تضامن و آثار و اوصاف آن

چكیده : این مقاله به بحث و بررسی درباره دو موضوع اختصاص یافته است : الف. مفهوم تضامن : تضامن وصف ویژه برخی از تعهدات است كه گاه در مقابل تقسیم طلب وگاه در مقابل تقسیم دین مطرح می گردد؛ درحالت اول تضامن بین بستانكاران وجود دارد وبه همین دلیل تضامن مثبت نامیده می شود ودر حالت دوم، بین بدهكاران است وبه همین جهت تضامن منفی نامیده می شود. در هردو حالت، تضامن به نفع بستكانكار است زیرا موجب می شود كه یكی از بستانكاران بتواند كل مبلغ طلب را دریافت كند یا كل مبلغ دین ازیكی از بدهكاران تضامنی قابل تحصیل باشد قانون واراده ( معمولاً قرارداد ) دو منبع تضامن هستند .
ب. اوصاف وآثار تضامن : با توجه به ندرت تضامن مثبت، حقوقدانان براوصاف و آثار تضامن منفی تأكید دارند. از این نظر، اوصاف ویژه تعهدات تضامنی مشتمل است بر وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی، استقلال نسبی تعهدات بدهكاران تضامنی وسرانجام تقسیم پذیری تعهدات تضامنی. بعلاوه تضامن موجد یك اثر اصلی است؛ یعنی، تعهد نسبت به كل دین وچند اثر فرعی كه در عصر مابوسیله مفهوم نمایندگی متقابل بدهكاران در میان خودشان توجیه می شود .
مقدمه :
هدف از نگارش این مقدمه ارایه شناختی كلی نسبت به موضع است. بدین منظور طی چهار عنوان به ترتیب از « جایگاه سنتی طرح بحث تضامن» ، « اهمیت بحث تضامن »، « تضامن در مقابل تسهیم » وسرانجام «منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن» سخن خواهیم گفت .
۱. جایگاه سنتی طرح بحث تضامن : دركتب حقوقی ای كه تحت عنوان « حقوق تعهدات » یا «نظریه عمومی تعهدات » تدوین شده اند یكی از موضوعات مورد بحث « تعهدات جمعی » است؛ تعهد به اعتبار متعدد بودن یكی ازاركان خود ، جمعی نامیده می شود . از این دید، تعهدات جمعی بردو قسمند: تعهدات دارای موضوع متعدد و تعهدات دارای اطراف متعدد . تعهدات تضامنی یكی از اقسام تعهدات متعدد الاطراف هستند. ازاینجا معلوم می شود كه دراین تحقیق ما با تعهداتی جمعی كه به اعتبار تعدد اطرافشان بدین نام موسوم شده اند سروكار داریم . چند طرفی بودن یا تعداد اطراف یك تعهد موجب ترتب برخی اثار واحكام خاص برآن می شود .
بازمراجعه به كتب مذكور نشان می دهد كه تعهدات متعدد الاطراف بطور كلاسیك به سه قسم تقسیم می شوند :تعدد اطراف مبتنی بر تسهیم، تعهدات تضامنی و تعهدات غیر قابل تقسیم . وجوه اشتراك تعهدات تضامنی با تعهدات غیر قابل تقسیم زیاد است،ولی شاید بتوان گفت كه تعهدات تضامنی تقریباً در مقابل تعهدات دسته اول قراردارند . ازآنجا كه تقابل مفاهیم واحكام مهم تضامن وتسهیم می تواند به شناخت بهتر تضامن كمك كند، عنوان سوم از مقدمه را به این امر اختصاص داده ایم .
جایگاه سنتی بحث تضامن درنظامهای حقوقی ای كه طرح نظریه تعهدات بطور مستقل درآنها مرسوم است اجمالاً روشن شد، ولی درحقوق ما كه بحث مستقل از تعهدات مرسوم نیست، بررسی منسجمی راجع به تعهدات تضامنی دیده نمی شود و تنها با تحقیق دركتب فقهی وحقوق مدنی می توان ازمقررات مطروحه درمباحث تعاقب ایادی راجع به مسئولیت غصبان ونیز مباحث مطروحه ضمن عقد ضمان یا مسئولیت تضامنی امضاء كنندگان اسنادتجاری، برخی از احكام تضامن رابیرون كشید .
۲. اهمیت بحث تضامن : متذكر شدیم كه درحقوق ما بحثهای مربوط به تعهدات تضامنی از جایگاهی تثبیت شده برخوردار نیست . گرچه یكی ازعلل این امر، از لحاظ فنی، عدم وجود یك بحث محوری از حقوق تعهدات یا نظریه عمومی تعهدات است،ولی علت مهم تر واصلی تر مخدوش بودن اصل مسئولیت تضامنی در تاریخ و پیشینه حقوقی ما است . در فقه به دلایل مختلف، با وجود مدیونهای متعدد برای دین واحد مخالفت شده است ولذا، اثر عقد ضمان، مطابق عقیده رایج در فقه شیعه كه به قانون مدنی نیز راه یافته است، نقل ذمه به ذمه است ونه ضم ذمه به ذمه . نقد وبررسی دلایل فقها و تشریح امكان یاعدم امكان تحقق مسئولیت تضامنی هم درحوزه حقوق مدنی، اعم از مسئولیت قراردادی یا خارج از قرارداد وهم درحوزه حقوق تجارت ، اعم از اسناد تجاری یا قراردادهای تجاری، تأثیر بسیار وسیعی خواهد داشت كه ما درجای جای تحقیق اجمالاً متذكر آن می شویم .
مسئولیت تضامنی یكی از مهمترین وسایلی است كه قانونگذاران در نظامهای حقوقی مختلف جهت تضمین انجام تعهد یا جبران خسارت اندیشیده اند؛ وسیله ای كه تقریباً با كمترین میزان از تشریفات سطح بالایی از امنیت را در روابط مالی ایجاد می كند . بنابراین، بی اهمیت نخواهد بود بدانیم كه آیا براستی دیدگاه فقهی ما راه را بر روی استفاده از این وسیله بسته است یا خیر ودرصورت اخیر، ماهیت این وسیله چیست، اوصاف آن چگونه است وآثار آن كدام است .
۳. تضامن درمقابل تسهیم : چون اوصاف وآثار تعهدات تضامنی را می توان بطور عمده درمقابل اوصاف وآثار تعهدات مبتنی بر تسهیم دانست، آشنایی اجمالی با دسته اخیر از تعهدات می تواند به شناخت تعهدات تضامنی كمك كند . درمورد این تعهدات، كه عنوان « تعدد اطراف وتسهیم » (۱) برای آنها مناسب به نظر می رسد ، دونكته قابل ذكر است .
الف. اصل بودن تسهیم یا تقسیم در تعهدات متعدد الاطراف : در صورتی كه اطراف یك تعهد متعدد باشند، اصل بر تسهیم یا تقسیم تعهد است . بدین ترتیب كه تعهد به تعداد طلبكاران یا بدهكاران به كسور مختلف تقسیم می شود . این اصل در ماده ۴۲۰ قانون مدنی آلمان بصراحت آمده است ودر قانون مدنی فرانسه نیز گرچه بدان تصریح نشده است، ولی بخوبی از ماده ۱۲۰۲ ، كه تضامن را خلاف اصل دانسته است،استنباط می شود. با توجه به خلاف اصل بودن تضامن در حقوق ما، موضع نظام حقوقی ما نیز از نظامهای حقوقی فوق فاصله نمی گیرد .
علی الاصول تقسیم یك تعهد متعهد الاطراف بطور سرانه، است،یعنی، حساب مورد دین یا طلب به قسمتهای مساوی تقسیم می شود . با این وصف، طرفین درهرحال می توانند بوسیله قرارداد نسبت ها را به هرمیزانی كه بخواهند تغییر دهند؛ این قرارداد می تواند صریح یا ضمنی باشد .
باید توجه داشت كه چنانچه، در اصل، طلبكار یا بدهكار یك نفر بوده باشد و پس از مرگ وی، به واسطه وجود وراث متعدد،یك تعهد متعدد الاطراف پا به عرصه وجود گذارد، تقسیم طلب یا دین بین آنها براساس قواعد ارث به عمل خواهد آمد .
ب. اثر تسهیم یا تقسیم تعهد : چنانچه طلب یا دینی تقسیم شود، هیچ اثری ازوحدت اولیه آن باقی نمی ماند ، به نحوی كه گویا از ابتدا دین یا طلب متعدد بوده وبه تعداد بدهكاران یا طلبكاران بطور مستقل وجود داشته است . به تبع ، هریك ازطلبكاران یا بدهكاران نیز از استقلالی مساوی با دیگران برخوردار است . هرطلبكار تنها می تواند سهم خود را مطالبه كند وهر بدهكار نیز تنها ملتزم به پرداخت قسمت خود است . درست در مقابل اثر اصلی تضامن كه به هریك از دیان حق مطالبه كل طلب را می دهد و هریك از مدیونها را نسبت به كل دین متعهد و ملتزم می سازد .
اگریكی از بدهكاران ورشكسته شود، خسارت آن را طلبكار باید تحمل كند وسایر بدهكاران مسئولیتی نسبت به سهم بدهكار ورشكسته ندارند . مطالبه قضایی از یكی از بدهكاران بر موقعیت بدهكاران دیگر اثر ندارد و نیز قطع یا تعلیق مرور زمان به نفع یكی از طلبكاران یا به ضرر یكی از بدهكاران فقط در مورد همان طلبكار یا بدهكار موثر است، لذا، مرور زمان همچنان به نفع یابه ضرر سایرین جریان می یابد.(۲)
این آثار بوضوح در مقابل آثار فرعی تضامن قرار می گیرند كه بعداً مورد مطالعه قرار خواهند گرفت .
۴. منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن : نهاد پیشرفته و پیچیده ای كه اینك تضامن نامیده می شود تحت عنوان Corraelite ریشه در حقوق رم داشته است . از نظر صرفی، لغت Solidarite یك لغت جدید است واستفاده از آن به حدود قرن ۱۸ باز می گردد . لغت مزبور از كلمه لاتینی Solidum گرفته شده است كه مفهوم «مجموع» ، « چیزكامل» و «تقسیم نشده » را بیان می كند . لغت Solidarite درادبیات حقوق مورد استفاده قرار نمی گرفت و نویسندگان قدیمی تر مانند دوما و پوتیه از كلمه Solidite استفاده می كردند . در سال ۱۷۹۸، آكادمی حقوق لغت Solidaite را برگزید .(۳)
تضامن وصف ویژه برخی تعهدات است كه گاه درمقابل تقسیم طلب و گاه در مقابل تقسیم دین مطرح می شود . فرض اول را، كه تضامن بین بستانكاران است، تضامن مثبت ( Solidarite active ) و فرض دوم را، كه تضامن بین بدهكاران است، تضامن منفی ( Solidarite passive ) نامیده اند. در هردو مورد، تضامن را باید به نفع طلبكار یا متعهدله ارزیابی كرد، زیرا در فرض اول او می تواند همه مبلغ موضوع طلب را مطالبه كند اگرچه طلبكار منحصر نیست و در فرض دوم می تواند تمامی مبلغ فوق را یكجا از یكی از بدهكاران بگیرد با اینكه بدهكار مزبور تنها بدهكار نیست . تقسیم تضامن به تضامن بین بستانكاران وتضامن بین بدهكاران اصلی ترین تقسیم تضامن است. به همین جهت، دو مبحث آتی به بررسی این دو قسم تضامن اختصاص یافته است و به دیگر تقسیمات در جای خود اشاره خواهد شد .
مبحث نخست . تضامن بین بستانكاران
۵. هدف ، منابع وخطرات این نوع از تضامن : هدف اصلی از برقراری تضامن بین طلبكاران این است كه به هریك از آنان حق مطالبه كل دین داده شود . دهرحال، باید توجه داشت كه با پرداخت كل مبلغ دین به یكی از دیان ، مدیون در مقابل همه طلبكاران برائت حاصل می كند ، زیرا اگرچه او مكلف است دین را بپردازد، ولی تنها یكبار این تكلیف را دارد ونه بیشتر .
منبع تضامن بین دیان قرارداد است، لذا، این قسم از تضامن تنها منبع ارادی دارد وهرگز به حكم قانون بوجود نمی آید (۴) . شاید علت این امر را باید درخطرات ناشی از این نوع از تضامن جست كه تحمیل آن برطلبكاران جز به اراده خودشان ودر موردی كه خود به مصلحت می دانند شایسته نیست . مهمترین وچه بسا تنها نتیجه مفید ناشی از تضامن بین دیان، امكان مطالبه كل دین از مدیون بوسیله یكی از بستانكاران است؛ نتیجه ای كه اگر وصول به آن ضروری یا به مصحلت باشد؛ بوسیله وكالت نیز براحتی و بطور مطلوبتری قابل دستیابی است، درحالی كه برقراری تضامن بین دیان همیشه آنان را درمقابل خطر وصول دین توسط یكی ازدیان و ورشكستگی وی قرار می دهد .
