنی )
اگر دلایل دیگر مالكیت سابق مدعی را برساند، متصرف همچنان مدعی علیه است و طرف او باید نامشروع بودن تصرف و مالكیت كنونی خود را ثابت كند، ولی ، در جایی كه متصرف بحق سابق مدعی اعتراف می كند، دعوی منقلب می شود و این بار متصرف باید اثبات ادعا را بعهده بگیرد.
این گفته را بآسانی نمی توان پذیرفت ، زیرا، اگر قبول شود كه هیچ مالی بدون سبب بدیگری منتقل نمی شود و تصرف نیز به تنهایی نمی تواند دلیل آن قرار گیرد. پس چگونه می توان ، در سایر مواردی كه مالكیت سابق احراز شده است ، متصرف را از اقامه دلیل بی نیاز دانست ؟ و برعكس ، هرگاه تصرف دلیل بر انتقال باشد، چرا در موردی كه متصرف بمالكیت سابق طرف خود اقرار كرده است، باید او را مدعی شمرد و اماره ای را كه سودش ایجاد شده است ندیده گرفت؟ این تعارضی است كه پاسخ آن داده نشده و بهمین دلیل است كه مفاد ماده ۳۷ قانون مدنی را بحكم منطق سلیم، باید به همه مواردی كه مالكیت سابق احراز می شود سرایت داد.
مورد دیگری كه بین نویسندگان اختلاف شده ، تعارض بین تصرف كنونی و وقفیت سابق است. بدین معنی كه ، اگر وقف بودن ملكی در گذشته معلوم باشد و متصرف كنونی ادعا كند كه مالك آنست ، آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امكان فروش وقف و انتقال آن به متصرف محسوب شود یا نه؟پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند كه تصرف كننی با مالكیت سابق متعارض باشد. بنظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود كه ملك هنوز وقف است و امكان فروش آن وجود ندارد، به تنهائی دلیل بر مالكیت نیست ، ولی ، هرگاه این نكته معلوم نباشد یا احتمال رود كه شروع به تصرف در زمانی بوده است كه فروش وقف امكان داشته ، تصرف كنونی مقدم است. زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن ، كه در زمره اصول فعلی است، حكومت دارد.
گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالكیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشكال روبروست كه تصرف حداكثر می تواند دلیل بر انتقال مال متصرف باشد و این دلالتدر صورتی امكان دارد كه موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد ولی در مورد وقف ، ابتدا باید ثابت شود كه بدلیل وجود حادثه ای فروش آن ممكن گشته است. و این امری است كه تصرف هیچ دلالتی برآن ندارد. پس در اینگونه دعاوی ، متصرف نمی تواند مدعی مالكیت را از اقامه دلیل بی نیاز كند و ، به بیان دیگر ، استصحاب وقف بودن برآن مقدم است.
تعارض استصحاب و ظاهر(اماره قضائی)
اماره قضائی ”عبارت از اوضاع احوالی است كه … در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود” ( ماده ۱۳۲۱ ق.م.) ، ظاهری است راهنمای مواقع، كه بحكم عرف و غالب ، برای دادرس ایجاد ظن می كند . این دلالت ناشی از طبیعت اماره است و نیازی به امضاء قانونگذار ندارد. بنابراین ، در تعارض بین ظاهر و اصل عملی ، باید حكم ظاهر مقدم باشد. آنچه در فتاوای نویسندگان درباره حكومت اصل استصحاب بر ظاهر دیده می شود، بدلیل آنست كه با استصحاب را نیز از امارات شمرده اند، یا ظنی را كه از این راه بدست می آید معتبر ندانسته اند. ولی ، اگر از این دواشكال بگذریم، در تقدم ظاهر بر اصل تردید نمی توان كرد، چنانكه محقق قمی ، كه از پیروان اعتبار این ” ظن ”و اصل بودن برائت است. در تعارض بین اصل برائت و ظاهر ، بطور شایسته و جالبی ، ظاهر را مقدم می شمارد و ” اصل صحت ” را نتیجه حكومت ظاهر بر اصل دانسته است؟
بهر حال، این بحث تنها جنبه نظری نداردو در حل بسیاری از اختلافها بكار می آید ، كه از آن جمله است :
۱-زن و شوهری مدتها با هم بسر برده اند و پس از آن نكاح در اثر فسخ یا طلاق بهم خورده است. زن مدعی است كه بین آن دو نزد یكی واقع شده و او حق گرفتن تمام مهرالمسمی یا مهرالمثل را دارد. شوهر این گفته را نادرست می داند و نزدیكی را انكار می كند. در این صورت اگر زن از ابتدا دوشیزه نباشد و هیچكدام نتواند دلیلی بر راست بودن ادعای خود بیاورد . گفته كدامیك مقدم است؟ از طرفی اصل ( استصحاب ) عدم وقوع نزدیكی است و از سوی دیگر ظاهر اینست كه زن و شوهر جدای از هم نبوده اند. بنظر می رسدكه دادرس نباید این ظاهر را ندیده بگیرد و بحكم اصل شوهر را از نصف مهرالمسمی یا تمام مهر المثل بری بداند.
