خانه جهانی وکلا

تا همین اواخر کاربرد علم اقتصاد در مسائل حقوقی منحصر به مسائل مربوط به حقوق رقابت، انحصار، مالیات و تعیین میزان خسارت بود و مطالعات اقتصادی به این قبیل سوالات می‌پرداخت که «سهم فلان شرکت در بازار چقدر است؟»
«بر اثر مرگ یک مادر یک فرزند در آینده چقدر درآمد از دست خواهد داد؟» و .... . در دهه ۶۰ میلادی علم اقتصاد به عرصه‌هایی که سنتا منحصر علم حقوق می‌شد وارد شد و به سوالاتی از این دست پاسخ داد: «اگر طیف الکترومغناطیس خصوصی باشد، کارآیی بیشتری در استفاده از آن ظاهر خواهد شد؟»، «چه غرائم و مجازات‌هایی برای نقض یک پیمان موجب می‌شود تا افراد تعهد بیشتری به قول و قرارهای خود داشته باشند»، «اگر تولید‌کننده‌ها بابت خساراتی که تولیداتشان به مصرف‌کنندگان می‌زند، مسوول شمرده شوند احتیاط بیشتری به خرج خواهند داد؟»، «آیا مجازات‌های سخت تر از وقوع جرم پیشگیری می‌کند؟».
در دهه ۹۰ میلادی وضعیت به این صورت تبدیل شده که حداقل یک استاد اقتصاد در کادر هیات علمی‌ دانشکده‌های حقوق وجود دارد. دوره‌های مشترک میان دکترای اقتصاد و حقوق برگزار می‌شود. امروزه مجلات متعددی در این زمینه خاص منتشر می‌شود. امروزه تقریبا در سیلابس درسی تمام دانشکده‌های حقوق در آمریکا درس تحلیل اقتصادی حقوق ولو به شکل مختصر وجود دارد. از سال ۹۱ و ۹۲ که رونالد کوز و گری بکر به دریافت جایزه نوبل نائل آمدند این گرایش اشتهار و مشروعیت فراوانی یافت. برخی معتقدند که رشد حوزه حقوق و اقتصاد مهم‌ترین تحول علم حقوق در قرن بیستم بوده است.
تاثیر تحقیقات حقوق و اقتصاد منحصر به عرصه تئوری نیست، بلکه در عمل نیز بسیار موثر بوده است. پایه‌های فکری نهضت مقررات‌زدایی دهه هشتاد توسط این حوزه بنیان گذارده شد. در سال ۱۹۸۴ کنگره آمریکا گروهی را برای بازبینی در مورد مجازات‌ها تعیین کرد که این اقدام تحت تاثیر یافته‌های علم حقوق و اقتصاد در مورد میزان تاثیرگذاری مجازات‌های مختلف بود. برخی از افراد نامدار در این عرصه امروزه در مقام قاضی در دادگاه‌های عالی مشغول به کار هستند.
● تحلیل اقتصادی حقوق یعنی چه؟
حقوق مجموعه‌ای از الزامات است که پشتوانه اقتدار دولت را با خود به همراه دارد. لذا همواره این سوال برای قانون‌گذاران مطرح است که یک قانون خاص چه تاثیری بر رفتار شهروندان به همراه دارد؟ به عنوان مثال، اگر بابت ضرری که یک محصول به مصرف‌کننده وارد کرده خسارتی تعیین شود، اثرات این امر بر قیمت محصول و رفتار آتی شرکت مصرف‌کنندگان چه خواهد بود؟ اگر یک سوم مجرمان دستگیر و زندانی شوند، نرخ جرم و جنایت چقدر کاهش خواهد یافت؟ از دید اقتصاددانان، مجازات‌ها کارکردی شبیه قیمت دارند و همان‌گونه که انسان‌ها به قیمت‌ها واکنش نشان می‌دهند، به مجازات‌ها نیز واکنش نشان می‌دهند. اقتصاددانان ابزارهای دقیقی چون (تئوری قیمت و نظریه بازی‌ها) و روش‌های خوبی برای اندازه گیری تجربی تاثیرات قیمت بر رفتار (نظیر آمار و اقتصادسنجی) در اختیار دارند. به عنوان مثال فرض کنید که محصولات یک تولیدکننده به مصرف‌کنندگان آسیب خواهد رساند و بابت این آسیب و متناسب با آن جریمه خواهد شد. حال این تولیدکننده نیاز به اقتصاددانی دارد تا میزان این خسارت را تخمین زده و هزینه‌های مجازات را با هزینه‌های ایجاد تغییر در خط تولید به منظور ایمن ساختن محصول مقایسه کند و انتخاب کند تا کدام روش را پذیرا شود.
از سوی دیگر قانون‌گذاران همواره به دنبال آن هستند تا از طریق قوانین به برخی اهداف اجتماعی مقبول دست یابند. کارآیی به معنی اینکه هزینه‌ها در کل جامعه کاهش یابد و بهبود توزیع درآمد دو هدفی است که معمولا قانون‌گذاران مورد توجه قرار می‌دهند. اقتصاددانان بیش از دیگر دانش آموختگان علوم اجتماعی می‌توانند در مورد این مساله قضاوت کنند که آیا یک قانون در راستای تحقق این دو هدف تنظیم شده است یا نه؟
چند مثال: مثال اول مربوط به کمیته ای است که تلاش می‌کند تا راه‌های مختلف برای کاهش جرایم کارمندان دولت را شناسایی کند. رشوه گرفتن یکی از جرایمی ‌است که کارمندان عموما مرتکب می‌شوند. برای این مقصود از اقتصاددانان نظر خواسته شد. اقتصاددانان به این کمیته پیشنهاد کردند که به جای مجازات زندان بهتر است از مجازات نقدی استفاده شود. دلیل پیشنهاد آنها این بود که هر مجرمی‌ برای انجام جرم هزینه-فایده انجام می‌دهد به این معنی که وقتی رشوه خواهد گرفت که احساس کند منافع آن بر هزینه‌هایش می‌چربد. منافع آن همان مبلغی است که دریافت می‌کند، اما هزینه‌های آن مجازات مورد انتظار (expected punishment) است. مجازات مورد انتظار ناشی از احتمال دستگیری و همچنین مجازاتی است که توسط دادگاه تعیین می‌شود. ضرب این دو عامل در هم مجازات مورد انتظار را مشخص می‌کند. اگر احتمال دستگیری ۵درصد کاهش یابد ولی میزان مجازات در صورت دستگیر شدن ۵درصد افزایش یابد، مجازات مورد انتظار تغییری نخواهد کرد. احتمال دستگیر شدن تابعی از تعداد و کیفیت بازرسان، پلیس و تجهیزات شناسایی است که همگی آنها اموری بسیار گران و پرهزینه به شمار می‌آیند. لذا افزایش احتمال دستگیری تنها با هزینه‌های فراوان ممکن می‌‌شود در حالی‌که افزایش مجازات کار ساده و بدون هزینه‌ای است و تنها با تغییر قانون ممکن می‌‌شود. گری بکر در مقاله معروف خود پیشنهاد کرد تا با افزایش مجازات‌های نقدی به میزانی که هزینه مورد انتظار بیشتر از منافع تخلف شود افراد ترجیح خواهند داد تا خلاف انجام ندهند.
مثال دوم مربوط به اختلاف میان یک شرکت صادرات نفت مستقر در خاورمیانه و تولیدکنندگان اروپایی است. صادرکننده نفت به دلیل بروز جنگ نتوانست این کار را انجام دهد. به همین دلیل تولیدکنندگان اروپایی از این شرکت شکایت‌هایی را طرح کردند تا خسارات ناشی از توقف تولیدشان را دریافت کنند. در متن قرارداد در مورد این حالت خاص سخنی به میان نیامده بود. دادگاه باید در مورد این مساله تصمیم‌گیری می‌کرد که آیا عذر این شرکت را بپذیرد یا آن را ملزم به پرداخت غرامت کند. از دید اقتصادی مشکل این قرار داد این است که دو طرف در مورد مسوولیت ریسک موجود در این قضیه به توافق نرسیده بودند. حال دادگاه باید تصمیمی‌ بگیرد تا از این پس رفتارهای قراردادی میان شرکت‌ها بهینه و کارا شود. نکته اساسی این است که دادگاه باید کسی را مسوول این خسارت اعلام کند که با هزینه کمتری می‌تواند ریسک مذکور را پذیرا گردد. یک راه حل برای مقابله با چنین ریسک‌هایی این است که تدابیر پیشگیرانه در مقابل آنها اتخاذ نمود. شرکت‌هایی که در خاورمیانه کار می‌کنند در مقایسه با شرکت‌هایی که در راوپا هستند با هزینه کمتری می‌توانند ریسک وقوع یک جنگ را در این منطقه را بررسی کنند. مثلا این شرکت نفتی می‌تواند مسیرهای جایگزینی برای انتقال نفت در نظر گیرد تا تحت تاثیر جنگ قرار نگیرد. شرکت نفتی در عین حال می‌تواند گزینه خرید نفت از مناطق دیگر جهان را نیز مورد بررسی قرار دهد. لذا شرکت نفت مذکور باید بابت خسارات وارد شده پاسخگو باشد. مثال سوم مربوط به اختلاف موجود میان یک شرکت الکتریکی بنام ادی و یک شرکت شست وشو به نام لوسیل بر سر ایجاد آلودگی است. شرکت الکتریکی دودهایی ایجاد می‌کند که به فرآیند شستشوی شرکت لوسیل زیان می‌رساند. شرکت ادی می‌تواند دودکش‌هایی نصب کند تا دود ایجاد نکند. در عین حال شرکت لوسیل هم می‌تواند فیلترهایی نصب کند تا دود وارد نشود. نصب هر کدام از این اقلام هزینه‌زا است و از سود آنها کم می‌کند. حال دادگاه باید میان دو طرف مساله تصمیم گیری کند. یک راه دیگر این است که آنها مجموع سود خود را حداکثر کنند و کم‌هزینه‌ترین روش حذف آلودگی را انتخاب کرده و سود اضافی ایجاد شده را میان خود تقسیم کنند. در اینجا کم هزینه‌ترین روش در عین حال سودآورترین روش نیز است.
● چرا باید حقوقدانان اقتصاد بخوانند؟ چرا باید اقتصاددانان حقوق بخوانند؟
اکثرا قانون را به عنوان وسیله‌ای برای احیای حق در نظر می‌گیرند، اما این کتاب به ما می‌آموزد که قانون مکانیزمی‌ انگیزشی برای تغییر رفتار افراد است. لذا می‌تواند ابزاری برای سیاست‌گذاری اقتصادی باشد.
تحلیل‌های اقتصادی معمولا وجود صیانت از حقوق مالکیت و حقوق قراردادها را مفروض می‌گیرد در حالی‌که اشکال مختلف نظام حقوقی ناظر بر مالکیت و قراردادها به نتایج کاملا مختلفی منتهی می‌‌شود. از سوی دیگر حقوقدانان وقت عمده آموزش خود را صرف تمرکز بر الفاظ و نکات ریزی می‌کنند که از دید اقتصاددانان غیرضروری است در حالی‌که این ریزه‌کاری‌ها ناظر بر واقعیاتی است که مغفول نگاه اقتصاددانان قرار می‌گیرد.
● تئوری اقتصادی مالکیت
چارچوب‌های حقوقی نحوه تخصیص منابع و همچنین توزیع ثروت را تعیین می‌کنند. در این راستا مکاتب فلسفی مختلفی در مورد مفهوم مالکیت وجود دارند. اقتصاد به جای اینکه به این بحث بپردازد که مفهوم مالکیت چیست نشان می‌دهد که تبعات هر کدام از این تعاریف چیست؟ برای درک بهتر مساله مثال‌های زیر را ملاحظه کنید:
مثال اول: در یک منطقه دور افتاده قاطری به دنیا می‌آید. مالک آن کیست؟ آیا صاحب مادر آن قاطر مالک است؟ آیا دولت به عنوان صاحب زمین که این قاطر در آن به دنیا آمده مالک آن است؟ مثال دوم: یک شرکت برای انتقال داده‌های تجاری میان اروپا و آمریکا ماهواره‌ای به فضا فرستاده است. اخیرا شرکتی دیگر ماهواره‌ای در نزدیکی ماهواره قبل ارسال کرده که این امر انتقال اطلاعات را با اختلال روبه‌رو ساخته است. در نتیجه شرکت اول از شرکت دوم شکایت کرده که چرا ماهواره آنها در فاصله نزدیکی نسبت به مدار حرکتی ماهواره او قرار گرفته است.
مثال سوم: شخصی پس از بررسی خانه‌ای را خریداری می‌کند و پس از نقل مکان روزی بوی بدی را استشمام می‌کند و متوجه می‌شود که در شمال آنجا گاوداری قرار دارد که اتفاقا صاحب آن قصد گسترش گاوداری را دارد. این شخص تلاش می‌کند تا به لحاظ قانونی مانع از گسترش این گاوداری شود.
مثال چهارم: شخصی زمین‌های زیادی از پدرش به ارث می‌برد. اکثر این زمین‌ها برای خانه‌سازی اختصاص یافته و منطقه کوچکی برای شکار مرغابی و ماهی‌گیری دست نخورده باقی مانده است. وارث قصد دارد آن زمین‌ها را خشک کرده و در آنجا خانه سازی کند. شورای شهر انجام این کار را منع می‌کند، لذا او شکایت کرده و می‌گوید شورای شهر اگر مایل است باید آن زمین را به قیمت پس از خشک کردن خریداری کند.
مثال پنجم: قانون می‌گوید خانه‌ها پنج پا از حریم زمین دیگر فاصله داشته باشند. کسی خانه‌ای می‌سازد و ده سال بعد مشخص می‌شود که او دو پا در حریم دیگری وارد شده است. لذا به صاحب زمین همسایه پیشنهاد می‌کند غرامتی بپردازد اما آن شخص قبول نکرده و می‌گوید وی باید خانه‌اش را عقب‌تر ببرد.
دو مثال اول به این مساله می‌پردازند که مالکیت در ابتدای کار چگونه اختصاص می‌یابد. مساله دوم به این موضوع می‌پردازد که چه چیزهایی می‌تواند تحت مالکیت خصوصی درآید؟ مثال سوم نمونه‌ای از کاربری‌های غیرقابل جمع با یکدیگر است. مثال چهارم به این موضوع می‌پردازد که هر کس با دارایی اش چه کارهایی می‌تواند انجام دهد. مثال پنجم به مساله تجاوز به حریم دیگران می‌پردازد.
در رابطه با حقوق مالکیت چهار سوال اهمیت بسزایی دارد:
۱) حقوق مالکیت چگونه تعیین می‌شود؟
۲) چه چیزی را می‌توان به صورت خصوصی مالک بود؟
۳) دارندگان یک ملک با دارایی شان چه می‌کنند؟
۴) وقتی حقوق مالکیت زیر پا گذاشته می‌شود بهترین واکنش چیست؟
از دید حقوقی، مالک بودن به معنی برخورداری از انبوهی از حقوق است. دو نکته در این رابطه اهمیت بیشتری دارد:
۱) مالک می‌تواند هر کاری که خواست با اموالش انجام دهد،
۲)مداخله دیگران در رابطه با کاری که یک مالک با اموالش انجام می‌دهد ممنوع است.
به این معنا مالک بودن آزادی بر چیزها را به دنبال دارد. در ادامه به بررسی این نکته خواهیم پرداخت که حقوق مختلفی که از مالکیت ایجاد می‌شود می‌تواند انگیزه‌های گوناگون و مختلفی برای استفاده کارآمد از منابع ایجاد کند.
ـ تئوری چانه‌زنی: یکی از بنیان‌های تئوری مالکیت، تئوری چانه زنی است. این معنا از طریق مثال زیر نشان داده می‌شود: آدام ماشینی دارد که برایش به اندازه ۳۰۰۰دلار می‌ارزد. بلر سال‌ها در آرزوی ماشین آدام بوده است و به صورت اتفاقی ۵۰۰۰دلار کسب کرده است. برای بلر داشتن این ماشین به اندازه ۴۰۰۰دلار می‌ارزد. آدام ماشین خود را به قیمتی کمتر از ۳۰۰۰ نمی‌فروشد و بلر هم آن را بیشتر از ۴۰۰۰ نخواهد خرید. لذا طبیعی است که انتظار داشته باشیم قیمت در جایی بین ۳۰۰۰ و ۴۰۰۰ قرار گیرد. فاصله میان ۴۰۰۰ و ۳۰۰۰دلار اصطلاحا مازاد ناشی از همکاری خوانده می‌شود. این مازاد به دلیل اینکه منابع به سمت کسی که برای استفاده از آن ارزش بیشتری قائل است حرکت می‌کند ایجاد می‌گردد. قیمت در فرآیند چانه‌زنی مشخص می‌شود. اگر در این فرآیند توافق ایجاد نشود، منابع به سمت استفاده ارزشمندتر سوق نخواهد کرد. این حالت را وضعیت غیرهمکارانه می‌نامند.
برای مقایسه وضعیت همکاری و غیرهمکاری، فرض کنیم که فرآیند چانه‌زنی با شکست روبه‌رو شود. در این حالت ماشین برای دارنده آن (آدام) و پول در دستان صاحب آن (بلر) باقی می‌ماند. آدام برای ماشین ۳۰۰۰دلارو بلر برای پول ۵۰۰۰دلار ارزش قائل است. لذا نتیجه این مبادله غیرهمکارانه ۸۰۰۰دلار خواهد بود. بهره دو طرف در حالت عدم همکاری مقادیر تهدید خوانده می‌شود، اما اگر روی قیمت ۳۵۰۰دلار به تفاهم برسند، آنگاه ماشین به بلر می‌رسد که برای ۴۰۰۰دلار می‌ارزد اما ۳۵۰۰دلار پول می‌دهد و ۱۵۰۰دلار برایش می‌ماند. آدام هم ۳۵۰۰دلار بدست می‌آورد. لذا نتیجه این مبادله همکارانه ۹۰۰۰ (۱۵۰۰+۴۰۰۰+۳۵۰۰) دلار خواهد بود. تفاضل میان این دو گزینه ۱۰۰۰دلار خواهد بود. در هر مبادله داوطلبانه افراد حداقل به میزان مقادیر تهدید به دست می‌آورند. چانه‌زنی آنها بر سر این است که سهم بیشتری از مازاد ناشی از همکاری به‌دست آورند.
ـ خاستگاه نهاد مالکیت: فرض کنید در جهانی زندگی می‌کنیم که دولت یا پلیس وجود ندارد. همه کشاورزی می‌کنند و خود باید از تولیدات خود صیانت کنند. در این وضعیت انسان‌ها با دو گزینه روبه‌رو هستند: یا خود محصولاتی را تولید کنند یا محصولات دیگران را به یغما برند. از این رو کسانی که گزینه تولید کردن را به جای دزدی کردن انتخاب می‌کنند باید در کنار تولید وظیفه حراست از اموال خود را نیز بر عهده گیرند. از این رو هر فرد تولیدکننده باید در این مورد تصمیم‌گیری کنند که چگونه منابع خود را میان تولید و صیانت از اموالش تقسیم کند. مثلا چقدر وقت بابت زراعت بگذارد و چقدر را به دفاع اختصاص دهد. همچنین چقدر آهن‌آلات را صرف ساخت شمشیر یا تفنگ کند و چقدر را بابت ساخت بیل و گاوآهن. طبیعی است که براساس رفتار منطقی آنقدر زمان و منابع به دفاع اختصاص داده می‌شود که هزینه حاشیه ای آن با درآمد حاشیه‌ای برابر گردد.
در این حالت افراد به طور منطقی به این نتیجه می‌رسند که نفع اقتصادی آنها در این است که به جای اینکه هر کدام جداجدا وظیفه دفاع از اموال خود را بر عهده گیرند، یک سیستم حقوقی حافظ مالکیت یعنی دولت و پلیس ایجاد کنند؛ چرا که با این روش پلیس از خصوصیت بازدهی مقیاس بهره‌مند خواهد بود و با هزینه کمتر برای هر فرد، می‌تواند همان سطح از امنیت را تامین کند. به این ترتیب قرارداد اجتماعی منعقد می‌گردد.
همین مساله را نیز می‌توان در چارچوب همان مثال فروش خودرو در نظر گرفت. اگر وضعیت طبیعی یعنی نبود دولت برقرار باشد، بهره هر فرد از این وضعیت غیرهمکارانه مساوی مقدار تهدید برای عدم همکاری خواهد بود.
حالت دیگر چانه زنی و رسیدن به یک توافق یا همان جامعه مدنی است که وضعیت همکارانه را شکل می‌دهد. برای روشن شدن موضوع فرض کنید که در جهان تنها دو نفر وجود دارد:
شخص A و B. شخص اول ۵۰ واحد تولید کرده و ۴۰ واحد از تولید دیگری می‌دزدد و ۱۰ واحد خود را به دلیل دزدی دیگری از دست می‌دهد. شخص دوم ۱۵۰ واحد تولید کرده که ۴۰ واحد آن دزدیده شده و خود ۱۰ واحد از دیگری می‌دزدد. در مجموع شخص A معادل ۸۰ واحد و شخص B معادل ۱۲۰ واحد و در کل ۲۰۰ واحد ایجاد می‌شود. این حالت وضعیت طبیعی است که بهره هر کس معادل مقدار تهدید برای عدم همکاری است. حال وقتی همکاری میان آنها برقرار باشد و پلیس ایجاد شود، آنها به جای تمرکز در کسب مهارت دزدی و دفاع، تولید خود را افزایش خواهند داد که در این وضعیت تولید کل از ۲۰۰ به ۳۰۰ می‌رسد. مقدار تفاضل یعنی ۱۰۰ بهره حاصل از همکاری میان آنها است. همان‌طور که میان فروشنده و خریدار ماشین چانه زنی برقرار بود، در این حالت نیز می‌توان تصور کرد که میان این دو نفر بر سر تسهیم این بهره ایجاد شده چانه‌زنی صورت گیرد. می‌توان حالتی را تصور کرد که همه سهم برابر از سود ایجاد شده را انتخاب کنند. در نتیجه شخص A در مجموع معادل ۱۳۰ (جمع ۸۰ وضعیت طبیعی با ۵۰ نصف بهره همکاری) و شخص B در مجموع معال ۱۷۰ (جمع ۱۲۰ وضعیت طبیعی با ۵۰ نصف بهره همکاری) را به دست خواهد آورد.
با توجه به نکات گفته شده مشخص می‌شود که چرا حقوق مالکیت تعریف می‌شود. جوامع مختلف مالکیت را به عنوان چارچوبی قانونی ایجاد کرده اند تا تولید را تشویق کرده و دزدی را تشویق نکنند و به این ترتیب هزینه‌های نگه داری از کالاها را کاهش دهند.
▪ تحلیل اقتصادی مالکیت: گاهی اوقات انسان‌ها از راه چانه زنی به تفاهم می‌رسند اما گاه نحوه تفاهم از طریق قانون به آنها تحمیل می‌گردد. روشن است که وقتی افراد به تفاهم رسند نیازی به قانون و تحمیل از بیرون نخواهد بود. درک این مساله با توجه به قضیه کور روشنتر می‌گردد.
ـ قضیه کوز: فرض کنید که یک دامدار و یک کشاورز در جوار هم زندگی می‌کنند. گاوهای شخص دامدار هر از گاهی به حریم کشاورز وارد شده و محصولات وی را خراب می‌کنند. در برابر این وضع سه راه حل وجود دارد: کشیدن دیوار، کاهش فعالیت کشاورزی، کاهش فعالیت دامداری. برای حل این تعارض دو رویه پیش رو است: شکایت به دادگاه و مذاکره و رسیدن به توافق.
رای دادگاه بر اساس یکی از دو اصل زیر اتخاذ می‌شود:
۱) آزادی عمل: کشاورز باید گاوها را از مزرعه خود دور کند و خسارت‌ها را متحمل شود
۲) محدودیت حوزه عمل: گاودار باید مانع حرکت گاوهایش شود و خسارت‌های ایجاد شده توسط گاوهایش را پرداخت کند.
حقوقدانان سنتی بر اساس رویه علت و انصاف کسی که مزاحمت ایجاد کرده و خسارت وارد کرده را مقصر می‌دانند، اما کوز معتقد است می‌توان بر مبنای کارایی نیز قضاوت کرد. فرض کنید که خسارت‌های تحمیل شده به کشاورز معادل ۱۰۰‌دلار باشد، همچنین فرض کنید که هزینه ساخت دیوار دور زمین کشاورزی برای کشاورز معادل ۵۰‌دلار و هزینه ساخت دیوار دور گاوداری معادل ۷۵‌دلار باشد. اگر کشاورز این دیوار را بکشد، ۵۰‌دلار صرفه جویی شده اما اگر گاودار این دیوار را بکشد، معادل ۲۵‌دلار صرفه جویی شده است. از دید کوز اگر قرار باشد قانون در این میان بر مبنای کارایی قضاوت کند، باید گزینه‌ای انتخاب شود که صرفه‌جویی بیشتری را به دنبال داشته باشد. در این مثال قانون باید کشاورز را ملزم به ساخت دیوار کند یعنی اصل اول حاکم است.
حال فرض کنید که این دو فعال اقتصادی با هم ازدواج کرده و یک خانواده را تشکیل دهند. در این حالت این دو فارغ از اینکه قانون چه چیزی است گزینه‌ای را انتخاب می‌کنند که مجموع سود دو بنگاه – که اینک متعلق به یک خانواده است- را حداکثر کند. در این حالت نیز هر دو به این نتیجه می‌رسند که بهتر است کشاورز دور زمین خود دیوار بکشد، چرا که با این اقدام نفع خانواده یعنی هر دو نفر بهتر محقق می‌‌شود. آیا ضرورتا لازم است که دو فعال اقتصادی با هم ازدواج کنند تا بتوانند نفع مشترکشان را حداکثر کنند؟ پاسخ به این سوال منفی است. فعالین اقتصادی که با هم بیگانه هستند از طریق مذاکره و چانه‌زنی می‌آموزند که چطور منافع همسو با یکدیگر را پیدا کرده و آنها را حداکثر کنند. اگر تمثیل ازدواج کشاورز و دامدار را به همکاری فعالان اقتصادی و حداکثر کردن نفع خانواده را به حداکثر کردن کارایی در اقتصاد تشبیه کنیم مشخص می‌شود که چرا که کوز چنین دیدگاهی را مطرح می‌کند. در واقع دیدگاه کوز مبنی بر ابتناک قوانین بر اساس کارایی همان نتیجه‌ای را به دنبال دارد که همکاری آزاد و مبتنی بر نفع اقتصادی ایجاد می‌کند.
حال فرض کنید که قانون دوم ملاک باشد و دامدار موظف باشد تا دیوار دور دامداری خود بکشد. این فرد می‌تواند به کشاورز این پیشنهاد را کند که به جای هزینه کردن ۷۵‌دلار بابت ساخت دیوار دور دامداری، با صرف ۵۰‌دلار دور مزرعه کشاورزی دیوار بکشد. کشاورز طیبعتا خواهد گفت که با این کار دامدار ۲۵‌دلار صرفه‌جویی خواهد کرد. لذا برای قبول این کار باید در این منفعت شریک شود. مثلا فرض کنید که این ۲۵‌دلار به طور برابر تقسیم شود. در این حالت ۵/۶۵‌دلار نصیب کشاورز می‌شود و دیوار دور مزرعه کشاورز کشیده می‌شود. در این حالت نیز مشخص می‌شود که نهایتا این کشاورز است که دیوار را خواهد ساخت نه دامدار. دلالت اصلی این مثال این است که فارغ از اینکه قانون به نفع چه کسی است و چه کسی را مالک بشناسد، با چانه‌زنی و رسیدن به توافق هر کس که ارزش بیشتری برای امری قائل باشد به آن خواهد رسید.
به عبارت دیگر هر گاه فردی در فعالیت فرد دیگری مداخله کند و بدون همکاری با هم مساله را طریق قانون پیش ببرند، قانون باید با لحاظ کردن کارایی، حق را به کسی بدهد که ارزش بیشتری برای مالک شدن یک چیز قائل است. اما اگر قرار باشد که آنها با یکدیگر همکاری کنند، نتیجه مستقل از قوانین مشخص خواهد شد و دقیقا با کارایی منطبق خواهد بود. تمام این فروض منوط به موفق بودن فرآیند مذاکره است. اما چه وقت مذاکره قطعا موفق خواهد بود؟ بر اساس دیدگاه موانعی برای موفق بودن مذاکره وجود دارد که مهمترین آنها هزینه‌های مبادله نظیر وقت گذاشتن برای مذاکره، اجاره محل برای برگزاری کنفرانس و مسائلی از این دست است. به عبارت دیگر کوز معتقد است هر گاه چنین هزینه‌هایی صفر باشد، مذاکره قطعا به نتیجه خواهد رسید. از اینجا چنین نتیجه‌گیری می‌کند که: «اگر هزینه‌های مبادله صفرباشد، مذاکره میان اشخاص منجر به تخصیص کارآمد منابع خواهد شد مستقل از اینکه رژیم حقوقی مالکیت را به چه کسی اطلاق کند، اما اگر هزینه‌های مبادله غیرصفر باشد، نحوه تخصیص منابع کاملا متاثر از قانون خواهد بود». به عنوان مثال اگر هزینه مبادله در مثال بالا ۳۵‌دلار باشد و اصل دوم بر قانون حاکم باشد، در این صورت میان کشاورز و دامدار توافق صورت نخواهد گرفت. در نتیجه برای رسیدن به جواب کارآمد، قانون باید بر اساس اصل اول مبتنی باشد، در غیر این صورت جواب غیرکارآمد به دست می‌آید.
▪ اجزای هزینه مبادله: هزینه مبادله هزینه‌های انجام یک مبادله است و معمولا به سه دسته تقسیم می‌شود:
۱) هزینه جست‌وجو: برای انجام یک مبادله باید با انجام جست‌وجو خریدار را پیدا کرد. هزینه جست‌وجو برای اجناس خاص بالا است، اما برای اجناس استاندارد اندک است.۲) هزینه چانه‌زنی و مذاکره: برای رسیدن به تفاهمنامه باید مذاکره کرد. در مورد هزینه مذاکره اگر دو طرف از مقدار تهدید به ترک مذاکره و راه حل مبتنی بر همکاری طرفین آگاهی داشته باشند، به سادگی می‌توانند به تفاهم برسند، اما اگر این مقادیر برای یکی از طرفین نامشخص باشد کسب تفاهم دشوارتر خواهد بود.