۶. نادربودن تضامن بین بستانكاران : فایده كم تضامن بین بستانكاران وخطرات زیاد ناشی از آن، چنان ازكاربرد این نهاد كاسته است كه درحال حاضر نهاد مزبور یك تأسیس حقوقی مرده تلقی می شود. در فرانسه، این تأسیس بویژه درمورد حساب مشترك مورد استفاده قرار می گرفت ، ولی به موجب قانون خاصی كه دراین زمینه به تصویب رسید، صاحبان حساب مشترك دیگر دیان تضامنی محسوب نمی شوند.(۵)گرچه تضامن بین بستانكاران در امور مدنی غالباً كاربردی ندارد،ولی ظاهراً نمونه هایی ازآن را گاه درامور تجاری می توان یافت، مثلاً ، در حقوق ما محققان حقوق تجارت فرضی را درمورد تعدد دارنده در برات مطرح كرده اند كه ممكن است بتوان آن را با نظام تضامن بین دیان تطبیق كرد. آنان مثالی بدین مضمون مطرح كرده اند كه ممكن است چند نفر را در برات به عنوان گیرنده برات متفقاً یا متناوباً ذكر نمود ،مثل اینكه نوشته شود «به حواله كرد : آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » یا «به حواله كرد : آقایان پرویز افشار یا احمد علیزاده » . قانون تجارت ایران و قانون متحد الشكل ژنو در این مورد تصریحی ندارد ، ولی عقیده براین است كه درصورت اول، دارندگان برات باید متفقاً وجه برات را مطالبه كنند وهریك به تنهایی نمی توانند وجه یا قسمتی از آن را یافت كنند ودر صورت دوم ، هرگاه براتگیر وجه برات را به هریك ازدارندگان تأدیه نماید ، به تعهد خود عمل نموده است .(۶)
گرچه صدور چنین براواتی نادر است ، ولی چنانچه ازظاهر عبارت مذكور دربرات (به حواله كرد: آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » ، بر میآید هریك از دارندگان حق مطالبه كل مبلغ برات را دارند وبراتگیر نیز با پرداخت مبلغ برات به یكی از آنان برائت حاصل می كند . این امر با اوصاف وآثار تضامن بین دیان انطباق دارد ، اما چون در حقوق ما لفظ «تضامن» بیشتر در مورد جنبه منفی تعهد، یعنی دین ، به كار می رود، نویسندگان در اینجا كه صحبت از طلب است، از لفظ متناوباً استفاده كرده اند .
در برخی كشورهای عربی نهادهای حقوقی ای دیده می شوند كه می توان آنها را صورت خاصی ازتضامن بین بستانكاران دانست؛ ازاین جمله است نهاد « دین مشترك» كه از فقه اسلامی به قانون مدنی عراق راه یافته ومنشأ آن گاه قانون وگاه اراده است . این نهاد با تضامن بین دیان وجوه تشابه و وجوه افتراقی دارد كه به منظور رعایت اختصار از ذكر آن صرف نظر می كنیم .(۷)
۷. آثار تضامن بین بستانكاران : دربررسی اثر تضامن بین دیان سه نكته از اهمیت بیشتری برخوردار است : اول آنكه ازنظر رابطه بین بستانكاران ومدیون، مدیون باید به چه كسی دین را پرداخت كند واثر آن چیست ؟ دوم آنكه رابطه بین خود بستانكاران به چه نحو است؟ وسوم آنكه تقسیم طلب بین بستانكاران چگونه است ؟
۸. دین باید به چه كسی پرداخت شود : درحقوق فرانسه، مدیون مادام كه مورد تعقیب قرار نگرفته است می تواند خود دائنی را كه مایل به پرداخت دین به وی است برگزیند، ولی همینكه یكی از دیان دعوایی را علیه مدیون به ثبت برساند،او از پرداخت بدهی به دیگران ممنوع خواهد شد ( پاراگراف یك ازماده ۱۱۹۸ ق.م. فرانسه ). قانون مدنی آلمان، برعكس، به مدیون حق پرداخت دین را به دائنی غیر ازآنكه به تعقیب وی پرداخته است می دهد (ماده ۴۲۸ ) .(۸)
به نظر می رسد این راه حلی كه درحقوق ما میتواند انتخاب شود به موضع حقوق فرانسه نزدیك خواهد بود؛ یعنی، چنانچه یكی ازدیان تضامنی، كه قانوناً حق مطالبه همه طلب را از مدیون دارد، به وی مراجعه كند ، بویژه اقدام به تعقیب وی كند ، امتناع او از پرداخت موجه نخواهد بود اگر چه علت امتناع، اراده مدیون بر پرداخت طلب به فرد دیگری از دیان باشد ونه قصد عدم پرداخت . این تحلیل بامبنای تضامن بین دیان، یعنی نمایندگی، كه درشماره بعد به آن اشاره خواهد شد ؛ سازگارتر است؛ زیرا هنگامی كه طلبكاری سهم خودرا اصالتاً وسهم سایرین را وكالتاً مطالبه می كند، دلیلی بر امتناع از پرداخت به كسی كه درمطالبه همه دین سمت قانونی دارد وجود ندارد .
به هرحال، مدیون پس از پرداخت دین به كسی كه دین باید به وی پرداخت شود (كه غالباً هریك از ادیان می توانند باشند )، درمقابل سایرین برائت حاصل می كند، زیرا چنانچه گفته شد مدیون مكلف به پرداخت است، اما یكبار ونه بیشتر.
۹. رابطه بین خود بستانكاران : دیان تضامنی را نباید صاحبان طلبی تلقی كرد كه حق دراختیار گرفتن و تصرف دركل طلب را دارند . درواقع فقط سهم طلبكار به وی تعلق دارد واگر مجاز به تحصیل زائد برسهم خود است، این اجازه واختیار را از سایر طلبكاران بدست آوره است؛ به عبارت بهتر، تضامن بین دیان از قراردادی نشأت می گیرد كه به موجب آن طلبكار بطور متقابل به یكدیگر وكالت یا نمایندگی می دهند.
بنابراین ، هر طلبكار تضامنی نماینده دیگران درمقابل بدهكار است.
درنتیجه این اختیار یا نمایندگی، هریك از طلبكاران مكلف به حفظ یا وصول دین مشترك است، ولی نمی تواند كاری انجام دهد كه اثر سوئی بروضعیت سایر دیان به جا گذارد. این تحلیل دو دسته ازنتایج را باخود به دنبال می آورد :
الف. از آنجا كه هرطلبكاراختیار نگهداری دین مشترك را از سایرین گرفته است ، منطقاً این دسته از نتایج حاصل می شود :
۱. هریك از طلبكاران می توانند كل مبلغ طلب را وصول كنند وبه بدهكاران رسید بدهند .
۲. اگریكی ازدیان به بدهكار برای پرداخت دین اخطاردهد؛ به عبارتی، ازوی به طریق قضایی مانند ارسال اظهار نامه پرداخت دین را مطالبه كند ، سایر دیان نیز از آثار این مطالبه قضایی یا اخطار بهره مند خواهند شد .
۳. اگر یكی از دیان با اقدامی مرور زمان را قطع كند، مرور زمان به نفع همه دیان قطع می شود . البته باید توجه داشت كه این قاعده مخصوص قطع مرور زمانی است كه ناشی از عمل دائن ودخالت وی باشد ؛ به عنوان مثال، درموارد تعلیق مرور زمان به علت صغر، اثر تعلیق به دائنی كه صغیر است محدود می شود .(۹)
ب. از آنجا كه هریك از دیان تنها اختیار محدودی از سایرین تحصیل می كند، این نتایج نیز بطور طبیعی به دست می آید :
۱. هیچیك از دیان نمی توانند بدون رضایت دیگران اقدام به تبدیل تعهد یا ابراء كل دین بكنند، لذ، به رغم تبدیل تعهد یا ابراء بوسیله یكی از دیان، دین تضامنی در رابطه با سایر بستانكاران به همان ترتیب باقی خواهد ماند وعمل تبدیل تعهد یا ابراء تنها نسبت به سهم كسی كه بدان رضایت داده است ، مؤثر واقع می شود ( پاراگراف ۲ ازماده ۱۱۹۸ ق.م. فرانسه ) .
۲. اگریكی ازدیان قسم رامتوجه مدیون كند ومدیون مزبور برعدم اشتغال ذمه خود سوگند یاد كند، این سوگند درمقابل سایردیان قابل استناد نیست وبه حقوق آنان ضرری نمی رساند وتنها مدیون را نسبت به سهم دائنی كه قسم را متوجه وی گردانیده است تبرئه می كند. این درحالی است كه اگر مدیون نكول می كرد، همه بستانكاران از نكول وی منتفع می شدند . همچنین اگرمدیون قسم رامتوجه یكی ازدیان تضامنی كند و وی سوگند یاد كند، از سوگند اوسایر بستانكاران منتفع می شوند، ولی نكول او درحق دیگران مؤثر نیست وبه آنان ضرر نمی رساند .(۱۰)
۳. چنانچه حكمی به دنبال طرح دعوی بوسیله یكی از دیان علیه مدیون صادر شود، اگرحكم مزبور به نفع دائن صادرشده باشد، باید به نفع دیگران نیز مؤثر واقع شود واگر به ضرر دائن طرح كننده دعوی صادر شده باشد، نمی تواند به حقوق سایردیان، كه طرف دعوی نبوده اند، خلل برساند . البته این نتیجه از آثار اختلافی تضامن است و نویسندگان برآن متفق القول هستند .(۱۱)
۱۰. تقسیم طلب بین بستانكاران : چنانچه یكی ازدیان كل مبلغ طلب را وصول كند، نمی تواند این مبلغ را برای خود نگهدارد؛ به عبارتی، اقتضای اصل نمایندگی متقابل بستانكاران در رابطه بین خودشان این است كه دائنی كه كل طلب را تحصیل كرده است سهم سایرین رابه هریك از بستانكاران پرداخت كند .(۲) البته چنانچه در قرارداد ،سهم هریك مشخص باشد، باید همانگونه عمل شود، ولی درصورت عدم تعیین سهم در قرارداد، تقسیم طلب باید به سهم مساوی باشد .(۳)
مبحث دوم. تضامن بین بدهكاران
۱۱. اهمیت این نوع تضامن و تقسیم مطالب آن : برخلاف تضامن بین بستانكاران، كه غیرمعمول وحتی به نظربرخی بی فایده است، تضامن بین بدهكاران امری معمول و پرفایده است . اهمیت زیاد این نوع از تضامن، به عنوان یكی ازبهترین طرق توثیق دین، كاربرد وسیعی به این نهاد حقوقی اعطا كرده است وهمین امر موجب طرح مسائل ظریف ودقیق در این زمینه شده است . به منظور آشنایی با احكام ومقررات تضامن بین مدیونها،مطالب این بخش از بحث تحت پنج گفتار عرضه می شود كه به ترتیب به این موضوعات می پردازند : « منابع تضامن بین بدهكاران »، « اوصاف ویژه تعهدات تضامنی »، « آثار تضامن دررابطه بین بستانكاران و بدهكاران »، «ایرادات قابل طرح درمقابل بستانكار » و «رابطه بدهكاران تضامنی با یكدیگر ».گفتار اول. منابع بین بدهكاران
۱۲. شمارش منابع وبیان اصل: تضامن بین بدهكاران می تواند ازدو منبع ناشی شود: قانون یا اراده (نوعاً قرارداد ) پیش ازهرچیز، ذكر این نكته ضروری است كه چون از آثار مهم تضامن بین بدهكاران تحمیل بار ورشكستگی یا اعسار بدهكاران معسربر بدهكاران موسر است، ضروری است كه بدهكاران اخیر نسبت به تحمل این بار مالی رضایت داشته باشند یا یك متن قانونی این بار رابر آنان تحمیل كند . این قاعده اساسی درماده ۱۲۰۲ .ق.م. فرانسه چنین بیان شده است : « تضامن مفروض نیست ». حقوقدانان فرانسوی از این قاعده نتیجه گرفته اند كه نمی توان به مقررات مفید تضامن قانونی با استحسان وقیاس افزود و در تضامنهای ارادی (ناشی ازعمل حقوقی) نیز اراده باید صریحاً بیان شده باشد .(۱۴) حقوق لوئیزیانا و رویه قضایی بلژیك نیز راه حل مشابهی پذیرفته اند .(۱۵) به نظر میرسد كه درحقوق ایران خلاف اصل بودن درتضامن را بویژه با توجه به تردیدهای ناظر به مسئولیت تضامنی - باید پذیرفت . حتی این تردیدها مانع از تثبیت اصلی درحوزه حقوق تجارت شده كه در غالب كشورها، مانند فرانسه وآلمان پذیرفته شده است وآن اصل، تضامن و، به عبارتی، مفروض بودن تضامن میان متعهدین یك تعهد جاری است مگر اینكه شرط خلاف شده باشد .(۱۶) البته درحقوق آلمان این فرض به حوزه حقوق مدنی نیز بسط داده شده است .(۱۷) در حوزه حقوق تجارت ما، تنها درموردمسئولیت تضامنی متعهدین اسناد تجاری نباید تردید كرد، زیرا مقنن درمورد مسئولیت تضامنی براتكش وبراتگیر یا صارد كننده چك وسفه وظهرنویسان صریح است (مواد ۲۴۹ و ۳۰۹ و ۳۱۴ ق.ت .) ودر مورد مسئولیت تضامنی براتكشها یا صادركنندگان سفته و چك- چنانچه متعدد باشند- گرچه قانون ساكت است، ولی دكترین به تبعیت از حقوق كشورهای اروپایی (۸) رأی به تضامن در مسئولیت براتكشها یا صادر كنندگان متعدد چك وسفته داده است.(۱۹) متأسفانه رویه قضایی، تحت تأثیر استثنائی بودن مسئولیت تضامنی، گاه دراین زمینه نیز تردید و تشویش از خود نشان داده است.(۲۰)
گفتیم كه تضامن گاه ناشی از قانون است، مانند مسئولیت تضامنی غاصبان (۳۱۷ قانون مدنی ) یا فضولهای متعدد ( ماده ۶۷۳ قانون مدنی ) یا اسباب متعدد ( دربحث تداخل اسباب)(۲۱) وگاه ناشی از اراده . تضامن ناشی ازاراده ، كه درغالب نظامهای حقوقی بسهولت پذیرفته شده، درحقوق ما از بحث انگیزترین مباحث تضامن بین مدیونها است . منشأ عمده این مجادلات تردیدهایی است كه در زمینه امكان ضمانت تضامنی در فقه شیعه وجود دارد . فقهای شیعه براثرانتقالی عقد ضمان ومنع انضمام ذمه تأكید خاصی دارند . بطوری كه صاحب جواهر پس ازبیان این اثر، مدعی عدم وجود هرگونه اختلاف نظر وتحقق هردو قسم اجماع محصل و منقول دراین زمینه شده وحتی این امر را از ضروریات یا قطعیات فقه شیعه دانسته است . (۲۲)
از لحاظ این بحث، دلایل فقهای شیعه در زمینه اثر انتقالی عقد ضمان را باید به دو دسته تقسیم كرد: ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی وادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی .
