تحلیلی درباره شروط ضمن عقد نکاح

بحث شروط در ضمن عقد نكاح از مباحث مورد ابتلاء و دارای فوائد حقوقی است كه در نوشته حاضر به طور اجمال بدان می پردازیم. لكن، قبل از بیان شرایط ضمن عقد نكاح، نگاهی كوتاه بر احكام كلی شرایط ضمن العقد كه در مواد ۲۳۲ الی ۲۴۶ قانون مدنی از آن گفتگو شده است، لازم به نظر می رسد.
● احكام كلی شرائط ضمن العقد
الف ) واژه شرط:
شرط در لغت دارای معانی متعددی است از قبیل: رسم، شیوه واجب، ضرور عهد و پیمان و معلق كردن چیزی به چیز دیگر یا وابستن قول یا فعل به چیزی، و امثال آن و در حكمت و نحو وقفه و اصول نیز معانی خاص دارد.
ب ) تعریف شرط و اقسام آن:
هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود
می توان را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست كه ضمن عقد معین و در كنار تعهد اصلی ایجاد می شود و ان چنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود. شرط سه قسم است:
اول) شرط صفت كه راجع به كیفیت یا كمیت مورد معامله است.
دوم) شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است كه اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد كردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم) شرط فعل، اعم از فعل یا ترك، كه در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم شرط فعل است و آن شرطی است كه یكی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.
ج)ـ شروط فاسده:
شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است كه فاسد نباشد. شروط فاسده نیز در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلی كه مبطل عقد نیست ـ این شروط عبارتند از:
۱) شروطی كه انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط كنند كه یكی از متعاقدین بالمباشره كتابی در فیزیك تالیف و به طرف دیگر اهداء كند، در حالیكه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یكی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
۲) شرطی كه نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینكه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یك سال روزی یك دلو آب از چاه بكشد و دوباره آن را در همان چاه خالی كند، چنین شرطی كه متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
۳) شرطی كه نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی با ممنوعیت قانونی. آن مثل اینكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط هلیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مكلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لكن به صحت عقد خللی وارد نمی كند.
● آثار شروط فاسد غیر مفسده:
آنچه در این زمینه قابل بررسی است، این است كه آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طریفن در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مكمل یكی از عوضین یا هر دوی انها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتا به مثابه آن است كه قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، كه در این صورت با وجود حكم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسق در چنین عقدی بی اعتناء از كنار موضوع گذشت. خلاصه آنكه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تكلیف نكرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفكیك شد.
ـ اولا ـ در موردی كه مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود كرده اسن نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود كه با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیكه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری كرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.
ممكن است گفته شود كه: ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست،زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است كه چون تراضی طرفین برای ایجاد یك مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور كامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
در پاسخ می گوئیم كه حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین كه مجموعه مقصود طرفین به طور كامل حاصل نشود خود ضرری است كه برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و كسی كه عالما به این عمل اقدام كرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حكم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی نیز استنباط كرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است كسی كه شرط بر او نفع شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «.... با معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است....» این است كه مشروط له علم داشته كه شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ـ ثانیا ـ در مورد شرطی كه فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی كه نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی كند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز كسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری كه از طرف چپ اعداد كم می شود.
ـ ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی كه انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است كه بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است كه حكم این موضوع همانطور كه شرح كردیم در ماده ۲۴۰ قانون مدنی بیان شده، و آن حكم این است كه در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
ـ رابعا ـ جهل به شرطی كه نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری كه قانونا ممنوع است در حكم امری است كه قدرت بر انجام آن نباشد چنانكه گفته اند:«تاممنوع شرعا كالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخ شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاك ماده ۲۴۰ ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.
▪ شروطی كه باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
۱) دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای كه طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری كه طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است كه به محض وقوع عقد، مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن شود. حال اگر در ربیع شرط شود كه مبیع به ملكیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینكه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
۲) دسته دوم شرایط مجهول كه جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط كافی برای بطلان عقد نیست بلكه عقد در صورتی باطل است كه یكی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا كسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین كند و طرفین شرط كنند كه ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصرا به میان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت موذث، كما و كیفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، كه یكی از عوضین است. سرایت می كند، در نتیجه ثمن بمهم و مجهول می شود و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ ماده ۱۹۰، یكی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود.
ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنكه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینكه كسی خاتنه ای را به یكی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافتن كند و طرفین شرط كنند كه خریدار ۱۰۰ كیلو ماده خوراكی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراكی معین نشده و مواد خوراكی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است كه شرط خود تعهد ضمنی است، كه همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یكی از شرایط صحت این تعهد تبعی و چنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حكم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور كه بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.