اگر دو طرف چنین اطلاعاتی را داشته باشند گفته می‌شود که این اطلاعات عمومی‌است وگرنه خصوصی خواهد بود. فرآیند تبدیل کردن این اطلاعات خصوصی به اطلاعات عمومی‌فرآیندی پرهزینه است. مثلا در هنگام خرید خانه صاحب آن از اشکالات آن بیشتر از خریدار مطلع است و خریدار بیش از فروشنده از توان مالی خود اطلاع دارد. در حین مذاکره این اطلاعات میان آنها مبادله می‌شود. بررسی‌های تجربی نشان داده که وقتی حقوق طرفین کاملا تعریف شده باشد مقادیر تهدید به ترک مذاکره کاملا روشن خواهد بود. در نتیجه رسیدن به تفاهم آسانتر خواهد بود. علاوه بر اینها هرچه تعداد طرفین در گیر در یک مذاکره بیشتر باشد امر رسیدن به تفاهم دشوارتر خواهد بود. وجود عداوت و احساسات خصومت‌آمیز نیز امکان کسب تفاهم خصوصا در مورد نحوه تقسیم مازاد همکاری را دشوار می‌کند.
۳) هزینه تضمین قرارداد: هزینه نظارت بر عملکرد طرفین و مجازات شخص تخطی کننده از مفاد قرارداد. هرچه اجرای قرارداد زمان‌برتر باشد، هزینه تضمین اجرای آن بیشتر خواهد بود. اگر تشخیص نقض قرارداد آسان باشد این هزینه کمتر خواهد بود وگرنه خود مقوله‌ای جدی به شمار می‌رود.
سطح هزینه مبادله و سطح مناسب حقوقی: حرف کوز این بود که وقتی هزینه مبادله ناچیز است چانه‌زنی و مذاکره منتج به نتیجه کارآمد خواهد شد، ولی اگر هزینه مبادله مساله‌ای جدی باشد، مذاکره منتهی به نتیجه کارآمد نخواهد شد و سیستم نیازمند سیستم حقوقی است. اگر طیف هزینه‌های مبادله را از کم تا زیاد رسم کنیم، از جایی به بعد رسیدن به نتیجه کارامد منوط به وجود نظم حقوقی است.
شناخت مکان این حد آستانه امری ذهنی است که می‌تواند میان افراد محل اختلاف باشد. مثلا کسی این حد آستانه را در مقادیر پایین تر می‌داند و دیگری آن را در مقادیر بالاتری تصور می‌کند. در این حالت در بین این دو مقدار اختلاف نظر وجود خواهد داشت که آیا چانه‌زنی روش بهتری است برای رسیدن به نتیجه کارآمد یا الزام قوانین. مثال آن سیگار کشیدن در رستوران است. شاید کسی وجود قانون در این رابطه را ضروری بداند اما دیگری کار را به مذاکره میان صاحب رستوران، سیگاری‌ها و غیرسیگاری‌ها واگذار کند.
● توصیه‌های‌هابز و کوز:
تاکنون به نحوی از هزینه مبادله سخن گفته شد که گویی نسبت به نظام حقوقی امری عینی و بیرونی و برونزا هستند، اما واقعیت این است که همیشه اینگونه نیست بلکه نظام حقوقی نیز می‌تواند هزینه مبادله را زیاد یا کم کند. هرچه هزینه مبادله کمتر باشد چانه‌زنی و رسیدن به توافق بیشتر و محتمل تر خواهد بود. یک راه برای اینکار این است که چنان نظام حقوقی آسان و ساده مالکیت را تعریف کرده باشد که اختلاف نظر اندکی ایجاد شود. بر این اساس توصیه کوز این است: «قوانین را به نحوی تنظیم کنید که موانع رسیدن به توافق را مرتفع کند». رویکرد دیگر متعلق به‌ هابز است.‌ هابز عمیقا معتقد بود که انسان‌ها در موارد نادری به توافق دست می‌یابند، مگر آنکه نیروی سوم و غالبی در کار باشد و آنها را به توافق وادارد. بر این اساس توصیه‌ هابز این بود:
«قوانین را به نحوی سامان دهید که هزینه‌های به سرانجام نرسیدن مذاکرات به حداقل رسد.»برای حصول به این مقصود، باید مالکیت به کسی تعلق گیرد که ارزش بیشتری برای داشتن یک کالا قائل است. مثلا در مثال اول که خرید و فروش ماشین بود ‌هابز سیستم باز را توصیه می‌کند نه سیستم بسته.
ترسیم دیدگاه کوز و‌هابز: روشن است که هرگاه مازاد حاصل از تبادل میان افراد بیشتر از هزینه‌های آن باشد، انجام این مبادله سود آور باشد. برای اینکه این مساله به طور گرافیکی نیز ترسیم گردد، کافی است تا به شکل زیر توجه شود. منطقه زیر خط ۴۵ درجه حیطه ای است که مبادله سودآور نخواهد بود، اما منطقه بالای خط حیطه‌ای است که نشان می‌دهد انجام مبادله به نفع طرفین است، حتی اگر در ابتدا مالکیت به طور اشتباه تخصیص داده شده باشد. دیدگاه کوز به معنی حرکت افقی از سمت راست شکل به سمت چپ است، اما دیدگاه ‌هابز به معنی حرکت عمودی از بالا به پایین است. بر اساس دیدگاه ‌هابز تغییر مالکیت به نحوی صورت می‌گیرد تا نیازی به انجام مبادله وجود نداشته نباشد. اگر از همان ابتدا مالکیت به کسی تخصیص داده شود که ارزش بیشتری برای یک کالا قائل است، دیگر نیازی به مبادله نخواهد بود و از دید جامعه به میزان هزینه مبادله صرفه جویی خواهد شد. البته مساله اصلی این است که چه‌طور بفهمیم چه کسی ارزش بیشتری برای یک کالا قائل است؟ کسب اینگونه اطلاعات خود منوط به صرف هزینه است. به عبارتی دیگر یک رابطه بده بستان میان هزینه مبادله و هزینه کسب اطلاعات وجود دارد. اگر هزینه کسب اطلاعات کمتر از هزینه مبادله باشد، آنگاه باید مالکیت به کسی اختصاص یابد که ارزش بیشتری برای آن قائل است.
از حقوق مالکیت چگونه حراست می‌شود؟
● خسارت و ممانعت (قدغن): اگر کسی به مالکیت فرد دیگری متعرض شود دو راه‌حل وجود دارد:
۱) جبران ضرر
۲) ممانعت از تکرار در آینده .در راه حل اول شخص متجاوز باید جبران ضرر واردکرده به دیگری را کند.
به این معنا این راه حل گذشته نگر است. در راه حل دوم شخص متجاوز باید تعهد کند که در آینده وارد قلمرو دیگری نخواهد شد. لذا این راه‌حل آینده‌نگر است. وقتی که دادگاه چنین حکمی‌ می‌دهد منظور این نیست که شخص باید فنسی بکشد تا حیواناتش به زمین دیگری وارد نشود، بلکه مقصود این است که این شخص می‌تواند با صاحب زمین مجاور قرار داد ببندد تا با رضایت او حیوانات به زمین وی وارد شوند. در واقع صاحب زمین کناری اختیار دارد تا بر اساس یک قرارداد اعمال حکم دادگاه را منتفی کند. جبران خسارت معمولا در قوانین مسوولیت مدنی و قانون قراردادها اعمال می‌شود اما ممانعت از تکرار بیشتر در مورد قوانین مربوط به قانون مالکیت اعمال می‌شود. قدغن خود نوعی تعیین حق مالکیت است. وقتی این حق مشخص شد آنگاه صاحب حق می‌تواند آن را با دیگری مبادله کند. خیلی از اختلافات بدون رجوع به دادگاه حل و فصل می‌شود، اما چانه‌زنی میان افراد تحت تاثیر راه‌حل‌هایی است که دادگاه‌ها اعلام می‌کنند.
مثال: خشکشویی و کارخانه برق-کارخانه برق E و خشکشویی L در جوار هم قرار دارند. دود ناشی از کارخانه برق باعث ضرر به بنگاه خشکشویی می‌شود. یک راه برای جلوگیری از این آلودگی این است که کارخانه برق دودکشی نصب کند تا آلودگی کمتر شود، اما راه دیگر این است که خشکشویی فیلتری نصب کند تا آلودگی کمتر به آن وارد شود.
روشن است که در این حالت کارآمدترین روش آن است که مجموع سود را حداکثر کند که در این حالت ۱۲۰۰ است. این حالت وقتی رخ می‌دهد که خشکشویی فیلتر بگذارد و کارخانه برق دودکش نگذارد. فرض کنید که این دو نتوانند با هم سازش کنند و به دادگاه شکایت برند. سه حالت وجود دارد:
۱) دادگاه هر کس را در ایجاد آلودگی آزاد بداند.
۲) دادگاه آلوده‌کننده را مجبور به جبران ضرر کند.
۳) دادگاه آلوده‌کننده را متعهد کند که در آینده آلودگی ایجاد نکند.
اگر حکم اول صادر شود، خشکشویی چاره‌ای نخواهد داشت جز اینکه خود فیلتر نصب کند. مجموع سود این وضعیت ۱۲۰۰ است که نشان‌دهنده کارآ بودن این راه حل است. اگر حکم دوم صادر شود، کارخانه برق به اندازه ضرر یعنی ۲۰۰ واحد به خشکشویی می‌دهد. لذا مجموع درآمد مساوی ۱۱۰۰ یعنی جمع ۸۰۰ و ۳۰۰. اگر حکم سوم صادر شود، کارخانه برق مجبور می‌شود تا دودکشی نصب کند. لذا مجموع سود این وضعیت ۸۰۰ خواهد بود. روشن است که تنها حالت اول راه‌حل کارآمدی است.
کلیه مباحثات فوق بر اساس این فرض بود که امکان به تفاهم رسیدن وجود ندارد. اگر بنا بر مذاکره باشد هر دو نهایتا به راه‌حل کارآمد خواهند رسید مستقل از اینکه حکم دادگاه کدام حالت باشد.
شاید این سوال مطرح شود که چه فرقی می‌کند کدام حکم دادگاه صادر شود؟ نتیجه حکم دادگاه روی نحوه توزیع منابع میان این دو فرد تاثیرگذار خواهد بود. در ابتدا هر کس مقدار تهدید خود را بر حسب حکم دادگاه مشخص می‌کند و سپس میزان مازادی که بر اثر همکاری ایجاد خواهد شد را محاسبه کرده و نهایتا نیمی‌ از آن را بر خواهد گرفت. در جدول زیر مقدار تهدید هر کدام بر حسب نوع رای دادگاه و مقدار مازاد ناشی از همکاری و نهایتا سود هر طرف مشخص شده است. همانطور که دیده می‌شود خشکشویی در حالت سوم بیشترین منفعت را خواهد کرد اما کارخانه برق در حالت اول منتفع خواهد شد. نکته مهم این است که مجموع سود در هر سه حالت یکی است. راه‌حل‌های کارآمد: دیدیم که وقتی هزینه مبادله اندک باشد، هر دو روش به یک اندازه خوب است. وقتی که نقض حقوق مالکیت مطرح باشد، ممانعت از تجاوز روش بهتری است. ممانعت روش بهتری است از تعیین خسارت و جبران آن چرا که تخمین میزان خسارت توسط دادگاه‌ها امری دشوار است. وقتی هزینه‌های مبادله کم است، روش ممانعت روش بهتری است که امکان چانه‌زنی را فراهم می‌کند، اما اگر هزینه‌های مبادله زیاد باشد، رسیدن به نتیجه دشوار خواهد بود. دلیل برتری پرداخت خسارت نسبت به ممانعت در شرایطی که امکان رسیدن به تفاهم نیست (به‌دلیل هزینه بالای مبادله)، این است که متجاوز می‌تواند خسارت زیان‌دیده را جبران کرده و سپس خود در مورد تداوم تجاوز یا عدم تجاوز خود تصمیم‌گیری کند یعنی اختیار خواهد داشت تا بهترین گزینه را انتخاب کند. مثلا کارخانه برق می‌تواند زیان خشکشویی را بپردازد و سپس در مورد میزان تولید آلودگی تصمیم‌گیری کند. لذا نتیجه بهتر خواهد بود. مثلا اگر رای دادگاه جبران هزینه باشد، فرض کنیم که هزینه مبادله ۱۵۰ است. در این حالت، خالص مازاد همکاری منفی خواهد بود (۱۵۰-۱۰۰) ولی اگر رای دادگاه ممانعت باشد، فرض کنیم که هزینه مبادله ۵۰ است. در این حالت خالص هزینه (۵۰-۴۰۰) خواهد بود. نکته کلیدی این است که وقتی تعداد طرف‌های درگیر کم باشد، هزینه مذاکره کم بوده و نظارت بر اجرای تعهدات راحت است، در این حالت ممانعت روش بهتری است. اما وقتی تعداد زیاد باشد، روش جبران خسارت بهتر است. چه کالاهایی می‌تواند مالکیت خصوصی داشته باشد؟ کالاهای عمومی‌ دارای دو ویژگی هستند:
۱) رقابت‌ناپذیری در مصرف
۲) محدودیت ناپذیری. کالاهای خصوصی کالاهایی هستند که هزینه اعمال مالکیت بر آنها کم است، یعنی به راحتی می‌توان مانع استفاده دیگران شد، اما در مورد کالاهای عمومی ‌هزینه اعمال مالکیت خیلی زیاد است و نمی‌ارزد مالکیت خصوصی داشته باشد. مثال خوب از رقابت‌ناپذیری در مصرف نیروهای امنیتی هستند. فرض کنید محله ای نا امن است. برخی از مردم پلیس‌هایی را برای امنیت اجاره می‌کنند و هزینه آن را می‌دهند، ولی بقیه نمی‌دهند. با وجود اینکه می‌توان از این نیروهای امنیتی خواست که در مواقع خطر به کمک کسانی که پول بابت امنیت نمی‌دهند نیایند، اما وجود همین نیروهای امنیتی برای دیگران مفید خواهد بود. لذا عملا آنها از وجود نیروهای پلیس منتفع می‌شوند. یک راه دیگر برای تفکیک کالاهای عمومی‌از کالاهای خصوصی مقایسه هزینه‌های اعمال مالکیت و مبادله کالاهای خصوصی و هزینه اداری عمومی‌کالاهای عمومی ‌است. اگر هزینه‌های اداره عمومی ‌آن بیشتر از هزینه اعمال مالکیت و مبادله کالاهای خصوصی باشد، آنگاه مالکیت باید با بخش خصوصی باشد.
● فصل سوم: مباحثی در اقتصاد مالکیت
۱) چه منابعی را باید از طریق حقوق مالکیت مورد حمایت قرار داد؟
الف) اموال فرار
یک مخزن طبیعی گاز در زیر یک سرزمین قرار دارد. یک شرکت حفاری گاز بخشی از این زمین‌ها را خریده و بخش دیگر متعلق به شخص دیگری است. شرکت گاز شروع به حفاری و استخراج گاز کرده است. شخص دیگر شکایت کرده که این گاز متعلق به اوست. در این موارد چه باید کرد؟ دو گزینه پیش‌رو است:
۱) هر کس نفت و گاز را استخراج کند، مالک آن خواهد بود.
۲) نفت و گاز زیر یک سرزمین متعلق به فردی است که آن سرزمین را خریده است.
بر اساس قانون اول هر کس که زودتر منبعی را کشف، استخراج یا استحصال کند، مالک آن نیز خواهد بود. هم اکنون برخی کشورها مالکیت خود بر برخی اقیانوس‌ها و جزایر را به این شکل ادعا می‌کنند. مهم‌ترین حسن این روش آن است که به شکلی ساده و کم دردسر و کم هزینه مالکیت را مشخص می‌کند. مساله فقط تشخیص این است که چه کسی اول بار منبعی را استخراج کرده است. مشکل این روش این است که این انگیزه را ایجاد می‌کند تا افراد برای پیش‌دستی نسبت به دیگران در مالک شدن، سرمایه‌گذاری‌های غیراقتصادی نمایند تا مالکیت را از آن خود نمایند. همین امر یک ناکارآیی در سیستم ایجاد می‌کند؛ چرا که پیش از موقع و بیش از مقدار بهینه سرمایه‌گذاری انجام می‌شود.
(البته گاه این واقعیت می‌تواند برای برخی سیاست‌گذاری‌ها مورد استفاده واقع شود. مثلا یک زمان برای اینکه بازار یک سرزمین داغ شود این قانون تصویب شد که هر کس که بالاتر از ۲۱ سال باشد یا سرپرست خانواده‌ای باشد و حداقل سرمایه‌گذاری در یک سرزمین کند، مالک آن خواهد شد. این امر باعث شد به سرعت تقاضا برای آنها رشد کند و بازار آن داغ شود.) معمولا اثرات منفی و نامطلوب سرمایه‌گذاری زیادی معمولا گسترده‌تر است. مثلا ماهی‌گیری بیش از حد و شکار بیش از حد موجب تهدید انقراض نسل این حیوانات می‌شود.
روش دوم مشکل سرمایه‌گذاری بیش از حد را ندارد، اما مشکل تشخیص و تعیین مصداق دارد. مثلا به‌دلیل فراریت گاز به سختی می‌توان حجم گازی که در زیر یک سرزمین هست را تخمین زد. همین مشکل هزینه تشخیص مصداق موجب گردیده که تا وقتی که منافع تعیین مالکیت بیشتر از هزینه‌های تشخیص مصداق نباشد، نسبت به این کار اقدام نشود.
ب) حقوق معنوی
در کشورهای توسعه یافته برای حمایت از نوآوری روش‌های مختلفی تدارک دیده شده است. براساس این روش‌ها انحصاری به یک نوآور داده می‌شود تا بتواند با درآمد انحصاری هزینه‌های خود را جبران کرده و انگیزه نوآوری و تلاش برای یافتن نوآوری داشته باشد. اشکال آن این است که وقتی عرضه چیزی انحصاری شد، میزان استفاده از آن کم خواهد شد.
● Patent
در آمریکا به دارندگان حق لیسانس، ۱۷ سال امتیاز انحصاری استفاده داده می‌شود. روندهای موجود نشان می‌دهد که بیشترین حجم نوآوری‌ها توسط شرکت‌ها صورت گرفته نه افراد (۵۱درصد شرکت‌های داخلی، ۲۳درصد شرکت‌های خارجی و ۲۳درصد افراد.) اشکال دیگر این حق لیسانس‌ها این است که افراد برای گریز از آن تلاش می‌کنند شبیه این نوآوری‌ها انجام دهند، ولی به نحوی که تحت شمول آن حمایت قرار نگیرد تا بتوانند از آن استفاده کنند. تمام این تلاش‌ها جزو هزینه‌های اجتماعی حمایت از نوآوری است. نرخ بهینه حمایت از نوآوری‌ها از محل تلاقی منحنی هزینه‌های اجتماعی حاشیه انحصار نوآوری و منحنی منافع اجتماعی حاشیه‌ای فعالیت‌های نوآورانه مشخص می‌شود که نشان‌دهنده نرخ بهینه سال‌های حمایت از نوآوری است.
یک اشکال سیستم آمریکا این است که برای نوآوری‌های بزرگ و کوچک هر دو به یک میزان حمایت (۱۷ سال) ارائه می‌کند، در حالی که برای نوآوری‌های کوچک هزینه کمتری صورت می‌گیرد. در آلمان میان حمایت از نوآوری‌های کوچک و بزرگ تفکیک قائل می‌شوند. گاه این حق انحصاری می‌تواند زیان‌های اجتماعی - اقتصادی داشته باشد. مثلا کسی که نوآوری را در اختیار دارد و می‌داند که عرضه این نوآوری می‌تواند زمینه دیگر نوآوری‌ها را فراهم کند از عرضه آن خودداری کند، نظیر مایکروچیپ‌ها که برای نوآوری‌های بعدی ضروری هستند. یک راه جلوگیری از این امر، مالیات گرفتن از درآمد ناشی از این انحصارها است. مقدار این مالیات‌ها به اندازه هزینه اجتماعی آنها خواهد بود. روش دیگر که در کشورهای اروپایی رایج است این است که مصرف‌کنندگان نوآوری می‌توانند به دادگاه شکایت کنند که چرا فرد نوآور، نوآوری خود را به بازار عرضه نمی‌کند. در این حالت احتمال لغو نوآوری وجود دارد.
● copyrights
کپی رایت برای حمایت از تالیفات، نقاشی‌ها، موزیک‌ها و مسائلی از این دست طراحی شده است. منطق این حمایت هم همان منطق گذشته است. در برابر این دیدگاه دو دیدگاه معارض هم مطرح شده است:
۱)برخی معتقدند که در برخی زمینه‌ها عدم تنظیم بازار و رقابت نه تنها موجب عرضه کم اطلاعات نمی‌شود، بلکه عرضه آنها را زیاد می‌کند.
۲)برخی اطلاعات فی ذاته کالای خصوصی هستند نه کالای عمومی و دیگران نمی‌توانند از آن استفاده کنند مثل تکنیک‌های پیش‌بینی هوا.
یک دیدگاه دیگر نیز این است که معتقد است این نوع صنعت به شکلی است که نیازی به حمایت وجود ندارد. مثلا در نگاه اول چنین به نظر می‌رسد که هزینه‌های ناشرین کتاب‌های جدید به دلیل ویرایش و تایپ و مسائلی از این دست بیشتر از کپی‌کنندگان باشد، لذا نیازمند حمایت باشند اما در واقع امر لزوما این گونه نیست. مثلا در مورد برخی کتاب‌ها، فروش چند ماه اول میزان سودآوری را تعیین می‌کند. لذا تا زمانی که دیگر ناشرین بخواهند کپی‌برداری کنند ناشر اول سود خود را به جیب زده است. در همین راستا برخی معتقدند سوبسید به ناشران اصیل و اول دادن راه بهتری برای حمایت از آنها در برابر کپی‌کنندگان است تا ایجاد انحصار.
● Trademark and service mark
نام‌های تجاری از دید شرکت‌ها اهمیت زیادی دارند؛ چرا که هزینه جستجو را برای مصرف‌کنندگان کاهش می‌دهد. مصرف‌کنندگان به صرف دیدن این سمبل، محصول و تولید کننده را شناسایی می‌کنند. این مساله که چه رابطه ای میان کیفیت محصولات و نام تجاری وجود دارد، مقوله ای چالش برانگیز تلقی می‌شود. برخی اقتصاددانان وجود این سمبل‌های تجاری را امر مفیدی نمی‌دانند؛ چرا که باعث تمایز میان چیزهایی می‌شود که شاید ضرورتی نداشته باشد، اما برای این تمایز ایجاد شدن هزینه‌های سنگینی پرداخت می‌شود که نوعی اسراف است، اما از جهاتی دیگر وقتی دو محصول شبیه هم هستند (نظیر برخی نوشیدنی‌ها) اما یکی از آنها چنان اعتباری یافته که نشانه تشخص به شمار می‌رود، مصرف آن می‌تواند موجب افزایش مطلوبیت مصرف‌کنندگان گردد؛ چرا که به آنها اعتبار می‌بخشد.
در مورد مارک‌های معروف این خطر وجود دارد که یک محصول چنان با نام آنها شناخته شود که این مارک تبدیل به اسم عام آن محصول گردد. مثلا زیراکس اسم شرکتی است، اما فتوکپی گرفتن به اسم زیراکس گرفتن شناخته می‌شود. از سوی دیگر امکان اینکه شخصی اسم‌های عام را نام تجاری خود قرار دهد وجود ندارد. مثلا کسی نمی‌تواند اسم شرکت خود را دوربین بگذارد تا وقتی افراد از این کلمه عام استفاده می‌کنند ناخودآگاه آن محصول را هم تشویق کنند.
فرض کنید که می‌خواهید زمینی بخرید. به آن منطقه می‌روید و با کسی که ادعا می‌کند، مالک است صحبت کرده و پول می‌دهید و زمین را می‌خرید. پس از چند وقت سروکله کسی پیدا می‌شود که ادعا می‌کند صاحب اصلی زمین او است نه فرد دیگر و فرد قبلی مستاجر بوده است. برای احتراز از این امر معمولا مالکیت و انتقال مالکیت در برخی نهادها ضبط و نگه داری می‌شود و در هنگام خرید و فروش و مبادله می‌توان آنها را شناسایی نمود. در گذشته روی حیوانات اهلی نشان‌هایی داغ می‌شد تا مالکیت آن مشخص گردد. در گذشته‌های دور در انگلیس که سواد وجود نداشت هنگام مبادله زمین جشنی با حضور افراد منطقه برگزار می‌شد. در آن مراسم کودکان کتک حسابی می خوردند تا آخر عمر این مراسم را به خاطر داشته باشند. به این ترتیب سوابق مبادلات نگه داری می‌شد. نگه داری و ضبط مالکیت امور دارای این حسن است که عدم قطعیت نسبت به مالکیت را کم می‌کند اما دارای این عیب هم هست که فرآیندی هزینه بر است. لذا باید تعادلی میان این دو برقرار گردد.
آیا یک دزد می‌تواند منتقل کننده مالکیت باشد؟
فرض کنید که در خیابان کسی تلویزیونی را از ماشین خود بیرون می‌آورد و می‌فروشد. شما می‌خرید و به خانه می‌برید. ناگهان پلیس می آید و می گوید که تلویزیون دزدی بوده است؟ چه باید کرد؟ آیا تلویزیون به شما تعلق دارد یا نه؟ براساس قوانین آمریکا یک دزد نمی‌تواند مالکیت را به کسی منتقل کند. لذا مال متعلق به فرد مالباخته است نه خریدار. به این ترتیب ریسک به خریدار تعلق می‌گیرد و او باید هنگام خرید دقت کند که جنس اصیل بخرد. رویکرد دیگر این است که ریسک را به گردن فرد مالباخته بگذاریم کما اینکه در برخی کشورهای اروپایی روش همین گونه است. بر اساس این روش فرد باید مواظب باشد تا اموالش به سرقت نرود. ریسک را به گردن خریدار انداختن موجب می‌شود تا هزینه‌ای به خریداران تعلق گیرد و این امر می‌تواند مبادلات اقتصادی را کاهش دهد. ریسک را به گردن افراد مالک انداختن نیز هزینه‌های جلوگیری از سرقت را بیشتر می‌کند. انتخاب میان این دو قاعده از مقایسه این هزینه‌ها مشخص می‌شود. اگر هزینه مالکان بیشتر از هزینه خریداران باشد، باید خریداران این ریسک را بپذیرند وگرنه باید مالکان باید این ریسک را قبول کنند.
۳) حقوق مالکیت چقدر دوام داشته باشد؟
● تصرف عدوانی
مقصود این است که اگر مالک یک امر طی یک مدت مالکیت خود را اعمال نکند، مالکیت او ملغی می‌شود. دو دلیل برای توجیه این مساله مطرح است:
۱) یک حسن آن این است که افراد می‌توانند به راحتی اقدام به مبادله کنند بدون اینکه هراس این را داشته باشند که در آینده کسی پیدا شود و ادله‌ای از گذشته‌های دور عرضه کند که نشان دهد او مالک قدیمی است.
۲)مزیت دیگر این است که منابع با ارزش بیکار و بدون استفاده رها نمی‌شوند؛ چرا که ریسک از دست رفتن مالکیت آن وجود دارد. تمام نکته گفته شده را در مورد اموال دزدی هم می‌توان مطرح کرد. اگر کالایی مدت زیادی در اختیار یک دزد بماند، می‌تواند نسبت به آن ادعای مالکیت نماید و آن را به دیگری واگذار کند.
● قوانین مربوط به اشیا گم شده
اگر در بیابان یک کیف حاوی مروارید پیدا کنید، چه باید کرد؟ آیا می‌توان آن را مال خود نامید؟ در این موارد یک رویه ای تدوین می‌شود که افرادی که چیزی پیدا می‌کنند بر طبق آن رویه اعلام نمایند تا مالک اصلی آن پیدا شود. اگر ظرف مدت زمانی مشخصی نظیر یک سال پیدا نشد، مالکیت آن به یابنده واگذار می‌شود. دو ملاحظه در تعیین این رویه در نظر گرفته شده است:
۱) اگر این رویه وجود نداشته باشد، هر کس می‌تواند کالای دیگران را بدزد و بعد ادعا کند که آن را پیدا کرده است، لذا این رویه جلوی این انگیزه را می‌گیرد
۲) از سوی دیگر نمی‌گذارد تا مالکیت اجناس بلاتکلیف بماند. بعد از گذشت زمان مشخص مالک جدید تعیین می‌شود و ادعای مالکین قبلی بی اعتبار می‌گردد تا ابهام نسبت به این مالکیت برطرف گردد.
● ارث و میراث
وقتی کسی مالک چیزی است به این معنی است که مجموعه حقوقی نسبت به آن دارد و می‌تواند حقوق خود را نسبت به ملک خود اعمال نماید. یکی از اینها این است که با اموالش پس از مرگش چه بکند؟ در مورد اموال شخص مرده چندین شیوه وجود دارد. یکی این است که تمام این اموال به فرزند بزرگ می‌رسد. سنت دیگر این است که تمام آن به فرزند کوچک می‌رسد. اما شیوه بهتر این است که فرد زنده بتواند وصیت کند این اموال به چه کسی برسد. این روش بهتر از دو روش قبلی است، چرا که شخص زنده می‌تواند قضاوت کند که چه کسی بهتر می‌تواند از این اموال استفاده کند. لذا با در نظر گرفتن متغیر کارآیی، مشخص است که این شیوه نسبت به دو شیوه دیگر برتری دارد.
مزیت دیگر این روش آنست که اگر فرد بداند بدون اختیار او اموال به فرزند ارشدش خواهد رسید و او مایل به این امر نخواهد بود، می‌تواند قبل از مرگش آن را به شخص مورد نظر خود را ببخشد تا به فرزند بزرگ او نرسد. ممکن است که کسانی این قانون را وضع کنند تا بخشش اموال مثلا قبل از ۵ سال پیش از مرگ مشروع نخواهد بود. در این موارد، فرد ممکن است قبل از ۵ سال اموال خود را ببخشد و عملا در یک حالت بازی گونه با قانون‌گذاران قرار گیرد. این گونه اعمال محدودیت‌های قانونی صرفا هزینه‌ها را بالا می‌برد. مزیت سوم این است که اگر فرد بفهمد کنترلی بر اموالش نخواهد داشت پس از مرگش، دیگر حداکثر تلاش برای حراست از اموالش را نخواهد کرد.
نکته‌ای که در مورد میراث و وصیتنامه مطرح است، این است که برخی وصیت می‌کنند که اموالشان پس از مرگ صرفا به شکلی خاص مورد استفاده قرار گیرد. مثلا زمین به فرزند ارشد به ارث برسد به شرط اینکه همواره برای کشاورزی مورد استفاده واقع شود. این شروط باید محترم شمرده شوند؛ چرا که اگر اعمال نشوند انگیزه فرد برای به ارث گذاشتن از بین می‌رود، اما این عیب را هم دارد که محدودیت‌هایی را برای مالکان بعدی ایجاد می‌کند. مثلا اگر در آینده قیمت محصولات کشاورزی تنزل کرد و قیمت خانه بالاتر رفت، استفاده بهینه از این زمین ساخت و ساز خانه خواهد بود نه کشاورزی کردن. لذا محدود کردن حق انتخاب آیندگان خود زیانبار است. مثلا به کسی همبرگر فروشی به ارث می‌رسد به شرط اینکه همیشه همبرگر فروشی دایر باشد، اما چند سال پس از مرگ مشخص می‌شود که همبرگر سرطان‌زا است و فعالیت همبرگر فروشی‌ها همگی تعطیل می‌شود. به عبارت دیگر اگر این قانون بخواهد کاملا دقیق رعایت شود دنیا باید توسط اراده مردگان اداره گردد که روشی بهینه نخواهد بود. علاوه بر این محترم شمردن محدودیت‌های اعمال شده توسط مالک قبلی ناقض حقوق مالکیت مالک جدید خواهد بود. راه حل عرضه شده این است که رعایت وصیت مردگان تا ۲۱ سال محترم است، اما پس از آن لزومی ندارد. حکمت این راه حل این است که میان دو انگیزه گفته شده تعادلی برقرار می‌کند.