۱۳. ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی : این ادله به سه قسم لغوی، نقلی و اجماع قابل تقسیم هستند .
مقصود ازدلیل لغوی این است كه فقهای شیعه برخلاف اهل تسنن لغت ضمان را به دلیل وجود نون در تمام اشتقاقات آن ، مشتق از ماده ضمن می دانند نه ضم تا مفید انضمام ذمه باشد . این عقیده ، كه از لحاظ علم لغت صحیح تر به نظر می رسد (۲۳)، از لحاظ علم فقه وحقوق، به عقیده محققان تعیین كننده نیست ، زیرا « ایجاد یك مكتب لفظی جزمی در فقه محملی ندارد مسأله ضم ذمه … به عرف وعادات اقوام عرب وغیرعرب بطور یكنواخت بستگی دارد و … منحصراً اشتقاق لغت عرب نمی تواند سرنوشت آن را معین كند .»(۲۴) ازنظر اصولی نیز هرگاه بین معنی لغوی ومعنی عرفی فاصله افتد ، آنچه حجیت دارد معنی عرفی است .
مقصود از دلیل نقلی مجموع روایاتی است كه نصوص یا ظواهر آنها مفید برائت ذمه مضمون عنه پس از انعقاد عقد ضمان است . ولی از آنجا كه این روایات غالباً ناظر به ضمان از میت (۲۵) هستند، استناد به آنها مورد ایراد واقع شده است ازآن جهت كه اولاً، ضمان از میت به دلیل فقدان عنصر توثیق، به عنوان یكی ازعناصر سازنده ضمان ، بنابر ماهیت تبدیل تعهد است ونه ضمان واقعی؛ (۲۶) ثانیاً، به فرض واقعی بودن ، ناظر به اوضاع واحوال خاص (وضعیت خاص میت )(۲۷) است، به عبارتی حكم انتقالی بودن ضمان دارای خصوصیت است وتعمیم آن به سوداگران، كه فرع برامكان الغای خصوصیت است، ممكن نیست و ثالثاً ، این روایات، در نهایت، صحت ضمان انتقالی را ثابت می كنند واثبات شیء نفی ماعدا نمی كند .
در مورد اجماع نیز علاوه بر تردید مطروحه دركتب اصولی نسبت به حجیت آن از اساس(۲۸) ، حصول آن (و به عبارتی تحقق صغرای دلیل ) نیز مورد تردید است(۲۹)وبر فرض كه حاصل باشد، مستند به همان روایاتی است كه به عنوان دلیل نقلی مطرح شد . اینگونه اجماع مستند به مدرك، حتی نزد قائلین به حجیت اجماع نیز به خودی خود اعتبار ندارد واعتبار آن بستگی به ارزش مدرك (روایات ) مبنای آن از نظر درستی سند و میزان دلالت آن احادیث برمقصود دارد كه نارسایی آنها در افاده مقصود روشن شد .
۱۴. ادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی، توجیه عقلی : برخلاف دیگر دلایل رد ضمان تضامنی، كه در فوق آمد، دلیل عقلی مطروحه وسعت شمول داشته، از محدوده رد ومنع ضمان تضامنی یا اثبات اثر اتقالی ضمان فراتر می رود وبا جوهره مسئولیت تضامنی درهركجا كه ظاهر شده باشد- در می آویزد، زیرا تكرار وتكثر بدل یا اشتغال ذمم متعدد به شیء واحد را محال و ممتنع می داند . به همین جهت، بررسی دلیل مزبور از لحاظ این بحث از اهمیت فزاینده ای برخوردار است. دلیل یا توجیه عقلی به دو شكل مطرح شده است كه به ترتیب به آنها اشاره خواهیم كرد .
۱۵. منع عقلی تكرار بدل ومنع اشتغال ذمه های متعدد به شیء واحد : اولین شكل استدلال عقلی این گونه توضیح داده شده كه مانع پذیرش ضمانهای متعدد، در ملازمه آن با پذیرش چند بدل برای یك چیز است كه عقلاً محال است ، زیرا بدل ، تكثر وتكرار نمی پذیرد، مثلاً، ایراد شده است كه درایادی متعدده، اگر همه ضامن مال مغصوب باشند،همه متعهد به رد وبدل مال مغصوب خواهند بود؛ حال چگونه یك مال مغصوب پس ازتلف، چندین بدل در چندین ذمه خواهد داشت ؟(۳۰) به این اشكال پاسخ داده شد كه بدل مستقر در هرذمه غیر ازبخشی كه درذمه دیگری است نمی باشد ، بلكه بدل یگانه چنان بر ذمه ها قرارمی گیرد كه آنچه در ذمه یكی است عین چیزی است كه درذمه دیگری است .(۳۱) این نحوه استدلال، یعنی استقرار بدل واحد در ذمه های متعدد، خود منشأ پیدایش اشكال بزرگتری شده است كه عبارت است از منع تصور اشتغال ذمه های متعدد به شیء واحد (۳۲)، زیرا این امر به منزله استقرار شیء واحد در زمان واحد در مكانهای متعدد است كه عقلاً محال است .(۳۳)
به هرحال اشكال فوق خود نیز مصون از ایرادات متعدد باقی نمانده است . ایراد اول اینكه ضمان به معنی وجود بدل مال مغصوب (كلی) برذمه نیست تا ذمه را مكان فرض نماییم وصحبت از ممتنع بودن وجود یك چیز در دو مكان بكنیم . ضمان به معنی عهده دار شدن رد عین یا بدل آن درصورت تلف است واین تعهد به عنوان یك امر اعتباری و معنوی قابل انتساب به چند ذمه است . هدف از تمامی این تعهدات باز گردانیدن مال مغصوب به مالك آن است وبه صرف تحقق این غایت مشترك، همه عهده ها ساقط می شوند، (۳۴) اگرچه تنها یكی از غاصبان اقدام به این امر كرده باشد . یكی بودن هدف یا موضوع درضمان غاصبان می تواند در توجیه مسئولیت تضامنی بخوبی به كار آید .
ایراد دیگر لزوم تمایز بین عالم واقع و عالم اعتبار است. توضیح اینكه مقایسه عالم فقه وحقوق كه عالم اعتباراست با عالم واقع و پدیده های واقعی موجه نیست ومنشأ مشكلات عملی بسیار است ؛ به عنوان نمونه ، درتمام نهادهای حقوقی یا فقهی كه امری بر وجه كشف در پیدایش امر دیگر مؤثر است، در واقع، به نوعی با تقدم وجود معلول بر علت مواجهیم كه درعالم واقع محال است . نمونه های زیادی از این دست وجود دارند كه فاصله دو حوزه واقعیات و اعتباریات را بخوبی نشان می دهند. برخی از فقها نیز با توجه به همین مهم،ضمن رد مقایسه امور حقیقی با امور اعتباری، اعتبار یك امردر ذمه های متعدد را ممتنع ندیده اند .(۳۵)ایراد سوم مبتنی برحجیت عقل عرفی ونه عقل دقیق فلسفی درعالم حقوق وفقه است. توضیح اینكه دراین شاخه علمی، فهم ومنطق ساده عرف در تكوین موضوعات، بویژه درباب معاملات ، موثر و دارای اعتبار است.برهمین مبنا، به زبان ساده می توان گفت كه اگر فرضاً عقل دقیق اشتغال ذمه های متعدد به مال واحد را به منزله استقرار شیء واحد در مكانهای متعدد وبه تبع متعذر بداند، عقل ومنطق ساده عرف چنین نیست. مردم عادی وجود چند ضامن درمقابل یك دین را غیر ممكن نمی دانند وحتی گاه به منظور حصول توثیق مورد نظر لازم می دانند .
علاوه برایرادات فوق، محققان گاه ضمان تضامنی را به دلیل شباهت با وجوب كفایی قابل توجیه دانسته اند. بدین بیان كه التزام مشترك ضامنان در ضمان تضامنی مانند وجوب كفایی دراحكام تكلیفی است كه با اجرای تكلیف از سوی یكی از مكلفان دیگران وظیفه ای ندارند .(۳۶)
۱۶. وحدت مدیون وتعدد مسئول به حكم قانونگذار : فقهایی كه رأی به امكان ضمانت تضامنی داده اند در مقابل استدلال آنان كه می گویند اشتغال ذمم متعدده به دین واحد غیر ممكن است پاسخ می دهند كه قویترین دلیل برامكان تحقق چیزی وقوع آن است ودر تعاقب ایادی، این امر اتفاق افتاده است . صاحب جواهر به منظور رد این دلیل تضامن غاصبان را در قالب یك قاعده استثنائی توجیه می كند و آن را مفید امكان اشتغال ذمم متعدده به شیء واحد نمی داند و، به تبع، با قابلیت تعمیم آن مخالفت می كند .(۳۷) او با استناد به این حكم كه ضمان در تعاقب ایادی درنهایت برعهده تلف كننده مال مغصوب مستقر می شود، معتقد است كه خطاب واحد شارع دررد بدل مال مغصوب به خطابهای متعدد منحل می شود، به نحوی كه خطاب وی نسبت به تلف كننده مال خطابی ذمی وبرمبنای دین اوست ونسبت به سایر غاصبان خطابی شرعی (قانونی) و مبتنی برحكم ومصلحتی است كه شارع (قانونگذار) درنظر دارد .(۳۸) این نحوه تحلیل مقتضی این نتیجه است كه تلف كننده مال مدیون اصلی بوده وتنها ذمه وی درمقابل مالك مشغول باشد اگر چه دیگران به اعتبار غصب درمقابل مالك مسئول هستند و وی حق رجوع به آنان را دارد .
محققان با نكته سنجی این عقیده را مغتنم شمرده اند، چه می توان به دلالت التزام، تمییز بین دین و مسئولیت را از آن بیرون كشید وبا پذیرش امكان وجود مسئولان متعدد درمقابل یك دین، فقه شیعه واهل سنت وحقوق معاصر را به هم نزدیك كرد وراه حل میانه ای برگزید .(۳۹) بدین ترتیب، دین واحد ممكن است یك مدیون واقعی و چند مسئول پرداخت داشته باشد، بدون اینكه این مسئولین بدهكار باشند. ظاهراً مفاد ماده ۶۹۹ قانون مدنی نیز مبتنی بر جدایی مفهوم دین از التزام به تأدیه ( مسئولیت پرداخت ) است .
این تحلیل، به رغم نزدیك بودن درمبنا به نظر صاحب جواهر درنتیجه استدلال كاملاً از آن فاصله گرفته است، زیرا مسلماً صاحب جواهر در پی اثبات این تنیجه بوده است كه دلیل ضمان غاصبان، حكم شارع (قانونگذار) است ونه امكان اشتغال ذمم متعدد به دین واحد وبه همین دلیل حكم اختصاصی است و قابل تعمیم نیست ، اما این ایراد وجود دارد كه با توجه به اندیشه های جدید فقهی در زمینه مضبوط نبودن اسباب عقود ومحدودنبودن دایره شمول دلیل اوفوا بالعقود به عقود معهود و فراگیر بودن آن نسبت به هرچیز كه بنابر ماهیت عقد نامیده شود، چرا توافق طرفین در این زمینه نباید مجاز باشد، به عبارت رساتر، « چرا وضعی را كه قانون درموردی مشابه بوجود آورده تراضی طرفین از ایجاد آن عاجز است ؟ » (۴۰)
با پذیرش این ایراد- كه موجه به نظر میر سد - می توان امكانات ضمان تضامنی را ثابت كرد؛ اما با توجه به اینكه چه درغصب وچه در ضمان تضامنی مدیون اصلی یك نفر است(برحسب موردتلف كنند مال یا مضمون عنه ) ومسئولیت دیگران تنها به منظور تضمین پرداخت دین اوست، این دونهاد گرچه چهرهای خاصی ازتضامن هستند، ولی همه اوصاف مسئولیت تضامنی مصطلح را ندارند، زیرا درمسئولیت تضامنی همه مسئولان دریك ردیف اند: همگی در رابطه با دائن به منظور تضمین پرداخت كل دین مسئول هستند ودررابطه بین خودشان نیزدین تقسیم می شود نه اینكه برعهده یك نفر به عنوان مدیون اصلی مستقر شود، در نتیجه، استدلال راجع به تحلیل خطاب واحد به خطابهای متعدد، كه نسبت به مدیون اصلی ذمی و نسبت به سایرین شرعی است، نمی تواند به همین ترتیب در حوزه مسئولیتهای تضامنی قانونی و قراردادی به كار گرفته شود . این اشكال ذهن نگارنده را به توجیه دیگری رهنمون نموده است وآن اینكه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مكلفین، بلكه به اعتبار موضوع حكم نیز منحل به خطابهای متعدد می شود .(۴۱) بدین ترتیب، خطابی كه ناظر به هریك از مكلفین است نسبت به آنچه ازدین مشترك كه سهم او برذمه اوست ذمی ونسبت به مابقی دین كه مسئولیت او برای پراخت فقط به جهت تضمین وتوثیق است خطابی شرعی است. با این تحلیل، حتی در تعهدات واقعاً یا كاملاً تضامنی نیز ذمم متعدد به دین واحد مشغول نمی شوند . ذمه هریك از متعهدین نسبت به آنچه ازدین كه درنهایت سهم او و برعهده اوست مشغول است ودر مورد مابقی، او تنها مسئول پرداخت است . بدین ترتیب در انواع مسئولیتهای تضامنی جایی برای طرح ایراد عقلی ناظر به ممتنع بودن تضامن نیست .