۲-زن و شوهری بآسودگی و باهم زندگی می كنند و مرد نیز درآمد كافی دارد پس از چندی زن ادعا می كند كه باو نفقه پرداخته نشده است و مرد پاسخ می دهد كه هزینه معیشت را او تحمل كرده است . ادعای زن موافق با اصل است و گفته مرد را ظاهر حال آنها تأئید می كند پس زن باید دلایلی بیاورد كه هزینه زندگی كشترم را او پرداخته و از بابت نفقه طلبكار است.
۳-طلبكاری برای گرفته طلب خود بدادگاه رجوع می كند. بدهكار اصل دین را میپذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود و برای اثبات ادعا سند طلب را ارائه می دهد. در این اختلاف اصل بقای دین است ، لیكن ظاهر امر دلالت دارد كه دین پرداخته شده است. زیرا عادتاً طلبكار پیش از گرفتن حق خویش سند دین را به بدهكار نمی دهد و بطور معمول نیز این كار به رضای او انجام می گیرد نه بوسیله قهر و غلبه و نیرنگ .
اصول دیگری كه از استصحاب گرفته شده است:
در نتیجه ابقای حالت سابق دواصل دیگر نیز فراهم گشته وزبانزد حقوقدانان است :
۴-اصل عدم: در هر مورد كه در وجود امری تردید شود اصل عدم آنست بسیاری از نویسندگان كوشیده اند تا ” اصل عدم ” را از استصحاب عدمی ممتاز سازند ، باین اعتبار كه در اصل عدم بی آنكه حالت سابق امری در نظر باشد ، خردمندی بنای كار خود را بر نبودن آن می گذارد. ولی جز در مواردی كه” اصل ” بمعنی ظاهر بكار رود و بر مبنای ” غلبه ” استوار است ، اصل عدم نتیجه باقی دانستن وضع سابق امری است كه وجود نداشته . بهر حال ، یكی از نمونه های اجرای این اصل ماده ۸۷۶ قانون مدنی است كه می گوید ” با شك در حین ولادت حكم وراثت نمی شود”.
۵-اصل تأخر حادث ، این اصل در موردی بكار میرودكه موضوع استصحاب از بین رفته ولی در تاریخ آن تردید است. پس ، اگر مردن شخصی مسلم باشد ولی تردید بمیان آید كه در روز معین زنده بوده است یا مرده ، باستناد اصل ” تأخر حادث” او را زنده فرض می كنند. یا، اگر سند بدون تاریخی در دست باشد و اختلاف شود كه در فلانتاریخ تنظیم شده بوده است یا نه ، اصل ” تأخر حادث ” اقتض دارد كه آن را نوشته شده بدانیم . بنابراین اصل تأخر حادث از طرفی بر استصحاب وجود سابق و از طرف دیگر بر استصحاب عدم حادثه استوار است.

نوشته : دكتر ناصر كاتوزیان

منبع : سایت حقوقی دادخواهی