براساس این قاعده هزینه‌های حاشیه‌ای رعایت وصایا با گذر زمان افزایش می‌یابد؛ چرا که هرچه زمان بگذرد التزام به دستورات گذشته با هزینه‌های بیشتری میسر خواهد بود. این هزینه شامل هزینه خصوصی و هزینه اجتماعی می‌شود. هزینه خصوصی حاشیه‌ای صعودی است چون نفع وراث به دلیل تقید به وصیت گذشته کاهش می‌یابد. هزینه اجتماعی حاشیه‌ای صعودی است، چون هزینه اجتماعی آن مثلا رفاه از دست رفته مصرف‌کنندگان (مثلا پیتزا خوران) به دلیل عدم تغییر شغل یک همبرگر فروشی به پیتزا فروشی با گذشت زمان زیاد می‌گردد. منافع حاشیه‌ای خصوصی لذتی است که فرد میراث‌گذار از طول کشیدن اجرای دستورات و وصیت‌هایش خواهد برد. این منفعت خصوصی حاشیه‌ای به مرور زمان نرخ نزولی خواهد داشت، لذا کاهنده است. منفعت حاشیه‌ای عمومی لذتی است که دیگر افراد زنده از اجرای وصایای دیگر افراد مرده مشاهده می‌کنند.این هم با توجه به طول زمان نزولی است. این دو منحنی نهایتا در یک جا به هم می رسند و یک نقطه تعادل را ایجاد می‌کنند. علاوه بر دغدغه کارآیی، دغدغه عدالت اجتماعی هم می‌تواند مطرح باشد. مثلا کسی مدرسه ای را به ارث می‌گذارد به شرط اینکه فقط سفیدها از آن بهره‌مند گردند نه سیاهان. در این وضعیت با گذشت زمان حساسیت به تبعیض نژادی زیاد شده و اجرای آن با دیگر دغدغه‌ها نظیر عدالت و انصاف تلاقی می‌یابد.
۴) حقوق مالکیت متعارض: معضل جداسازی
ـ اثرات بیرونی و کالاهای عمومی بد
معضل اثرات بیرونی این است که عمل حداکثرسازی سود و حداکثرسازی مطلوبیت را ناکارآمد می‌سازد. راه کارآمد ساختن هم این است که این اثرات بیرونی درونی گردد. اگر اثرات بیرونی در تابع مطلوبیت یک فرد یا تابع تولید یک بنگاه قرار گیرد آن را اثر بیرونی خصوصی می‌گویند، اما اگر این عامل به صورت وسیع در تابع مطلوبیت افراد مختلف و یا توابع تولید گوناگون حضور داشته باشد، کالای عمومی بد تلقی می‌شود. لذا به یک عنوان می‌توان طیفی از کالاهای عمومی تا کالاهای خصوصی ترسیم نمود و اثرات بیرونی را در جایی از این طیف قرار داد.
ـ راه حل اثرات بیرونی:
در حقوق مالکیت اثرات بیرونی را اصطلاحا مزاحمت می‌گویند. راه حل متعارف جبران ضرر یا جلوگیری از تکرار است. اینکه کدام راه حل انتخاب شود کاملا بستگی به این دارد که اثرات بیرونی در کجای طیف خصوصی، عمومی قرار گیرد. اگر اثرات بیرونی ماهیت خصوصی داشته باشد یعنی افراد کمی از آن متضرر شوند، هزینه مذاکره و چانه زنی میان آنها کم خواهد بود. از قبل می دانیم وقتی تعداد افراد درگیر کم باشد و هزینه مذاکره کم باشد، طرفین به نفع شان است که به راه حل کارآمد برسند. در نتیجه فرقی نمی‌کند که کدام راه حل انتخاب شود، اما در حالت کلی جلوگیری از تکرار جذاب تر است؛ چرا که آزادی مالکان را حفظ می‌کند. اما وقتی تعداد افراد متضرر از یک اثر بیرونی زیاد باشد، جبران خسارت بهتر است. برای درک بهتر مساله مثال واقعی زیر را در نظر بگیرید:
ـ موضوع Boomer v. Atlantic Cement
یک شرکت سیمان آلودگی هوا درست می‌کند و به خانه های اطراف زیان می‌رساند. دادگاه باید بررسی کند که کدام کار بهتر است. مردم می‌ترسند که جریمه دادگاه چنان سنگین باشد که کل کارخانه تعطیل شده و افراد زیادی بیکار شوند. از سویی دادگاه باید با حکمش انگیزه نوآوری در این کارخانه را ایجاد کرده تا آلودگی کمتری ایجاد کند. در این مورد ایجاد تفاهم میان ساکنان سخت است؛ چرا که همه می‌خواهند آخرین نفری باشند که با کارخانه به تفاهم رسیده تا پول بیشتری به جیب بزنند. دقیقا به همین دلیل نیز این تفاهم ایجاد نمی‌شود. بنابراین پرداخت خسارت روشی است که معمولا انتخاب می‌شود. حال باید خسارت موقت محاسبه شود یا دائم؟ در خسارت موقت خسارت‌های گذشته جبران شده و اگر در آینده مجددا خسارت زده شود و شکایت شود این خسارات محاسبه شده و کارخانه ملزم به جبران می‌شود. عیب آن هزینه‌های تکرار دادرسی است گرچه معمولا تکرار این دادگاه‌ها هزینه کمی دارد.
حسن آن این است که اگر به مرور زمان کارخانه توانست روش خود را بهبود بخشد، در محاسبات خسارت بعدی اصلاحات لازم اعمال خواهد شد در حالی که در محاسبه خسارت دائم این امکان تجدیدنظر وجود ندارد.
خلاصه اگر اندازه‌گیری و محاسبه جبران ضرر آسان باشد و مقدار آن در طول زمان ثابت باشد، محاسبه خسارت دائم روش بهتری است تا موقت. از آن مهمتر اینکه وقتی جبران خسارت دائمی باشد انگیزه بهبود وجود ندارد، ولی وقتی موقتی باشد انگیزه تغییر تکنولوژی وجود خواهد داشت. با توجه به مثال قبل می‌توان مجددا تعریفی دقیق از گرایش حقوق و اقتصاد ارائه کرد. احکام دادگاه‌ها قیمت‌های ضمنی برای رفتارها ایجاد می‌کند و واکنش تصمیم‌گیران به این قیمت‌های ضمنی در این حوزه مطالعه می‌شود، کما اینکه در اقتصاد واکنش تصمیم‌گیران به قیمت‌های رسمی و علنی بررسی می‌شود.
موضوع Spur Industries Inc. v. Del E. Development Co.
در یک منطقه خارج شهر یک گاوداری فعالیت می‌کند. یک شرکت ساختمان‌سازی به این منطقه کشاورزی آمده و زمین‌ها را خریداری کرده و در آن اقدام به ساخت ساختمان‌های زیاد می‌کند. مردم اندک اندک شروع به خرید این زمین‌ها می‌کنند، اما به تدریج متوجه می‌شوند که بوی بد ناشی از فعالیت گاوداری مانعی برای زندگی آنها است. بنابراین از گاوداری شکایت می‌کنند. دادگاه به این واقعیات توجه می‌کند که اولا شرکت ساختمانی زمین‌ها را ارزان خریده و خانه‌ها را ارزان‌تر از قیمت خانه‌ها و زمین‌های مشابه فروخته است که دلالت بر این دارد که این اثرات منفی در قیمت لحاظ شده است. علاوه بر آن چون خانه‌ها بیرون حریم شهر ساخته شده، بنابراین نباید انتظار داشته باشند تا همه مزایای داخل شهر از قبیل حمایت‌های قانونی را برخوردار باشند. نهایتا حکم دادگاه این شد که گاوداری باید فعالیت خود را متوقف کند و نیمی از هزینه این توقف یا تغییر مکان را شرکت ساختمان‌سازی بپردازد.
۵) چرا باید حقوق مالکیت خصوصی باشد؟
آیا باید مالکیت در اختیار فرد باشد یا خانواده یا گروه یا سازمان یا جامعه یا کل کشور؟
ـ مالکیت خصوصی در مقابل مالکیت عمومی
آیا باید مالکیت خصوصی باشد یا عمومی؟ قضاوت در این رابطه بر حسب معیار کارآیی انجام می‌شود. فرض کنید که چمنزاری می‌تواند برای چرا یا تهیه علوفه حیوانات استفاده شود. اگر مالکیت آن با عموم باشد به این معنی که همه بتوانند بدون هر گونه هزینه از آن استفاده کنند، در این حالت، چون هزینه صفر است، تقاضا به حداکثر میزان ممکن خواهد رسید. در این حالت، آنقدر از مرتفع استفاده می‌شود که مستهلک شود. به این مساله تراژدی منابع عمومی گفته می‌شود. اما اگر این ملک در اختیار بخش خصوصی بود آنگاه آنها با وضع تعرفه استفاده بیش از حد را مهار می‌کرد و آن را در حد بهینه حفظ می‌نمود. البته باید توجه داشت که در تراژدی خدمات عمومی یک پیش فرض هست و آن اینکه اگر چیزی عمومی بود همه بدون تحمل هزینه می‌توانند از آن استفاده کنند، اما پارک‌های ملی در آمریکا عمومی است، اما با گرفتن بلیت دولت می‌تواند میزان استفاده از آن را کنترل کند. به این ترتیب احتمال وقوع این مساله کاهش می‌یابد. بی‌کفایتی سیاسی می‌تواند مانع شود که دولت به طور موثر از این اهرم‌ها استفاده کند و مانع وقوع تراژدی عمومی شود.
جالب توجه است که در آمریکا برخی ساحل‌ها که در آن oyster وجود دارد عمومی شناخته شده و برخی دیگر در اختیار بخش خصوصی است.یک اقتصاددان با تعریف کارآیی به صورت میزان صید به هر ساعت کار شکارچی، متوجه شد که بهره‌وری در بخش خصوصی دو برابر بخش عمومی بوده است.
ـ فرد یا گروه
در حقوق برای گروه‌های مختلف اعم از خانواده یا شرکت‌ها قوانین مختلفی موجود است، اما در اقتصاد نگاه به گروه به این شکل است که یک شرکت مجموعه از افراد است که قرارداد بلندمدت همکاری با هم دارند تا منافعی را به‌دست آورند. نگاه اقتصادی به شرکت‌ها فردگرایانه است.
۶) مصادرات دولتی
در اکثر قوانین این بند وجود دارد که دولت می‌تواند اموال خصوصی را تصاحب کند. فقط این قید به آن اضافه شده که این کار باید به نفع عموم باشد و دارنده اولیه آن به شکل مطلوب جبران خسارت شود. در این رابطه چندین ملاحظه مطرح است:
هزینه فایده مصادرات دولتی.
در مبادلات آزادانه افراد کالا از سمت فردی که ارزش کمی برای آن قایل است به سمت کسی که ارزش زیادی برای آن قایل است منتقل می‌شود. حال اگر داشتن ملکی برای یک فرد ۱۰۰۰۰‌دلار ارزش داشته باشد، و دولت برای جبران منصفانه مصادره آن قیمت بازاری آن را بپردازد که ۳۰۰۰‌دلار باشد، زمین از کسی که ارزش زیادی داشته به سمت کسی که ارزش کمتری داشته منتقل شده است با این فرض که ارزش اجرای این پروژه دولت ۴۰۰۰‌دلار باشد. اگر دولت بخواهد به اندازه قیمت محافظه‌کارآنه پرداخت کند، این به آن معنا خواهد بود که هر قیمتی که افراد طلب کنند را دولت مجبور به پرداخت خواهد شد. چون نمی‌توان ارزش واقعی یک ملک نزد یک فرد را فهمید، این انگیزه وجود خواهد داشت تا افراد ارزش کالاها را اغراق کنند.
از سوی دیگر برای اجرای پروژه‌های بزرگ عمومی، دولت مجبور است که با افراد زیادی وارد چانه زنی شود. در این حالت، هزینه چانه زنی آنقدر زیاد خواهد بود که موجب می‌شود هزینه مبادله خصوصی دولت با افراد صاحب ملک غیراقتصادی شود. بنابراین دولت نمی‌تواند به عنوان یک شخص خصوصی وارد مبادله با این صاحبان املاک شود.
ـ اثرات انگیزشی مصادرات بر سرمایه‌گذاری و تنظیم‌گری دولت
فرض کنید دولت به این مساله فکر می‌کند که یک منطقه صنعتی را کوچک کرده و فعالیت برخی صنایع را متوقف کند. شخص ب، در این منطقه ساختمانی دارد که می‌تواند با اندکی خرج و سرمایه‌گذاری آن را به کارخانه تبدیل کرده و سود زیادی ببرد. مساله این است که مشخص نیست آیا دولت نهایتا این طرح را عملی خواهد کرد یا نه. مضاف بر آن اگر دولت این تصمیم را بگیرد آیا دادگاه این را مشابه مصادره قلمداد خواهد کرد یا تنظیم گری؟ اگر مصادره باشد دولت باید جبران خسارت کند، اما اگر تنظیم گری قلمداد شود جبران هزینه‌ای در کار نخواهد بود. در شکل زیر خط مستقیم هزینه یا سرمایه‌گذاری آقای ب بر روی ساختمان است. منحنی اول نرخ سودآوری بدون اقدام دولت و منحنی دوم نرخ سودآوری با احتساب اقدام دولت است.
وقتی که درآمد حاشیه‌ای برابر با هزینه حاشیه‌ای باشد، یعنی شیب منحنی با شیب خط برابر شود، آنگاه نرخ بهینه سرمایه‌گذاری با فرض بودن یا نبودن اقدام دولت مشخص می‌شود. روشن است که با فرض اقدام دولت میزان بهینه سرمایه‌گذاری کمتر از حالت دیگر است. مساله اینجا است که اگر دادگاه اقدام دولت را مصادره قلمداد کند و جبران خسارت کند، بنگاه این انگیزه را پیدا می‌کند که بیشتر از مقدار y۰ سرمایه‌گذاری کند که سرمایه‌گذاری غیرکارآ است. اما اگر دادگاه تنظیم‌گری قلمداد کند، آنگاه سرمایه‌گذار این ریسک را درونی کرده و به میزان کارآیی سرمایه‌گذاری می‌کند.
حال از منظر دولت به مساله نگاه کنیم. اگر اقدام دولت تنظیم‌گری قلمداد شود و هزینه‌ای بر آن مترتب نشود، آنگاه دولت این انگیزه را خواهد داشت که بیش از حد از این اقدامات انجام دهد. اما اگر مصادره قلمداد شده و هزینه‌ای برای این اقدامات پرداخت شود، دولت این هزینه را لحاظ کرده و کمتر اقدام به مصادره می‌کند. به این ترتیب مشخص می‌شود که اگر جبران خسارت انجام شود، سرمایه‌گذار به میزان ناکارآ سرمایه‌گذاری خواهد کرد، اما اگر جبران خسارت انجام نشود، دولت به میزان ناکارآ مصادره می‌کند. این را معضل جبران می‌گویند. در این موارد راه حل این است که دولت سهام یک ملک را به یک قیمت توافقی بخرد. به این ترتیب نوعی جبران صورت می‌گیرد، اما چون قیمت قبل از اقدام دولت مشخص شده سرمایه‌گذار ریسک اقدام دولت را درونی کرده و در محاسبات خود لحاظ می‌کند. به این ترتیب مشکل حل می‌شود.
ـ مصادره تنظیمی
سیاست‌های تنظیم‌گری دولت موجب وارد شدن ضرر و زیان‌هایی به افراد می‌شود. حال اگر این ضرر و زیان‌ها خیلی زیاد باشد افراد متضرر به دادگاه شکایت کرده و می‌گویند این زیان آنقدر بالا است که گویی دولت ملک ما را مصادره کرده و باید جبران خسارت کند، یعنی دولت مجبور به خرید ملک شود. مثلا دولت فروش سی دی در یک کیلومتری مدارس را ممنوع کند. به این ترتیب خسارت زیادی به سی دی فروشان وارد می‌شود. دولت با این فرض اینکار را می‌کند که نفع اجتماعی مساله خیلی بیشتر از ضرر اعمال شده است.
ـ منطقه‌بندی و تنظیم‌گری گسترش منطقه
در برخی مواقع دولت‌ها منطقه بندی می‌کنند و اجازه نمی‌دهند یک فعالیت فراتر از یک منطقه مشخص گسترش یابد. توجیهی که برای این مساله عنوان می‌شود آن است که بدون مداخله دولت، شکست بازار رخ می‌دهد و دولت با این اقدام می‌خواهد جلوی شکست بازار را بگیرد یا آن را جبران کند. تحلیل مساله با یک مثال میسر خواهد شد: فرض کنید سال‌ها قبل در منطقه‌ای کنار دریا کارخانه‌ای ساخته شده تا محصولات با قایق منتقل شود. با گذشت زمان قیمت کامیون ارزان شده و این ضرورت مرتفع شده کارخانه می‌تواند در مناطقی دور از دریا نیز واقع شود. در عین حال می‌توان به جای کارخانه مراکز تفریحی را جایگزین کرد. برای اینکه چنین اتفاقی رخ دهد باید زمین‌های کنار دریا گران شده و زمین‌های دور از دریا ارزان، تا کارخانه انگیزه یابد تا کارخانه را به جایی دور از ساحل منتقل کند، اما در عمل چنین اتفاقی رخ نمی‌دهد و اتفاقا همه چیز معکوس می‌شود. دلیل معکوس شدن قضایا این است که چون مردم اکراه دارند تا در جوار کارخانه زندگی کنند، منازل خود در کنار ساحل را می‌فروشند و به این ترتیب قیمت نسبی زمین‌های اطراف کارخانه نسبت به دیگر مناطق ارزانتر شده و کارخانه انگیزه می‌یابد که توسعه یابد. بنابراین اگر دولت کار را به حال خود رها کند، کارخانه ابعاد خیلی بزرگتری می‌یابد که سازگار با کارآیی نیست.
توضیح فنی مساله از طریق منحنی امکانات تولیدی ممکن است. بر اساس این منحنی با امکانات موجود می‌توان ترکیبی از دو کالا را تولید کرد. این منحنی را معمولا مقعر convex می‌کشند؛ چرا که شیب منحنی هرچه از بالا به پایین می‌آییم تندتر می‌شود که نشان‌دهنده این است که قیمت نسبی کالای افقی نسبت به عمودی بیشتر است، بنابراین منابع بیشتر به سمت تولید آن سوق یافته و نهایتا همه منابع به تولید این کالای خاص اختصاص می‌یابد. اگر میان تولید این دو کالا اثرات بیرونی منفی وجود داشته باشد، هرچه مکان این دو تولیدکننده به هم نزدیک‌تر شود حالت تقعر کمتر می‌شود. معنی این امر این است که مجموع تولید کاهش می‌یابد. این روند می‌تواند تا جایی ادامه یابد که منحنی امکانات تولیدی کاملا non convex شود. اما اگر منحنی non convex باشد، هرچه از بالا به پایین می‌آییم، شیب منحنی کمتر می‌شود که به معنی آن است که قیمت نسبی این کالای افقی کاهش یافته است. مشکل این مساله این است که در این حالت مکانیزم قیمت‌ها سیگنال غلطی را به مصرف‌کنندگان ارسال می‌کند. وقتی منحنی non convex باشد، مساله جواب گوشه‌ای خواهد داشت یعنی فقط از یک کالا تولید شود.
در مثال گفته شده معنای آن این خواهد بود که فقط کارخانه گسترش یابد و هیچ فردی در این منطقه سکنی نگزیند.مهم‌ترین مشکل منطقه‌بندی این است که این کار معمولا با اهداف سیاسی انجام می‌شود و چون تبعات مالی زیادی دارد، رشوه و فساد در این تصمیم گیری‌ها زیاد است.
● فصل چهارم: تئوری اقتصادی قرارداد
انسان‌ها به هم قول می‌دهند و قرار می‌گذارند تا کارهایی را انجام دهند و انتظار دارند که این قول و قرارها محترم شمرده شود.
مثال ۱- فردی متمول به برادرزاده‌اش قول می‌دهد که اگر خوب درس بخواند هزینه مسافرت دور دنیا را به او خواهد داد. او بنا به این قول از تفریحاتش کم کرده و شاگرد ممتاز می‌شود، اما آن فرد زیر قولش می‌زند. دانش آموز به دادگاه شکایت می‌کند. تکلیف چیست؟
مثال ۲- شخصی ماشین شورلت در حیاط خانه‌اش دارد و ماشین کادیلاکی هم در انبار. می‌خواهد کادیلاک را بفروشد و در مورد آن با همسایه صحبت می‌کند و همسایه مشتاق خرید می‌شود و پول می‌دهد به این خیال که صحبت بر سر شورلت است، اما وقتی موقع تحویل می‌رسد مشخص می‌شود که ذهنیت آنها از کالای مورد مبادله یکی نبوده، تکلیف چیست؟
مثال ۳- بنگاهی اطلاعیه می‌دهد که با روشی تضمین شده می‌تواند کشاورزان را از شر ملخ نجات دهد. یک کشاورز بنا به این قول، ۲۵‌دلار می‌فرستد. در عوض جعبه‌ای دریافت می‌کند که روی آن نوشته ملخ‌ها را بگیرد در این جا بگذارید و روی آن بکوبید!. شخص می‌فهمد که سرش کلاه رفته و به دادگاه شکایت می‌کند و نه تنها بازگشت پول بلکه جبران خسارت را طلب می‌کند. تکلیف چیست؟
در این موارد دو سوال محوری مطرح است:
۱) کدام قول و پیمان‌ها قابل الزام و اجرا است؟
۲) چه روش‌هایی برای جبران نقض قول و پیمان باید استفاده شود؟
۱) تئوری کلاسیک چانه‌زنی
بر اساس این تئوری هر گاه قول و قرار شکل مبادله داشته باشد یعنی اگر یک نفر قول داد که کاری کند در عوض فرد مقابل تعهد کرد که به نحوی آن را جبران کند، قول و قرار قابلیت الزام و اجرا پیدا خواهد کرد. برای اینکه از دید دادگاه یک قول و قرار الزام آور باشد، وجود ثمن (عوض) ضروری است، اما لزومی ندارد که میزان آن معادل چیزی باشد که در مقابل دریافت می‌شود. به عبارت دیگر بودن یا نبودن عوض (ثمن) مهم است نه کامل بودن یا نبودن. بر اساس این تئوری قول و قرار مبنی بر هدیه دادن قابلیت الزام ندارد مثلا اگر کسی گفت که ده سال دیگر فلان مقدار پول به یک دانشجو کمک خواهم کرد (مثال ۱) نمی‌توان او را ملزم به این کار کرد، زیرا مبادله حالت یک طرفه دارد گرچه نقض این اقوال به لحاظ اخلاقی یا اجتماعی بد است. اگر کسی زیر قولش بزند، بر اساس تئوری‌های کلاسیک باید به فرد دیگر غرامتی بپردازد. میزان جبران نقض قول باید معادل چیزی باشد که اگر به قول عمل می‌شد شخص منتفع می‌‌شد. مثلا کشاورز انتظار داشت که اگر سیستم ملخ کش درست کار کند چقدر منتفع شود، بنابراین باید شرکت کلاهبردار نه تنها ۲۵‌دلار، بلکه معادل مقدار نفع انتظاری کشاورز از کشتن ملخ‌ها را پرداخت کند.
۲) منتقدان دیدگاه کلاسیک
آنقدر دیدگاه کلاسیک توسط احکام دادگاه‌ها نقض شده که برخی اصل کلاسیک چانه‌زنی را مرده اعلام کرده‌اند. مساله اصلی این است که در برخی موارد شکل چانه‌زنی در هنگام قول و قرار وجود ندارد، اما هر دو طرف مایل‌اند که قول و قرار الزام‌آور باشد. مثلا کسی می‌خواهد ماشین بفروشد وعده می‌دهد که تا وقتی خریداری باشد ماشین‌اش را خواهد فروخت. الزام آور بودن این قول برای فروشنده مهم است؛ چرا که این انگیزه را برای خریداران ایجاد کند که بیایند و ماشین او را بررسی کرده تا بخرند. برای خریداران نیز این الزام آور بودن مهم است؛ چرا که نمی‌خواهند وقت بگذارند برای خرید یک ماشین، اما بعد ببینند که تلاششان بی‌ثمر بوده است. به این موارد وعده محکم گفته می‌شود.
حالت دیگر در مورد وعده وعیدها است. مثلا در مثال دانش آموز، اگر دانش‌آموز احساس کند که وعده‌ها الزام‌آور نیست حاضر نخواهد بود که آنها را جدی بگیرد. برای فرد وعده دهنده نیز مطلوب این است که این وعده‌ها جدی گرفته شود. از این رو هر دو سمت مایل‌اند که چنین وعده‌هایی جدی گرفته شود.
در کنار این مورد وعده‌ها و قول‌هایی است که اگرچه ظاهری کاملا قانونی دارد، اما دادگاه‌ها آنها را به رسمیت نمی‌شناسند چون منطبق با انصاف نیستند. مثلا کسی قرارداد خیلی پیچیده‌ای تنظیم می‌کند که بر اساس آن یک کالای ساده به قیمتی گزاف فروخته می‌شود. در این موارد دو دیدگاه حاکم است. یک عده می‌گویند دادگاه نباید به محتوای قول و قرارها کار داشته باشد و باید صرفا به شکل آنها اکتفا کند در حالی‌که دسته دیگر معتقدند که دادگاه باید منصفانه بودن را نیز لحاظ کند.
۳) اهداف حقوق قرارداد
تئوری چانه‌زنی چارچوب مناسب و ساده‌ای برای تحلیل قراردادها است و به راحتی می‌تواند برای موارد مشابه به کار گرفته شود، اما مشکل آن این است که شامل موارد متفرقه و خاص نمی‌شود، یعنی برای نمونه‌های استاندارد خوب است ولی برای نمونه‌های غیراستاندارد مناسب نیست. برای بررسی موارد غیراستاندارد، باید هدف قانون را در نظر گرفت. هدف قانون باید این باشد که زمینه‌ای را فراهم کند تا افراد بتوانند کنش و واکنش آزادانه خود را در جامعه به راحتی انجام دهند. به عبارت دیگر همانگونه که قانون اساسی چتری حمایتی برای قانونگذاری مجالس فراهم می‌کند، نظام حقوق قراردادها نیز باید چتری برای انعقاد قرارداد میان شهروندان به وجود آورد. بنابراین یک قانون خوب باید این پیگیری اهداف فردی را مورد حمایت قرار دهد.
۴) تئوری اقتصادی قرارداد
در اقتصاد مفهوم مبادله به دو شکل مطرح است: مبادله لحظه‌ای و مبادله زماندار. در مبادله لحظه‌ای مثل اینکه الان سیب بخرم یا کفش. اما در مبادله زمان دار تحقق یک قول زمان می‌برد. همین زمان بردن می‌تواند مقوله ریسک را وارد کند؛ چرا که ممکن است شخص متعهد به عهدش وفا نکند یا شخص دیگر به موقع پولش را ندهد یا ناگهان دولت با تصویب قانونی اجرای کار را معوق کند و قس علی‌هذا. بنابراین یک مساله مهم این است که چنین ریسک‌هایی به عهده چه کسانی قرار خواهد گرفت. علاوه بر آن در حین انعقاد قراردادهای زمانبر، یک سری تبادل اطلاعات صورت می‌گیرد. مثلا یک سمت این سیگنال را می‌دهد که من توان مالی پرداخت مقدار قرارداد را دارم و طرف دیگر هم این سیگنال را می‌دهد که توان انجام کار را دارد. افراد عقلایی تنها زمانی تن به اجرای قرارداد می‌دهند که منافعش برای آنها بیشتر از هزینه‌هایشان باشد.
الف) رقابت کامل و قرارداد کامل
همانگونه که در اقتصاد حالت رقابت کامل داریم، در حقوق هم قرارداد کامل مطرح می‌شود به این معنی که همه حالات محتمل در قرارداد لحاظ شده باشد. قرارداد کامل به صورت ایده آل در جهت تحقق اهداف هر دو طرف خواهد بود. در حالت رقابت کامل، اگر دولت به نحوی مداخله کند، کارآیی کم می‌شود و یکی یا هر دو متضرر می‌شوند. در قراردادهای کامل نیز کل قرارداد الزام آور خواهد بود، اما اگر دولت یا دادگاه به طور انتخابی برخی بندهای آن را الزام‌آور کند، در این حالت، نه تنها به یک طرف زیان خواهد زد، بلکه دیگران هم که می‌خواهند در آینده قرارداد ببندند، این مساله را در نظر خواهند گرفت. قراردادها وقتی به حالت کارآی پارتو می‌رسند که نتوان با تغییر مفاد وضع یک طرف را بهتر کرد. مثلا الف قرار است برای ب خانه بسازد. ب در عوض مبلغ ۱۰۰۰۰۰‌دلار به او خواهد داد مشروط به اینکه در تاریخ مقرر خانه را تحویل دهد، اما اگر تاخیر داشته باشد به ازای هر روز ۱۰۰‌دلار جریمه شود. صاحب زمین به این می‌اندیشد که می‌ارزد اگر مبلغ قرارداد ۵۰۰۰‌دلار افزایش یابد ولی جریمه دیرکرد روزی ۲۰۰‌دلار شود، پیمانکار هم فکر می‌کند که این جریمه با افزایش ۳۰۰۰دلار به قیمت قرار داد قابل قبول خواهد بود. اگر رقم قرارداد ۴۰۰۰هزار‌دلار افزایش یابد و در عوض جریمه به روزی ۲۰۰‌دلار ارتقا یابد، آنگاه برای هر دو بهتر خواهد بود. معمولا قراردادهای کامل در حالت رقابت کامل ایجاد می‌شوند.قراردادهای الزام‌آور برای شخص متعهد مسوولیت و برای شخص متعهد له حقوقی را ایجاد می‌کند. اگر حقوق ایجاد شده از دید متعهدله ارزشی بیش تر از هزینه ناشی از مسوولیت شخص متعهد داشته باشد، آنگاه فرصتی برای چانه‌زنی سودآور برای دو طرف وجود خواهد داشت.