گفتاردوم. اوصاف تعهدات تضامنی
۱۷. وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی : وصف ویژه تعهد تضامنی این است كه همه مدیونها خود را نسبت به شیء واحدی متعهد می سازند ویگانگی موضوع تعهد آثاری به دنبال دارد؛ ازجمله اینكه هرگونه ایراد ناظر به خود موضوع كه جنبه شخصی نداشته باشد توسط همه مدیونها قابل استناد است . با این وصف، یگانگی موضوع مانع ازآن نیست كه تعهد تضامنی منشأ پیدایش چند رابطه حقوقی متمایز بین دائن و مدیونها باشد . دائن چندین مدیون دارد كه همه آنان نسبت به شیء واحدی در مقابل وی مدیون هستند، اما تعهد هریك تا اندازه ای مستقل از دیگران است .
البته برخی این دیدگاه سنتی را نپذیرفته اند ودست كم مبنای واقعی تضامن كامل و آثار آن را نمایندگی می دانند .(۴۲)
۱۸. استقلال نسبی تعهد هریك ازمدیونها : گفتیم كه به رغم وحدت موضوع، تعهد هر یك از مدیونها مستقل و متمایز است. این امر آثاری به دنبال دارد :
۱. اعتبار تعهد هریك از مدیونها بایدبطور جداگانه ای درباره هریك مطرح و رسیدگی شود . به طوری كه ممكن است تعهد یكی از مدیونها به دلیل صغر یا اشتباه ابطال شود بدون اینكه این امر برتعهد سایرین موثر واقع شود .
۲. تعهد یكی از مدیونها ممكن است مشروط به شرط یا مقید به قیدی باشد؛ در حالی كه تعهد دیگران ساده ومطلق است؛ بنابراین، شرایط محدود كننده و مقید كننده تعهدات هریك از مدیونها ضرورتاً درمورد سایرین اعمال نمی شود .
۳. ممكن است یكی از مدیونها ازتعهد خویش بری شود؛ درحالی كه ذمه سایرین همچنان مشغول است، بنابراین، هر تعهدی ممكن است بطور جداگانه یا دست كم به طریقی خاص خود، ساقط شود . (۴۳)
۱۹. تقسیم پذیری تعهد تضامنی : تضامن موجب غیر قابل تقسیم شدن تعهد بطور كامل نیست . تعهد تضامنی، به رغم تضامن بودن، محكوم به تقسیم ناشی از انتقال تعهد به موجب ارث است، به عبارت بهتر، تضامن مانع از تقسیم تعهد یا دین به هنگام پیدایش آن است، ولی مانعی برسرراه تقسیم آن در اثر وقایع بعدی نیست . بدین ترتیب، ورثه شخص متوفی بین خودشان متضامناً مسئول نیستند .(۴۴) مثلاً، در رابطه با دین تضامنی مورث، اگریكی از ورثه ورشكسته شده باشد، دیگران ملزم به دادن سهم وی نیستند . (۴۵)
متذكر می شود كه لیتوینف بحثی را تحت عنوان «تضامن مانع از تقسیم است » مطرح كرده است ودر ذیل آن بحث متذكر عدم امكان تقاضای تقسیم دین از سوی مدیون تضامنی، كه برای كل دین مورد تعقیب است ، شده است.(۴۶) این گفته صحیح وازلوازم اثر اصلی تضامن، یعنی « تعهد نسبت به كل دین »، است كه مطرح خواهد شد، ولی منافاتی با قابلیت تقسیم تعهد یا دین تضامنی دراثر وقایع بعدی ندارد .
گفتارسوم. آثار تضامن در رابطه بین بستانكار وبدهكاران
۲۰. تقسیم آثار تضامن : آثار تضامن را میتوان به دونوع تقسیم كرد : اثر اصلی كه مانع از تقسیم دین است وهریك ازمدیونها را نسبت به كل دین متعهد وملتزم می سازد، چنانچه گویا هرمدیون تضامنی تنها مدیون دین است وآثار فرعی كه طی زمان گسترش یافته اند وبا نظریه نمایندگی متقابل مدیونها در رابطه بین خودشان توجیه می شوند. بیشترمحققان توجیه آثار اصلی تضامن را برپایه وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی می دانند وآثار فرعی وثانوی تضامن را مبتنی بر نظریه نمایندگی تلقی می كنند .(۴۷)
بند اول. آثار اصلی
۲۱. اثر اصلی؛ تعهد نسبت به كل دین : هرمدیونی نسبت به كل دین متعهد وملتزم است، بنابراین، دعوای طلبكاری، كه از یكی از بدهكاران تضامنی كل مبلغ دین یا موضوع تعهد را مطالبه می كند دارای وجهه قانونی است . مدیونی كه تحت تعقیب است نمی تواند خواهان بهره مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهدات مبتنی بر تسهیم است وهرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم ترین نتیجه تضامن می شود . تعهد به پرداخت كل دین ، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد كه عمدتاً عبارتند از :
۱. امكان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی بنحوی كه كل دین پرداخت شود . به هرحال، هرقدركه ازمحكوم به وصول شود ، از دین دیگران كاسته میشود ، به نحوی كه دائن هرگز نمی تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت كند .
۲.آزادی دائن در انتخاب مدیون ، زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یك ردیف قرار دارند .
۳. امكان پرداخت كل دین بوسیله یك مدیون ( ماده ۳۱۹ قانون مدنی ) ، درعین حال كه حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه كس ممكن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق سقوط دین مانند تهاتر، تبدیل تعهد وابراء درمورد تعهدات تضامنی كمی بحث انگیز است .
۲۲. تهاتر : از آنجا كه هرمدیونی نسبت به كل دین تعهد دارد، این وضع به وی اجازه می دهد چنانچه مورد تعقیب قرار گرفت، درمقابل دائن نسبت به مبلغ دین ادعای تهاتر كند، مشروط براینكه خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبكار باشد. پس، در حقوق فرانسه برای طرح ایراد تهاتر این شرط وجود دارد، بطوری كه هیچیك ازمدیونها نمی توانند بابت طلب دیگری از دائن ادعای تهاتركند. (۴۸) اصل عدم توجه ایرادات، كه رویه قضایی ما از ماده۲۴۹ق.ت. استنباط كرده است، در مورد متعهدین تضامنی اسناد تجاری منشأ چنین اثری می شود، ولی در مورد غضب ، به استناد مواد ۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدنی، محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب یكی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقق تهاتر باشد، تهاتر واقع می شود وذمه سایر غاصبین به حكم ماده ۳۱۹ قانون مدنی درمقابل مالك بری می شود .(۴۹) البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت . بدین ترتیب، به نظر میرسد كه در رابطه غاصبان با مالك ایراد تهاتر قابل استناد باشد .۲۳. تبدیل تعهد : هریك از مدیونهای تضامنی میتوانند طی قراردادی جداگانه با مالك اقدام به تبدیل تعهد بكنند وتعهد دیگری را جایگزین تعهد سابق كنند . روشن است كه مدیونی كه اقدام به تبدیل تعهد میكند نمی تواند به تهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یك تعهد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهد جدید تحصیل نكند، فرض براین است كه وی تعهد واحد و جدیدی را پذیرفته است كه تنها از یكی از مدیونها تحصیل كرده است، به همین جهت، سایرین درمقابل او بری می شوند؛ به علاوه مدیون مزبور به هنگام مراجعه به سایرین تنها می تواند همان مال موضوع تعهد تضامنی را مطالبه كند ونه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهد را، مگر اینكه بعداً با سایر مدیونها به توافق برسد ( محققان در مورد ضمان به غیر جنس نیز همین نكته را گفته اند ).(۵۰)
۲۴. ابراء : چنانچه دائن یكی از مدیونها را نسبت به كل دین ابراء كند،همه مدیونهای تضامنی بری می شوند ودائن حق رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یكی از اسباب سقوط دین است ( قسمت اول ماده ۳۲۱ .قانون مدنی ) . باید توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یكی از مدیونهای تضامنی را ساقط كند،حق مراجعه به سایرین را از دست نمی دهد (قسمت دوم ماده ۳۲۱ قانون مدنی ). با این وصف، شایسته است كه سه فرض را از یكدیگر جداكنیم :
الف. متعهدی كه مخاطب دائن قرارگرفته است، درواقع، مدیون اصلی است، به نحوی كه در رابطه متعهدین تضامنی ضمان سرانجام برذمه او مستقرمی شود ( مانند تلف كننده مال مغضوب )؛ در اینصورت باید ابراء رابنحوی تحلیل كرد كه ناظر به مسبب (یعنی دین ) باشد والا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین ، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت وبدین ترتیب، ابراء بی اثر می شود . در فقه نیزبرخی از محققان معتقدند ابراء یك نفر از غاصبان، ذمه وی وذمه هركس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمی تواند مشغول باشد ساقط می كند .(۵۱)
ب. متعهدی كه مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است. ولی به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ بنحوی كه در روابط بین خود متعهدها تنها بخشی از ضمان نهایتاً برذمه او مستقر می شود ( چیزی كه نوعاً درتداخل اسباب اتفاق می افتد ،) در این فرض می توان معتقد بود نسبت به آنچه ازدین كه در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، كه او تنها مسئول آن است ونه مدیون آن، حق مطالبه دائن از وی ساقط شده است .به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطورجزئی نفع می رساند وبه قدر سهم مخاطب ابراء از مقداردین تضامنی كم می كند؛ چه درغیر اینصورت ، سایر متعهدین پس از پرداخت كل دین( یا انجام كل تعهد ) ، برای دریافت سهم متعهد مزبور به او مراجعه خواهندكرد (ممكن است مفاد این فرض را ازماده ۳۲۲ قانون مدنی نیز استنباط كرد ).
ج. متعهد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است ونه مدیون؛ در اینصورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می شود وابراء دین محسوب نیست .
چنانچه دیدیم فرض اول را تنها به ابراء دین می توان تحلیل كرد؛ ولی در مورد فرضهای دوم وسوم این پرسش پیش می آید : آیا مقصود از مخاطب قراردادن یكی از متعهدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین ازوی است كه تنها ضمان ویژه او را ازبین می برد ؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء . به همین جهت نویسندگان براین اعتقادند كه ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد كه دائن مشخصاً حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد والاابراء به نفع همه تفسیر می شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می شود (ماده ۱۲۸۵ ق.م.ف. ) . (۵۲)
درحقوق آلمان ، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است .(۵۳) همین دیدگاه در حقوق ما نیز قابل تأیید است، جزاینكه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین تنها تابع اراده دائن است وباید از قرائن وشواهد، عبارات ونحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت .
دیدیم كه ابراء حسب نحوه اعلام اراده دائن ممكن است اسقاط دین یا اسقاط حق مطالبه را یك یاچند تن از متعهدین تضامنی باشد . حال متذكر می شویم كه ابراء را باید از اسقاط امتیاز تضامن و انتقال طلب باز شناخت .
۲۵. اسقاط امتیاز تضامن : اسقاط امتیاز تضامن به معنی اسقاط دین (ابراء) نیست، زیرا دراین عمل حقوقی دائن به هیچ وجه ازمبلغ طلب نمی كاهد، او با پذیرش تقسیم دین، امتیازات ویژه وصف تضامنی دین را از دست می دهد .(۵۴)
برای درك اثر اسقاط امتیاز تضامن باید در مورد مهمترین وصف تضامن، كه وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی است، دقت كنیم . اسقاط امتیاز تضامن از یك سو، برماهیت رابطه حقوقی كه اطراف متعدد تعدد تضامنی به آن ملتزم شده اند موثر واقع می شود وتعهد تضامنی نسبت به همه یا بعضی از متعهدها رابه یك تعهد مبتنی بر تسهیم (تعهد چندگانه ) تبدیل می كند، زیرا هریك از متعهدها كه تسهیم دین به نفع او صورت گرفته است، فقط نسبت به سهم خود از دین مسئول است . از سوی دیگر، اسقاط امتیاز تضامن بر موضوع تعهد تضامنی مؤثر واقع می شود؛ بطوری كه وحدت آن را از بین می برد وآن را به تعداد متعهدینی كه اسقاط امتیاز تضامن به نفع آنها انجام شده است، متعدد می كند.(۵۵) بدین ترتیب، دریك تعهد تضامنی اسقاط امتیاز تضامن به تضامن خاتمه می دهد ونه به تعهد .