سایر شروط ضمن عقد كه خارج از عناوین شروط فاسده ـ كه شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احكام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده كه برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاكم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میكند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممكن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد كه به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتیكه انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذكر است كه مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه كه با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.
ـ مسئله ۱ـ هر گاه مشروط علیه از انجام شر صحیح ضمن عقد خودداری نماید آیا به محض خودداری ذی نفع خیار فسخ دارد یا آنكه خیر، پس از امتناع او از انجام شرط و مراجعه ذینفع به حاكم و عدم امكان اجبار، می تواند معامله را فسخ كند؟ از قانون مدنی شق اخیر استنباط می گردد. ولی بسیاری از فقها به وجه اول نظر داده اند و این به نظر اقوی می رسد زیرا خیار برای جبران ضرر ایت ـ و هر چند ممكن است، ذی نفع با مراجعه به محكمه و اجبار حاكم شرط مزبور را اجراء نماید، ولی باید توجه داشت كه مراجعه به محكمه و دادخواهی كار اسانی نیست و خود خالی از ضرر نمی باشد.
ـ مسئله ۲ـ در صورت عدم تمكن مشروط علیه از انجام شرط ایا مشروط له می تواند به جای فسخ معامله ما بازاء شرط را مطالبه و درخواست نماید؟
به نظر می رسد كه ذی نفع چنین حقی را ندارد.
● شروط ضمن عقد نكاح
هر چند نكاح از جمله عقود معینه به شمار می رود، ولی اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتاز آن در میان سایر عقود بر كسی پوشیده نیست. چون بنیاد جامعه بر خانواده و بنیان خانوداه بر ازدواج استوار است، لذا قانون گزار توجه خاصی نسبت به آن مبذول داشته چنانكه در مورد شروط ضمن العقد با وصف بیان حكم كلی آن برای همه عقود، در باب نكاح اختصاصا، یا در ۱اره ای مواد درباره شرط ضمن عقد عمدا تكیه كرده و یا شرایط صحت عقد نكاح و وكالت در نكاح قائل بوده است، ولی تجدید بیان قانونگذار به معنی خروج نكاح از قواعد كلی، جز در مواردی كه صراحتا حكم دیگری بیان شده است نیست و چون نكاح یكی از عقود است و احكام راجع به شرایط ضمن عقد درباره ان جاری است لذا شرایط ضمن عقد نكاح نیز واجد همان خصوصیاتی است كه در احكام كلی آن مقرر است و تقسیم شرایط به فاسد و مفسد و صحیح در این عقد نیز صادق است.
الف) خصوصیات شرائط ضمن عقد نكاح.▪ شرایط ضمن عقد نكاح باید:
اولا ) غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
ثانیا ) داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
ثالثا ) نامشروع نباشد، كه شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره كه در فقه حكم نامیده می شود، قوانینی است كه برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را تغییر دهد یا تفسیر كند. گاه نیز در تشخیص ان یبن حقوق دانان ممكن است اختلاف نظر حاصل ود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود كه شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حكم این است كه هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط كند كه در صورتیكه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وكیل است كه پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.
در مورد شروط فاسدی كه مفسد عقد نیست در نكاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نكاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نكاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ) شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نكاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نكاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود كه زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.
چون عقد نكاح عقدی نیست كه عوضین در آن مصداق پیدا كند، لذا شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نكاح دائم عنوانی ندارد، تنها ممكن است شرط مجهول باشد كه در این صورت خود شرط باطل است. ولی در نكاح منقطع، چنین شرطی قابل تصور و بنابراین موجب بطلان عقد است، زیرا در نكاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می گردد.
غیر از شرایطی كه فوقا ذكر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود ودر این مورد ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی مقرر می دارد:
«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینكه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد كند یا سوء رفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط ئر محكمه و صدور حكم نهائی خود را مطلقه سازد.»
گر چه در ماده ۱۱۱۹ در امثله ذكر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانكه در ماده ۱۱۲۸ صریحا حكم شرط صفت بیان شده و مقرر می دارد.
«هر گاه در یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.»
ممكن است تصور شود كه به صراحت ماده ۱۱۱۹، قانونگذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را با ذكر «هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور» پذیرفته است چون واژه (هر) از ادات كلی است و تنها مستثنای آ“ شرط خلاف مقتضای عقد است. این تصور به بداهت عقل مردود است، زیرا به طور مسلم قانونگذار،. نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فایده و نفع عقلائی تجویز می كند چنانكه بطلان شرط خلاف قانون در ماده ۱۰۶۹ بیان شده بدین شرح كه:
«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولی در نكاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینكه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد»، كه علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن قوانین آمره است چون موارد فسخ نكاح در مواد ۱۱۲۱ الی ۱۱۳۲ قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مزبور مغایرت دارد، یا در ماده ۱۰۸۱ مقرر شده است:
«اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»
كه بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است چون انحلال نكاح تنها باطلاق و فسخ كه موارد آنمعین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نكاح نیست.