اگر مفاد غیرقیمتی قرارداد را مورد تجدیدنظر قرار دهیم، شخص متعهد له می‌تواند حقوق مذکور را بدست آورد. با تجدیدنظر در مفاد قیمتی قرارداد، می‌توان هزینه‌های ناشی از مسوولیت بیشتر شخص متعهد را جبران نمود. بنابراین تجدیدنظر مذکور ارزش قرارداد را افزایش داده و نفع آن را میان دو طرف تقسیم می‌کند.
ب) شکست قرارداد
گفتیم که قراردادهای کامل باید به صورت کامل الزام‌آور باشند. همچنین گفته شد که رقابت کامل به قراردادهای کامل منجر می‌شود و قراردادهای کامل بهینه هستند. اکثر قراردادها کامل هستند دلیلش هم این است که درصد کمی از قراردادها به شکایت کشیده می‌شوند. همانطور که رقابت‌های غیرکامل مثل انحصار یا شکست بازار از نقض فروض رقابت کامل می‌توان درک کرد، قرارداد ناکامل را نیز از طریق قراردادهای کامل می‌توان فهم کرد.
ج) مفروضات قراردادهای کامل
برای فهم قراردادهای ناکامل اول فروض قرارداد کامل را درک خواهیم کرد و سپس موارد نقض را که موجب ایجاد قرارداد ناکامل می‌شود را برخواهیم شمرد. مساله بعدی این است که دادگاه باید در مورد قراردادهای ناکامل چگونه عمل کند.
۱) عقلایی بودن افراد: بر اساس فرض عقلایی بودن
الف) افراد می‌توانند نتیجه حالت‌های مختلف را رتبه بندی کنند، این توانایی رتبه بندی به شکل تابع مطلوبیت افراد ظاهر می‌شود.
ب) معمولا به دلیل محدود بودن فرصت‌ها، قیودی به شکل محدودیت بودجه بر انتخاب ظاهر می‌شود و فرد نمی‌تواند همه گزینه‌ها را انتخاب کند. در قراردادها گاهی انتخاب‌های نامعقول طراحی می‌شود که دادگاه آنها را رد می‌کند (نظیر یا پول بده یا جانت را)
ج) فرد بهترین گزینه را انتخاب می‌کند.
۲) محیط کامل قراردادی: فرض دیگر در انعقاد قرارداد این است که شخص سومی از انعقاد این قرارداد متضرر نیست. بنابراین شخص سوم نمی‌تواند در چارچوب حقوق قرارداد شکایت کند. حمایت از اشخاص سومی تحت دیگر عناوین حقوقی صورت می‌گیرد. دیگر فرض محیط قرارداد این است که هر طرف اطلاعات کاملی نسبت به طبیعت و تبعات انتخاب خود دارد. مثلا معنی آن این است که هر دو طرف قیمت و کیفیت کالای مورد مبادله را خوب می‌دانند. فرض سوم محیط این است که تعداد زیاد خریداران و فروشندگان وجود داشته باشد تا هیچ کس انحصاری در این رابطه نداشته باشد. فرض چهارم این است که نفس انعقاد قرارداد بدون هزینه باشد یعنی هزینه مبادله برای انعقاد قرارداد و الزام آن مطرح نباشد.
د) رابطه میان مفروضات بازار کامل و ساختار حقوق قرارداد
باید دید وقتی که هر کدام از این فروض نقض شود چه اتفاقی می‌افتد.
۱) وقتی فرد شرط اول یعنی ترجیحات ثابت نسبت به گزینه‌ها را نداشته باشد، آنگاه قرارداد کامل ایجاد نمی‌شود. بچه‌ها یا دیوانگان یا کسانی که داروهایی مصرف کرده‌اند که موقتا عقلشان زایل است. در این موارد توانایی مبادله
وجود ندارد.
۲) فرض دوم وجود حق انتخاب بود، اما اگر به دلیل زورگویی، ضرورت امر یا امکان‌ناپذیری قول ندادن و قرارداد نبستن ممکن نبود، یا شرایط به نحوی باشد که نتوان آن را اجرا کرد، نقض آنها اشکالی ندارد.
۳) معمولا از اجرا شدن یا نشدن یک قرارداد شخص سومی متضرر نمی‌شود بنابراین بخش شخص ثالث در حقوق قرارداد مطرح نمی‌شود.
۴) اگر شخصی به‌دلیل فریب اطلاعات کاملی نداشته باشد، نقض پیمانیش معذور است. اگر کسی ابعاد پنهان یک جنس را آشکار نکند، به‌دلیل عدم آشکار کردن اطلاعات، اجرای این پیمان الزامی نیست. مثلا باید اثرات جانبی یک کالا در حین مبادله یادآوری شود. در عین حال یک کالا باید برای مقصود نهایی از خرید سازگار باشد و بتواند کارکرد مورد نظر را ارائه کند. مثلا یک دارو باید بتواند بیماری مورد نظر را دوا کند. در این موارد نقیصه‌های پنهانی که مخل کارکرد اصلی کالا نباشد، اشکال ندارد. باید توجه داشت که اگر کسی خودش برای خود اطلاعات اشتباهی جمع‌آوری کرد، دیگر معذور نیست و باید تاوان این اشتباه را بپردازد.
اگر شرایط به نحوی تغییر کند که اجرای پیمان میسر نباشد، آنگاه نقض آن اشکالی ندارد. مثال معروف آن این واقعه است که خیابانی در لندن وجود داشت که ملکه و پادشاه از آن گذر می‌کردند. هتلی در آنجا بود که برای این مراسم رزرو می‌شد. به دلیلی این مراسم ملغی اعلام شد. صاحبان هتل تلاش کردند تا قرارداد را اجرا کرده و پول خود را بگیرند، اما دادگاه به دلیل تغییر شرایط قرارداد را الزام‌آور نکرد. اگر دو طرف همزمان درک نادرستی از مبادله داشته باشند، مبادله مخدوش و غیرالزام‌آور است.
۵) در موارد انحصار حقوق عرفی بندی ندارد، اما مقررات ضدانحصار کارگر است.
۶) صفر بودن هزینه مبادله شرط دیگر است که عملا برقرار نیست. مثلا در نظر گرفتن شرایط غیرمترقبه موجب می‌شود تا هزینه انعقاد قرارداد خیلی بالا رود، لذا این موارد در قرارداد منعکس نمی‌شود و اگر رخ داد توسط دادگاه تصمیم‌گیری می‌شود.
هـ) اقتصاد راه‌حل‌ها برای نقض پیمان
وقتی که قرارداد کامل است، راه‌حل‌ها در خود قرارداد آمده است. مثلا گفته می‌شود که به ازای هر تاخیر ۲۰۰ دلار روزانه باید پرداخت شود. دادگاه‌ها معمولا نسبت به بندهای جریمه حساس هستند و آن را حق ویژه خود می‌دانند، مگر اینکه طرفین دلیل کافی برای اینکه خود در این امر وارد شوند داشته باشند. مثلا در قرارداد آمده است که اگر نقض پیمان به نحوی بود که تشخیص آن در دادگاه دشوار بود، آنگاه اشخاص خود می‌توانند جریمه تعیین کنند. معمولا خسارت‌ها به اندازه میزان خسارت جبران می‌شوند. بیش از آن تنبیه است. معمولا دادگاه تمایلی به تنبیه از طریق بندهای جریمه قرارداد ندارد، چرا که معتقدند نباید کمک کرد تا فردی فرد دیگر را تنبیه کند. چون معمولا در قراردادها بند جریمه عدم اجرا نیست دادگاه‌ها در این موارد تصمیم‌گیری می‌کنند. یک راه حل نسبتا نادر الزام به انجام کاری است که تعهد شده بود.
وقتی که قراردادها ناکامل است و بند کامل ندارد، دادگاه باید آن را کامل کند، یعنی به نحوی کامل کند که دو طرف عقلایی آن را می‌پذیرفتند. دادگاه‌ها معمولا به اندازه خسارت جریمه تعیین می‌کنند. این میزان جریمه چیزی است که در یک قرارداد کامل باید لحاظ شود. بررسی اندازه بهینه این جریمه با ملاحظات اقتصادی انجام می‌شود.
و) آیا اقتصاد قراردادهای بلندمدت متفاوت است؟
وقتی یک قرارداد برای یک نوبت اجرا می‌شود و بازه زمانی کوتاه مدت است، معمولا رعایت بندبند قوانین صورت می‌گیرد اما وقتی که قراردادی برای بلندمدت بسته می‌شود و دو بنگاه یا شخص برای طولانی مدت با هم کار می‌کنند، از قوانین نانوشته برای تسهیل رابطه خود استفاده می‌کنند، نظیر ازدواج. چون بازی در این موارد دائما تکرار می‌شود تلافی ممکن است و همه موارد لزوما به دادگاه منتهی نمی‌شود.
● فصل پنجم: مباحثی در اقتصاد قراردادها
در این بخش پاسخ به دو سوال زیر را بررسی خواهیم کرد:
۱) چه وقت یک قرارداد به اندازه‌ای ناکامل است که مداخله دادگاه برای الزام برخی بخشهای آن ضرورت یابد؟،
۲) دادگاه چگونه باید قراردادهای ناکامل را لازم‌الاجرا نماید؟
▪ شکل‌گیری و اجرای قراردادها: چه قراردادهایی لازم‌الاجرا شوند؟
وقتی کسی از دیگری به دلیل نقض قرارداد شکایت می‌کند، خوانده دو دلیل برای دفاع از خود می‌تواند اقامه کند:
۱) خوانده می‌تواند ادعا کند که شرایط به نحوی بوده که قرارداد اساسا شکل نگرفته فلذا اجرای آن لازم‌الاجرا نخواهد بود.
۲) خوانده می‌تواند ادعا کند که شرایط به نحوی بوده که اجرای قرارداد ممکن نبوده است مثلا کارخانه وی آتش گرفته بوده و نمی‌توانسته به تعهداتش عمل کند.
الف) عوامل نقض‌کننده شکل‌گیری قرارداد
ـ الزام و اجبار به قرارداد
قراردادها اصولا به نفع دو طرف است. به همین دلیل افراد در یک مبادله سودآور برای دو طرف وارد می‌شوند. حال وقتی که کسی دیگری را برای انعقاد قرارداد تهدید کند مثلا بگوید یا این کالا را به قیمت ۱۰ تومان می‌فروشی یا می‌کشمت، آنگاه حالت فوق یعنی نفع دو طرفه منتفی می‌شود. اگر مبادله آزاد باشد، هر کس حق این را دارد که تهدید کند اگر قیمت موردنظرش توافق نشود، قرارداد را رها کرده و در آن مشارکت نخواهد کرد. در این حالت وضع هر کس مثل قبل باقی می‌ماند فقط ارزش افزوده‌ای که می‌توانست خلق شود ایجاد نمی‌گردد. اما وقتی که کسی از ابزار زور و تهدید برای الزام به انعقاد قرارداد استفاده می‌کند، وضع یک یا هر دو طرف بدتر می‌گردد. از این لحاظ قراردادهای مبتنی بر زور توجیه اقتصادی نمی‌یابد. مثلا کسی برایش یک دوچرخه به اندازه ۱۰۰ تومان می‌ارزد، اما به زور مجبور می‌شود تا آن را ۱۰ تومان بفروشد، در این حالت وضع او بدتر شده است. ممکن است میزان متضرر شدن یک طرف بیشتر از منتفع شدن طرف دیگر باشد، که نتیجه آن بدتر شدن وضعیت از حالت اول است. مثال زیر برگرفته از یک پرونده واقعی است که می‌تواند ابعاد مساله را به خوبی روشن کند.
فرد الف پروژه ۱ را از نیروی دریایی آمریکا گرفته تا بسازد. بخشی از این کار را به پیمانکارش آقای ب واگذار می‌کند. در اواخر کار پروژه ۱، پروژه ۲ نیز به آقای الف واگذار می‌شود. در این حالت فرد ب می‌گوید که کار الف را تمام نمی‌کنم مگر اینکه برای پروژه ۲ نیز با او قرارداد بسته شده و قیمت قرارداد اول نیز تجدیدنظر گردد. شخص الف می‌تواند به دادگاه شکایت کند که فرد ب به تعهد خود عمل نکرده و قراردادش را نقض نموده است. به جای این کار قبول می‌کند تا قرارداد ۲ را ببندد و کار را به پیش ببرد. وقتی قطعاتش را از فرد ب دریافت نمود ناگهان قسط آخر را پرداخت نمی‌کند. لذا شخص ب به دادگاه مراجعه و شکایت می‌کند. دادگاه بدوی رای به محکومیت الف می‌دهد زیرا می‌گوید که آقای الف مختار بوده تا قرارداد دومی را منعقد نکند و از آقای ب شکایت کند، اما چون این‌کار را نکرده پس باید به قرارداد دوم خود پای بند بماند. در دادگاه تجدیدنظر، رای معکوس صادر می‌شود، چرا که دادگاه معتقد بود قرارداد دوم بر اثر زورگویی و اجبار منعقد شده است.
نکته‌ای که وجود دارد این است که در حین مذاکره قدرت چانه‌زنی افراد تعیین‌کننده است. گاه افراد بر اساس قدرت چانه‌زنی شان به یک توافق می‌رسند. بر اثر گذشت زمان و برخی تحولات، قدرت چانه‌زنی یک طرف افزایش می‌یابد. در این حالت او انگیزه زیادی خواهد داشت تا قرارداد قبلی را نقض کند. مثلا یک بازیکن قراردادی سه ساله با یک باشگاه منعقد می‌کند اما عملکرد درخشانی در سال اول نشان می‌دهد که در او این انگیزه را ایجاد می‌کند که قرارداد قبلی‌اش را نقض کند. در مثال شخص الف و ب نیز همین وضع صادق است. فرد ب به مرور زمان قدرت چانه‌زنی‌اش افزایش می‌یابد، چون هرچه به مهلت پایان قرارداد نزدیک می‌شویم، فرد الف تحت فشار بیشتری است. در این موارد دادگاه‌ها لزوما زیر با نقض قرارداد نمی‌روند.
وقتی قراردادها بر اساس زور و اجبار تنظیم شده باشد، دادگاه‌ها از الزام آن خودداری می‌کنند. چرا که با این کار اولا افراد مجبور می‌شوند برای حفاظت از خود در برابر این تهدیدها تدابیری را بیاندیشند و هزینه‌هایی را صرف کنند که نوعی هرز منابع است. علاوه بر آن این انگیزه ایجاد می‌شود تا افراد منابع خود را صرف به کارگیری و استخدام قدداره‌کش‌ها و قلدرها کنند تا بتوانند قراردادهایی را به دیگران تحمیل نمایند. نکته سوم اینکه با به رسمیت شناخته شدن قراردادهای مبتنی بر زور، جابه‌جایی منابع زیادی از افرادی که برای آنها ارزش زیادی قائل‌اند به افرادی که ارزش کمتری قائل اند صورت گیرد. همه این جابه‌جایی‌ها غیرکارآست و با به رسمیت شناخته نشدن آنها، زمینه‌های هرز منابع و چنین جابه‌جایی‌های ناکارآمدی منتفی می‌شود. به عبارت دیگر این سیاست هزینه رفتارهای غیرهمکارانه را بالا می‌برد و انگیزه چنین رفتارهایی را کم می‌کند.
ـ ناتوانی
قرارداد با افراد ناتوان نظیر افراد نابالغ یا عقب مانده ذهنی توسط دادگاه الزام نمی‌شود چرا که این افراد ترجیحات ثابت و به خوبی تعریف شده ندارند. آنها به خوبی نمی‌توانند منفعت خود را شناسایی کنند فلذا نمی‌توانند به درستی در معامله‌ای که نفعشان در آن باشد شرکت کنند. با توجه به اینکه در اقتصاد هزینه اشتباهات را باید فردی بپردازد که جلوگیری از اشتباه برایش هزینه کمتری دارد، افراد عاقل نباید در انعقاد قرارداد با افراد ناتوان وارد شوند. به عبارت دیگر جلوگیری از انعقاد قراردادهای زیانبار برای افراد عاقل کم هزینه تر است. لذا مسوولیت چنین قراردادهایی بر عهده افراد سالم است.
ـ اشتباه: یک طرفه یا دو طرفه
اشتباه دو طرفه وقتی است که دو طرف تصور یکسانی از موضوع مورد مبادله نداشته باشند، اما اشتباه یک طرفه این است که فقط یک سمت تصور غلطی داشته باشد. وقتی قراردادی بر اساس اشتباه دو طرفه شکل گیرد، دادگاه‌ها قرارداد را ملغی اعلام می‌کنند اما وقتی بر اساس اشتباه یک طرفه ایجاد شده باشد، دادگاه اجرای قرارداد را الزام می‌کند. معمولا کسی که یک طرفه اشتباه کرده و بر اثر الزام قرارداد متضرر می‌شود، تلاش می‌کند چنین وانمود کند اشتباه دو طرفه بوده است. مثلا کسی قرار می‌گذارد تا گاوی را بفروشد. روز قبل از تحویل متوجه می‌شود که گاو حامله است و طبیعی است که قیمت آن بالاتر خواهد بود. در این حالت اشتباه از او بوده است اما وی در دادگاه خواهد گفت که طرف مقابل هم نمی‌دانسته که گاو حامله است و اشتباه دو طرفه بوده است. مشکل وقتی حادتر می‌شود که به این واقعیت توجه کنیم خریدار انگیزه‌ای برای اظهار اطلاعات واقعی خود نداشته است. مثلا خریدار اگر هم می‌دانسته که گاو حامله است، آن را اظهار نمی‌کرده تا قیمت پایین بماند. به دلیل این پیچیدگی معمولا قضاوت بر اساس یک طرفه بودن یا دو طرفه بودن خطا دشوار است و قضات بر اساس قرائن دیگری رای می‌دهند و آن را با یک طرفه بودن یا دو طرفه بودن خطا توجیه می‌کنند.
چنین مشکلاتی معمولا بر اثر عدم تقارن اطلاعاتی مطرح می‌شود. اطلاعات دو گونه است:
۱) اطلاعات سازنده که موجب افزایش تولید یا ارائه خدمت جدیدی می‌گردد،
۲) اطلاعات توزیعی: اطلاعاتی که فقط توزیع نفع حاصل از مبادله را به سمت یک طرف تغییر می‌دهد. اطلاعات اول کارآیی را زیاد می‌کند و دادگاه‌ها نفع بردن از چنین اطلاعاتی را مجاز می‌دانند اما نوع دوم قابل قبول نیست. دلیل این امر آن است که اگر مثلا فردی زودتر از دیگران بفهمد که قرار است از این منطقه اتوبانی بگذرد و قیمت زمین‌ها بالا خواهد رفت، آنگاه برود زمین‌ها را خریداری کند. دادگاه از این معاملات دسته دوم حمایت نمی‌کند چون اگر حمایت کند افراد این انگیزه را پیدا می‌کنند که برای جلوگیری از متضرر شدن در چنین مواردی اطلاعات زیادی کسب کنند و برای کسب اطلاعات هزینه زیادی نمایند. چون این هزینه‌ها هزینه‌های دور ریخته است، نباید آن را تشویق نمود. مثال معروف آن پرونده شرکت لیندلاو و شرکت اورگان است. اورگان در دوران جنگ به دلیل تحریم دریایی از لیندلاو تنباکو خریداری می‌کرد. اورگان چند روز زودتر متوجه شد که جنگ جهانی رو به پایان است. لذا به سرعت قراردادی را با شرکت لیندلاو منعقد کرد تا با قیمت پایین تنباکو خریداری کند. بعد از چند روز خبر پایان جنگ منتشر شد و قیمت تنباکو بالا رفت. لذا لیندلاو به دادگاه شکایت برد و دادگاه قرارداد را ملغی اعلام کرد.
مساله اینجا است که اطلاعات معمولا به دو شکل خالص تولیدی یا توزیعی نیستند، بلکه ترکیبی از آنها هستند. در حالتی که اطلاعات ترکیبی است، قراردادها الزام پذیر هستند.
ـ وظیفه افشاگری، تقلب و خدعه
نوع دیگر اطلاعات، اطلاعات زیانبار است. یعنی اطلاعاتی که نشان دهد استفاده از کالای مورد مبادله چه زیان‌هایی برای خریدار به همراه خواهد داشت. در این موارد فروشنده باید چنین اطلاعاتی را منتقل کند در غیر این صورت باید ضرر و زیان خریدار را جبران کند. مثلا کسی خانه‌ای فروخته اما خریدار بعد از مدتی متوجه می‌شود که موریانه دارد این خانه را خراب می‌کند، اما فروشنده این نکته را به خریدار نگفته است.
در این موارد فروشنده شاید دروغ نگفته باشد، اما اطلاعات کامل را هم نداده و زیان زیادی را متوجه خریدار می‌کند. حکم دادگاه‌ها جبران این ضرر و زیان و لزوم اظهار چنین اطلاعاتی است. دلیل این امر این است که فروشندگان انگیزه یابند هرچه سریع‌تر مشکلات خانه خود را حل کنند چون ممکن است اگر بگذارند تا کار به دادگاه بکشد و بعد جریمه شوند، میزان تخریب خانه بیشتر شود. علاوه بر این، چنین احکامی می‌تواند افراد را در برابر مبادلات آتی خاطر جمع نماید. در حقوق عرفی سنتی، سکوت فروشنده دلیل بر دروغ گویی یا خدعه حساب نمی‌شد و نمی‌توانست زمینه جبران ضرر و زیان را فراهم کند، اما در حقوق عرفی جدید فرض بر این است که فروشنده طوری رفتار کرده که خریدار گمان کرده خانه فروخته شده بدون اشکال است، یعنی به نحوی از انحاء دروغ گفته شده است.
ـ بی وجدانی
بی‌وجدانی جدیدترین شکل نقض کننده قرارداد است و البته بسیار دردسرزا است. دو نوع بی وجدانی متصور است: بی وجدانی محتوایی و بی وجدانی فرآیندی. بی وجدانی محتوایی قیمتی است که اصلا متناسب با ارزش بازاری یک کالا نباشد. بی‌وجدانی فرآیندی شامل فرآیندها و شرایطی در چانه‌زنی می‌شود که مغایر با اصول انصاف است. به یک معنا بی وجدانی محتوایی ناظر به نتیجه است و بی وجدانی فرآیندی ناظر به اصل فرآیند. این سرفصل با توجه به قدرت چانه‌زنی پایین فقرا مطرح شده است. مثال معروف پرونده ویلیام در مقابل اسباب منزل واکر-توماس است. فردی یک یخچال از فروشنده به صورت قسطی خرید و خود یخچال به عنوان وثیقه مورد استفاده قرار گرفت. هنوز قسط آن تمام نشده بود که خریدار یک تلویزیون نیز از وی خرید.
این بار فروشنده هم یخچال و هم تلویزیون را به عنوان وثیقه طلب کرد. در عمل دادگاه این کار را تحت عنوان بی وجدانی رد کرد، چرا که خیلی یک طرفه بسته شده بود. توجیه دادگاه در لغو این بندهای قرارداد این است که خود افراد فقیر از محتوای تعهداتی که می‌کنند درک درستی ندارند.
در این موارد اقتصاددانان با حقوق‌دانان در تعارض قرار می‌گیرند؛ چرا که اقتصاددانان معتقدند باید منافع چنین بندهای قراردادی را در نظر گرفت و تنها معایب آن را نگاه نکرد. قبل از آن باید این سوال را در نظر گرفت که چرا چنین بندهایی ایجاد شده است؟ یک دلیل می‌تواند این باشد که قیمت کالاهای بادوام با اولین استفاده شدیدا افت می‌کند. لذا اگر خریدار نتواند قسط‌هایش را برگرداند و کالا مرجوع شود قیمت آن افت خواهد کرد و فروشنده زیان خواهد دید. اینکه چرا فروشنده کالای قبلی را در وثیقه خود می‌گیرد به این دلیل است فروشنده درک بهتری از ارزش کالای قبلی دارد.
مساله این است که حقوق‌دانان روی تک تک پرونده‌ها متمرکز می‌شوند در حالیکه اقتصاددانان روی آمار متمرکز می‌شوند. لذا اقتصاددانان این دغدغه را دارند که برای کل افراد چه پیش خواهد آمد. بی‌وجدانی مفهومی غیرمشخص و بدون چارچوب است. همین امر مناقشاتی را حول آن ایجاد کرده است. برخی تلاش کرده‌اند تا قواعدی برای تشخیص آن معرفی کنند، اما هنوز روی آن توافق بزرگی وجود ندارد.
ب) عذر اجرا
توجیه دیگری که برای نقض قرارداد مطرح می‌شود، عذر اجرا است. یعنی شخص متعهد ادعا کند که شرایطی پیش آمده که انجام و اجرای این قرارداد را ناممکن ساخته است. سه حالت ممکن است مطرح شود:
۱) تغییرات شرایط هدف قرارداد را از بین برده است: مثلا عده‌ای برای مشاهده حرکت ملکه هتل‌هایی را رزرو کردند اما به‌دلیل لغو حرکت ملکه از روی بیماری قرارداد رزرو هتل، نقض شد چون هدف آن منتفی گردید.
۲) اجرای فیزیکی یک امر غیرممکن گردد: یک خواننده مریض می‌شود و نمی تواند کنسرت اجرا کند،
۳) به لحاظ تجاری اجرای یک کار غیرممکن می‌شود.
دادگاه‌ها باید پس از وقوع یک مشکل به بررسی این مساله بپردازند که ریسک باید از اول به گردن چه کسی‌ انداخته می‌شد. اگر در خود قرارداد به صراحت مشخص شده باشد، قرارداد الزام‌آور می‌گردد. معمولا در قراردادها همه جوانب احتیاطی لحاظ نمی‌شود، چون هزینه درنظرگرفتن همه حالت‌ها بیش از منافع آن می‌شود اما اگر در خود قرارداد نباشد، دادگاه بررسی می‌کند تا از راه قرائن به پاسخ این سوال برسد. مثلا وقتی متوجه می‌شود که قیمت قرارداد بیش از مقدار متداول و متعارف بوده، می‌توان به این نتیجه رسید که متعهد ریسک قرارداد را قبلا از طریق قیمت بالا پوشانده است. در مواردی که قرارداد در مورد آن ساکت است، دادگاه باید ریسک را توزیع کند. در این موارد توصیه این است که کسی ریسک را قبول کند که با هزینه کمتری می‌تواند آن را پوشش دهد.
۱) مواردی که شامل امکان‌ناپذیری می‌شود به قرار زیر است:
ـ اگر بعد از انعقاد قرارداد و قبل از اجرای آن، فرد متعهد متوجه شود که دولت یا قانون انجام کار را ممنوع کرده است.
ـ اگر بعد از انعقاد قرارداد فرد متعهد بمیرد.
ـ اگر زمینه اجرای مساله‌ای منتفی شود، آنگاه اجرای آن متوقف می‌ماند. مثلا قرار است ذرت حمل شود ولی به‌دلیل بیماری ذرت‌ها خراب شود.
نمونه این مساله قرارداد یک شرکت آلمانی با یک شرکت سودانی بود تا بادام به آلمان حمل کند. شرکت سودانی این کالا را از طریق کانال سوئز حمل می‌کرد. ناگهان با حمله اسرائیل، کانال سوئز بسته شد و چون در قرارداد بود که اگر تا دو ماه مساله شرایط اضطرار رفع نشود، قرارداد باطل است، شرکت سودانی قرارداد را ملغی تصور می‌کرد. طرف آلمانی به دادگاه شکایت برد. دادگاه طرف سودانی را مقصر شناخت از این جهت که هزینه تخمین ریسک در خاورمیانه برای سودانی کمتر بوده است. علاوه‌بر این برای طرف سودانی شناخت راه‌های جایگزین میسرتر بوده است.
۲) امکان‌ناپذیری تجاری: گاه امکان‌ناپذیری صرفا فیزیکی نیست بلکه به لحاظ تجاری انجام کار ممکن نخواهد بود. اگر این شرایط اضطرار
ـ از قبل قابل پیش‌بینی نباشد،
ـ ریسک مساله از قبل پیش‌بینی نشده باشد،
ـ شخص متعهد در ایجاد تغییر شرایط مقصر نباشد، آنگاه عذر او پذیرفته می‌شود.
شرکت وستینگ‌هاوس رآکتورهای اتمی برای تولید برق تولید می‌کرد، اما شرکت‌ها از او نمی‌خریدند و استفاده از سوخت‌های معمول را ترجیح می‌دادند. برای ترغیب آنها به خرید این شرکت این امتیاز را داد که سوخت ارزان برای رآکتورها عرضه کند. وقتی تقاضای رآکتور و سوخت زیاد شد، قیمت سوخت شدیدا بالا رفت و وستینگ‌هاوس نتوانست تعهدات خود را عمل کند. دادگاه این شرکت را مقصر شناخت چون آنها بهتر از هر کس دیگر می‌توانستند در مورد امکان‌پذیری تداوم عرضه سوخت اورانیوم با این قیمت قضاوت کنند.
▪ تحلیل اقتصادی روش‌های جبران نقض قرارداد
الف) راه‌حل‌های نقض قرارداد
سه راه‌حل برای نقض قرارداد وجود دارد:
۱) در خود قرارداد جریمه نقض وجود دارد و دادگاه صرفا الزام قرارداد را انجام می‌دهد،
۲) معمولا دادگاه جریمه‌ای را تعیین می‌کند تا نقض کننده بپردازد،
۳) گاه در موارد نادری دادگاه نقض‌کننده را ملزم می‌کند که قرارداد را تکمیل و اجرا کند.
ب) نقض کارآ
گاه نقض قرارداد کارآیی زیادی دارد یعنی برای همه طرف‌های درگیر نقض قرارداد بهتر از ادامه آن است. مثلا شرایط به گونه‌ای است که هزینه اجرای قرارداد بیشتر از منافع آن است. این مساله در دو حالت می‌تواند رخ دهد مثلا ناگهان یک فرصت طلایی رایگان ایجاد شود یا تصادفی رخ دهد که اجرای قرارداد را با زیان بزرگی همراه سازد. مثلا فرض کنید که آقای الف می‌خواهد خانه‌ای را که برایش ۹۰۰۰۰ دلار می‌ارزد به قیمت ۱۰۰۰۰۰ به ب بفروشد. برای ب خانه ۱۱۰۰۰۰ ارزش دارد.
حال شخص سومی می‌آید و می‌گوید که حاضر است ۱۲۰۰۰۰ برای این خانه بپردازد. مبادله الف و ب موجب ایجاد ارزش افزوده ۲۰۰۰۰ می‌شود اما مبادله الف و ج، موجب ایجاد ۳۰۰۰۰ ارزش افزوده می‌گردد.