در برخی از نظامهای حقوقی، عمل حقوقی ای كه به موجب آن امتیاز تضامن ساقط می شود بصورت قرارداد است ،(۵۶) ولی درحقوق ماراجع به ماهیت این عمل حقوقی، مانند غالب موضوعات دیگر تضامن، بحثی نشده است. به نظرمی رسد به این پرسش كه آیا اراده یكجانبه دائن برای اسقاط امتیاز تضامن كافی است یا خیر، بتوان بطور قطع پاسخ مثبت داد، زیرا حتی محققانی كه اصل آزادی ایقاع را بطور اطلاق نپذیرفته اند نیز معتقدند در حقوق ما اراده یكجانبه طلبكار برای اسقاط تعهد كافی است(۵۷) وتنها امكان ایجاد التزام به اراده یكجانبه مدیون مورد تردید است . اگرطلبكار بتواند بطور یكجانبه اصل تعهدی را از بین ببرد، به طریق اولویت می تواند بطور یكجانبه وصفی از اوصاف آن تعهد را- كه تنها به نفع او وبه ضرر متعهدین است = زائل كند، بویژه كه اسقاط امتیاز تضامن را می توان به اسقاط حق مطالبه دین در قسمتی كه زائد بر سهم هریك از مدیونهای تضامنی است بازگردانید.
برای خاتمه دادن به بحث اسقاط امتیاز تضامن وعدم طرح مجدد آن به دو نكته دیگر اشاره می شود :
اسقاط امتیاز تضامن می تواند بطور عام یا خاص باشد . درصورت اول، تمام مدیونها را در بر می گیرد و دین (یا تعهد ) بین آنها تقسیم می شود، بطوری كه هریك از مدیونها تنها مسئول پرداخت سهم خویش است . چنانچه اسقاط امتیاز تضامن بطور خاص باشد؛ یعنی، یك یا چند نفر از مدیونها را شامل شود؛ دائن دیگر نمی تواند آن را مدیون یا مدیونها را برای كل دین تعقیب كند، بلكه تنها می تواند آنان را برای سهم خودشان از دین تعقیب كند ، ولی در مورد سایرمدیونها امتیاز تضامن بجای خود باقی است ودائن می تواند هریك از آنها را به منظور وصول كل دین منهای سهم دیون یا مدیونهایی كه از تضامن معاف شده اند تعقیب كند .(ماده ۱۲۱۰ ق.م.ف. ) .
چنانچه یكی ازمدیونهایی كه ورشكسته شده است ازجمله كسانی باشد كه مشمول امتیاز اسقاط تضامن نیستند سهم وی از دین میان كلیه مدیونها ، حتی آنها كه مشمول اسقاط امتیاز تضامن بوده اند، سرشكن می شود، زیرا دائن نمی تواند بار مالی سایر مدیونها را با عمل حقوقی اسقاط امتیاز تضامن بطور خاص افزایش دهد .(۵۸)
۲۶. انتقال طلب : باید بین انتقال طلب و ابراء نیز تفاوت گذارد . هردونهاد حقوقی در این نتیجه مشترك اند كه با تحقق آنها حق دائن ساقط می شود، ولی در انتقال طلب بر خلاف ابراء این حق از بین نمی رود و منتقل می شود . مدیونی كه طلب به وی انتقال داده میشود قائم مقام دائن شده واز همه امتیازات وحقوق وی بهره مند می شود ( قسمت اخیرماده ۳۲۱ قانون مدنی ) .
در نتیجه انتقال،دین یا تعهد خود مدیون درمقابل دائن ساقط می شود ، زیرا معقول نیست كه شخصی به عنوان قائم مقام دیگری طلبكار از خود شود (ماده ۳۰۰ قانون مدنی ).(۵۹)
۲۷. قسم : یكی از اسبابی كه مربوط به حوزه آئین دادرسی و ،به عبارتی، مربوط به عالم اثبات است، ولی در عمل، نهایتاً تأثیری مشابه اسباب سقوط تعهد دارد ، قسم است . بدین معنی كه اگر دائن قسم را متوجه یكی از مدیونها كند و وی سوگند یادكند كه بدهكار نیست، این سوگند به نفع دیگران مؤثر واقع می شود . درواقع، این مدیون تضامنی با پذیرش سوگند كل دعوای دائن را ساقط وبی مبنا می كند .
بند دوم : آثار فرعی و ثانوی تضامن
۲۸. نظریه مبنای آثار فرعی؛ نمایندگی متقابل : به رغم اعتقاد برخی از محققان كه وحدت موضوع در تعهدات تضامنی برای توجیه عمده آثار فرعی تضامن نیز كافی است(۶۰)، غالب متخصصان حقوق مدنی در فرانسه براین اعتقادندكه آثار فرعی و ثانوی تضامن با یگانگی موضوع یا تعهد به پرداخت كل دین قابل توجیه نیست . نوعی نمایندگی متقابل لازم است تا بتوان فرض كرد عملی كه بوسیله یكی ازمدیونها خود آن عمل را انجام داده اند یا عمل مزبور علیه خود آنها انجام شده است . همین ضرورت مبنای پیدایش نظریه نمایندگی متقابل شد. البته در نوشته های قدیمی نیز برای جبران نقص مبنای « یگانگی موضوع تعهد » گاه نویسندگان نوعی وكالت ضمنی ویژه را بین مدیونها فرض كرده وبر مبنای آن هریك از مدیونها را نماینده دیگری تلقی می كردند .(۶۱) این عقیده ، كه در نوشته های نویسندگان جدید بخوبی تكوین یافت (۶۲)، به دكترین محدود نشد و در رویه قضایی فرانسه نیز نفوذ خود را به جای گذاشت؛ به طوری كه مبنای همه آرای اخیر شد. حتی دیوان تمییزیكی از آراء دادگاه استیناف پاریس را به علت مخالفت با این اصل (اصل نمایندگی متقابل ) نقض كرد .(۶۳)۲۹. اهم آثار فرعی تضامن : اهم آثار فرعی تضامن را می توان درسه مورد ذیل خلاصه كرد :
۱. قطع مرور زمان : قطع مرور زمان كه درنتیجه ثبت دعوی یا اقدام دیگری كه قاطع مرور زمان است علیه یكی ازمدیونهای تضامنی تحقق می یابد، علیه سایرین نیز مؤثر واقع می شود . در تقسیم بندی سنتی آثار تضامن به فرعی واصلی، این قاعده متضمن مهمترین اثر فرعی تضامن است(۶۴) كه از لحاظ تحلیلی آن را نتیجه نمایندگی هریك از مدیونها از سوی دیگران دانسته اند .(۶۵)
۲. درخواست اجرای تعهد ( مطالبه قضایی یامطالبه با اظهارنامه ): اگر دائن ازیكی از متعهدها اجرای تعهد را درخواست كند(۶۶)، این درخواست اثر خود را نسبت به سایرین نیز به جا خواهد گذاشت . مهمترین اثردرخواست اجرای تعهد این است كه شی موضوع تعهد درضمان مدیون قرار می گیرد ، وبه عبارتی، ریسك (یا ضمان معاوضی ) به وی منتقل می شود. درنتیجه ، اگر شیء مزبور بعد ازمطالبه دراثر حادثه ای از بین برود، همه مدیونها بطور تضامنی نسبت به مثل یا قیمت آن شیء مسئول هستند . چگونه به طریقی جز نمایندگی می توان اظهار نامه های ارسال شده برای یكی از مدیونها را در قبال دیگران مؤثر و قابل استناد دانست ؟ (۶۷)
۳. مسئولیت تضامنی در قبال خسارت : چنانچه عدم انجام تعهد تضامنی در نتیجه تقصیر یكی از متعهدها باشد، همه متعهدها متضامناً در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا كه هریك از متعهدهای یك تعهد تضامنی درقبال متعهدله نماینده یكدیگر محسوب می شوند، عمل هریك عمل دیگری وتقصیر هریك تقصیر دیگری تلقی می شود.(۶۸)
درحقوق فرانسه، اعتقاد براین است كه غیر از متعهد مقصرسایر متعهدهای تضامنی بابت خسارات زاید برارزش شیء مورد تعهد مسئولیتی ندارند .(۶۹) در حقوق لوئیزیانا، تفكیك مزبور بین خسارات، كه ریشه در كد ناپلئون دارد ، پذیرفته نشده است و متعهدها بابت كلیه خسارات ناشی از تلف عین ومنافع متضامناً مسئول اند.(۷۰) در حقوق ما، وضع تقریباً مشابه حقوق لوئیزیانا است ( مواد ۳۱۷ و ۳۲۰ قانون مدنی )، ولی بررسی مقررات مسئولیت تضامنی غاصبان درغصب چند تفاوت را به منصه ظهور می رساند .
الف. در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقی اتلاف كه ضمان ناشی ازآن عمدتاً مبتنی بررابطه علیت مادی است، ضمان درنهایت برعهد تلف كننده مال مستقر می شود (مگر اینكه سبب از مباشر اقوی باشد ) ودر مورد مسئولیت سایر متعهدها (غاصبان) درمقابل مالك نسبت به پرداخت زیانهای ناشی از غصب، كه به حكم قانون است، محققان نیاز ندیده اند كه به مبنای نمایندگی(اگر چه نمایندگی قانونی) متوسل شوند وهمان مبنای قدیمی پذیرفته شده درحقوق رم، یعنی وحدت دین و تعدد رابطه حقوقی،را برای توجیه این اثر كافی دیده اند ،(۷۱) بویژه زمینه هایی از این فكر در اندیشه های برخی از فقها دیده می شود(۷۲) و پیش از این به تفصیل متذكر شدیم .
ب. مسئولیت همه غاصبان نسبت به مثل یا قیمت عین یكسان نیست . اگر مال مغصوب درید غاصب سابق نقص یا عیبی پیدا كند و سپس غاصب لاحق برآن مستولی شود ، غاصب اخیر ولاحقین او فقط نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ناقص مسئولیت تضامنی دارند وتفاوت قیمت آن با مال مغصوب سالم برعهده غاصبین سابق است كه مال مغصوب را درحالت سلامت در دست داشته اند .
ج. درمورد منافع مال مغصوب نیز مسئولیت تضامنی هر غاصب در مقابل مالك با دستهای پس از اوست ونه قبل . پس درحقوق ما، گرچه مسئولیت متعهدهای تضامنی، منافع را نیز دربر می گیرد؛ ولی، مانند حقوق لوئیزیانا، در مورد منافع، این مسئولیت كامل نیست .
در پایان متذكر می شود كه رویه قضایی فرانسه آثار دیگری را نیز به این مجموعه افزوده است؛ ازجمله تحت شرایطی برای حكم صادره علیه یكی از مدیونهای تضامنی، درمورد سایرین، حتی آنها كه در دعوا حضور نداشته اند، اعتبار امر مختوم را قائل شده است ، اما از آنجا كه این اثر درخود حقوق فرانسه اختلافی است ومخالفین مهمی دارد (۷۳) ودرحقوق ما نیز از جایگاهی برخوردار نیست ؛ طرح آن ضروری نمی نماید .
۳۰. انتقاد از نظریه نمایندگی و مطالعه تطبیقی : مهمترین انتقاد به نظریه نمایندگی متقابل این است كه نظریه مزبور یك فرض خلاف واقع است وبویژه آثار تضامن ناشی ازقانون را نمی توان برآن مبتنی كرد ، زیرا مستلزم فرض نمایندگی ضمنی هریك از مدیونها از سوی دیگران است كه معقول نیست . این ایراد را محققان خصوصاً با امكان نمایندگی(یا قائم مقامی) ناشی از قانون پاسخ داده اند.(۷۴) مثلاً، مازوها در رد حرف منتقدین نوشته اند « اینان فراموش كرده اند كه نمایندگی همیشه از اراده ناشی نمی شود و ممكن است بوسیله قانون تحصیل شود. دیوان تمییز دقیقاً مدیون تضامنی را به عنوان نماینده ضروری سایر مدیونها توصیف می كند : درجایی كه اراده در بین نیست ، این قانون است كه نوعی نمایندگی متقابل بین مدیونهای تضامنی بوجود می آورد .» (۷۵)
به هرحال ظاهراً انتقادات بی اثرنبوده است وایراد مزبور یا این ایراد كه نمایندگی باید محدود به اموری باشد كه به نفع منوب عنه است ونه به ضرر وی، تأثیر خود را به جای گذارده است، چنانچه در حقوق مصر قانون مدنی جدید، برخلاف قانون مدنی سابق ،كلیه آثار فرعی تضامن را رد كرده است.(۷۶) در حقوق آلمان نیز هیچیك از آثار فرعی تضامن پذیرفته نشده است مگر درصورتی كه در قرارداد جز این مقرر شده باشد؛ به عبارتی، درآلمان فرعی تضامن می تواند تنها منشأ قراردادی داشته باشد. با این همه، دقت در قانون مدنی فرانسه وآلمان نشان می دهد كه این تفاوت درزمینه تضامن ناشی از قانون ، مطلق و بزرگ است والا در مورد تضامن ناشی از قرارداد، طرفین در حقوق آلمان حق دارند كه به یكدیگر نمایندگی متقابل داده ، آثار فرعی تضامن را بپذیرند، چنانچه در حقوق فرانسه نیز طرفین می توانند آثار فرعی تضامن را محدود كنند .(۷۷)
به نظر می رسد كه موضع حقوق ایران به حقوق آلمان نزدیك باشد، زیرا چنانچه دیدیم از مجموع آثار فرعی تضامن، تنها اثر سوم درمورد تقصیر (مطروحه درشماره ۲۹ ) ، قابل قبول است . این اثر نیز تا آنجا كه مربوط به رابطه بین متعهدهای تضامنی و متعهدله (مثل غاصبان ومالك ) می شود، برمبنای وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی قابل توجیه است ونیازی به نظریه نمایندگی متقابل نیست . سایر آثار جز درصورت توافق( در مورد تضامن ناشی از اراده )، اصولاً مردود است، زیرا نمی توان آنها را از مقررات وقوانین بیرون كشید .