گاه مواردی مطرح می شود كه وجود یا عدم مغایرت شرط یا قوانین آمره مورد تامل است از جمله:
اگر در عقد شرط شود كه زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد، بعضی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نكاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است. به نظر می رسد قبول چنین شرطی بلااشكال باشد، چون درست است كه نفقه تكلیف شوهر است ولی این تكلیف تا زمانی است كه زن از حق دریافت نفقه صرفنظر نكند ولی همین كه زن حق خود را از این نظر ساقط كرد، برای شوهر تكلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.
یا گفته اند كه كه اگر در عقد شرط شود كه شوهر باز ن نزدیكی نكند، شرط صحیح است كه به نظر می رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلكه محتملا خلاف مقتضای عقد است چون هدف و مقصود از نكاح، زوجیت و تناسل است كه:«تنا كحوا تناسلوا» و لازمه زوجیت نزدیكی است و هدف از نكاح نزدیكی مشروع است و شرط خلاف آ“، خلاف مقتضای عقد به نظر می رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.
ب ) ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نكاح
قانون مدنی برای شروط ضمن عقد كه به صورت فعل ملحوظ گردده ضمانت اجرائی مشخصی منظور نداشته است و معلوم نیست كه اگر مثلا زوجین در من عقد نكاح، شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟
بعضی از حقوقدانان معاصر، چنین پنداشته اند كه شرایط ملحوظ در عقد نكاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد و نكاح را به سایر معاملات قیاس نموده اند، كه قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ مقرر داشته است:
به نظر می رسد این استدلال مخدوش است زیرا از نظر فقهی عوامل جدائی زن و مرد در شریعت مشخص و محودود به طلاق و یا فسخ و یا انقضاء مدت و یا بذل و امثال آن است. فسخ به موجی خیار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شریعت منظور نگردیده است.
قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، عوامل انحلال نكاح را دقیقا مشخص كرده و چنین خیاری را برای احد طرفین قرار نداده است و بنابراین نمی توان نكاح را به سایر معاملات قیاس نمود و با استنباط از ماده ۲۳۷ و ۲۳۹ چنین نظری دارد.
ج ) شرط عدم ازدواج مجدد
هر گاه زوجه در ضمن عقد نكاح شرط كند كه زوج زن دیگری نگیرد، این شرط چه حكمی دارد؟ در خصوص چنین شرطی در فقه، نظریات مختلف ارائه گردیده است كه به سه نظر عمده اشاره می گردد.
ـ اول:چنین شرطی فاسد و مفسد عقد است.
ـ دوم: شرط مزبور فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
ـ سوم:شرط مزبور صحیح است ولی ازدواج مجدد زوج را باطل نمی كند و چنانچه زوج تخلف كند و مجددا ازدواج نماید ازدواج مزبور صحیح است.
ـ چهارم: شرط مزبور صحیح است و از ازدواج مجدد جلوگیری می نماید و چنانچه زوج مجددا ازدواج نماید، ازدواج مزبور باطل است.
نظریه اخیر را در كتاب قدما نیافته ایم، میان فقهای معاصر تنها مرحوم آیت الله حكیم: در منهاج الصالحین می گوید:
«و یجوزان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النكاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یالزم الزوج العمل به، بل لو تزوج لم یصح تزویجه».
«و جائز است كه زوجه شرط كند علیه زوج در عقد نكاح یا عقدی دیگر كه مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلكه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است.»
توجیه فقهی نظریات قبلی كاملا روشن است. در مورد نظریه اخیر هر چند وجوهی برای توجیه آن به نظر می رسد، ولی تا تاریخ نگارش سطور، وجه بدون خدشه و قابل پذیرشی منظور نگردیده است. چنانچه پژوهشگران و صاحبنظران كتبا یا شفاها ارشاد فرمایند موجب امتنان نگارنده خواهد بود.

منابع:

۱ـ منهاج الصالحین، ج ۲، مسئله ۱۶۷
۲ـ حقوق خانواده: دكتر جعفری لنگرودی ص ۱۹۴ و ۲۲۸
۳ـ ماده ۲۳۷ قانون مدنی :«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتا یا نفیا كسی كه ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف معامله می تواند به حاكم رجوع نموده و تقاضای اجبار بوفاء شرط بنماید.»
ماده ۲۳۹ قانون مدنی:«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد كه دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
۴ـ تحریر الوسیله امام خمینی مد ظله، ج ۲ ـ ص ۳۰۲
۵ـ مهناج الصالحین خوئی ج ۲ ص ۳۰۵

منبع : قوه قضائیه