اگر هزینه مبادله صفر باشد و رای دادگاه اجرای قرارداد باشد، این وضعیت رخ می‌دهد که الف خانه را به ب می‌فروشد و ب خانه را به ج. در نتیجه این مبادله الف ۱۰۰۰۰ دلار و ب ۲۰۰۰۰ دلار سود می‌کند. اما اگر رای دادگاه پرداخت جریمه مطابق با قیمت احتیاطی افراد باشد، آنگاه الف قراردادش را با ب نقض کرده و ۱۰۰۰۰ جریمه می‌دهد. در عوض خانه را ۱۲۰۰۰۰ به ج می‌فروشد. در نتیجه این وضع الف به میزان ۲۰۰۰۰ دلار و ب ۱۰۰۰۰ دلار سود می‌کند. نتیجه اینکه اگر هزینه مبادله صفر باشد، در نتیجه ایجاد شده تفاوتی نخواهد بود. اما اگر هزینه مبادله غیرصفر باشد، آنگاه بین این دو روش تفاوت‌هایی ایجاد می‌شود.
ج) جبران بر اساس توافق طرفین:
معمولا دادگاه‌ها از بندهای قرارداد که برای جبران تنظیم شده اما جنبه تنبیهی دارد، حمایت نمی‌کنند چرا که نقش دادگاه‌ها در دعاوی مدنی جبران خسارات است نه وجه تنبیهی. در مقابل این دیدگاه اقتصاددانان توجیهاتی برای لزوم حمایت دادگاه‌ها از چنین بندهایی مطرح می‌کنند:
اولا از دید آنها این خسارت‌ها نوعی هزینه بیمه است که شخص متضرر در قبال خسارت دریافت می‌کند. این مساله در مواقعی که انجام یک کار اهمیت زیادی برای فرد متقاضی دارد، مطرح است. مثلا آقای الف می‌خواهد دانشجویانش را به فلان برنامه یا جشنواره برساند. برای این منظور با یک شرکت اتوبوسرانی قرارداد می‌بندد و در ازای این جابه‌جایی ۳۰۰‌هزار تومان به او می‌دهد. اگر به هر دلیل شرکت اتوبوسرانی در روز حرکت اعلام کند که نمی‌تواند چنین خدمتی را ارائه کند، آنگاه کافی نیست که صرفا ۳۰۰‌هزار تومان را برگرداند بلکه باید جبران نرسیدن آنها به جشنواره را نیز بکند که این خواست از طریق بندهای تنبیهی محقق می‌گردد.
ثانیا قبول چنین بندهای تنبیهی بهترین روش برای سیگنال دادن (علامت دهی) به مشتریان (متعهد له) است که آنها تعهد‌پذیرفته را به سرانجام خواهند رساند.
ثالثا بنگاه‌های جدیدی که تازه وارد بازار می‌شوند معمولا در مقایسه با رقبای جا افتاده در وضع نامطلوبی هستند و این اعتماد به آنها نیست که بتوانند وظیفه‌ای که ادعا می‌کنند را به شکل مطلوب به انجام رسانند. این بنگاه‌های تازه وارد مثلا به‌دلیل وضعیت رقابتی نمی‌توانند قیمت کمتری هم عرضه کنند. یک راه اینکه به کارفرمایان نسبت به توانایی‌های خود اطمینان خاطر دهند، این است که چنین بندهای تنبیهی را در قرارداد قبول می‌کنند. حال اگر دادگاه این بندهای تنبیهی را لازم الاجرا نداند و بی اثر شود، این امکان از دسترسی شرکت‌های تازه تاسیس دور خواهد شد. معنای این حرف آن است که اولا بنگاه‌های جدید نمی‌توانند با بنگاه‌های مستقر به خوبی رقابت کنند. ثانیا هزینه‌های ورود برای شرکت‌های جدید به عرصه رقابت زیادتر شده و جامعه به دلیل ضعف رقابت متضرر می‌شود. لذا برای جامعه بهتر است که چنین بندهای تنبیهی الزام آور باشد.
در مقابل این توجیهات، برخی توجیهات اقتصادی در حمایت از عدم الزام بندهای تنبیهی توسط دادگاه‌ها مطرح شده است. مثلا گفته شده در مواقعی که فسخ قرارداد کار است، وجود بندهای تنبیهی تداوم آن را موجب می‌شود. مثلا تکمیل یک کار برای شخص متقاضی به‌اندازه ۵۰۰۰ واحد ارزش دارد اما شخص متعهد باید ۹۰۰۰ واحد صرف کند تا کار را به انجام برساند وگرنه ۱۰۰۰۰ واحد جریمه خواهد شد.
توجیه دیگر این است که این بندهای تنبیهی می‌تواند این انگیزه را ایجاد کند که یک طرف، طرف دیگر را وسوسه کند که قرارداد را فسخ کند تا بتواند از جریمه تنبیهی برخوردار شود. در چنین مواردی می‌توان این قاعده را گذاشت که انجام چنین وسوسه‌هایی موجب عدم الزام بندهای تنبیهی می‌شود.
د) راه‌حل دادگاه‌ها برای جبران نقض قرارداد: تادیه خسارت
۱) اشکال تادیه خسارت
تادیه خسارت به سه شکل انجام می‌شود:
ـ خسارت مورد انتظار ،
ـ خسارت اتکا و اعتماد ،
ـ غرامت .
اینکه شخص از نقض یک قرارداد متضرر می‌شود به دو معنا است:
۱) به دلیل نقض قرارداد، وضع افراد از حالتی که قرارداد اجرا می‌شد بدتر شده است و این بدتر شدن باید جبران شود که در این حالت «خسارت مورد انتظار» پرداخت می‌شود. در این حالت میزان جبران خسارت کامل باید به نحوی باشد که شخص را به همان وضعیت مطلوب پس از تکمیل قرارداد برساند.
۲) به دلیل نقض قرارداد، وضع افراد از حالتی که قرارداد منعقد نشده بدتر می‌شود. در این حالت «خسارت اتکا و اعتماد» پرداخت می‌شود. در این حالت میزان جبران خسارت کامل باید به نحوی باشد که شخص را به همان وضعیت مطلوب قبل از انعقاد قرارداد برساند.
مثال: شخصی دستانش ۵۰‌درصد معلولیت دارد. دکتری به او وعده می‌دهد که با انجام عمل جراحی به ۱۰۰‌درصد سلامت بازگردد، ولی پس از عمل به وضعیت ۲۵‌درصد سلامت می‌رسد یعنی بدتر از قبل. میزان خسارت پرداختی به این شخص برحسب هر کدام از شیوه‌های تعیین خسارت فوق فرق می‌کند. همان‌طور که در شکل زیر دیده می‌شود، اگر قرارباشد بر مبنای خسارت مورد انتظار جریمه پرداخت شود، باید ۱۰۰۰۰ پرداخت شود (از نقطه ۲۵‌درصد به سمت بالا حرکت کرده تا به منحنی انتظارات برسیم. از محل تقاطع آنها به سمت محور عمودی حرکت می‌کنیم تا میزان خسارت مشخص گردد). معنای این حرف آن است که شخص مذکور میان دو حالت دست سالم و دست ۲۵‌درصد سالم و ۱۰۰۰۰ دلار بی تفاوت خواهد بود. یعنی میزان خسارت دقیقا فاصله میان عملکرد واقعی و وعده داده شده را پر می‌کند. اما اگر قرار باشد بر اساس خسارت مبتنی بر خسارت اتکا و اعتماد تعیین شود، آنگاه جریمه ۵۰۰۰۰ خواهد شد چرا که فرد باید میان دست ۵۰‌درصد سالم و دست ۲۵‌درصد سالم و ۵۰۰۰ دلار بی تفاوت باشد. در واقع تفاوت مهم خسارت مورد انتظار و خسارت اتکا و اعتماد خط مبنا است. عدد ۱۰۰۰۰ براساس نقطه شروع سلامت کامل مشخص شده اما عدد ۵۰۰۰۰ بر اساس ۵۰‌درصد ضرر و زیان مشخص گردیده است.
حالت سوم یعنی غرامت وقتی پیش می‌آید که یک نفر از طریق نقض قرارداد به سودی غیرمتعارف دست می‌یابد. مثلا قرار بوده که کتاب نایابی را به قیمت ۱۰۰۰۰ دلار بفروشد اما شخصی پیدا شده و آن را ۱۵۰۰۰ می‌خرد. شخص قرارداد اول خود را به هم می‌زند تا به خریدار جدید بفروشد. در این مواقع دادگاه‌ها رای به بازپرداخت ۵۰۰۰ به خریدار اول می‌دهند.۲) چگونگی محاسبه ضرر و زیان:
الف) قیمت جایگزین: گاه اگر قرارداد نقض شود فرد برای جبران باید با کس دیگری به قیمت بالاتر قرارداد ببندد. میزان خسارت، تفاوت هزینه اجرای قرارداد خواهد بود.
ب) مازاد از دست رفته: مازاد تفاوت میزان ارزشی است که فرد برای اجرای قرارداد قائل است و آنچه که از دست داده است. خلاصه آن چیزی که شخص با اجرای قرارداد به‌دست می‌آورد. مثلا برای یک آژانس مسافرتی بلیت‌ها به‌اندازه c هزینه داشته و قرار بوده تا تعداد x به قیمت p به شخصی بفروشد. فرد زیر قرارداد زده، در این حالت، مازاد از دست رفته معادل x*)p-c) است. گاه مازاد برای یک فرد تفاوت مقداری است که عملا پرداخت کرده و مقداری که حاضر بوده تا بپردازد. تفاوت اینها مازاد از دست رفته است.
ج) هزینه فرصت: این جریمه بر این اساس محاسبه می‌شود که شخص اگر به جای قرارداد نقض شده فعلی بهتری قراردادی که منعقد می‌کرد چه بود؟ مثلا شخص به جای اینکه از آژانش الف بلیت را به قیمت Pk تهیه کند می‌توانست آن را به قیمت Po از آژانس ب بخرد اما نخرید. حال باید به‌دلیل نقض قرارداد توسط آژانس الف، همان بلیت را به قیمت Ps بخرد. میزان جریمه (Ps-Po) خواهد بود. در مثال پزشکی که دست فرد را نتوانست خوب کند، می‌توان دکتر دیگری را تصور کرد که می‌توانست دست را تا حد ۷۵‌درصد بهبود بخشد. در این حالت، جریمه مبتنی بر هزینه فرصت از دست رفته شخص معادل ۸۰۰۰ خواهد بود. همان‌طور که در شکل بالا نیز این مساله دیده می‌شود.
د) پول از دست رفته: جریمه معادل تفاضل
۱) هزینه‌ای است که به‌دلیل انعقاد قرارداد صورت گرفته و
۲) درآمدی است که با عقد قرارداد جدید می‌توان کسب کرد. مثلا آژانس الف با فرض اینکه شخصی از او بلیت خواهد خرید معادل c برای هر بلیت هزینه کرده است اما حال که باید به کس دیگری آن را بفروشد، قیمت آن Ps گردیده است. جریمه بابت هر بلیت c-ps خواهد بود.
ه) ارزش کاهش یافته: جریمه معادل تفاضل
۱) ارزش کالایی است که قرارداد ناقص منعقد شده،
۲) ارزش کالا اگر قرارداد کامل منعقد می‌شد. مثلا اگر قایقی بر اساس قرارداد تجهیز می‌شد در بازار به قیمت Mp فروخته می‌شد اما حال قایق به قیمت Md فروخته می‌شود. تفاوت اینها میزان جریمه است.
ه) جبران خسارت بهینه:
در این بخش تبعات هر روش جبران خسارت را از حیث نظام انگیزشی مورد بررسی قرار خواهیم داد. تبعات این نظام انگیزشی بر سه دسته رفتار اهمیت بیشتری دارد:
ـ تصمیم شخص متعهد به نقض قرارداد،
ـ تصمیم شخص متعهد به انجام تمهیداتی که احتمال نقض قرارداد را کم کند،
ـ میزان اتکای شخص منعقد‌کننده قرارداد به قرارداد.
با یک مثال این نکته تشریح می‌شود. فردی رستورانی را اداره می‌کند که بیشتر اقتصاددانان به آن می‌روند. با توجه به رشد اقتصادی و جذابیت شغل اقتصاددان بودن، وی پیش‌بینی می‌کند که مشتریانش بیشتر خواهد شد. لذا با پیمانکاری وارد قرارداد می‌شود تا رستوران را توسعه دهد. حال اگر قیمت برخی نهاده‌ها بالا رود، پیمانکار باید تصمیم بگیرد که آیا قرارداد را نقض کند یا ادامه دهد. پیمانکار می‌تواند از قبل برای احتراز از چنین ریسکی مواد اولیه بخرد و انبار کند. این از جمله تمهیداتی است که می‌تواند به‌کار بندد تا احتمال نقض قرارداد کاهش یابد. کارفرما نیز می‌تواند با اتکا به این قرارداد با فرد دیگری مذاکره انجام ندهد و تماما به این قرارداد متکی شود.
▪ تمهیدات احتیاطی :
پیمانکار می‌تواند تمهیداتی را به‌کار بندد تا احتمال نقض قرارداد را کم کند. این کار این منفعت را خواهد داشت که مازاد مبادله حفظ شود. در مقابل به‌کاربستن این تمهیدات هزینه‌هایی دارد. مثلا آقای الف حدس می‌زند که به‌زودی تقاضا برای رستوران زیاد می‌شود. لذا به آقای ب می‌گوید تا رستورانش را گسترش دهد. آقای ب می‌تواند حدس بزند که ممکن است در شهر حوادثی مثل تغییر استانداردهای شهرداری، اعتصاب کارگران، افزایش قیمت‌ها و تغییر آب و هوا رخ دهد و تحویل کار را عقب بیاندازد. لذا می‌تواند برای رفع این ریسک‌ها، سه شیفته کار کند و نیروی بیشتری استخدام کند تا کار به پایان رسد. روشن است که هرچه چنین هزینه‌هایی بیشتر باشد، احتمال تحویل در موعد مقرر بیشتر خواهد بود. این وضع در شکل زیر نشان داده شده است:
▪ اتکا به قول و پیمان :
هرچه کارفرما به تعهد پیمانکار اتکای بیشتر کند و بر اساس این اتکا سرمایه گذاری بیشتری نماید، در اثر نقض قرارداد زیان بیشتری را متوجه خواهد شد. اگر در شکل زیر خط مستقیم نشان‌دهنده میزان سرمایه گذاری متناسب با میزان اتکا به قول پیمانکار باشد، خطوط منحنی منفعت یا درآمد وی را در دو حالت اجرای قرارداد و عدم اجرا نشان می‌دهد. تفاضل منحنی و خط نشان‌دهنده میزان سودآوری است. اگر اتکایش به انجام قرارداد کم باشد، منطقی است که در حد y۰ سرمایه‌گذاری کند اما اگر اتکایش زیاد باشد، حداکثر سود با سرمایه‌گذاری در حد y۱ محقق خواهد شد.
▪ انگیزه‌هایی برای تمهیدات بهینه و اتکای بهینه:
بدون وارد شدن به ریز محاسبات ریاضی به این نکته می‌توان رسید که چون همه منافع تحویل سروقت یعنی مازاد مبادله نصیب پیمانکار نمی‌شود و بخشی به جیب کارفرما خواهد رفت، پیمانکار به‌اندازه بهینه تمهیداتی را به کار نخواهد بست. از این رو برخی جبرانها لازم است. این جبران همان جبران خسارتی است که کارفرما از نقض قرارداد متحمل خواهد شد. با اضافه شدن این جبران خسارت، کل منافع اجرای قرارداد برای پیمانکار درونزا می‌گردد و در محاسباتش وارد می‌شود. در مورد کارفرما مساله این است که او را به نوعی واداشت تا زیاد از حد اتکا نکند. اگر پیمانکار همه زیان ناشی از قرارداد را مجبور به پرداخت شود، آنگاه کارفرما این انگیزه را خواهد داشت که تا جای ممکن سرمایه‌گذاری‌های خود در این زمینه را افزایش دهد. لذا برای تقلیل این اتکا، بهینه این است که پیمانکار اصلا بابت از دست رفتن مازاد مبادله متعهد نشود. به این ترتیب یک تناقضی به وجود می‌آید. یعنی تمهیدات بهینه با اتکای غیر بهینه و اتکای بهینه با تمهیدات غیربهینه همراه می‌شود. شاید راه‌حل این تناقض این باشد که پیمانکار برای بخش قابل قبولی از ضرر مورد انتظار متعهد شود.
۴) یک نمونه خاص:
اگر ب قراردادش با الف را نقض کند، دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا قرارداد را لازم‌الاجرا کند یا نه. فرض کنیم که احتمال الزام آور شدن قرارداد q باشد، آنگاه راه حل الزام به تکمیل طرح، بهینه نخواهد بود چون مهلت قرارداد گذشته است.
لذا تنها راه حل پیش رو جبران ضرر است. میزان جبران ضرر را m فرض می‌کنیم. حال از دید ب یعنی پیمانکار میزان ضرر مساوی امید ریاضی جبران ضرر خواهد بود D=m*q. مقدار D تعیین کننده میزان تمهیدات و اتکا دو طرف خواهد بود. احتمال اینکه پیمانکار کارش را به موقع به پایان برساند تابعی از میزان تمهیداتی است که به کار بسته است(P(x که x همان تمهیدات است. لذا هزینه‌ای که وی متحمل می‌شود x+(۱-P(x))*D خواهد بود. فرض شده که بابت هر واحد تمهید ۱ دلار هزینه می‌شود (۱*x). همان‌طور که در شکل مشخص است یک حد بهینه‌ای برای x مشخص می‌گردد.
این حد بهینه تابعی از D است و با افزایش D این حد تغییر می‌کند.
فرض کنیم هرچه که اتکا بیشتر باشد، میزان ضرر از طریق نقض قرارداد بیشتر خواهد شد و به تبع آن جبران آن بیشتر می‌گردد. اگر اتکا را با y نشان دهیم، آنگاه جبران ضرر معادل با (D(y خواهد شد. به این ترتیب کارفرما همه ریسک را به پیمانکار منتقل می‌کند و خود این انگیزه را خواهد داشت تا شدیدا سرمایه‌گذاری کند. D’(y)=۱. اما اگر میزان جبران ضرر غیرمرتبط با میزان سرمایه‌گذاری کارفرما باشد یا با میزان ضرر بی‌ارتباط باشد (یعنی جریمه ثابتی پرداخت شود)، آنگاه همه ریسک‌ها متوجه کارفرما خواهد شد. D’(y)=۰ لذا او انگیزه سرمایه‌گذاری نخواهد داشت. از تحلیل قبل مشخص می‌شود که میزان تمهیدات پیمانکار تابعی از کل خسارت مورد انتظار است اما میزان اتکا کارفرما تابعی از خسارت مورد انتظار حاشیه ای است. با افزایش میزان جبران ضرر D، هزینه‌ای که پیمانکار متحمل می‌شود افزایش می‌یابد. این افزایش تا آن جا ادامه می‌یابد که مساوی با میزان منفعتی گردد که متوجه کارفرما است. در این جا نقطه توقف افزایش D مشخص می‌شود. مشابه همین حرف را هم در مورد میزان اتکا می‌توان مطرح کرد.
حال در مورد راه حل و جبران (damage rule) بررسی کنیم. انگیزه‌ها وقتی بهینه است که کارفرما و پیمانکار به ترتیب اتکا و تمهیدات را درونی کنند و در محاسبات خود وارد نمایند. وقتی که تمهیدات زیاد شود و پیمانکار هزینه تمهیدات را متقبل شود، احتمال نقض قرارداد کم می‌شود و به تبع آن احتمال مدیون شدن او بابت خسارت کاهش می‌یابد و به تبع آن میزان خسارتی که متوجه کارفرما می‌شود کم می‌گردد. لذا شرط کارآیی این است که این دو مقدار با هم برابر باشند. یعنی منفعت تمهیدات درونزا می‌گردد وقتی که میزان جبران خسارت مساوی میزان خسارت باشد. این حالت بر اساس این قاعده شکل گرفت که میزان جبران خسارت مساوی با میزان خسارت تعریف شود که در آن همه ریسک به پیمانکار منتقل می‌شد و میزان اتکا برای کارفرما برونزا بود. اما قاعده دیگری هم بود که در آن ریسک متوجه کارفرما می‌شد و جبران خسارت تابعی از میزان خسارت نبود. در این حالت وی میزان اتکا را درونزا می‌کند و جبران خسارت حاشیه‌ای صفر خواهد بود.
این دو نتیجه با هم ناسازگارند و کل حقوق و اقتصاد سرشار ازاین پارادوکس‌ها است. در همه این‌ها اگر خاطی بابت خسارت مقصر شود، انگیزه احتیاط در زیان دیدگان کم می‌شود، اما اگر زیان دیدگان مقصر شناخته شوند، انگیزه خاطیان برای تخلف زیاد می‌گردد. راه حل این است که میزان جبران خسارت تابعی از میزان خسارت نباشد، اما به اندازه معقولی باشد. این اندازه معقول همان مقدار بهینه‌ای است که انتظار می‌رود تا کارفرما اتکا نماید.
و) الزام به انجام قرارداد و تکمیل عملکرد
گاه دادگاه از شخص می‌خواهد تا قراردادی که نقض کرده را کامل کند. مثلا الف قرار بود تا کتابی را به ب بفروشد، اما خریدار ج پیدا شده که بالاتر آن را می‌خرد. دادگاه می‌تواند الف را مجبور کند که آن را به ب بفروشد و اجازه ندهد به کس دیگری کتابش را عرضه نماید.
کارآیی الزام به انجام قرارداد: در مواردی که موضوع مورد مبادله کالای خاص و نایابی بوده، مثل یک تابلوی نقاشی یا یک زمین خاص، یا قراردادهای بلندمدت مواد اولیه و ... ، به راحتی قابل جایگزین نیست. در این موارد ارزش اقلام به اندازه ارزش آن در ذهن خریدار است. در این موارد به راحتی نمی‌توان جبران ضرر کرد؛چرا که به راحتی نمی‌توان ارزش آنها در ذهن فرد را مشخص نمود. به طور کلی هزینه مبادله و چانه‌زنی پس از انعقاد و نقض قرارداد خیلی زیاد نیست ؛چرا که افراد همدیگر را پیدا کرده‌اند، ترجیحات همدیگر را شناخته‌اند، نسبت به هم اطلاعات کسب کرده‌اند. لذا حل اختلاف میان آنها ساده تر است تا اینکه دادگاه وارد شود و بخواهد چنین اطلاعاتی را به دست آورد. بر این اساس برخی معتقدند که در اغلب موارد نقض پیمان این راه‌حل باید به کار بسته شود. موارد استثنا تنها مواردی خواهد بود که در آنها هزینه مبادله پس از نقض قرارداد زیاد شده است.
برخی به انتقاد گفته‌اند که پرداخت مالی بهتر از الزام به تکمیل است؛چرا که با پرداخت جریمه شخص کارفرما می‌تواند جبران ضرر و زیان‌ها را نماید،اما وقتی پیمانکار صرفا مجبور به تکمیل کار است، جبران این ضرر و زیان‌ها صورت نخواهد گرفت. مثلا الف از ب ۱۰۰۰ تن سیب زمینی به قیمت ۱۰ دلار در هر تن تقاضای خرید کرده است. ب این سفارش را قبول کرده به امید کسب سود ۲۰۰۰. حال جبران ضرر مالی موجب می‌شود تا الف جریمه ۲۰۰۰ را بپردازد و ب هم سیب زمینی را در بازار به قیمت روز به فروش برساند اما اگر قاعده اجرا و تکمیل قرارداد مبنا شود، سیب‌زمینی‌ها به الزام در اختیار الف قرار می‌گیرد که نمی‌داند با آن چکار کند چون نیازش مرتفع شده و خود سیب‌زمینی فروش نیست. این انتقاد صوری است و واقعیت ندارد. چرا که اگر الف کمتر از ب صلاحیت و توانایی فروش سیب‌زمینی را دارد می‌تواند با ب وارد مذاکره شود و فسخ قرارداد را به قیمت ۲۰۰۰ به علاوه هزینه فروش مذاکره نماید و به تفاهم رسند.
▪ در دو زمینه خاص الزام به اجرای عملکرد ممکن نیست:
۱) امکان‌ناپذیری: شرایطی رخ دهد که تکمیل قرارداد را ناممکن گرداند. هتلی برای حمام آفتاب گرفتن پولی گرفته اما باران می‌آید و این امر اجرای قرارداد را ناممکن می‌گرداند.
۲) نظارت دادگاه بر حسن انجام کار غیرممکن است: مثلا کسی تعهد کرده بود که در یک تئاتر بازی کند اما زیرحرفش می‌زند. اگر دادگاه او را مجبور کند که در تئاتر شرکت کند، نمی‌توان بر حسن اجرای عملکرد او نظارت نمود. او می‌تواند مدعی شود که کارش را درست انجام می‌دهد ولی در واقع بد بازی کند. در این موارد پرداخت جریمه بهتر است.
● فصل ششم: تئوری اقتصادی قوانین مسوولیت مدنی
۱) اجزای قانون مسوولیت مدنی
در زندگی روزمره انسان‌ها با اشتباه در رفتارهایشان به یکدیگر زیان می‌رسانند. لذا جبران این زیان‌ها اهمیت بسزایی دارد. برای بررسی موضوع با سه مثال شروع می‌کنیم:
ـ شخصی همسرش را تعقیب می‌کند و با مردی برخورد می‌کند و گمان می‌کند سروسری با همسرش دارد و او را مضروب می‌نماید. آن مرد شکایت می‌کند که به اشتباه مورد ضرب و جرح قرار گرفته و اعتبارش مخدوش شده است.
ـ سه نفر به شکار می‌روند. دو نفر همزمان به سمت پرنده‌ای شلیک می‌کنند اما یکی از گلوله‌ها کمانه می‌کند و به نفر سوم می‌خورد و او را کور می‌کند.
ـ یک تولیدکننده مکمل بنزین درست می‌کند که اگر کیفیت آن رعایت نشود می‌تواند برای کل ماشین خطرناک باشد و کل ماشین آتش بگیرد.
▪ اجزای حالتی که مسوولیت مدنی صادق می‌شود به شرح زیر است:
۱) یک وظیفه‌ای باید نقض شود.
۲) ضرری باید به فردی برسد.
۳) نقض وظیفه و تکلیف عامل ضرر رسیدن به فرد باشد.
الف) نقض وظیفه :
وظیفه در حالت اول عدم تعدی به دیگران، در حالت دوم رعایت ایمنی در کار با تفنگ و در حالت سوم رعایت ایمنی مصرف‌کنندگان در تولید محصول است. در کلیه این موارد وظیفه‌ای نقض شده است. در برخی از موارد فوق، لطمه به صورت عمدی وارد شده در حالی‌که در برخی موارد دیگر این امر غیرعمدی بوده است. اما به طور کل نیت فرد دخلی به ضرورت جبران ضرر ندارد. سوال مهم این است که این وظایف چطور تعیین می‌شود؟ در پاسخ گفته می‌شود که بر مبنای رفتار منطقی و متعادل. البته این رفتار منطقی و متعادل دارای انعطاف کامل در تعریف هست. مثلا روشن است که هنگام کار با اسلحه یا مواد شیمیایی مسموم‌کننده رفتار منطقی منوط به احتیاط بیشتر است.
ب) ضرر:
اگر بی‌احتیاطی ضرری به کسی نزند مشمول این قانون نمی‌شود و اصطلاحا نادیده گرفتن هوا شده خوانده می‌شود. همین نکته تفاوت قانون مسوولیت مدنی با اخلاق را نشان می‌دهد. مثلا در مثال سه شکارچی، تنها یکی از آنها مسوول زیان وارد شده به نفر سوم است اما هر دو به لحاظ اخلاقی بدلیل بی‌احتیاطی محکوم‌اند. در گذشته صرفا زیان‌های مادی جبران می‌شد اما الان زیان‌هایی که به روان افراد، احساسات و آرامش زیان دیده وارد می‌شود نیز لحاظ می‌گردد. تا قرن نوزدهم این باور بود که عمل با فرد می‌میرد. مثلا اگر الف به طور غیرعمد و اتفاقی ب را می‌کشت، خانواده او حق شکایت و تلافی نداشتند چرا که این حق با مردن صاحب حق از بین رفته بود. اخیرا می‌گویند اگر این فرد نان آور خانواده باشد، مرگ او زیان مالی به بازماندگان می‌رساند. به همین دلیل باید بازماندگان جبران خسارت شوند. این منطق در مورد والدین صادق است، اما در مورد فرزندان چطور؟ بعید به نظر می‌رسد.
سنجش میزان لطمه روحی که به افراد وارد شده کار دشواری است که اقتصاد به یاری این مساله آمده است. در برخی موارد خساراتی که بابت چنین لطماتی توسط دادگاه تعیین شده باعث ورشکستگی کل صنعت، صنعت بیمه و یا کاهش انگیزه افراد شده است. مثلا به دلیل این خسارات بزرگ، پزشکان از تخصص‌های پرریسک به تخصص‌های کم ریسک متمایل شده اند.
ج) عاملیت:
اگر قبل از اینکه فرد ضربه‌ای بزند، شخص دیگر به دلیل لغزندگی زمین بیافتد و سرش بشکند، ضربه مرد عامل جراحت نخواهد بود. عاملیت یا همان علیت امر پیچیده‌ای است. کسی می‌گوید رفتار بد فلان شخص عامل خودکشی فرد دیگر بوده است. تا چه حد می‌توان این عاملیت را جدی تلقی کرد؟ در این موارد از قاعده cause-in-fact استفاده می‌شود. به این معنی که عمل یک نفر شرط کافی؛ اما نه لازم برای جبران ضرر باشد. برای سنجش این مساله معمولا از معیار but-for test استفاده می‌شود.
بر اساس این روش می‌گویند اگر عامل الف نبود، اتفاق ب نمی‌افتاد؟ این روش در مواقعی که چندین عامل برای ظهور یک اتفاق درگیر هستند، چندان کارآیی ندارد. در برخی مواقع نمی‌توان عاملیت را اثبات کرد اگرچه جراحت و خسارت اتفاق افتاده است. مثلا در مثال شکارچیان، نمی‌توان مشخص کرد که گلوله از کدام تفنگ خارج شده است. علاوه بر آن این مشکل مطرح است که چقدر در یک سلسله علیت می‌توان عقب رفت و آن را عامل وقوع یک مساله دانست.
د) چشم‌انداز اجزای مسوولیت مدنی
در زندگی روزمره فعالیت‌های ریسکی متعددی انجام می‌دهیم که می‌تواند آسیب‌هایی را به دیگران وارد آورد. برای کنترل این ریسک‌ها باید استانداردهایی برای رفتارهای منطقی و متعادل تعریف نمود و خاطیان را بر اساس آن مجازات کرد. در سال‌های اخیر احکام دادگاه‌ها در این زمینه تفاوت جدی با استانداردهای قانون مسوولیت مدنی متعارف پیدا کرده است.
۱) تعهد بدون خطا:
در برخی موارد شخص بدون اینکه خطا یا اشتباهی کرده باشد یا تکلیفی را ساقط کرده باشد، خساراتی را به دیگری وارد می‌آورد که بر اساس قانون مسوولیت مدنی جدید مسوول جبران این خسارت است.