۳۱. تضامن ناقص ( Solidarite imparfaite ) : به عقیده برخی نویسندگان سنتی دو نوع تضامن وجود دارد : تضامن كامل وتضامن ناقص. تضامن كامل همه آثار را بوجود می آورد؛ درحالی كه تضامن ناقص تنها آثار اصلی را به بار می آورد ؛ یعنی، هریك از مدیونها مسئول پرداخت كل دین است، ولی اثار فرعی یاد شده بوجود نمی آید. مبنای این تفكیك براین دلیل استوار است كه اثار فرعی تضامن ناشی ازوكالت ضمنی ای است كه مدیونهای تضامنی به هم داده اند؛ درحالی كه وجود چنین وكالتی درمورد مدیونهایی كه یكدیگر را نمی شناسند و، بنابراین، نمی توانند توافقی دراین زمینه داشته باشند قابل قبول نیست؛ همچنین نمی توان چنین وكالتی را در مورد تعهدات ناشی از جرم وشبه جرم پذیرفت ، زیرا هرگونه وكالتی كه جهت ارتكاب اعمال مزبور داده شود مطلقاً باطل است .(۷۸) درتمام موارد فوق گفته می شود كه چون نمی توان متعهدین تضامنی را نماینده یكدیگر تلقی كرد، آثار فرعی تضامن نیز می تواند بوجود آید .
دكترین ورویه قضایی فرانسه این تفكیك را احتمالاً به دلیل فقدان یك مبنای قوی قانونی رد كرده اند ؛ مثلاً ، دمولومب می گوید : « تنها یك نوع تضامن وجود دارد نوعی كه خود قانون به رسمیت شناخته است وفرای آن هیچ تضامنی وجود ندارد.»(۷۹)
با این همه در فرانسه اجتناب از برخی از آثار نمایندگی متقابل بین مدیونها دكترین را برآن داشت كه دركنار « تعهدات تضامنی » ( Obligations in Solido ) مفهوم « تعهدات تضاممی » ( Obligations in Solidum ) را نیز مطرح سازد . آثار معهدات تضاممی از تعهدات تضامنی محدودتر بوده وبسیار شبیه به آثار محدود مفهوم مورد انتقاد تضامن ناقص است گرچه با آن یكسان نیست .(۸۰) با اینكه نظریه تعهدات تضاممی بشدت مورد انتقاد واقع شد، ولی رویه قضایی آن را بخوبی پذیرفت و اعمال كرد؛ ازآن جمله اند : تعهدات ناشی ازشبه جرم كه بیش از دونفر در مورد خسارات ناشی ازیك امر مسئول هستند یا شخص مقصر وشخص دیگی كه مسئول فعل اوست یا شخصی كه مرتكب تقصیرشده و بیمه گر وی .توجیه تفكیك این دو دسته تعهد ازیكدیگر عمدتاً دراین است كه در تعهد تضامنی نه تنها با وحدت موضوع، بلكه به علاوه با وحدت سبب مواجهیم، یعنی، هریك از متعهدهای تضامنی به همان علتی درمقابل متعهدله مسئول است كه دیگر متعهدها مسئول اند. درحالی كه درتعهد تضاممی، به رغم وحدت موضوع، سبب تعهد،متعدد است نه واحد .(۸۱) براین پایه، تعهداتی كه دارای منشأ قراردادی متفاوت هستند می توانند به عنوان تعهد تضاممی توصیف شوند؛ مانند ، معمار ساختن و پیمانكار كه هریك به موجب قراردادی درمقابل مالك ملتزم هستند، ولی در مورد تقصیر مشترك قراردادی، هریك مسئول كل خسارت هستند .
مازوها نیز تصریح می كنند كه منشأ تعهدات تضاممی ممكن است قانون یا قرارداد یا شبه قرارداد باشد، اما آنان در تعریف تضامن ناقص مستقیماً از تعهدات تضاممی نام برده اند وآنها را معادل هم قرار می دهند .(۸۲)
برخلاف فرانسه، در حقوق لوئیزیانا هرگونه تفكیك وتمایز میان تضامن كامل یا ناقص ونیز تعهد تضامنی درتضاممی رد شده است . به همین جهت ، هرزمان كه متعهدین متعدد بطور تضامنی ملتزم شوند، همه آثار تضامن بدون تمایز و تفكیك بار می شود .(۸۳)
در حقوق مانیز اینگونه تمایزها وتفكیك ها چندان موجه نیست، زیرا مبنای این تمایزها وتفكیك ها در مورد تضامن كامل وناقص یا درمورد تعهدات تضامنی و تضاممی، وجود یا عدم آثار فرعی تضامن است و دیدیم كه این آثار، جز اثر سوم، در حقوق ما مردود است واثر سوم را برمبنای وحد ت موضوع توجیح می كنند ونه بر مبنای نمایندگی. به علاوه به نظر میر سد این اثر، به هرترتیب درحقوق ما توجیه شود ، نمی تواند مبنای تمییز و تفكیك باشد ، زیرا این اثر همیشه با تعهد تضامنی همراه است و طبیعی است كه تقسیماتی كه مبتنی بروجود یا فقدان آن است، قابل طرح نباشد .
گفتار چهارم. ایرادات قابل طرح در مقابل بستانكار
۳۲. اقسام ایرادات : برخی با دقت در ماهیت ایراد، ایرادات را به سه دسته : ایرادات مربوط به طبیعت تعهد، ایرادات مشترك وایرادات شخصی تقسیم كرده اند (۸۴) وبرخی با توجه به اثرایراد ، آن را به سه دسته : ایرادات مشترك، ایرادات شخصی وایرادات مختلط تقسیم كرده اند.(۸۵) برخی نیز با توجه به اینكه ایراد توسط همه متعهدین تضامنی قابل استناد است یا توسط یكی یا برخی ازآنها، آن را به اختصار به ایرادات مشترك و ایرادات شخصی تقسیم كرده اند.(۸۶) به نظر می رسد كه بتوان اهم نكات تقسیم های قبلی را در تقسیم اخیر گنجانید و آن را ترجیح داد .
۳۳. ایرادات مشترك : ایرادات مشترك، ایراداتی هستند كه همه مدیونهای تضامنی می توانند به آنها استناد كنند . به این اعتبار می توان عمده ایرادات مربوط به طبیعت تعهد را نیز جزو ایرادات مشترك قرارداد .(۸۷) عمده ایرادات مشترك به قرار ذیل است :
۱. آن دسته از اسباب بطلان كه برروی تعهدات همه مدیونها تأثیر می گذارد؛ به عنوان مثال، بطلان ناشی ازنامشروع بودن موضوع تعهد یا فقدان برخی از شرایط شكلی، در مواردی كه تشریفات خاصی شرط تحقق عمل حقوقی منشأ تعهد تضامنی است . اینها همان ایراداتی است ك برخی به ایرادات مربوط به طبیعت تعهد تعبیر كرده اند .(۸۸) به علاوه می توان عدم نفوذ ناشی ازاكراه و بطلان ناشی ازاشتباه رانیز، چنانچه ناظر به همه مدیونها باشد، از مصادیق این شق دانست .
۲. شرط محدود كننده ای كه در مورد تعهدات همه مدیونها بطور مشترك وجود دارد؛ مثلاً، اگر همه مدیونها تعهد خود را موكول به قید یا شرطی نموده باشند كه تحقق آن غیرممكن یا معلق باشد، روشن است كه دائن نمی تواند هیچیك را تعقیب كند .
۳. اسباب سقوط تعهد كه همزمان بر روی دین همه مدیونها مؤثر واقع می شوند؛ مانند،پرداخت دین بوسیله یكی از مدیونها، تهاتر یكی از مدیونهای از دائن با طلب دائن از روی ، تلف تصادفی موضوع تعهد، مرور زمان و تحقق شرط فاسخ .
۳۴. ایرادات شخصی : مراد ایراداتی است كه به یك یا چند نفر از مدیونها اختصاص داشته وتوسط همه قابل استناد نیست :
۱. اسباب بطلان یا عدم نفوذ، مانند عدم اهلیت، اشتباه یا اكراه كه مختص به یك یا چند نفر از مدیونهاست؛ مثلاً ، درماده ۷ قانون متحد الشكل ژنو (۷ ژوئن ۱۹۳۰ ) آمده است: « هرگاه برات دارای امضای اشخاصی باشد كه فاقد اهلیت جهت امضای برات باشندیا واجد امضاهای مجعول یا امضاهایی باشد كه به هرعلتی امضا كنندگان را معهد نسازد، تعهدات سایر امضا كنندگان به اعتبار خود باقی خواهد بود.»
۲. شروط محدودكننده كه ناظر به تعهدات همه مدیونها نباشد، بلكه ناظر به تعهد یك یا چند نفر از آنان بوده وتحقق آن نیز غیرممكن شده یا هنوز معلق باشد .
۳. اسباب سقوط تعهد كه تنها ناظر به یكی ازمدیونها یا برخی ازآنان باشد، مانند ابراء جزئی(۸۹) ( كه توضیح آن در شماره ۲۴ آمده است ).
متذكر می شود كه در حوزه اسناد تجاری، وجود اصل عدم توجه ایرادات، امكان توسل مسئولین تضامنی این اسناد را به این ایرادات، بویژه ایرادات مشترك، مخدوش كرده است . این اصل چند استثنا دارد كه مهمترین آنها ایرادات مربوط به روابط شخصی است؛ یعنی، اصل عدم توجه ایرادات اطلاق خود را در ارتباط با روابط حقوقی شخصی موجود میان طرفین مستقیم وبلا فصل سند تجاری از دست می دهد؛ مثلاً، متعهد میتواند ایراد نماید تعهد یا رابطه حقوقی سابق كه منشأ صدور (یا انتقال) سند تجاری شده باطل بوده یا از بین رفته یا متعاقب صدور سند، درروابط بین طرفین فعل و انفعالاتی صورت پذیرفته كه سند تجاری را فاقد اعتبار كرده است.
حكم تمییزی ۱۱۸۹ مورخ ۵/۸/۱۳۲۷ شعبه ششم دیوان عالی كشور اشعار می دارد : « اگر در سفته مستند دعوی تصریح شده باشد كه در مقابل جنس صادر شده است ودهنده سفته دلائلی برتسلیم نكردن جنس مزبور اقامه كرده باشد، دادگاه باید در زمینه تسلیم جنس رسیدگی كرده و سپس رأی مقتضی را بدهد .» (۹۰)
۳۵. اثر دوگانه ایرادات شخصی : ایرادات شخصی را با توجه به اثر دوگانه آنها باید به دو دسته تقسیم كرد :
الف. گروهی كه به طور جزئی به سایر مدیونها فایده می رسانند؛ برای روشن شدن منظور می توان دو مورد ذیل را به عنوان نمونه مطرح كرد .
۱. ابراء جزئی : چنانچه كه قبلاً گفتیم اگر ابرائی را كه تنها ناظر به سهم یكی از مدیونهاست موجب كاسته شدن مبلغ موضوع ابراء ازكل دین ندانیم، ابراء بی اثر خواهد شد، زیرا مدیونهای مزبور پس از پرداخت كل دین بابت سهم مدیون ابراء شده به وی مراجعه خواهندكرد؛ پس ابراء جزئی مفید به حال سایر مدیونهاست .
۲. مالكیت مافی الذمه : اگر دائنی ، كه وارث یكی از مدیونهای تضامنی است، برای كل دین به سایرین مراجعه كند، مدیونهای مزبور نیز مجدداً برای گرفتن سهم مورث از دین، به او مراجعه می كنند؛ پس باید سهم وی از میزان دین كاسته شود .(۹۱)
ب. ایرادات صرفاً شخصی كه حتی بطور جزئی به حال دیگران مفید نیست، این نوع از ایرادات بسیار شایع تر است و شامل همه شروط محدود كننده وهمه اسباب بطلان وعدم نفوذ كه مختص به یكی از مدیونهاست ونیز برخی از اسباب سقوط تعهد می شوند . درهمه این موارد، مدیونی كه ایراد مختص اوست، از شمار مدیونها خارج می شود بدون اینكه از مبلغ دین كاسته شود .گفتار پنجم . رابطه بدهكاران تضامنی با یكدیگر
۳۶. تقسیم تعهد یا دین : اینكه هریك از مدیونهای تضامنی در رابطه خود با دائن نسبت به كل دین مسئول است وباید كل آنرا بپردازد، مانع از آن نیست كه دین مشترك بین خود مدیونهای تضامنی تقسیم شود . نحوه تقسیم نیز اصولاً بطور تساوی است، ولی فرض قانونی ناضر به تساوی سهم مدیونها دردو مورد غیر قابل اعمال است :
۱. وقتی كه به موجب قرارداد، بطور صریح، تقسیم بر مبنایی دیگر مقرر شده باشد كه دراین صورت قرارداد لازم الاتباع است .
۲. وقتی كه ثابت شود میزان منفعت مدیونها با یكدیگر مساوی نبوده است یا، دست كم، ثابت شود كه به میزان مساول تفویت منفعت یا تسبیت ضرر نكرده اند.
ماده۳۲۰ قانون مدنی در رابطه بین غاصبان وبه هنگام توزیع نهایی مسئولیت ، هر غاصبی را مسئول منافعی دانسته كه در زمان تصرف وی تلف یا استیفاء شده است .