الف) تعهد قطعی :
در برخی شرایط یک اقدام موجب زیان به دیگری می‌شود اما نقض یک وظیفه حقوقی نبوده، لذا می‌توان آن را در ردیف مسوولیت مدنی قلمداد کرد.
در این موارد بازهم عامل آن اقدام مسوولیت کل جبران ضرر را بر عهده خواهد داشت. برخی شرکت‌های راهسازی از دینامیت استفاده می‌کنند. آنها اگرچه همه جوانب احتیاط را به طور معقول رعایت می‌کنند اما اگر بازهم به کسی آسیبی رسید، متعهد به جبران هستند. برخی محصولات صنعتی می‌تواند برای مصرف‌کننده زیانبار باشد. در عین حال بهترین تشکیلات کنترل کیفی هم نمی‌تواند مانع از آن شود که چند تا از این محصولات خراب به بازار راه نیابد.
در این صورت تولیدکننده اگرچه همه تلاشش را کرده اما ملزم به پرداخت خسارت است چرا که خریدار انتظار ندارد با خرید یک محصول زیان ببیند. گسترش حقوق مصرف‌کننده در قرن بیستم تحولات عظیمی ‌را در رابطه با مسوولیت مدنی به وجود آورده است.
ب) تعهد به دلیل عدم نجات:
در بخش‌های قبل اقداماتی که به زیان دیگری منتهی شود تحلیل شد اما گاه عدم اقدام به کاری می‌تواند موجب زیان دیگری شود. مثلا بر روی پلی راه می‌روید و می‌بینید که کسی دارد در آب می‌افتد و در عین حال کنار دست شما طناب و تیوب نجات هست. اگر نیاندازید و فرد بمیرد آیا
خانواده اش می‌توانند از شما شکایت کنند؟ بر اساس قوانین موجود نمی‌توانند شکایت کنند مگر از دو صنف:
۱) پزشکان،
۲) دریانوردان. این دو باید در هر شرایطی به افرادی که در حادثه قرار دارند کمک کنند وگرنه مسوول خواهند بود.
۲) خسارت تنبیهی:
گاه فردی به طور غیرعمد به کسی دیگر ضرر می‌زند. چه کسی باید هزینه‌این ضرر را به عهده گیرد:
ـ ضررزننده غیرعمد،
ـ زیان دیده
ـ دولت
بسیاری می‌گویند فرد اول باید مسوول شناخته شود. در برخی موارد اجازه خسارت تنبیهی داده می‌شود به این معنی که اگر شخصی عمدا ضرری زده باشد، نه تنها باید جبران خسارت کند بلکه باید هزینه‌ای بابت تنبیه بپردازد. گاه میزان این خسارت‌های تنبیهی آنقدر زیاد است که می‌تواند در کل فضای کسب و کار اخلال ایجاد کند.
۳) تعهد بدون مقصر:
گاه مشخص نیست که چه کسی زیان وارد کرده است ولی اصل زیان محرز است. در مثال شکارچی، مشخص نبود که کدامیک به فرد شلیک کرده بود اما دادگاه تصمیم گرفته تا هزینه‌این زیان به طور مساوی میان آنها تقسیم شود. در یک نمونه واقعی چندین شرکت قرصی را تولید می‌کردند که سال‌ها بعد مشخص شد روی فرزندان مادران آبستن اثرات سوء داشته است. این فرزندان که بزرگ شده بودند به دادگاه شکایت کردند و چون مشخص نبود که کدام تولیدکننده عامل بیماری کدام فرد است، هزینه خسارت به نسب سهم بازار آنها تقسیم شد.
۲) تحلیل اقتصادی اجزای مسوولیت مدنی
هدف از قانون مسوولیت مدنی این است که از منافع افراد حمایت کرده و آنها را در برابر زیان‌های ناخواسته توسط دیگران صیانت کند. در این موارد دادگاه حکم به تادیه خسارت می‌کند، اگر میزان خسارت قابل اندازه‌گیری باشد. حال ما از تئوری اقتصادی استفاده خواهیم کرد تا تحلیل بهتری از اجزای مسوولیت مدنی ارائه کنیم.
الف) تفکیک میان قانون مسوولیت مدنی، قانون قراردادها و قانون مالکیت
مرز میان این سه قانون بسیار مبهم است و برخی از همگرایی آنها در هم سخن گفته‌اند. بر اساس مفاهیم اقتصادی چون هزینه مبادله و هزینه چانه‌زنی می‌توان تفکیک خوبی میان آنها برقرار نمود. اگر هزینه چانه‌زنی پیشاپیش برای انعقاد قرارداد کم باشد، مساله در ذیل قانون قراردادها تحلیل خواهد شد، اما اگر هزینه چانه‌زنی پیشاپیش برای انعقاد قرارداد خیلی زیاد باشد، مساله در ذیل قانون مسوولیت مدنی تحلیل خواهد شد. مثلا انعقاد قرارداد میان رانندگان قبل از وقوع تصادف به دلیل هزینه بالای چانه‌زنی خیلی بالا است و عملا غیرممکن است؛ لذا مساله در ذیل قانون مسوولیت مدنی تحلیل می‌شود. اما میان تولیدکننده و مصرف‌کننده محصول چطور؟ این مساله در جایی بین این دو حالت قرار می‌گیرند. حالت دیگر تحت عنوان قرارداد ضمنی شناخته می‌شود. اگر پزشکی به زن بیهوشی برسد و به او کمک کند، آیا با وی در یک قرارداد وارد شده یا وظیفه‌ای را انجام داده است؟ اگر قرارداد ضمنی مطرح است زن پس از بهوش آمدن باید جبران زحمت دکتر را نماید ولی اگر انجام وظیفه قلمداد شود لزومی‌به جبران زحمت نخواهد بود! برخی معتقدند که در این موارد یک قرارداد ضمنی در کار است و باید در ذیل قانون قرارداد مسائل را تحلیل نمود.
ب) علیت و اثرات جانبی
مفهوم اثرات جانبی روش مناسبی برای تحلیل مقوله علیت است. برای اینکه یک رابطه علی یا عاملیت به منظور اینکه مصداق مسوولیت مدنی گردد، اثبات شود باید اثرات بیرونی محقق باشد. در عین حال وجود اثرات بیرونی شرط کافی برای پیگیری حقوقی نیست. ممکن است که رنگ مطلوب شما بر مطلوبیت من اثرات منفی بگذارد؛ اما این دلیل نمی‌شود که ادعای خسارت کنم.
ج) زیان و مطلوبیت
در اینجا می‌توان زیان را به شکل کاهش مطلوبیت یا فروغلتیدن به منحنی پایین تر مطلوبیت تعریف نمود. به عنوان مثال اگر سیگار کشیدن الف بر روی مطلوبیت ب اثرات منفی دارد این مساله را به این شکل نشان می‌دهیم که هوای آلوده اثرات منفی در تابع مطلوبیت دارد. برای راحت‌تر نشان دادن می‌توان هوای پاک را در تابع مطلوبیت فرد ب گذاشت و این شاخص هوای پاک را معکوس هوای آلوده ترسیم کرد.
بر اساس شکل زیر، اگر وی در حالت اول در نقطه ۱ یعنی حالتی که میزان پاکی هوا ۸۰درصد و میزان مصرف وی از کالای دوم ۱۰ است، باشد، مصرف سیگار توسط فرد الف وی را به نقطه ۲ می‌رساند. زیانی که به وی وارد شده فاصله دو منحنی مطلوبیت U۱-U۰ است. جبران این خسارت به معنی پرداخت پول به فرد ب به اندازه‌ای است که وی را به منحنی اول بازگرداند. در این مثال، جبران خسارت به معنی آن است که مصرف ب از کالای دوم از ۱۰ به ۱۵ افزایش یابد.
د) خطا‌:
در قانون مسوولیت مدنی گفته می‌‌‌شود کسی که یک تکلیف یا وظیفه‌‌ای را نقض کرده و به این ترتیب به کسی دیگر آسیب رسانده، بر خطا بوده است.
تحلیل اقتصادی قانون مسوولیت مدنی دارای دو رویکرد است: ایجابی و هنجاری. در رویکرد ایجابی سخن از تبعات رفتاری تکالیف و وظایفی است که قانون گذار بر افراد بالقوه خاطی تحمیل می‌‌‌کند. در این رویکرد کاری به کارآیی سیستم نداریم بلکه مساله این است که سیستم موجود چه هزینه‌‌‌هایی را بر دیگران تحمیل می‌‌‌کند و تصمیم‌‌گیرندگان عقلایی در واکنش به این امر چه راهکارهایی را اتخاذ می‌‌‌کنند. در رویکرد هنجاری درست به دنبال شناسایی این امر هستیم که چه وظایفی باید برای ناقضین تکالیف قائل باشیم تا برآیند سیستم کارآ باشد. معیار رایج این است که باید به نحوی عمل نمود که مجموع هزینه‌‌‌های پیشگیری، حادثه و اداره امور حداقل گردد.
فرض می‌‌‌کنیم که رفتار فردی اثرات بیرونی بر دیگران دارد. مثلا در حین رانندگی، عابرین پیاده یا دیگر رانندگان ممکن است بر اثر حادثه زخمی‌‌‌شوند. پیشگیری از این امر با صرف برخی هزینه‌‌‌ها نظیر سرعت کمتر، دیر رسیدن و احتیاط بیشتر میسر می‌‌‌شود. خلاصه تمهیدات و پیشگیری‌‌ها با صرف هزینه مالی، زمانی و راحتی به‌‌دست می‌‌‌آید. لذا رابطه‌‌ای خطی همانند شکل زیر میان میزان پیشگیری و میزان هزینه‌‌‌های مربوطه در نظر می‌‌‌گیریم. هزینه هر واحد پیشگیری w و میزان پیشگیری x در نظر گرفته شده است. بر اثر پیشگیری هم احتمال تصادف و هم میزان خسارت کاهش می‌‌‌یابد. لذا زیان ناشی از تصادف را می‌‌‌توان به شکل (P(x)*A(x یعنی تابعی از میزان پیشگیری ترسیم نمود. جمع این دو هزینه، هزینه اجتماعی را تشکیل می‌‌‌دهد که در شکل زیر به صورت یک منحنی درجه دو نشان داده شده است.
برای سادگی میزان جراحات و ضرر و زیان ناشی از تصادف را مستقل از پیشگیری فرض می‌‌‌کنیم. تابع هزینه اجتماعی که مجموع هزینه‌‌‌های فوق بود در نقطه X* حداقل می‌‌‌شود. این نقطه بهینه از مشتق گرفتن تابع زیر به‌‌دست می‌‌‌آید:
Social cost= w*x + p(x)*A
برای یافتن نقطه حداقل باید مشتق‌گیری کرد:
W=-P’(x)*A
سمت چپ این معادله هزینه حاشیه‌‌ای یعنی هزینه یک واحد افزایش پیشگیری و سمت راست منافع آن یعنی کاهش خسارت را نشان می‌‌‌دهد.
حال اگر قانون گذار میزان پیشگیری به‌‌اندازه x* را لازم الاجرا کند، هر کس با خود خواهد‌‌اندیشید که اگر کمتر از این حد پیشگیری کند، نه تنها باید هزینه‌‌‌های پیشگیری خود بلکه باید هزینه‌‌‌هایی را به عنوان جریمه بپردازد، اما اگر بیش از این حد پیشگیری کند صرفا هزینه پیشگیری را خواهد پرداخت. لذا شکل هزینه‌‌‌های فرد به صورت فوق خواهد بود. در شکل بالا بهینه این است که وی به‌‌اندازه X* پیشگیری نماید.
ه) قواعد گوناگون برای بی‌احتیاطی
معمولا در یک حادثه هر دو طرف تا حدی بی‌‌احتیاطی کرده‌‌اند و می‌‌‌توانستند با قدری احتیاط احتمال حادثه را کاهش دهند. اگر میزان احتیاط یا پیشگیری خاطی با x و میزان احتیاط یا پیشگیری زیان دیده با y نشان داده شود، آنگاه قواعد ناظر بر بی‌‌احتیاطی می‌‌‌تواند متفاوت باشد.
مثلا بر اساس یک قاعده: اگر خاطی از حد مشخصی بی‌‌احتیاطی بیشتری کرده باشد یعنی احتیاط کمتری به خرج داده باشد، مستقل از میزان احتیاط زیان دیده، کلا باید هزینه‌‌‌های خسارت را جبران کند. در این حالت قاعده به صورت ریاضی به شکل زیر می‌‌‌شود:
If XIf X>X* then injurer not liable
قاعده دیگر این است که هر کدام باید یک حداقل‌‌احتیاطی را رعایت کنند. مثلا کسی به داخل استخر شیرجه می‌‌‌رود و سرش می‌‌‌شکند. از صاحب استخر شکایت می‌‌‌کند که چرا عمق آن را ذکر نکرده است. دادگاه می‌‌‌تواند شکایت را رد کند که چرا خود او نیز حداقل بررسی و احتیاط در مورد عمق استخر را انجام نداده است. شکل ریاضی و گرافیکی آن به صورت زیر است:
If XY* then injurer liable
If x>X* or Yقاعده سوم تحت عنوان غفلت مقایسه‌‌ای شناخته می‌‌‌شود و آن این است که هر کس متناسب با سهم بی‌‌احتیاطی اش در وقوع حادثه باید خسارت بپردازد. توضیح ریاضی این مساله به شکل زیر است:
If XY* then injurer ۱۰۰% liable
If X>X* and YIf Xمشکل این قاعده در اجرا است. به عنوان مثال به سختی می‌‌‌توان میزان احتیاط یا بی‌‌احتیاطی افراد را سنجید. گاه می‌‌‌توان به روش‌هایی آن را تخمین زد.
مثلا دو نفر در منطقه‌‌ای رانندگی می‌‌‌کنند که سرعت مجاز ۳۰ کیلومتر است. بر اثر تصادف ماشینی که ۳۵ کیلومتر سرعت داشته ۱۰۰۰ دلار زیان می‌‌‌بیند و ماشینی که ۴۰ کیلومتر سرعت داشته زیان می‌‌‌زند. سهم هر کدام متناسب با تخطی آنها از سرعت مجاز است. یعنی زیان به نسبت (۴۰-۳۰)/(۳۵-۳۰) یعنی ۲ به ۱ تقسیم می‌‌‌گردد.
حال سوال این است که کدام قاعده کارآتر است؟ شاید تعجب آور باشد اما پاسخ این است که وقتی مقدار قانونی پیشگیری معادل با میزان بهینه در نظر گرفته شود، آنگاه در هر قاعده غفلت که انتخاب کنیم، هر دو سطح بهینه‌‌ای از غفلت را انتخاب خواهند نمود.
مقصود این است که یک طرف مثلا خاطی برای اینکه از هزینه‌‌‌های بیشتر در امان ماند، سطح بهینه فعالیت‌‌‌های پیشگیرانه را انتخاب خواهد کرد. طرف دیگر زیان دیده نیز برای اینکه از زیان احتمالی در امان ماند، سطح بهینه‌‌ای را انتخاب خواهد نمود. تعیین رفتار منطقی و حدود بهینه امری دشوار است و دادگاه‌‌‌ها از طریق شنیدن شواهد معطوف به رفتار افراد در این مورد قضاوت می‌‌‌کنند که آیا رفتار خاطی همراه با میزان قابل قبولی از پیشگیری بوده است یا نه. منطقی بودن به معنی درونی کردن منافع و هزینه‌‌‌هایی است که فرد بر اثر پیشگیری متقبل می‌‌‌گردد.متعاقب آن بارج در روز بعد به دریا روان شد و با یک‌‌کشتی تصادف کرد که بر اثر آن بارهایش غرق شد. صاحب بارج از یدک‌کش شکایت کرد. یدک‌‌کش هم معتقد بود که باید صاحب بارج روی بارج بود تا درست بستن طناب‌‌ها را کنترل می‌‌‌کرد. قاضی چنین استدلال کرد که لزومی‌ ‌‌ندارد تا صاحب بارج همیشه روی بارج باشد چرا که برای امور مختلف نظیر خرید اقلام مصرفی باید جای خود را به سمت ساحل ترک کند. در مواقع طوفانی یا ترافیک لزوم حضور او بیشتر است. اما نکته این است که غیبت وی که در روز حادثه اتفاق افتاده بیش از حد طولانی بوده که موجب گردیده تا این اتفاق رخ دهد. از این رو صاحب بارج هم در این زیان مقصر و شریک است.
و) تحلیل اقتصادی تعهد قطعی
در شرایطی که فرد خاطی باید همه زیانها را بپردازد آیا سیستم بهینه خواهد بود؟ در این روش هیچ حد استاندارد و قانونی برای پیشگیری مطرح نیست. این حالت در شرایطی که احتیاط یک طرفه اهمیت داشته باشد و خسارت به طور کامل پرداخت شود مطرح می‌‌‌گردد. در این حالت فرد خاطی همه هزینه‌‌‌ها یعنی هزینه اجتماعی را درونی می‌‌‌کند. نتیجه طبیعی این است که اگر او بخواهد هزینه‌‌‌هایش را حداقل کند به همان حدبهینه خواهد رسید. مساله این است که اگرچه فرد خاطی حد بهینه احتیاط را رعایت خواهد کرد اما فرد زیان دیده دلیلی برای این احتیاط نخواهد داشت. در واقع مساله این است که آیا شرایط دو طرفه است یا یک طرفه. در شرایط یک طرفه نظیر وقتی که برای تخریب دینامیت می‌‌‌گذارند یا با مواد سمی‌‌‌سروکار هست، قاعده تعهد قطعی کارآمد است اما در شرایط دوطرفه نمی‌‌‌توان از این قاعده استفاده کرد چرا که انگیزه کافی برای احتیاط بهینه از سوی زیان دیده را ایجاد نمی‌‌‌کند. ممکن است گفته شود که عدم پرداخت کامل هزینه‌‌‌ها آیا می‌‌‌تواند روش تعهد قطعی را برای شرایط دو طرفه بهینه سازد؟ این مساله اگرچه امروزه در صنایع بیمه مثل بیمه بدنه وسیعا استفاده می‌‌‌شود اما حل‌‌کننده مشکل نخواهد بود. مساله این است که هرچه این عدم پوشش خسارت بیشتر گردد، احتیاط شخص خاطی کاهش خواهد یافت!
ز) مقایسه قاعده غفلت و تعهد قطعی
اگر دادگاه‌‌‌ها در مواقعی که تعهد قطعی به کار رفته جریمه کمتر از میزان زیان تعیین کنند یا شخص زیان دیده شکایت نکند آنگاه خاطی میزان احتیاطش را کمتر از حد بهینه خواهد کرد. اثبات غفلت و میزان حد آن کاری دشوار و هزینه بر است در حالیکه در قاعده تعهد قطعی چنین دشواری‌هایی مطرح نیست. لذا هزینه اداره دعاوی تحت قاعده تعهد قطعی به مراتب کمتر است. گاه هزینه کمتر قاعده تعهد قطعی می‌‌‌تواند ناکارآیی این روش را خنثی کند و بر عکس.
فصل هفتم: مباحثی در اقتصاد قانون مسوولیت مدنی
بسیاری معتقدند که قانون مسوولیت مدنی امروز در بحران به سر می‌‌‌برد چرا که موجب شده تا خسارات عظیمی‌‌‌به تولیدکنندگان وارد آید و به تبع آن تولیدکنندگان تولیدات خود را کاهش داده‌‌اند. مثلا بهترین شرکت تولیدکننده لوازم پیشگیری بدلیل جرایم ناشی از شکایت، تولیدات خود را شدیدا کاهش داده است. خیلی از مربیان ورزشی بازیکنانی که در حین ورزش مجروح شوند را با ماشین خود به بیمارستان منتقل نمی‌‌‌کنند چرا که می‌‌‌ترسند گرفتار شوند. پزشکان جراحی‌‌‌های حاد و پرریسک را انجام نمی‌‌‌دهند تا گرفتار تبعات حقوقی آن نشوند. بسیاری از تولیدکنندگان واکسن کودکان از ترس گرفتار شدن در مسائل حقوقی فعالیت خود را تعطیل کردند و به این ترتیب عرضه این اقلام محدود شد. پیامد این وضع به شرکت‌‌‌های بیمه نیز منتقل گردید. شرکت‌‌‌های بیمه مبالغ بالایی را برای پوشش بیمه طلب می‌‌‌کنند که به راحتی قابل پرداخت نیست. پزشکان برای بیمه خود در برابر ریسک خطاها باید مبالغ هنگفتی بپردازند.
۱) اعمال مدل اقتصادی و برخی موضوعات جدید
الف) غفلت
سوالی که بسیار مطرح است این است که آیا عادت رایج در یک حوزه کسب و کار توجیهی در برابر یک اتهام قلمداد می‌‌‌شود؟ مثلا عرف رایج در یک حوزه این است فلان مقدار کنترل کیفی صورت گیرد اما می‌‌‌توان کنترل کیفی دقیق‌تری را نیز صورت داد. حال باید توجه کرد که کدام ملاک است؟ آیا رعایت عرف و نادیده گرفتن حداکثر کنترل کیفی دلیل بر غفلت است؟
مثال: دختری جوان عارضه‌‌ای چشمی‌‌‌داشته که بمرور زمان می‌‌‌تواند به کوری کامل یا کوری نسبی منتهی شود. تشخیص این بیماری با انجام یک آزمایش بینایی سنجی خاص میسر است اما عرف رایج چشم پزشکان این است که چنین تستی را برای افراد زیر ۴۰ سال انجام نمی‌‌‌دهند. این دختر به چند چشم پزشک مراجعه می‌‌‌کند و آنها گمان می‌‌‌کنند که مساله نزدیک بینی است و کماکان به او عینک تجویز می‌‌‌کنند تا نهایتا پس از چند سال عارضه جدی شده و بینایی وی مخدوش می‌‌‌گردد. حال آیا پزشکان به غفلت متهم‌‌اند در حالیکه انجام این تست هزینه ‌‌اندکی داشته است؟
ب) محاسبه ضرر
در فصل قبل دیدیم که تعیین پیشگیری بهینه منوط به تعیین میزان جبران ضرر توسط دادگاه است. حال باید ببینیم که چطور اقتصاد خرد می‌‌‌تواند به تعیین خسارت یاری رساند.
۱) خسارت جبران‌‌کننده
در بخش قبل، جبران کامل خسارت به این معنا گرفته شد که فرد دقیقا بر روی منحنی مطلوبیت قبلی خود پیش از زیان بینی برسد. یعنی آنقدر به او پول پرداخت شود که در وضعیت مطلوبیت اولیه قرار گیرد یعنی روی همان منحنی بی‌تفاوتی قرار گیرد. به عبارت دیگر حالت بدون ضرر معادل با حالت زیان‌بینی به علاوه مقداری پول گردد. حال وقتی یک بچه‌‌کشته می‌‌‌شود در اثر یک حادثه یا سانحه، آیا می‌‌‌توان سخن از جبران کامل کرد؟ آیا می‌‌‌توان آنقدر به والدین پول داد که نداشتن فرزند به علاوه پول همان مطلوبیت را ایجاد کند که داشتن فرزند برای والدین او داشت؟ روشن است که هیچ چیز نمی‌‌‌تواند جایگزین فرزند گردد. همچنین ارزش یک دست یا پا برای افراد را چگونه می‌‌‌توان با پول تعیین کرد. در عین حال زندگی سراسر ریسک است و بدون ریسک نمی‌‌‌توان زندگی کرد.
یک راه برای تخمین ارزش جان یا دست و پا این است که به طور غیرمستقیم آنها را بسنجیم. مثلا اگر فلان قطعه به خودرو اضافه شود ایمنی آن افزایش می‌‌‌یابد و متعاقب آن احتمال تصادف منجر به مرگ ۱۰۰۰۰/۱ کاهش می‌‌‌یابد. قیمت این قطعه ۱۰۰ دلار است. لذا مشخص می‌‌‌شود که ارزش جان از دید خریدار این قطعه ۱۰۰۰۰۰۰ دلار است. به این روش می‌‌‌گویند ارزش معادل ریسک .
۲) سنجش جبران
در فصل قبل راه جبران ناشی از خسارت این عنوان شد که فرد بر روی منحنی بی‌تفاوتی مطلوبیت خود باقی بماند ولی مشکل اینجاست که منحنی مطلوبیت قابل مشاهده نیست اما تقاضا مفهومی ‌‌‌قابل مشاهده است. تقاضا نشان‌دهنده متغیر میزان تمایل به پرداخت است. وقتی از روی منحنی تقاضا پایین می‌‌‌آییم، مطلوبیت مصرف‌‌کننده افزایش می‌‌‌یابد. در اقتصاد رفاه منحنی تقاضای مطلوبیت ثابت وجود دارد که به‌رغم حرکت بر روی آن، مطلوبیت فرد ثابت می‌‌‌ماند چرا که وقتی قیمت کم می‌‌‌شود از درآمد وی آن‌قدر کاسته می‌‌‌شود تا وی کماکان بر روی همان منحنی مطلوبیت باقی بماند. نکته مهم این است که در منحنی‌‌‌های تقاضای معمولی فرض این است که میزان درآمد، قیمت دیگر کالاها و سلیقه فرد در طول منحنی تقاضا ثابت است. اقتصاددانان با یک تقریب، منحنی تقاضای معمولی را به جای منحنی تقاضای مطلوبیت ثابت به کار می‌‌‌گیرند.
میزان تمایل به پرداخت دقیقا معادل جبران خسارتی است که باید به فرد داده شود تا یک کالا را از وی دریغ داشت. به عبارت دیگر جبران خسارتی که به فرد وارد می‌‌‌شود معادل مساحت زیر منحنی تقاضای مطلوبیت ثابت است. وضعیت کالاهای بد دقیقا معکوس کالاهای خوب است. به جای تمایل به پرداخت برای کسب کالای خوب، باید از تمایل به پرداخت برای دفع کالای بد سخن گفت.
جبران کامل خسارت ناشی از منع فردی از خرید یک کالا در یک قیمت خاص، معادل کاهش رفاه مصرف‌‌کننده است. در مورد تابع عرضه نیز می‌‌‌توان گفت که نشان‌دهنده حداقل قیمتی است که بر اساس آن بنگاه می‌‌‌تواند کالاهایی را تولید کند بدون اینکه به سود اقتصادی آن لطمه برسد. از این رو تابع عرضه مشابه منحنی تقاضای مطلوبیت ثابت است. اگر یک بنگاه از انجام فعالیتی (عرضه کالا در یک قیمت خاص) در بازار منع شود، خسارت وی معادل مازاد تولید‌‌کننده خواهد بود.
۳) خسارت تنبیهی
گاه خسارات تنبیهی برای تنبیه خاطی اعلام می‌‌‌گردد. دو سوال در این رابطه مطرح است:
۱) در چه شرایطی خسارات تنبیهی اعمال گردد؟
۲) میزان تنبیه چگونه محاسبه شود؟
بر اساس قوانین موجود خسارات تنبیهی وقتی اعمال می‌‌‌شود که زیان وارده ناشی از سوء‌نیت، رفتار ستمکارآنه یا فریب‌آمیز شخص خاطی باشد. همچنین گفته می‌‌‌شود که میزان خسارات باید تناسب عقلایی و منطقی با جبران خسارت و توانایی شخص خاطی برای پرداخت باشد. همه این مطالب کلی‌گویی است و دارای ابهام است. علم اقتصاد برای روشن‌کردن مساله بسیار موثر است.
فرض کنیم که دارنده کارخانه اگر ۹۰۰۰ دلار بابت کنترل کیفی هزینه کند، احتمال تولید محصول معیوب به صفر می‌‌‌رسد اما اگر این هزینه را انجام ندهد، محصولات معیوب او به‌‌اندازه ۱۰۰۰۰ خسارت وارد می‌‌‌کند. اگر سیستم متعهد کردن مسوولیت مدنی کامل باشد، آنگاه می‌‌‌توان حدس زد که برای دارنده کارخانه سودآورتر این است که هزینه کنترل کیفی را بپردازد تا ۱۰۰۰ دلار بیشتر ضرر نکند. مقصود از کامل بودن سیستم این است که اولا هزینه دادرسی صفر باشد و ثانیا همه افراد متضرر شکایت کنند و ثالثا قضاوت درست صورت گیرد.
اما اگر سیستم غیرکامل باشد مثلا نصف مصرف‌‌کنندگان این محصول شکایت کنند، آنگاه زیان احتمالی که متوجه تولیدکننده می‌‌‌شود ۵۰۰۰ دلار خواهد بود و از مقایسه آن با ۹۰۰۰ دلار ترجیح خواهد داد که هزینه کنترل کیفی را نپردازد. لذا گویی یک ضریب خطای الزام به میزان ۵/۰ مطرح است. در این حالت برای اینکه انگیزه تولیدکننده را برای انجام هزینه‌‌‌های کنترل کیفی زیاد کرد، می‌‌‌توان مجازات تنبیهی در نظر گرفت به این ترتیب که میزان مجازات به ازای هر محصول خراب را دو برابر کرد. در نتیجه این وضع‌گویی یک ضریب ۲ در ضریب خطای الزام ۵/۰ ضرب می‌‌‌شود تا مقدار خسارت کامل را مشخص کند. لذا اگر ضریب تنبیه را معکوس ضریب خطای الزام قرار دهیم، انگیزه کافی برای اینکه پیشگیری به‌‌اندازه بهینه صورت گیرد ایجاد خواهد شد. یکی از شروط اینکه مجازات تنبیه وضع شود این است که زیان وارده جدی باشد. جدی بودن زیان امری کیفی است اما با استفاده از مفاهیم اقتصادی می‌‌‌توان آن را دقیق‌‌تر نمود. قبلا گفته شد که اگر قانون حد استانداردی برای پیشگیری در نظر گیرد، آنگاه در تابع هزینه پیش روی افراد شکستی ایجاد می‌‌‌شود. بر اساس این شکست، به نفع افراد خواهد بود تا دقیقا این حد استاندارد از پیشگیری را رعایت کنند. اگر میزان خسارت خیلی کم باشد یا افراد ندرتا از تولیدکنندگان خاطی شکایت کنند، به رغم وجود خطای الزام، باز هم برای افراد بهینه این خواهد بود تا با این استانداردهای حقوقی خود را سازگار گردانند.
اگر خطای الزام خیلی زیاد باشد، آنگاه منحنی هزینه در فاصله قبل از نقطه شکست پایین‌‌تر نقطه شکست قرار می‌‌‌گیرد. لذا مقدار بهینه پیشگیری خیلی کمتر از مقدار استاندارد خواهد بود. وقتی میزان پیشگیری خیلی کمتر از مقدار استاندارد تعیین شده باشد، خطا جدی خواهد بود. در این مواقع برای افراد می‌‌‌صرفد که از قانون تبعیت نکنند که در این صورت باید مجازات شوند. میزان مجازات می‌‌‌تواند منحنی هزینه‌‌‌ها را آنقدر بالا ببرد تا دوباره پیشگیری بهینه از دید فرد مساوی با مقدار استاندارد تعیین شده باشد. اما اگر کسی کمی‌‌ ‌از مقدار استاندارد پایین‌‌تر آمده باشد، آنگاه نباید سخت گیری کرد،چرا که ممکن است در‌‌اندازه گیری اشتباه شده باشد و خطا جدی نباشد.
ج) غفلت تطبیقی
در شیوه غفلت مشارکتی، اگر فرد زیان دیده خود نیز غفلتی انجام داده باشد که در بروز حادثه موثر باشد، هیچ گونه جبران خسارتی نخواهد شد. مثلا اگر زیان دیده با سرعت ۳۵ و خاطی ۶۵ رانندگی کرده‌اند اما سرعت مجاز ۳۰ بوده، جبران خسارت زیان دیده صورت نخواهد گرفت. در شیوه غفلت تطبیقی، غفلت فرد زیان دیده باعث می‌شود که او تنها بخشی از خسارت خود را دریافت کند و همه آن را دریافت نکند.
این شیوه به اشکال گوناگون مطرح است:
▪ غفلت تطبیقی ساده: در این روش هر کس بنا به سهم خود از غفلتی که موجب حادثه شده، جریمه دریافت می‌کند. مثلا اگر الف با خودرویی که ارزش ۲۰۰‌دلار دارد با خودروی ب که ۱۲۰۰۰‌دلار می‌ارزد تصادف کند، هر دو خودروی آنها نابود می‌شود. سهم الف از ایجاد این تصادف ۱۰‌درصد و سهم ب ۹۰‌درصد است.
بر اساس این قاعده الف، ۹۰‌درصد از خسارتش (۲۰۰‌دلار) که معادل ۱۸۰‌دلار می‌شود را دریافت می‌کند ولی باید به اندازه ۱۰‌درصد خسارت فرد ب (۱۲۰۰۰‌دلار) را هم که معادل ۱۲۰۰دلار می‌شود ، بپردازد. به طور خالص، الف به اندازه ۱۰۲۰ به ب بدهکار می‌شود. از دید بسیاری این شیوه محاسبه عادلانه نیست. اگر شیوه غفلت مشارکتی در این مثال به کار گرفته می‌شد، الف به اندازه ۲۰۰ جریمه می‌شد و ب به اندازه ۱۲۰۰۰ یعنی معادل خسارتشان. به این‌ترتیب سهم الف از کل خسارت ایجاد شده (۱۲۲۰۰) مساوی ۶/۱‌درصد می‌شود و مابقی را ب برعهده خواهد گرفت.
▪ غفلت تطبیقی تعدیل شده: این حالت ویرایشی مشهوری از قاعده غفلت تطبیقی است که در ۲۵ ایالت از ۳۵ ایالت اعمال می‌شود. دو رویه در این رابطه وجود دارد که عبارتند از:
۱) قاعده ویسکانسین: شیوه غفلت مشارکتی ملاک است اگر غفلت زیان دیده مساوی یا بزرگتر از خاطی باشد.
۲) قاعده نیوهمپشایر: خسارت زیان دیده جبران می‌شود اگر غفلت وی تا سقف ۵۰‌درصد باشد و بیشتر از خاطی نباشد.
براساس شیوه غفلت تطبیقی تعدیل شده، خسارت الف به اندازه ۹۰‌درصد یعنی ۱۸۰‌دلار جبران می‌شود ولی خسارت ب به دلیل اینکه سهم غفلتش بیش از الف است جبران نمی‌شود.
۳) شیوه زیاد- ناچیز: بر اساس این روش خسارت زیان‌دیده جبران نمی‌شود مگر اینکه غفلتش ناچیز و غفلت طرف مقابل بزرگ باشد.
در این حالت نیز خسارت زیان‌دیده متناسب با سهمش از غفلت منجر به حادثه محاسبه می‌گردد. این روش بسیار شبیه روش غفلت تطبیقی تعدیل شده است.
د) عدم اطمینان و غفلت تطبیقی
برخی این احتمال را مطرح کرده‌اند که دادگاه‌ها نتوانند به طور دقیق میزان اقدامات پیشگیرانه‌ای که افراد انجام داده‌اند را تشخیص دهند و آنها را کمتر یا بیشتر از مقدار بهینه ارزیابی کنند. این وضعیت را عدم اطمینان شواهدی (evidentiary uncertainty) نام‌گذارده‌اند.
مرز قانونی میزان پیشگیری یک منطقه است نه یک نقطه. این به آن معنی است که می‌تواند افراد را به این سمت سوق دهد که افراد پیشگیری بیشتری از مقدار بهینه و قانونی اتخاذ کنند.
وقتی سیستم حاکم غفلت تطبیقی است، این اضافه پیشگیری می‌تواند خفیف‌تر باشد تا وقتی که سیستم حاکم اشکال مختلف قواعد غفلت نظیر غفلت تطبیقی است. چرا که فرد اگرچه مطمئن نیست که میزان پیشگیری اش کافی و منطبق با مقدار استاندارد مورد نظر دادگاه باشد، اما می‌داند که تبعات آن با شخص زیان دیده تقسیم خواهد شد. یکی از انتقاداتی که به غفلت تطبیقی وارد می‌شود این است که هزینه اجرای آن خیلی زیاد است؛چرا که دادگاه باید انرژی و تلاش زیادی بکند تا سهم هر کس از خطا را تخمین بزند. در عین حال نمی‌توان مهم‌ترین مزیت این روش را نادیده گرفت که همانا منصفانه بودن آن است.
ه) به‌کارگیری مدل اقتصادی
در یک حادثه رانندگی خودرویی ساخت شرکت فورد از عقب تصادف کرد. متعاقب آن کپسول گاز‌ترکید و خودرو آتش گرفت و سرنشینان فوت کردند. وراث از شرکت فورد شکایت کردند. تا سال ۱۹۶۰ تنها رانندگان در تصادفات مقصر قلمداد می‌شدند مگر وقتی که خودرو خراب بود و باعث تصادف می‌شد. این حالت را crash worthiness می‌گویند. در سال ۱۹۶۸ وضع عوض شد چرا که این دیدگاه مطرح شد که اینک حجم تصادفات به لحاظ آماری قابل پیش‌بینی است و خودرو سازها باید اقداماتی انجام دهند تا هزینه تصادفات کاهش یابد. اقداماتی چون گذاشتن کیسه هوا و....
در تصادف مربوط به خودروی ساخت فورد، کارشناسان می‌گفتند که جای کپسول‌ها بد بوده و همین امر احتمال انفجار آنها را زیاد کرده است. از دید این کارشناسان، شرکت سازنده می‌توانست با صرف ۱۱‌دلار هزینه جای بهتری برای آن در نظرگیرد. در مقابل مهندسان شرکت فورد می‌گفتند که جای این کپسول‌ها خوب است زیرا بیشترین فاصله را با راننده دارد، مضاف بر اینکه بیشترین تصادفات از ناحیه جلو و کنار است تا عقب. لذا خودروساز جای کپسول‌ها را درست انتخاب کرده است.
‌● هزینه‌های طراحی مجدد جای کپسول گاز
ـ میزان فروش: ۱۱‌میلیون خودروی سواری، ۵/۱‌میلیون کامیون سبک
ـ هزینه واحد: ۱۱‌دلار به ازای هر خودروی سواری، ۱۱‌دلار به ازای هر کامیون سواری
ـ کل هزینه‌ها: ۱۱۰۰۰۰۰۰*۱۱‌دلار + ۱۵۰۰۰۰۰*۱۱‌دلار= ۱۳۷ میلیون‌دلار
و. بسط مدل اقتصادی تعهد: موضوعات و سوال‌ها
۱ ) بدهی نیابتی:
درمواقعی که یک کارمند یا کارگر اشتباهی کند که منجر به زیان به فردی شود، گفته می‌شود که کارفرما یا رییس باید خسارت را بپردازد. این اصل بر اساس این دکترین است که بگذارید که ارباب جواب دهد. البته این اصل شامل مواردی که فرد به صورت عمدی یا از روی بی‌دقتی ناشی از بازیگوشی زیانی وارد کرده باشد نمی‌شود. توجیه این مساله این است که:
▪ اولا ؛کارفرماها به لحاظ مالی بهتر می‌توانند جبران خسارت را انجام دهند چرا که پولدارتر هستند. به این‌ترتیب احتمال جبران خسارت بیشتر می‌شود تا وقتی که کارگران باید خسارت را بدهند و در برخی موارد اعلام عدم تمکن می‌کنند.
▪ کارفرما این انگیزه را می‌یابد تا روال‌های انجام عمل را طوری تغییر دهد که احتمال تکرار حادثه کمتر شود. این امر می‌تواند شامل انتخاب کارگر و انتخاب ابزار کار هم شود.
۲) ارتکاب خطای مشترک
در مواقعی که دو نفر با هم مشترکا یک خطا را مرتکب می‌شوند، نظیر وقتی که دو شکارچی هم زمان هر دو به سمت شکارچی سوم شلیک می‌کنند، زیان دیده می‌تواند از هر دو نفر شکایت کرده یا یکی از آنها را مجبور کند تا کل خسارت را بپردازد. در این حالت نمی‌توان نفر دیگر را مجبور کرد بخشی از هزینه را به خاطی دیگر بپردازد. در نظر برخی این امر غیرعادلانه است اما برخی نکات در این رابطه مطرح است: با این روش می‌توان مطمئن بود که کسی که تمکن مالی بیشتری دارد هزینه را پرداخت می‌کند. مثلا اگر علت حادثه ۹۰‌درصد یک فرد عادی و ۱۰‌درصد شهرداری شناخته شود، و در عین حال فرد فاقد بیمه باشد و نتواند جبران ضرر کند، آنگاه زیان دیده می‌تواند کل هزینه را از دولت بگیرد.
توجیه اقتصادی این مساله این است: باید دید که آیا پیشگیری بهینه توسط یک فرد ممکن است یا توسط چند فرد. اگر همه باید با انجام تمهیداتی از بروز حادثه پیشگیری کنند، قاعده فوق مفید است چرا که این انگیزه را در هر فرد ایجاد می‌کند تا به میزان کافی پیشگیری انجام دهد زیرا هر کس نگران این خواهد بود تا وی به تنهایی کلیه خسارتها را متقبل گردد. قاعده مذکور هزینه مورد انتظار تصادف را افزایش داده و به تبع آن این انگیزه را ایجاد می‌کند تا هر کس مقدار پیشگیری خود را افزایش دهد. در این مواقع غفلت هر کس کمتر از حد استاندارد موجب می‌شود که او کل هزینه را بر عهده گیرد. حسن دیگر این روش هم این است که هزینه‌های اجرا و تشخیص درصد مشارکت هر فرد در بروز حادثه را به شدت تقلیل می‌دهد.
۳) تعهد ناشی از خودداری در کمک‌رسانی
اینکه افراد ملزم به کمک به افراد دیگر هستند معمولا اینگونه توجیه می‌شود که منافع نجات دیگران زیاد است در حالیکه هزینه‌های آن اندک. یک نقد بر این قاعده این است که اگر افراد را در این موارد مجبور به وارد شدن در برخی قراردادها (قرارداد میان فرد در خطر و فرد نجات دهنده) کنیم، دیگر حدی برای الزام قراردادها نخواهد ماند و این مساله رواج می‌یابد. یعنی اگر راه برای اینکار باز شود که هر کس به الزام در قراردادی وارد گردد، این روند نقطه توقفی نخواهد داشت. از سوی دیگر تفکیک هزینه کم از هزینه زیاد خیلی مشخص نیست و محل ابهام است. برخی معتقدند برای اینکه افراد این انگیزه را پیدا کنند که به کمک دیگران بیایند باید مجازاتی برای کمک نکردن قرار داد تا افراد این عامل را نیز در محاسبات خود وارد سازند. معمولا در هر جامعه برای کسانی که چنین اقداماتی انجام دهند، جوایز و پاداش‌هایی در نظر گرفته می‌شود و آنها قهرمان قلمداد می‌شوند تا به این‌ترتیب منافع نجات دادن در دید افراد زیاد شود. همچنین دولت‌ها در مکان‌هایی که احتمال حادثه هست، امکاناتی را فراهم می‌کند تا هزینه کمک‌رسانی کم شود. مثلا در کنار پلهای رودخانه تیوب نجات گذاشته می‌شود. سوالی که مطرح است این است که آیا این تدابیر کافی است؟ این واقعیت که اگر مجازاتی برای کمک نکردن در نظر گرفته شود، انگیزه افراد برای کمک کردن داوطلبانه کم می‌شود و تشویق جامعه از آنها بی‌معنی می‌گردد.
پیامد دیگر این است که افراد تلاش می‌کنند خود را از صحنه‌های مخاطره‌آمیز دور کنند تا مجبور به نجات نشوند. مثلا افرادی که با چگونگی نجات افراد در حال غرق شدن آشنا هستند (نجات غریق هستند)، نزدیک ساحل‌ها نمی‌روند تا مجبور به کمک‌رسانی نشوند.
۴ ) شکایت‌های پرهزینه
تاکنون فرض مطالعه این بوده که برگزاری دادگاه‌ها و انجام شکایات بدون هزینه بوده است، اما این فرض واقعی نیست. اگر هزینه شکایت بیش از جبران خسارت باشد، فرد حاضر به انجام شکایت نخواهد نشد. اشکال این مساله این است که سیگنالی به خاطی داده نمی‌شود تا رفتارش را تغییر دهد. هر دو روش تعهد قطعی و غفلت انگیز برای پیشگیری به میزان لازم ایجاد می‌کند؛ اما قاعده اول یعنی تعهد قطعی موجب می‌شود تعداد شکایت‌ها زیاد شود و به این‌ترتیب پول بیشتری از خسارت دیدگان به خسارت زنندگان منتقل می‌شود، اما روش دوم موجب می‌شود تا دادگاه‌ها طولانی‌تر گردد.
۵) تصمیم‌گیری در شرایط عدم اطمینان
فرض اینکه افراد در شرایط عدم اطمینان از قاعده حداکثر کردن مطلوبیت انتظاری استفاده می‌کنند، تایید تجربی ندارد. بیشتر کسانیکه در این رابطه آموزش دیده‌اند از این روش استفاده می‌کنند ولی دیگران معمولا از روش‌های سرانگشتی استفاده می‌کنند. مشکل دیگری که اقتصاد رفتاری‌ها شناسایی کرده‌اند، عدم تخمین درست احتمالات کم است. به عبارت دیگر مشکل افراد اطلاعات نیست بلکه مشکل نحوه پروسس این اطلاعات است.
۶ ) علیت احتمالی
در بسیاری از موارد اثرات زیانبار یک اقدام با یک فاصله زمانی طولانی ظاهر می‌شود. مثلا اثرات آلوده کردن محیط زیست سال‌ها بعد مشخص می‌شود. همچنین ممکن است این تاخیر مانع شود تا شواهد کافی بر عاملیت خاطی از بین برود. مضافا ممکن است تا در این فاصله عوامل دیگری هم درکار باشند که بر شکل‌گیری یک مساله موثر واقع شوند. بنابراین تعیین سهم هر کدام از آنها کار مشکلی خواهد بود. لذا گفته می‌شود که اگر احتمال خسارت دیدن بیشتر از یک حد مشخص بود، زیان دیدگان محتمل باید بتوانند هم اکنون از خاطیان محتمل غرامت‌هایی را دریافت کنند. حسن این کار در این است که با این روش سیگنال‌های لازم سریع‌تر به خطاکار داده می‌شود تا رفتار خود را اصلاح کند. این شیوه دارای معایبی است. شاید راه بهتر این باشد که خاطیان احتمالی در مقابل زیان دیدگان احتمالی بدهکار شوند تا هر وقت زیان ظاهر شد، بدهی به اجرا گذاشته شود. اشکال دیگر این است که با اجرای این روش تقریبا هیچ شرکت بیمه‌ای حاضر نمی‌شود بسیاری از کارخانه‌هایی را که در امور ریسکی فعالیت می‌کنند، بیمه کنند. ممکن است حق بیمه آنها آنقدر زیاد شود که اصلا فعالیت دیگر توجیه نداشته باشد. همچنین تعیین حدی که از آن بیشتر مشمول مجازات شود امر مشکلی است. در کنار این موارد مشکلات اخلاقی ناشی از مجازات کردن قبل از وقوع جرم نیز مطرح است خصوصا در شرایطی که پیش‌بینی زیانباری یک محصول مشخص نیست.
۲ ) قانون مدرن تعهد کالا: تکامل دکترین‌های مربوطه
قانون مربوط به متعهد بودن تولیدکنندگان کالاها به سلامت آنها و تعهد آنها به جبران خسارت‌های احتمالی یکی از مناقشه برانگیزترین قوانین مربوط به قوانین مسوولیت مدنی است. امروز مبالغ زیادی پول بابت بیمه در برابر چنین هزینه‌هایی پرداخت می‌شود و در مواردی که بیمه‌ها حاضر به بیمه کردن نباشند، یا تولیدکنندگان به قانون ورشکستگی متوسل می‌شوند یا از تولید کالاهای ریسکی خودداری می‌کنند. قانون مربوط به این موارد، تحولات زیادی را پیدا کرده و اقلا سه دوره زمانی را می‌توان تشخیص داد:
ـ دوره اول: دوره‌ای که جبران خسارت تحت عنوان قرارداد صورت می‌گرفت.
ـ دوره دوم: از دوره مربوط به قضیه مکفرسون در سال ۱۹۱۶ تا سال ۱۹۶۵ که قانون مربوطه بازنویسی شد. در این دوره دکترین قرارداد به تدریج محو شد و دکترین تعهد غفلت جایگزین گردید.
ـ دوره سوم: از ۱۹۶۵ تاکنون. در این دوره تعهد قطعی ملاک قرار گرفت. در ادامه با رویکرد اقتصادی دکترین‌های مذکور را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
الف) مقرره پنهان، اصول قرارداد و گارانتی‌ها
بر اساس این دکترین تولید‌کننده تنها وقتی متعهد به جبران خسارات است که قراردادی با خریدار داشته باشد. به این‌ترتیب چنین مسائلی در حیطه حقوق قراردادها قرار می‌گرفت نه مسوولیت مدنی. چون معمولا کالاها از طریق خرده فروشی عرضه می‌شود، خرده فروش در برابر خسارات احتمالی مقصر شناخته می‌شد نه تولیدکنندگان در حالی که اکثر این خسارات توسط تولید‌کننده ایجاد شده است. اگر ریسک مذکور در قراردادهای منعقده میان تولیدکننده و توزیع‌کننده و توزیع‌کننده با مصرف‌کننده به شکل کارآمدی توزیع شده باشد، آنگاه رسیدگی به این مسائل را می‌توان بر اساس حقوق قراردادها انجام داد.
گارانتی یکی از اجزای هر خرید و فروش است. سوالی که مطرح است این است که چرا برخی تولید کنندگان گارانتی می‌دهند، ولی برخی دیگر نمی‌دهند. چرا برای بعضی محصولات داده می‌شود ولی برخی داده نمی‌شود. گارانتی بر دو نوع است:
۱) نوع آشکار که در متن نامه گارانتی آمده، ۲) نوع مضمر و مستتر که دادگاه‌ها و قوانین لازم الاجرا می‌کنند.
● دو تبیین برای وجود گارانتی مطرح شده است:
▪ تئوری سیگنال دهی: در برخی مواقع شناخت کیفیت ابعاد مختلف یک کالا برای خریدار به راحتی ممکن نیست و او به سادگی همه اقلام را مشابه هم فرض می‌کند. در این حالت تولیدکننده می‌خواهد این سیگنال را بدهد که کالای او کیفیت متمایزی با بقیه دارد و این کار صرفا با ادعا ممکن نیست؛ چرا که دیگران هم همین ادعا را می‌کنند. دادن گارانتی تضمینی برای صحت این حرف است چرا که اگر کالا کیفیت بدی داشته باشد تولیدکننده باید دو برابر هزینه کند و این کار برای تولیدکنندگان بد چندان ممکن نیست. تئوری سیگنال‌دهی تاییدات تجربی ندارد؛ چرا که گاه تولید کنندگان مختلف یک کالا دقیقا همان گارانتی مشابه را عرضه می‌کنند و یا گاه تولیدکننده‌ای که کالاهای متفاوت عرضه می‌کند از یک گارانتی واحد استفاده می‌کند.
تئوری مزیت نسبی یا سرمایه گذاری: این تئوری می‌گوید که گارانتی‌ها به شکلی تنظیم می‌شود تا ریسک موجود به شکل بهینه میان تولیدکننده و مصرف‌کننده تقسیم گردد. نامه‌های گارانتی همه تصریح می‌کنند که کالا از لحاظ مواد و کاربرد سالم است.
دلیل آن این است که تولیدکنندگان بهتر از مصرف‌کنندگان می‌توانند مشکلاتی از این حیث را پیش‌بینی کنند. ثانیا اگر مشکلی ایجاد شود آنها بهتر می‌توانند آن را تعمیر کنند؛ چرا که از اقتصاد مقیاس بهره‌مند هستند. ثالثا تولیدکننده به طور کارآمدتری می‌تواند انبار اقلام یدکی داشته باشد.
نامه‌های گارانتی اظهار می‌کنند که گارانتی تنها مدت زمان مشخصی اعتبار دارد؛ چرا که با محدود کردن زمان شکایت، تعداد شکایت‌ها کم می‌شود. در این دوره زمانی اگر اشکالی پیش آید معمولا ناشی از تولیدکننده است؛ اما بعد از آن اشکالات غالبا ناشی از استفاده نادرست مصرف‌کننده است. نامه‌های گارانتی معمولا تولیدکننده را از برخی ضایعات مبرا دانسته و مسوولیتی را متوجه آنها نمی‌کند. دلیل آن این است که مصرف کنندگان بهتر از تولیدکنندگان می‌دانند که از محصولات به چه شکل استفاده خواهند کرد و این استفاده آنها چقدر ریسک خراب شدن را افزایش می‌دهد. اگر تولیدکننده بخواهد مسوولیت همه خرابی‌ها را قبول کند آنگاه باید پوشش ریسک بالایی را طلب کند که قیمت محصول را بسیار افزایش می‌دهد در حالی‌که مصرف‌کننده چون اطلاع بهتری از مصرف دارد بهتر و با هزینه کمتر و با دقت بیشتری می‌تواند خود را در برابر خرابی‌ها و ضایعات ناشی از آن بیمه کند. مثلا اگر او از خودرو برای رفت‌وآمدهایی که خیلی مخاطره آمیز است استفاده می‌کند، می‌تواند خود را بیمه پزشکی یا رفت‌وآمد کنند در حالیکه اگر تولیدکننده بخواهد او را بیمه کند هزینه بالاتری را طلب خواهد کرد. در عمل هم می‌بینیم که تئوری مزیت نسبی تاییدات تجربی بیشتری پیدا کرده است.
ب. از رابطه حقوقی تا غفلت و تعهد قطعی
در این دوره اگر فروشنده امکانات ایمنی کافی در محصولش در نظر نمی‌گرفت، مسوول شناخته می‌شد. در عین حال قرارداد فروش یا همان گارانتی همزمان با قانون مسوولیت مدنی برقرار بود تا وقتی که شکایت هنینگزن در برابر بلومفیلد موتور مطرح شد. وی ماشینی را خرید که در قرارداد فروش، صرفا تعمیر در یک بازه زمانی به رسمیت شناخته شده بود. سرنشین پس از دوره گارانتی دچار حادثه شد و دادگاه تولیدکننده را مقصر اعلام کرد. به این ترتیب این فعالیت موازی حقوق قراردادها و مسوولیت مدنی در این موارد، نهایتا به نفع قانون مسوولیت مدنی پایان یافت.
ج) تعهد قطعی و روند به سوی تعهد مطلق
در سال ۱۹۶۵ ویرایش جدیدی از قانون مسوولیت مدنی مطرح شد. توجیه این قانون این است که تولیدکننده یک طرفه می‌تواند از وقوع حادثه پیشگیری کند. بنابراین او باید در برابر خسارت‌ها جوابگو باشد. تنها در دو حالت تولیدکننده از پرداخت خسارت مبرا خواهد بود: ۱) قبول ریسک و ۲) استفاده نادرست از کالاها. اگر کسی از وسیله‌ای استفاده نادرست کرد و به این ترتیب ریسکی را پذیرفت، باید خود او جبران کننده خسارتش باشد.توجیه اقتصادی این مساله هم این است که اگر تولیدکننده بخواهد خسارت نادر افرادی را که استفاده نادرست می‌کنند، بپردازد باید پوشش ریسک مساله را در قیمت وارد کرده و قیمت را خیلی بالا ببرد.
به این ترتیب عده زیادی که استفاده درست از محصول می‌کنند باید هزینه عده کمی را بپردازند. شاید افزایش قیمت تا حدی باشد که عده‌ای از خیر استفاده از کالا بگذرند در حالی که اگر خود مصرف‌کننده مسوولیت و ریسک عملش را می‌پذیرفت رفتارش را اصلاح می‌نمود. در حال حاضر روند به این سمت است که در هر صورت تولیدکننده مقصر شناخته شود حتی اگر مصرف‌کننده رفتار نادرستی داشته باشد. مثلا اگر کسی مست رانندگی کرد و تصادف کرد، باز هم تولیدکننده مقصر شناخته شود؛ چرا که می‌توانست موجب شود تا میزان خسارت تقلیل یابد.
د) تحلیل اقتصادی الزام به هشدار
عرضه محصولاتی که استفاده از آنها دارای مخاطراتی است معمولا باید با هشدار همراه باشد. کسی که به رغم هشدارها از آن استفاده می‌کند این پیام را می‌رساند که منفعت استفاده از آن برایش بیشتر از زیان و ریسکش بوده است. هرچه هشدار بیشتر باشد، احتیاط استفاده‌کنندگان بیشتر شده و میزان استفاده کمتر می‌گردد و به تبع آن خطر و هزینه حادثه کاهش می‌یابد. اما اگر هشدار کم باشد، استفاده از آن زیاد شده و به تبع آن خطر و هزینه حادثه زیاد می‌شود. رابطه میان میزان هشدار و هزینه حادثه در شکل زیر نشان داده شده است:
اگر میزان بهینه هشدار به انداز x* باشد، آنگاه تنها به اندازه A حادثه رخ خواهد داد اما هشدارهای کمتر از آن منجر به حوادثی به اندازه B۱+B۲ می‌شود.
۱) استانداردهای پیشینی و پسینی
گاه شناخت میزان زیان بخشی یک محصول در طی زمان و پس از کسب اطلاعات فراوان به دست می‌آید. مثلا زیان بار بودن قرص آسپرین به مرور زمان مشخص شد. آنچه در زمان حاضر هشدار کافی در نظر گرفته می‌شود،ممکن است در آینده هشدار ناکافی قلمداد شود.
۲) کارآیی، تعهد قطعی و تعهد بدلیل عدم هشداردهی به میزان کافی
یک شیوه مجازات این است که حتی اگر تولید‌کننده هشدار کافی داده باشد، مطلقا مقصر قلمداد شود. به شرحی که خواهد آمد این سیستم موجب می‌شود تا هشدار دهی به صورت کافی صورت نگیرد.
ـ رفتار مصرف‌کننده: مازاد مصرف‌کننده از تفاضل منفعتی که مصرف‌کننده از استفاده از یک کالا می‌برد و قیمت آن و هزینه‌ای که بابت احتیاط صرف می‌کند و ریسک متضرر شدن بابت استفاده از یک کالا مشخص می‌شود. هرچه هشداردهی تولیدکننده بیشتر باشد، ترس مصرف‌کننده بیشتر شده و کمتر از یک کالا می‌خرد. در عین حال اگر از بابت مصرف یک کالا متضرر شود، غرامتی دریافت می‌کند.
ریسک عدم پوشش خسارت دریافتی- هشدار و احتیاط- قیمت- تمایل به پرداخت= مازاد مصرف‌کننده
ـ رفتار تولیدکننده: تولید‌کننده سودش از محل فروش منهای هزینه تولید منهای هزینه بابت جریمه و مجازات است.
جریمه- هزینه تولید- درآمد= کل سود کل منفعت اجتماع حاصل جمع این دو منفعت است. میزان بهینه هشداردهی از تقاطع این منحنی با منحنی هزینه اجتماعی مشخص می‌شود (x*). مقصود از هزینه اجتماعی، هزینه‌ای است که جامعه به دلیل وقوع حادثه متحمل می‌شود.
اگر تولیدکننده مجبور به پرداخت همه هزینه باشد، آنگاه منحنی هزینه اجتماعی مساوی منحنی بدهکاری یا تعهد تولیدکننده می‌شود و تولیدکننده به اندازه محل تقاطع سود خود با این منحنی هشداردهی خواهد کرد (یعنی نقطه X). چون Xبرای اینکه میزان هشدار دهی برابر میزان بهینه اجتماعی باشد، باید منفعت اجتماعی مساوی منفعت تولیدکننده باشد یعنی منفعت مصرف‌کننده صفر باشد (social benefit=P+B=P). این در حالتی است که کل هزینه‌های احتمالی ناشی از زیان دیدن مصرف‌کننده جبران شود. بنابراین جبران مطلق توسط تولیدکننده منوط به این شرط به هشداردهی بهینه منتهی می‌گردد؛ اما این حالت در عمل اتفاق نمی‌افتد، چرا که همیشه بخشی از جبران خسارت صرف پرداخت به وکیل و دادگاه و... می‌گردد.
● فصل هشتم کارآیی اقتصادی فرآیند حقوقی
تاکنون به محتوای مباحث حقوقی پرداخته شد، اما اینک به تحلیل اقتصادی فرآیندهای مربوطه توجه می‌شود.
۱) شکایت کردن
مردم آمریکا بیش از هر کس دیگری در جهان اهل شکایت کردن به دادگاه هستند. وکیل سرانه در آمریکا ۲۰ برابر ژاپن، ۵ برابر آلمانی‌ها و ۴ برابر انگلیسی‌ها است. در سال ۱۹۸۱ چهار میلیون پرونده تشکیل شد. یعنی به ازای هر ۱۰۰ نفر سه پرونده شکایت. اغلب پرونده‌ها مربوط به قرارداد و سپس مربوط به مالکیت و نهایتا مسوولیت مدنی است. تقریبا ۵-۱۰‌درصد کل پرونده‌های اختلاف نهایتا به دادگاه کشیده می‌شود. در مورد هزینه‌های دادرسی گمان می‌رود که چیزی بالغ بر ۷/۳۹میلیارد دلار در سال ۱۹۸۳ باشد یعنی ۱۷۰ دلار به ازای هر فرد آمریکایی. از این مقدار ۸۸ دلار برای پلیس، ۴۴ دلار برای زندان و اجرای حکم و ۳۷ دلار برای برگزاری دادگاه‌ها هزینه می‌شود. این تخمین هزینه دادرسی دقیق نیست. برای برگزاری دادگاه حدودا ۲۰ نفر درگیر می‌شوند. یا یک حساب سرانگشتی می‌توان دریافت که برای هر ساعت از وقت دادگاه چیزی حدود ۴۰۰ دلار هزینه می‌گردد. برای توضیح رشد تعداد شکایت‌ها این تئوری مطرح شده که رشد پرونده نشان دهنده عادلانه‌تر شدن سیستم حکومتی است. افرادی که قبلا مورد ظلم قرار می‌گرفتند، اما راهی برای احقاق حق خود نمی‌یافتند اینک راه‌هایی را پیدا کرده و به حق خود می‌رسند.