به موجب مفاد ۱۴ قانون مسئولیت مدنی هرگاه چند نفر مجتمعاً زیانی وارد آورند، در رابطه بین زیان دیده با مسئولان، مسئولیت تضامنی حكمفرما است ، ولی در رابطه بین خود مسئولان ، میزان مسئولیت هریك با توجه به نحوه مداخله او از طرف دادگاه معین می شود .(۹۲)
ماده ۱۶۵ ق. دریایی در مورد كشتیهای متصادم معیار توزیع مسئولیت براساس میزان اهمیت تقصیر را به دست داده است . با توجه بهاینكه نوعاً میزان تقصیر تعیین كننده ترین عامل جهت تعیین میزان دخالت است، این معیار، در عمل، از معیار ماده ۱۴ ق.م.م. چندان فاصله نمیگیرد. تفاوت فاحش را ماده ۷۲ قانون دیات به بار آورده است . كه اساس رابطه بین زیان دیده و مسئولان و رابطه بین خود مسئولان را تغییر داده است ؛ اشتراك در مسئولیت را جایگزین تضامن،و تساوی به هنگام توزیع مسئولیت را جایگزین تناسب توزیع مسئولیت با نحوه مداخله (یا میزان علیت در سببیت ضرر ) كرده است . معیاری كه به سختی با معیارهای قانونی دیگر قابل جمع است وشاید اساساً قابل جمع نیست .
گاه چنان عدم تساوی سهم مدیونها از دین فاحش می شود كه در توزیع نهایی مسئولیت یكی از مدیونها كل دین را پرداخته، دیگری مكلف به پرداخت هیچ چیزی از دین نمی شود، مانند غاصب تلف كننده مال در تعاقب ایادی ومضمون عنه در ضمان تضامنی .
۳۷. مبنای حق رجوع مدیون ایفا كننده تعهد به دیگران : دیدیم كه دین بین مدیونها تقسیم می شود وهریك از آنان تنها نسبت به سهم معینی كه مخصوص اوست مسئول است؛ كسی كه بیش از سهم خود پرداخته باشد برای دریافت مبلغ اضافی حق رجوع به سایرین را دارد . حال این پرسش پیش می اید: مبنای حق رجوع مدیون ایفا كننده تعهد یا پراخت كننده دین به سایر مدیونها چیست ؟ آیا تعهد مدیونهای مزبور به پرداخت متقابل آنچه مدیون ایفا كننده تعهد ، زائد برسهم خود، پرداخته است، یك تعهد یا التزام قراردادی است یا یك التزام خارج از قرارداد ؟
منشأ دوگانه تضامن، كه گاه قراردادی وگاه قانونی است ،محققان را برآن داشته است كه برای حق رجوع مدیون پرداخت كننده به سایرین نیز گاه مبنای قراردادی وگاه مبنای قانونی قائل شوند . در تضامن بین مدیونها، در مورد مبنای حق رجوع بیشتر صحبت از سه نهاد حقوقی است: وكالت، اداره مال غیر، قائم مقامی .
۳۸. وكالت : مبنای مراجعه مدیون پرداخت كننده دین به سایرین ، بویژه در مورد تضامنهای ارادی، می تواند وكالت باشد؛ یعنی، فرض براین است كه آنان متقابلاً به یكدیگر نمایندگی در پرداخت دین مشترك داده اند . دراین صورت، چون موكل باید مخارجی را كه وكیل به منظور اجرای نیابت تقبل كرده است بپردازد، آنان نیز باید آنچه را مدیون پرداخت كننده ، زائد برسهم خود ودرمقام نیابت پرداخته است به وی مسترد دارند . دعوال وكالت ، مانند دعوای اداره مال، غیر دعوایی است كه مدیون تضامنی به نام خود اقامه می كند .(۹۳)
۳۹. اداره مال غیر ( Gestion d&#۰۳۹;affaires ) : نارسایی نظروكالت درتوجیه مبنای حق رجوع در تضامنهای قانونی، كه هیچگونه توكیل ضمنی از آن مفروض نمی تواند باشد ، موجب شده است كه نویسندگان درتضامنهای قانونی و به عبارت وسیع تر، در تضامنهای فرا قراردادی، مبنای دیگری برای حق رجوع جستجو كنند و متوسل به نهاد حقوقی « اداره مال غیر » شوند . این نهاد، در فرانسه ، ازوسعت وانعطاف خوبی برخوردار است وچه بسا همه یا عمده مصادیق مورد بحث درتضامن قانونی را دربرگیرد ، ولی درحقوق ما، این نهاد از كاربرد محدودی برخوردار است وفقط با جمع آمدن شرایط مطروحه در ماده ۳۰۶ قانون مدنی مدیون پرداخت كننده حق رجوع به سایر مدیونها را دارد . بدیت تریتب، بخش بزرگی از مراجعه های مبتنی بر تضامن قانونی از شمول ماده ۳۰۶ خارج می ماند وبی مبنا می شود .
۴۰. قائم مقامی ( Subrogation ) : یكی از نظریاتی كه درحقوق فرانسه از جایگاه بزرگی برخوردار شده است، رجوع بر مبنای قائم مقامی است .(۹۴) بدین توضیح كه با پرداخت دین از سوی یكی از مدیونها به دائن، طلب وی (وبه تبع دعوای وی ) به او منتقل می شود ومدیون پرداخت كننده دین به قائم مقامی از وی حق رجوع به سایر مدیونها را دارد . به همین دلیل مدیونی كه پرداخت را انجام دهد می تواند از همه تضمینها و وثائقی كه دعوای طلبكار از آن برخوردار است ، استفاده كند . در مجموع،می توان گفت به نفع مدیون پرداخت كننده است كه دعوی را به عنوان قائم مقام دائن مطرح كند . زیرا می تواند از انواع امتیازات و تضمینهای دائن استفاده كند .(۹۵)
به نظر می رسد كه درحقوق ایران نیز این مبنا بهتر قابل پذیرش باشد؛ گرچه ممكن است درعقاید برخی از محققان گرایشهایی به نظریه اول (وكالت) یافت، چنانچه دكتر مصطفی عدل در مورد امكان رجوع ضامن پس از پرداخت دین به مضمون عنه، اذن اعطا شده از سوی مضمون عنه به ضامن در پرداخت دین را نوعی اعطای نیابت و وكالت دانسته است .(۹۶) ولی با توجه به اینكه درمسئولیت تضامنی امكان رجوع مدیون پرداخت كننده دین به دیگران منوط به اذن نیست ودر تضامن ناشی از قانون حتی این اذن بطور ضمنی نیز نمی تواند مفروض باشد، به نظر می رسد این عقیده موجه تر است كه « درهرمورد كه چند تن بطور تضامنی مسئول پرداخت دینی هستند، اگر یكی از بدهكاران دین را بپردازد، دررجوع به دیگران قائم مقام طلبكار می شود ، بدون اینكه اذن مدیون شرط باشد؛ معیار این قاعده در ماده ۳۱۸ قانون مدنی دیده می شود .» . (۹۷)
به نظر نویسنده درحقوق ایران تئوری اختصاصی دیگری تحت عنوان معاوضه برای توجیه مبنای حق رجوع قابل طرح است كه به مناسبتی در پانویس شماره ۱۰۰ به آن اشاره اجمالی شده است وبه جهت رعایت اختصار، از توضیح بیشتر خودداری می شود .
۴۱. نحوه رجوع به سایر مدیونها : درحقوق فرانسه، اعتقاد براین است كه مدیونی كه دین را پرداخته است چه به نام خود طرح دعوی كند وچه به عنوان قائم مقامی دائن، تنها می تواند به مقدار سهمی كه هریك ازمدیونها شخصاً مسئول آن است به وی مراجعه كند ( پاراگراف یك ازماده ۱۲۱۴ ق.م. فرانسه )؛ به عبارتی، تضامنی بودن تعهد مدیونها درمقابل دائن موجب نمی شود كه مدیون پرداخت كننده دین به اعتبار قائم مقامی دائن، ازیكنفر ازسایر مدیونها كل دین را مطالبه كند .(۹۸) در حقوق فرانسه ، در بحث ضمان، در مورد رجوع پرداخت كننده به سایر ضامنان نیز مقرر شده است كه پرداخت كننده دین را سرشكن كند وبه هریك به اندازه سهم او رجوع كند (ماده ۲۰۳۳ ق.م.ف. ). محققان از این وضع نتیجه گرفته اند كه قائم مقامی مطروحه در تضامن یك قائم مقام كامل نیست وتمام آثار خود را بوجود نمی آورد . (۹۹)
درحقوق ما، گرچه ممكن است پذیرش این حكم به انصاف نزدیكتر باشد ، ولی از لحاظ مبانی حقوقی، مناطی كه مواد ۲۴۹ ق.ت. و ۳۱۸ قانون مدنی به دست می دهند ، اصرار بر اعمال اصول تضامن و پذیرش امكان مراجعه پرداخت كننده به سایر مسئولین برای كل دین است ونه فقط برای سهم هریك .درمورد ماده ۳۱۸ قانون مدنی اشكالی مطرح می شود مبنی براینكه مبنای قائم مقامی حكم می كند غاصبی كه دین ( عوض مال مغصوب ) را پرداخته است بتواند به قائم مقامی مالك، به هریك از غاصبین دیگر مراجعه كند وحق مراجعه او محدود به غاصبین لاحق نشود . این نتیجه از تئوری معاوضه قهری، كه برخی از فقها در زمینه مبنای حق رجوع در غصب پیشنهاد داده اند ، نیز به دست می آید .(۱۰۰ ) در پاسخ به این ایراد استادان حقوق رجوع غاصبین سابق به غاصبین لاحق را وسیله عرفی استقرار ضمان برعهده كسی كه عین در دست او تلف شده دانسته اند وبیان داشته اند : « قائم مقامی در پرداخت … در فرض ما (غصب) قهری وتابع حكم قانونگذار است . چنانچه گفته شد هدف از این جابجائی، استقرار ضمان برعهده غاصبی است كه مال در زمان استیلای او تلف شده است و قائم مقامی وسیله تحقق آن . پس طبیعی است كه برای جلوگیری ازدعاوی طولانی و بیهوده وسیر به سوی هدف، تنها شامل تضمنیهای لاحق برقائم مقام بشود و او نتواند برغاصبان پیش از خود ادعایی كند.»(۱۰۱)

لعیا جنیدی
منابع:
یادداشت ها :
۱. اصطلاح " تعدد اطراف وتسهیم " برای معرفی دسته ای از تعهدات متعدد الاطراف انتخاب شده است كه تحت عنوان Obligations conjointes مطرح می شوند . به نظر می رسد كه ترجمه تحت اللفظی اصطلاح مزبور نه تنها رساننده مقصود مورد نظر نیست، بلكه شاید مفهومی درست مخالف مقصود را تداعی كند . اصطلاح " تعهد مشترك" (یا تعهد بالاجماع )، در صورت تعدد مدیونها، ظاهراً بدین معنی است كه آنان همگی با هم ملتزم هستند و، در صورت تعدد دائنها، بدین معنی است كه آنان مجتمعاً می توانند طلبی را درخواست ودریافت كنند . این درحالی است كه تقسیم تعهد - به نحوی كه خواهد آمد - اصلی ترین واساسی ترین وصف این نوع تعهدات متعدد الاطراف است؛ امری كه به هیچ روی با معنای لغوی اصطلاح obligations conjointes سازگار نیست . این ضعف ونارسایی درلغت، موردتوجه برخی از نویسندگان نیز بوده است . بنگرید به :
h. L. & J. Mazeaud, Lecons de droit civil, Tome deuxieme, Paris, ۱۹۵۹, n ۱۰۵۱ ; Planiol et Ripert, pratique de droit civil francais,
T. ۷, Paris, ۱۹۵۴, n ۱۰۵۵ .
۲. M. Planiol ( With the Collaboration of George ipert ), Teatise on the Civil Law, Translated by the Louisians State Law Institute, Eleventh Edition, N.۲, Pt. ۱, ۱۹۳۹, No. ۷۱۹ .
۳. Planiol et ipet, Traite patique, n ۱۰۵۹ .
۴. Verge et Ripert, Dalloz, Encyclopedie juridique, Repetroire de droit Civil, Tome, Paris, ۱۹۵۵, p. ۲۱, n ۷.
۵. Mazeaud, op. Cit., n ۱۰۵۴; Planiol et Ripert, Traite pratique, n ۱۰۶۷ .
۶. ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقی راجع به برات ومحل آن (تهران: ۱۳۴۰)، ص ۱۰۰. بهروز اخلاقی، جزوه حقوق تجارت ۳ (اسنادی تجاری)، برای دانشجویان دوره لیسانس رشته قضایی ، سال تحصیلی ۶۷- ۱۳۶۶، ص ۹۳ .
۷. عبدالرزاق احمد سنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ج ۳ ( دارالاحیاء التراث العربی، ۱۹۵۸ )، ش ۱۵۰ به بعد .
۸. Planiol et Ripert, Traite Patique, n ۱۰۶۲ .
۹. این آثار كلاً یا جزئاً دراكثر كتبی كه دراین زمینه بحث كرده اند مطرح شده است :
Planiol & Ripert, Treatise on the Civil Law, no. ۷۲۹; also Planiol et Ripert, Traite patique, n ۱۰۶۳ ; Weill et Terre, Driot Civil- Les obligations, ۳ eme ed., Paris, ۱۹۸۰, P.۱۰۰۲; S. Litvinoff, Louisiana Civil Law Treatise, The Law of Obligations. V. ۵, West Publishing. Co., ۱۹۹۲. No. ۷.۵۳, p.۱۵۵; Mazeaud, op.cit., n ۱۰۵۵.
۱۰. در رابطه با این آثار تضامن نیز مراجعه كنید به همان كتاب وهمچنین سنهوری، پیشین ، ج۳، ص ۲۲۸ ، ش ۱۴۵ .
۱۱. Planiol & ipert, Teatise on the Civil Law, no. ۷۲۹ .
۱۲. Mazeaud, op.cit., n ۱۰۵۵.
۱۳. Verhge et Repert, op.cit., p. ۲۱, n ۱۸.
۱۴. Planiol & Ripert, Treatise on the CiVil Law, n ۷۳۲ .
۱۵. s. Litvinoff, op.cit., no. ۷. ۶۴, p. ۱۶۰; Verge et Ripert, op.cit., p.۲۳, n ۳۲.
۱۶. J. Hemard, Traite theorique et pratique de droit commercial- les contrrats commerciaux, Recueil Sirey, ۱۹۵۳, p. ۱۱; Planiol & Ripert, ibid .
۱۷. Mazead, op.cit., n ۱۰۵۷ .۱۸. Lescot et Roblot, Les eff ets de commerce, II. Paris, Rousseau, ۱۹۵۳, n ۷۹۹ .
۱۹. اخلاقی، پیشین، ص ۵- ۹۴، حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، ج۳، ۱۳۴۶، ص ۲۷؛ محمد جعفرجعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی وتجارت، ۱۳۵۷، ص ۴۲۹ .
۲۰. حكم تمییزی شماره ۱۴۱۸ مورخ ۲۳/۹/۱۳۲۷ : " … هرگاه دهنده سفته دونفر باشند نسبت به یكدیگر مسئولیت تضامنی ندارند … "
۲۱. البته برخی از محققان تقسیم مسئولیت به نسبت سهم هریك از اسباب درایجاد ضرر با مبانی حقوقی سازگارتر دانسته اند؛ ازجمله: سید حسین صفائی. دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج۲ ، تعهدات و قراردادها ( تهران : ۱۳۵۱ )، ص ۵۶۸؛ سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج۱ ، چاپ چهارم ، (تهران : ۱۳۶۶ ) ، صص ۵- ۳۸۴ .
۲۲. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام، ج ۲۶ ( تهران : دارالكتب الاسلامیه : ۱۳۶۸ )، صص ۱۲۷ و ۱۲۸ .
۲۳. احمد بن محمد المقری الفیومی ، المصباح المنیر فی غریب شرح الكبیر، ( المطبعه المیمنیه ، ۱۳۱۳ ه.ق. )، ص ۴۹۷ .
۲۴. جعفر جعفری لنگرودی، عقد ضمان ( تهران: ۱۳۵۲ )، ص ۱۴۷ .
۲۵. عمده این احادیث درباب ۳ از ابواب احكام الضمان وسائل الشیعه ( احادیث ۱ وبعد ) آمده است .
۲۶. جعفر جعفری لنگرودی ، پیشین ، ص ۲۶۳ .
۲۷. همان ، ص ۱۸۷ ونیز ناصر كاتوزیان، عقود معین (۳)، عقود اذنی ، وثیقه های دین (بهنشر، ۱۳۶۴ )، ص ۲۳۳، پانویس ش ۳ .
۲۸. شیخ محمد رضا مظفر، اصول فقه، ج۲ ( موسسه اسماعیلیان قم، ۱۴۰۸ ه. ق. )، ص ۱۰۵ وبعد .
۲۹. در فقهای شیعه عقیده مخالف وجود دارد . برخی ازآنها را به هنگام بررسی دلیل عقلی خواهیم دید ولی به عنوان نمونه میتوان از عقاید فقهایی نام برد كه ضمان تضامنی را با عمومات ادله مثل اوفوابالعقود یا المومنون عند شروطهم تصحیح می كنند . ر.ك. : سید محمد كاظم طباطبائی یزدی، حاشیه المكاسب، ج۱ (قم : چاپ سربی ) ، ص ۱۸۴ .
۳۰. آقا ضیاء عراقی، كتاب قضاء ، چاپ سنگی، ص ۴- ۱۵۳ : " كیف یتصور ابدال متعدده لمبدل واحد … " .
۳۱. سید محسن حكیم ، نهج الفقاهه ، ج۱ ، ( قم : چاپ سربی )، ص ۲۷۸.
۳۲. شیخ محمد حسن نجفی ،‌پیشین ، ج ۲۶، ص ۱۱۳ : " بعد الغض عن عدم تصور شغل ذمتین فضا عداً بمال واحد . "
۳۳. همان، ونیز میرزا حبیب الله رشتی، غصب، چاپ سنگی، ص ۱۱ : " … هو مستحیل كما یستحیل كون كون موجود الخارجی فی المانین … " .
۳۴. میرزا حبیب الله رشتی، پیشین، : " یكون شیء واحد غایه لجمیع التعهدات المتعلقه بالذمم المتعدده …. "
۳۵. حكیم ، پیشین .
۳۶. ناصركاتوزیان، عقد اذنی، وثیقه های دین ، ص ۲۳۷؛ رشتی، پیشین ، حكیم، پیشین .
۳۷. شیخ محمد حسن نجفی، پیشین ، ج ۳۷ ، صص ۴- ۳۳ .
۳۸. همان ونیز ناصر كاتوزیان ، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، چاپ دوم ( تهران : موسسه انتشارات چاپ دانشگاه تهران ، ۱۳۶۹ )، صص ۳- ۴۶۲ .
۳۹. كاتوزیان ، ضمان قهری، مسئولیت مدنی ونیز عقود اذنی، وثیقه های دین ، ۲۳۸.
۴۰. كاتوزیان ، ضمان قهری، مسئولیت مدنی ، ص ۴۶۳ .
۴۱. البته تحلیل خطاب به نحو مطروحه توسط صاحب جواهر نیز تنها جنبه كمی ندارد، زیرا ماهیت خطابها پس ازانحلال یكسان نیست، برخی ذمی وبرخی شرعی اند. این نكته مورد انتقاد بعضی از فقها قرار گرفته است : حكیم ، پیشین ، ص ۲۸۰ .
۴۲. Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۲ .
۴۳. Ibid, n ۱۰۶۱, Planiol et Ripert, Traite Pratique, n ۱۰۷۶ .
۴۴. Mazeaud, op. Cit., n ۱۰۶۳ .
۴۵. Planiol & ipert, Treatise on the Civil Law, no, ۷۴۳ .
۴۶. S. Litvinoff, op.cit., p. ۱۵۹, no. ۷. ۶۳ .
۴۷. Ripert et Boulavge, Traite de droit civil d,apres le traite de planiol, T. II, ۱۹۵۷, n ۱۸۱۴ et seq ., Planiol et Ripert, Traite pratique, n ۱۰۷۶ .
برخی از نویسندگان فرانسوی مانند مازوها كلیه آثار تضامن را مبتنی بر نظریه نمایندگی می دانند :
Lecons de droit civil, nos ۱۶۰۲- ۳ .
۴۸. Planiol & Ripert, Treatise on Civil Law, no. ۷۴۹ .
۴۹. امامی، پیشین، ج۱ ، ص ۳۷۶؛ كاتوزیان ، ضمان قهری ومسئولیت مدنی، ص ۲۵۸ .
۵۰. كاتوزیان ،‌عقود اذنی، وثیقه های دین، ش ۱۹۵ ، ص ۳۳۶ .
۵۱. میرزا حسین نائینی ، منیه الطالب، ج۱ ، چاپ سنگی، ص ۳۰۵ .
۵۲. Planiol & Ripert, Treatise on the Vivil Law, no. ۷۴۹ .
۵۳. Ibid .
۵۴. Planiol et Riprt, Traite pratiqu, n ۱۰۹۵ .
۵۵. S. Litvinoff, op.cit., p. ۱۵۴, no. ۷. ۷۴; Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۹ .
۵۶. Planiol et Ripert, ibid.; Litvinoff, op.cit.; Mazeaud, op.cit.
۵۷. كاتوزیان ، حقوق مدنی، ایقاع، ص ۱۱۵ ، ش ۶۰ .
۵۸. Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۹ .
۵۹. كاتوزیان ، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، ش ۲۵۷، پیشین، ج۱ ، ص ۳۷۷ .
۶۰. S. Litvinoff, op.cit., p. ۱۶۰, no. ۷. ۷۰ .
۶۱. Renusson, Taite de la subrogation, chap. VII, n ۲۷ ( cited by planiol & Ripert, Teatise on the Civil Law, no. ۷۵۱ . )
۶۲. Aubry et au, Cours de doit civil francais, T,IV, ۵e ed, par Bardin . Paris, ۱۹۲۲, n ۲۹۸ et sep .
۶۳. Planiol et Ripert, Traite pratique, n ۱۰۸۳ .
۶۴. Weill et Terre, op.cit., pp. ۱۰۰۶ & ۱۰۰۹ .
۶۵. Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۳ .
۶۶. نوعاً مراد، درخواست قضایی است ، مانند درخواست با اظهارنامه یا به طریق رسمی دیگر .
۶۷. Planiol et Ripert, Traite pratique, n ۱۰۸۴, pp. ۴۵۶ - ۷۰ .
۶۸. S. Litvinoff, op.cit., p. ۱۷۱, no. ۷. ۷۲ .
۶۹. Planiol & Ripert, Treatise on the Civil Law, no. ۷۵۷ .
۷۰. S. Litvinoff, op. Cit.
۷۱. كاتوزیان ، ضمان قهری، مسئولیت مدنی ، ش ۲۶۲ .
۷۲. شیخ محمد حسن نجفی،‌پیشین ، ج ۳۷، ص ۳۴ .
۷۳. Aubry et au, op.cit., n ۲۹۸ .
۷۴. Planiol et Ripert, Traite pratique, n ۱۰۸۳, p. ۴۵۵; Mazeaud, op.cit., nos ۱۰۶۲- ۱۰۶۳ .
۷۵. Ibid .
۷۶. عبدالرزاق سنهوری،‌پیشین، ج۳، ش ۱۹۵ وبعد .
۷۷. Planiol et Ripert, ibid, n ۱۹۸۸.
۷۸. S. Litvinoff, op.cit., no. ۷.۸۴ , p. ۱۹۱ ; Planiol et Ripert, Traite pratique, n ۱۰۸۹ .
۷۹. M. De Molombe, Cours de Code Napoleon, T xxvi, ۱۸۹۶, n ۲۸۷.
۸۰. S. Litvinoff, op.cit., no. ۷.۸۴, p. ۱۹۱ ; Planiol et Ripert, op.cit., n ۱۰۸۹; Weill et Tere, op,cit., pp. ۱۰۱۱- ۱۰۱۳ .
۸۱. Weill et Terre, op.cit., p. ۱۰۱۵ .
۸۲. Mazeaud, op.cit., n ۱۰۷۰ .
۸۳. S. Litvinoff, op.cit., nos. ۷. ۸۴ & ۷. ۱۰۱ .
۸۴. Ibid., no. ۷. ۷۳ .
۸۵. Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۵ .
۸۶. Planiol et ipet, Taite patique, n ۱۰۷۷.
۸۷. این نكته را می توان از انچه در بند ۲ از شماره ۱۹۳ كتاب عقود اذنی، وثیقه های دین آمده است نیز استنباط نمود .
۸۸. S. Litvinoff, op,cit.
۸۹. Planiol et Ripet. Ibid .
۹۰. به نقل از: بهروز اخلاقی ، جزوه درسی حقوق تجارت، برای دوره كارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی ، دانشكده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران ، نیمسال اول سال تحصیلی ۷۱- ۱۳۷۰ ، ص ۳۴ ، پانویس ش ۲ .
۹۱. Planiol et Ripert, op.cit., n ۱۰۷۸ &#۰۳۹; Litvinoff, op.cit., p. ۱۷۴ .
۹۲. كاتوزیان، ضمان قهری ومسئولیت مدنی،‌ش ۱۲۶ ،‌ص ۲۳۴ .
۹۳. Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۸; Planiol et ipert, Traite pratique, n ۱۰۹۲ .
۹۴. Ripert et Boulanger, op.cit., n ۱۹۰۲ ; Planiol et ipert, Traite pratique, n ۱۰۹۲ ; Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۸ .
۹۵. درحقوق فرانسه ، همان كتب .
۹۶. مصطفی عدل. حقوق مدنی، ( تهران : امیر كبیر، ۱۳۴۰ )، ش ۷۵۷ .
۹۷. كاتوزیان ، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ( انتشارات بهنشر، ۱۳۶۸ )، ش ۶۹۵ ،ص ۲۱ .
۹۸. Planiol et Ripert, Treatise on the Civil Law, no. ۷۷۰; Mazeaud, op.cit., n ۱۰۶۸ .
۹۹. Ibid .
۱۰۰. این نظریه كه در ص ۱۸۶، ج ۱ ، از حاشیه مكاسب سید محمد كاظم طباطبایی مطرح شده و مولف كتاب ضمان قهری ومسئولیت مدنی آنرا پرورانیده وبه مبنای قائم مقامی نزدیك گردانیده اند (ص ۴۷۱- ۴۷۰ ) ، می تواند مشعربریك تئوری اختصاصی درحقوق ایران درمورد مبنای حق رجوع پرداخت كننده دین به سایر مسئولان تضامنی باشد . بدین توضیح كه همانطور كه قائم مقامی به ترتیب در دو شاخه قراردادی و قانونی یكی از مبانی مهم برای توجیه تضامن قراردادی وقانونی در حقوق فرانسه وایران، شده است به علاوه ممكن است ادعا كرد درحقوق ما نوعی معاوضه مبنای حق رجوع در تضامن دانسته شده است . منتها درتضامن قراردادی این معاوضه قراردادی است وبه همین جهت درمبنای حقوقی مراجعه ضامن به مضمون عنه محققان صحبت از نوعی عقد معوض كه دین مضمون عنه را درمقابل تعهد ضامن قرار می دهد ، می كنند ( جعفر جعفری لنگرودی، عقد ضمان، ش ۳۷۰ )، ودر تضامن قانونی، این معاوضه قهری وبه حكم قانونگذار است .
۱۰۱. كاتوزیان ، ضمان قهری ، مسئولیت مدنی، ش ۲۷۰ ، ص ۴۷۴ .

منبع : سایت حقوقی دادخواهی