۲ ) چرا افراد شکایت می‌کنند؟
روشن است که یک فرد عاقل اگر نفع احتمالی اش در شکایت کردن باشد، شکایت می‌کند. لذا باید امید ریاضی نفع حاصل از رای دادگاه را در برابر هزینه‌های شکایت کردن قرار داد. مثلا اگر مبلغ مورد اختلاف ۱۰۰۰‌دلار و احتمال پیروز شدن ۵۰‌درصد باشد، امید ریاضی منتفع شدن ۵۰۰‌دلار خواهد بود، اما اگر هزینه دادرسی ۷۵۰‌دلار باشد شخص شکایت نخواهد کرد. به طور کلی هرچه نفع شکایت کردن بیشتر باشد انگیزه برای شکایت کردن بیشتر خواهد بود. از سوی دیگر هرچه نفع شکایت کردن بیشتر باشد، یعنی جریمه زیادتری به بازنده متوجه شود، بازندگان احتمالی انگیزه بیشتری برای پیشگیری از وقوع اختلاف در جهت جلوگیری زیان خواهند داشت و طبیعتا تعداد پرونده‌ها کم خواهد شد. لذا وقتی که نفع جریمه خیلی زیاد یا خیلی کم باشد، میزان شکایت خیلی کم خواهد بود اما در فاصله میان آن، میزان شکایت بیشتر خواهد بود. از سوی دیگر به مرور زمان تعداد وکلا زیاد شده و رقابت میان آنها تشدید شده و طبیعتا هزینه دادرسی کاهش یافته است. در نتیجه تعداد شکایت‌ها بیشتر گردیده است. معنی این حرف این است که با افزایش تعداد وکلا عرضه خدمات حقوقی زیاد شده یعنی منحنی عرضه به پایین و راست شیفت کرده ولی منحنی تقاضا ثابت مانده، در نتیجه مقدار تعادل یعنی هزینه شکایت کاهش یافته و تعداد آن زیاد شده است.
۳ ) سازش یا شکایت کردن
۹۰‌درصد اختلافات با سازش تمام می‌شود و تنها ۱۰‌درصد به دادگاه کشیده می‌شود. چرا برخی دعاوی به سازش کشیده می‌شود ولی برخی دیگر در دادگاه حل و فصل می‌گردد؟ تئوری بازی‌ها برای این سوال پاسخ درخور دارد. یکی از المان‌های تعیین‌کننده میزان خوش‌بینی فرد به احتمال برنده شدن در دادگاه است.
اگر مقدار مورد اختلاف ۱۰۰۰ باشد و هرکس ۵۰‌درصد احتمال برنده شدن بدهد و هزینه دادرسی برای هر طرف ۲۰۰ باشد، آنگاه ارزش مورد انتظار برای هر کدام ۳۰۰ است.
مازاد ناشی از همکاری در مقایسه با شکایت ۴۰۰ (۶۰۰-۱۰۰۰) خواهد بود که می‌تواند انگیزه همکاری را فراهم کند. اما اگر هر کس احتمال پیروزی خود را ۸۰‌درصد بداند ارزش مورد انتظار آنها ۶۰۰ خواهد بود و راضی به سازش نخواهند شد.
۴) استراتژی‌ها
اینکه کی چانه‌زنی شکست می‌خورد و کار به دادگاه می‌کشد نیاز به بررسی دارد. دو استراتژی می‌تواند میان طرفین بکار رود. هر کس می‌تواند یا موضع سخت اتخاذ کند یا موضع نرم. موضع سخت یعنی اینکه ۶۰‌درصد از مبلغ مورد انتظار را طلب کند و موضع نرم یعنی ۴۰‌درصد آن را مطالبه کند. ماتریس وضعیت ایجاد شده در شکل زیر است:
خواهان
موضع نرم
موضع سخت
خوانده
۰.۴،۰.۶ ۰،۰ موضع سخت
۰.۵،۰.۵ ۰.۶،۰.۴ موضع نرم
در ماتریس فوق فرض شده که هزینه دادرسی برای هر طرف ۵۰۰‌دلار باشد. لذا در حالتی که هر دو موضع سخت بگیرند، و انتظار موفقیت هر کدام ۵۰‌درصد باشد، آنگاه ارزش مورد انتظار هر کدام صفر خواهد بود. از جدول فوق مشخص است که استراتژی بهینه برای خوانده این است که موضع سخت اتخاذ کرده و آنگاه خواهان استراتژی بهینه‌اش این خواهد که موضع نرم بگیرد. این حالت در وضعیتی رخ می‌دهد که اول یکی تصمیم بگیرد و بعد دیگری. در شرایط واقعی افراد نمی‌دانند که دیگری چه استراتژی اتخاذ خواهد کرد و بیشتر به صورت همزمان انتخاب استراتژی می‌کنند. مثلا اگر احتمال اینکه خوانده استراتژی سخت انتخاب کند p باشد که نتیجه آن ارزش صفر خواهد بود و با احتمال ۱-p ارزش ۶۰۰ را به‌دست می‌آورد، لذا ارزش مورد انتظار خوانده ۰*p+(۱-p)*۶۰۰ می‌شود. اما اگر استراتژی نرم را برگزیند مقدار ۴۰۰ به احتمال p و ۵۰۰ به احتمال ۱-p به‌دست می‌آورد. شبیه همین حرف را هم می‌توان در مورد خواهان زد. تعادل وقتی برقرار می‌شود که ارزش مورد انتظار آنها برابر گردد. در نتیجه به p=q=۰.۲ خواهیم رسید. در نتیجه احتمال اینکه آنها هر دو یک موضع سخت بگیرند ۰۴/۰ خواهد شد. یعنی به احتمال ۹۶‌درصد سازش خواهند کرد.
۵) آیا قانون عرفی به سمت کارایی حرکت می‌کند؟
آیا دست نامرئی آدام اسمیت در مورد نظام قضایی نیز به نحوی کار می‌کند که این سیستم را به سمت کارآیی بکشد؟ یعنی آیا قضات با رای خود ناخودآگاه سیستم را به سمت بهبود سوق می‌دهند؟ برخی معتقدند که قوانین ناکارآ موجب شکایت‌های بیشتری شده و به همین دلیل این قوانین بیشتر در مظان تغییر قرار خواهند گرفت و طبیعتا بیشتر اصلاح می‌شوند. لذا فقط کافی است که قضات مخالف کارآیی نباشند تا سیستم به تدریج خودش اصلاح گردد. این مکانیزم شبیه تکامل داروینی قوانین است. مقصود این است که قوانین ناکارآ موجب می‌شود تا مالکیت مثلا به شخصی تعلق گیرد که ارزش کمتری برای یک کالا قائل است. در این حالت فردی که ارزش بیشتری برایش دارد، انگیزه می‌یابد تا شکایت کند. اگر کسی بتواند یک قانون بد را عوض کند، هم از بزرگ شدن ثروت و هم از بهبود توزیع تقسیم ثروت بهره‌مند خواهد شد اما وقتی قانونی کارآست، تغییر آن موجب کاهش سهم ناشی از کوچک شدن کیک و افزایش سهم ناشی از تغییر توزیع خواهد بود. لذا ارزش تغییر قانون بد به مراتب بیشتر از قانون خوب است. لذا در مورد قوانین بد هم تعداد شکایت‌ها زیاد می‌شود و هم هزینه‌ای که در پرونده‌های مرتبط صورت می‌گیرد زیاد خواهد بود. وکلای بهتر استخدام شده و اینها استدلالات بهتری می‌کنند و می‌شود نهایتا رای دادگاه را برگرداند. در مقابل استدلالت فوق می‌توان گفت که دست نامرئی درسیستم قضایی کار می‌کند اما کارکرد آن ضعیف است. همان مشکلاتی که مانع می‌شود نوآوری در علوم پایه توجیه اقتصادی بیابد (سرریز اجتماعی و امکان ناپذیری محصور کردن) در مورد اصلاح قوانین هم مطرح است. اگر کسی تلاش کند تا یک قانون بد اصلاح شود، دیگران هم منتفع می‌شوند. در قوانین مرتبط با مسئولیت مدنی، افراد صرفا به دنبال افزایش سهم خود هستند نه بزرگ کردن کیک. یعنی دغدغه توزیع است نه کارآیی. لذا در بازار سیستم قضایی دغدغه توزیع غالب است تا کارآیی. به همین دلیل هم دست نامرئی خوب کار نمی‌کند.
۶) تعبیر قضایی کارایی
در بسیاری مواقع قضات لفظ کارایی را به کار نمی‌برند ولی همین معنا را در ذهن دارند و تعابیری که به کار می‌برند همین معنا را افاده می‌کند.
مثلا وقتی گفته می‌شود که خاطی باید هزینه‌ای که به یک زیان دیده وارد می‌کند را باید در محاسبات خود درونی کند، قضات این را به این شکل مطرح می‌کنند که خاطی باید همانقدر دغدغه ضرر به دیگران را داشته باشد که دغدغه ضرر به خود را دارد.
قانون غفلت معمولا قانون همه یا هیچ است اگر کسی مقصر شناخته شود باید همه خسارت را بپردازد حتی اگر همه تقصیر با او نباشد. تغییر این قانون به سمت غفلت تطبیقی (مقایسه) از دید فرد زیان دیده برای موارد آتی بهتر است نه مورد فعلی چرا که با اجرای قانون فعلی او خسارت بیشتری دریافت می‌کند. در این موارد شکل خاصی از کارایی پارتو مطرح است که کارایی پارتو آینده نگرانه گفته می‌شود.
۷) استانداردهای ادله آوردن
کسی که بخواهد عقلایی رفتار کند باید در موارد احتمالی برخی قواعد را رعایت کند اما می‌توان نشان داد که بر اساس روال‌های موجود در دادگاه‌ها برخی از این اصول نقض می‌شود. مثلا قرار است در یک تالار ۱۰۰۰‌نفری کنسرت برگزار شود. ۴۰۰‌بلیت فروخته شده اما بر اثر فشار جمعیت ۶۰۰‌نفر در را شکسته و وارد می‌شوند. صاحب تالار از افراد نشسته عکس می‌گیرد و می‌تواند صد نفر از حضار را شناسایی کند. چون زمان برگزاری دادگاه دیر است افراد بلیت خود را نگه نمی‌دارند. صاحب تالار می‌تواند مدعی شود که احتمال مقصر بودن هر کدام از این ۱۰۰ نفر ۶/۰ است. معمولا دادگاه چنین استدلالی را قبول نمی‌کند اما اگر در زمان حادثه نگهبان افراد بدون بلیت را به خاطر بسپرد و بعدا بتواند ۶۰‌درصد را بیاد بیاورد دادگاه این امر را قبول می‌کند. از نظر عقلایی فرقی میان این دو حالت نیست اما از دید دادگاه بین آنها فرقی وجود دارد و ارزش قضایی یکسانی ندارند.
در عین حال دستورات و روال‌هایی که برای هیات منصفه مطرح است می‌تواند موجب شود تا آنها رفتارشان را از یک رفتار عقلایی دور شود. برای رفع این نقیصه محدودیت‌های روالی حاکم بر دادگاه موجب می‌شود تا دادگاه‌ها در چارچوب این محدودیت‌ها عقلایی‌تر رفتار کنند و احتمال رفتارهای غیرعقلایی کاهش یابد.
● فصل نهم: تئوری اقتصادی جرم و قانون کیفری
۱) چه چیزی جرم است؟
در قوانین مسوولیت مدنی زیان وارد کردن و خطا ملاک تقصیر بود، اما برای اینکه چنین عملی مصداق جرم قلمداد شود باید سوء نیت به قصد آسیب زدن نیز وجود داشته باشد.
در واقع طیف زیر میان رفتارها برقرار است: ویژگی دوم جرم این است که نه فقط به فرد بلکه به کل جامعه زیان می‌‌‌‌رساند. این زیان رساندن از طریق تهدید صلح و امنیت عمومی‌‌‌‌که کالایی عمومی‌‌‌‌است صورت می‌‌‌‌گیرد. در برخی جرم‌‌ها نظیر فاحشه‌‌گری، قماربازی و خرید و فروش مواد مخدر، هیچ قربانی در کار نیست و هر دو طرف از مبادله منتفع می‌‌‌‌شوند، اما با این‌حال این امور مصداق جرم قلمداد می‌‌‌‌شوند. در واقع قربانی اصلی در این رفتارها جامعه است نه فرد. این حرف البته مبهم است و می‌‌‌‌تواند مورد سوء استفاده واقع شود. مواردی هست که فردی قصد دارد علیه کسی جنایت کند ولی ناموفق می‌‌‌‌ماند. آیا باید او را به دلیل اینکه زیانی وارد نشده رها کرد؟ جواب منفی است چون به جامعه زیان رسانده است. البته کسی که سوء قصد نافرجام انجام می‌‌‌‌دهد، کمتر از کسی که سوء قصد موفق انجام می‌‌‌‌دهد مجازات می‌‌‌‌گردد چنانچه پس از سوء قصد نافرجام انگیزه تکمیل سو قصد را نداشته باشد. ویژگی سوم این است که کسی که جرمی‌‌‌‌انجام دهد مجازات و تنبیه می‌‌‌‌شود در حالی‌که کسی که سهوا ضرری وارد کند مشمول جبران می‌‌‌‌گردد. تفاوت چهارم جرم با نقض مسوولیت مدنی این است که در مسوولیت مدنی خواهان باید دلایل خود را باورکردنی تر از خوانده نشان دهد در حالی‌که در جرم، خواهان باید مساله خود را از یک حدس منطقی جدی تر نشان دهد.
۲) تفاوت جرم از اقدام قوانین خصوصی
اگر کسی اشتباها با ماشین به کسی بزند مصداق مسوولیت مدنی است اما اگر عمدی بزند جرم است.
جبران به اندازه‌‌‌ای صورت می‌‌‌‌گیرد که فرد بین دو حالت قبل از زیان دیدن و بعد از زیان دیدن همراه با جبران بی تفاوت گردد اما آیا در موارد مجرمانه می‌‌‌‌توان چنین جبران‌‌‌‌هایی داشت: چه مقدار پول باید به کسی داد تا نداشتن دست یا زنده نماندنش با دست داشتن و زنده ماندن برابر گردد؟ آیا می‌‌‌‌توان برای دست یا زنده ماندن قیمتی تعیین کرد تا بر اساس آن جبران صورت گیرد؟ اگر نمی‌‌‌‌توان جبران کامل صورت داد، باید تنبیه انجام شود. حتی اگر نظرا بتوان جبران کامل انجام داد عملا اجرایی نیست، زیرا بازاری برای مبادله دست و پا یا جان وجود ندارد تا بر اساس آن بتوان قیمت آن را درآورد. حتی اگر عملا هم جبران کامل انجام شود، بازهم باید تنبیه انجام گیرد زیرا سو قصد مخل و محدود کننده آزادی فرد است. منافع افراد را می‌‌‌‌توان با جبران، تامین کرد اما نقض آزادی فرد را چطور؟
اگر کسی کالایی به ارزش ۱۰۰۰ دلار دزدید و او را گرفتند، آیا کافی است تا او را ۱۰۰۰ دلار جریمه کنند؟ پاسخ منفی است زیرا در این صورت افراد میان کسب کالا از طریق مبادله یا دزدی بی تفاوت می‌‌‌‌شوند. این مساله وخیم تر است وقتی که توجه کنیم که احتمال دستگیری دزد کمتر از ۱۰۰ درصد است.
۳) مسوولیت قطعی جرم
برخی جرم‌‌ها هست که درآن سوءنیت مطرح نیست ولی بازهم مصداق جرم قلمداد می‌‌‌‌شود مثل کسی که با زنی زنا می‌‌‌‌کند و بعد متوجه می‌‌‌‌شود که او زیر سن قانونی بوده است در حالیکه تصور می‌‌‌‌کرده بالای سن قانونی است. در قرن بیستم موارد زیادی مشمول چنین حالتی گردیدند: داشتن مواد مخدر بدون نسخه دکتر، فروختن مواد سمی‌ ‌‌‌بدون اخطار کافی دادن و .... چنین جرم‌‌‌‌هایی که نیت بدخواهانه در آن نیست، اصطلاحا جرم‌‌‌‌های مسوولیت قطعی خوانده می‌‌‌‌شوند.
۴) تحلیل اقتصادی تصمیم به تخلف
فرض کنیم جرم برای دستیابی به نفع مادی یعنی پول صورت گیرد. جدی و حاد بودن جرم موجب شدید بودن مجازات می‌‌شود. برای اینکه انگیزه جرم باقی نماند باید مجازات شدیدتر از میزان منفعت حاصل از جرم باشد.
در شکل زیر منحنی مجازات بالای منحنی منفعت جرم است تا انگیزه جنایت کردن فراهم نشود. هرچه حاد بودن جرم بیشتر باشد، مجازات شدیدتر شده است، لذا یک منحنی ایجاد شده است. اگر این واقعیت را نیز در نظر بگیریم که همه دزدی‌ها و تخلف‌ها و جنایت‌ها منجر به دستگیری عامل آن نمی‌شود، باید مجازات انتظاری را کمتر از میزان مجازات دانست.
اگر میزان جرم را با x نشان دهیم و منفعت حاصل از آن را (y(x بدانیم و احتمال دستگیری را (p(x قلمداد کنیم (برای جرم‌های بزرگتر احتمال دستگیری بیشتر است، زیرا مردم و پلیس حساستر می‌شوند) و مجازات را (f(x آنگاه هر کس برای جنایت کردن باید این معادله را حداکثر کند:
(Max y-p(x)*f(x)
فرد تا جایی جلو می‌رود که یک واحد افزایش جنایت موجب یک واحد افزایش مجازات انتظاری شود. البته می‌توان مدل را پیچیده‌تر کرد و منافع جنایت را صرفا مادی ندانست؛ بلکه لذت ناشی از آن یا سرزنش اجتماعی یا ... در نظر گرفت.
باید توجه داشت که این مدل‌ها رفتار مجرمان را مدل می‌کند نه نیت درونی‌شان را. این مدل‌ها وقتی فرد با برنامه‌ریزی قبلی جنایتی را انجام می‌دهند خوب تبیین می‌کنند، ولی شرایطی را که فرد ناگهان در معرض جنایت قرار می‌گیرد و تصمیم به جنایت می‌گیرد، درست تبیین نمی‌کند. به هر حال باید گفت که این مدل‌ها وضعیت کلان مساله را خوب نشان می‌دهد و دادگاه با حالت‌های منفرد سرو کار دارند. تحلیل‌های کلان برای قانون‌گذاران بسیار مفید هستند.
۵) آیا مجازات از ارتکاب جرم بازدازنده است؟
تحلیل قبلی می‌گفت که اگر مجازات انتظاری زیاد شود، میزان وقوع جرم کم می‌شود. یک تئوری این است که مجازات بازدازنده است و با افزایش هزینه جرم، می‌توان وقوع را کم کرد. دیدگاه دیگر معتقد است تا وقتی زمینه‌های اقتصادی-اجتماعی وقوع جرم را از بین نبریم، جرم کاهش نخواهد یافت.الف) بازدارندگی کلی برای تحلیل نباید به رفتار کسانی که قبلا جرمی ‌انجام داده اند توجه کرد؛ بلکه باید توجه کرد افرادی که تا الان جرمی‌ نکرده‌اند با تغییر مجازات‌ها آیا انگیزه ارتکاب در آنها قوی‌تر خواهد شد.
اکثر تحقیقات موجود، چند دسته از متغیرها را در مدل خود وارد کرده‌اند:
۱) متغیرهای مربوط به سیستم مالی نظیر احتمال دستگیر شدن، میزان جریمه و حبس و ... ،
۲)شرایط بازار کار نظیر نرخ بیکاری،
۳) متغیرهای اقتصادی- اجتماعی نظیر شکاف‌های قومی، جنسی و نژادی، میزان شهرنشینی. مشکل تحقیقات آماری مربوطه دو دسته است:
۱) کیفیت جمع‌آوری اطلاعات پلیس در مناطق مختلف یکی نیست.
۲) اطلاعات مربوط به وضعیت خانوادگی افراد از کودکی تاکنون در اختیار نیست و این عوامل ممکن است مهم‌تر باشند. یکی از مطالعات نشان داده که احتمال محکوم شدن بابت دزدی، نرخ دزدی را کاهش داده است، اما شدت مجازات خاصیت بازدارندگی نداشته است. کسان دیگری هم دریافتند که هرچه احتمال کشف فرار از سربازی بیشتر گردد، نرخ اینکار کاهش می‌یابد. رابطه معکوس میان شدت مجازت و احتمال مجازات با نرخ وقوع جرم در انگلیس اثبات شده است.
تحقیق معروف ارلیش مدعی است که با افزایش احتمال محکوم شدن به دزدی، نرخ دزدی کاهش می‌یابد، اما شدت مجازات در این رابطه تاثیری ندارد. دو نفر دیگر به نام آلفرد بلومنشتاین و دانیل ناجین رابطه میان دو متغیر فرار از سربازی و مجازات آن را بررسی کرده‌اند. آنها نیز دریافتند که از طریق افزایش احتمال متهم شدن، جرم‌ها قابل بازدارندگی و پیشگیری هستند. تحقیق دیگری در مورد انگلیس رابطه‌ای معکوس میان نرخ جرم و احتمال و شدت مجازات نشان داد.
ب) بازدارندگی در مورد کسانی که احتمال خلافکاری بیشتری دارند؟
همه افراد جامعه مجرم و اهل ارتکاب جرائم نیستند. تحلیل‌های دقیق باید اثرات بازدارندگی را صرفا روی اقشار مستعد جنایت بررسی کند. در یک تحقیق رفتار ۶۴۱ زندانی پس از آزادی مورد مطالعه قرار گرفت و نتیجه گرفت با افزایش احتمال متهم شدن و زندان شدن، تعداد دستگیری‌های بعدی آنها پس از آزادی کم شده است. در تحقیق دیگری بر جوانان که بیشتر از اقشار دیگر مستعد رفتارهای متخلفانه هستند، تمرکز شد. او نتیجه گرفت که زندانی شدن احتمال تخلف‌های بعدی را کم می‌کند. در نقد این نتیجه می‌توان گفت که بالا رفتن سن احتمال تخلف را کاهش می‌دهد. همچنین با دستگیر شدن و زندانی شدن ممکن است مهارت فرد بیشتر شده و احتمال دستگیری مجددش کاهش یابد.
ج) شرایط اقتصادی و نرخ جرم و جنایت
آیا با بد شدن وضعیت اقتصادی، نرخ جرم و جنایت زیاد می‌شود؟ برخی معتقدند فاکتورهایی چون بیکاری و توزیع درآمد مهم‌تر از شدت مجازات و واکنش پلیس است. ظاهرا رابطه قطعی و دقیقی در این مورد وجود ندارد و مساله پیچیده است. مثلا اگر نرخ بیکاری بالا رود احتمال اینکه افراد سراغ شغل فروش کوکائین بروند زیاد می‌شود، اما باید توجه داشت که تقاضای کوکائین نیز در دوران رکود کم می‌گردد. در دوران رونق که تقاضای کوکائین زیاد است سود این کار بالا است و می‌تواند این انگیزه را ایجاد کند که افراد از تجارت عادی خود خارج شوند و تا جذب فعالیت‌ها ممنوع گردند. اما برخی وجود رابطه میان نوسانات اقتصادی و جرم را مشاهده کرده‌اند. مثلا کوک و زارکین افزایش کمی ‌در تعداد دله‌دزدی‌ها در دوران رکود دیده‌اند.
ـ نتیجه گیری
به نظر می‌رسد احتمال دستگیری و مجازات تاثیر بازدارنده‌ای بر وقوع جرم در کل جامعه و اقشار مستعد جرم به طور خاص داشته باشد، اما ظاهرا بهبود وضعیت بازار کار تاثیر جدی ندارد.
● فصل دهم: موضوعاتی در اقتصاد جرم و تنبیه
در بخش قبل این موضوع را بررسی کردیم که چه چیزهایی جرم است. اینک باید بررسی کنیم که تا چه حد باید تنبیه صورت گیرد.
۱. آیا موج جرم وجود دارد؟
این تفکر در میان مردم آمریکا رواج دارد که جرم و جنایت زیاد شده و باید مجازات سخت‌تری وضع کرد. از ۱۹۳۰ تا ۱۹۶۰ نرخ جرم کاهش یافت، اما از ۱۹۶۰ تا ۱۹۷۰ افزایش پیدا کرد، ولی بعد از آن مجددا تا اواسط دهه ۸۰ کاهش پیدا نمود.
چرا با وجود اینکه وضعیت اقتصادی در این فاصله در آمریکا بهبود یافته بازهم جرم افزایش یافته است؟ شاید بگویند توزیع درآمد بدتر شده اما این حرف درست نیست. یک دلیل می‌تواند هرم سنی جمعیت در آمریکا باشد که اثرات رشد جمعیت در سال‌های بعد از جنگ اینک ظاهر شده به این معنی که نسل جوان زیاد شده و اینها بیشتر مستعد خلاف هستند، اما این دلیل هم کافی نیست، زیرا نوسانات را توضیح نمی‌دهد. حداکثر بخشی از جواب است نه همه آن.
▪ تنبیه بهینه
در فصل قبل گفتیم که مطالعات نشان داده مجازات بازدارنده است. حال چقدر باید مجازات کرد؟ باید توجه داشت که مجازات شدید برای جرایم کوچک غیراخلاقی و غیرقانونی است. ثانیا هزینه‌های دستگیری جرایم کوچک زیاد است و شاید انجام آن اساسا صرفه اقتصادی نداشته باشد. به نظر باید یک مقدار مطلوب برای بازدارندگی پیدا کرد؛ چرا که حذف کامل جرم امکان‌پذیر نیست و باید تلاش کرد که کاهش جرم با حداقل هزینه صورت گیرد.
الف) میزان بهینه بازدارندگی
چون جرم هزینه‌هایی بر جامعه تحمیل می‌کند و مقابله و بازدارندگی هم هزینه دارد، لذا باید مقدار بهینه‌ای برای آن پیدا نمود. در شکل زیر محور افقی میزان کاهش جرم و محور عمودی هزینه است. منحنی هزینه اجتماعی حاشیه‌ای کاهش جرم صعودی است تا نشان داده شود که کاهش جرم از ۵درصد به ۷درصد ساده تر از ۹۰درصد به ۹۵درصد است؛ چرا که در مقادیر بالای کاهش جرم، هزینه فرصت صرف منابع بیشتر می‌گردد. منحنی منفعت حاشیه‌ای اجتماعی هم نزولی است تا نشان داده شود که امنیت نسبی برای مردم بیشتر مهم است نه امنیت صددرصد. لذا یک مقدار بهینه مشخص می‌شود.
اگر z هزینه دولت برای بازدارندگی باشد، میزان ارتکاب جرم تابعی نزولی از این هزینه خواهد بود:(p=pz). به ازای هر جرم برخی هزینه‌ها به جامعه تحمیل می‌شود:
۱) هزینه فردی که هدف جرم قرار گرفته
۲)هزینه غیرمستقیم یعنی هراسی که در دیگر مردم ایجاد می‌شود i، لذا کل هزینه اجتماعی جرم خواهد بود:
Social cost= (d+i)*p(z)+z
اگر منفعت اجتماعی برای جرم در نظر بگیریم b، لذا خالص هزینه اجتماعی که باید حداقل شود خواهد بود:
(d+i)*p(z)+z-b*p(z)
از حل این کمینه سازی به این نتیجه می‌رسیم که باید تا جایی برای پیشگیری هزینه کرد که یک دلار هزینه بیشتر موجب حاصل ضرب کاهش جرم در تبعات منفی جرم شود.
ب) تخصیص بهینه منابع برای پیشگیری
چطور باید هزینه‌های پیشگیری را میان اشکال مختلف فعالیت‌های انتظامی‌و قضایی تقسیم نمود. فرض کنیم که باید منابع میان افزایش احتمال دستگیری و افزایش مجازات تخصیص یابد. ترکیب‌های گوناگونی از احتمال دستگیری و شدت مجازات می‌تواند یک سطح ثابت از تنبیه مورد انتظار را ایجاد کند. با افزایش هزینه‌های بازدارندگی، می‌توان از سطوح پایین تنبیه مورد انتظار به سطوح بالاتر حرکت نمود. مساله این است که روی هر منحنی، نقاط کم‌هزینه‌تر پیدا شود.
از محل مماس دو منحنی نحوه تخصیص منابع مشخص می‌‌شود. مثلا اگر مجازات جریمه کردن نسبت به افزایش احتمال دستگیری از طریق گسترش تشکیلات پلیس و دادگاه کم‌هزینه‌تر باشد، بهتر است جرائم تشدید شود تا بازدارندگی بیشتر شود. اما اگر جرم زندانی کردن باشد که کار بسیار پرهزینه ای است، بهتر است احتمال دستگیری را زیاد نمود.
مشابه همین تحلیل در مورد ترکیب جریمه و زندان مطرح است. اگر هزینه جریمه کردن کمتر از زندان باشد، مسئله جواب گوشه‌ای خواهد داشت و فقط مجازات، جریمه مالی خواهد بود اما اگر میزان جریمه بیشتر از توان مالی فرد شود، باید ترکیب مناسبی از جریمه و زندان انتخاب کرد.
▪ اشکال مجازات
میان جریمه مالی و مجازات زندان کدام را باید انتخاب کرد؟ تا چه حد از هرکدام را باید برگرفت؟
الف) حبس
معمولا چند منفعت برای زندانی کردن متصور است:
۱) احساس تلافی کردن،
۲)محدود کردن مجرم از انجام جرم،
۳)بازپروری،
۴) جلوگیری از جرم‌های بیشتر و درس عبرت دیگران شدن. باید گفت که احساس تلافی امر کمی‌ نیست و میزان اهمیت آن مشخص نیست. در مورد میزان توفیق بازپروری نیز نمی‌توان به طور قطع سخن گفت و احتمال موفقیت آن را سنجید. یکی از مهم‌ترین فواید زندان جلوگیری مجرم از آسیب زدن به دیگران است. این فایده منوط به شرایط زیر است:
۱) فرد مجرم اهل تکرار جرم باشد،
۲) زندان تکرار جرم برای مجرمانی که اهل تکرار جرم هستند را کاهش می‌دهد،
۳) اگر کسی به زندان افتاد، کس دیگری جانشین وی در امر خلافکاری نشود. از آنجا که بسیاری از جرایم سازماندهی شده است و انحصاری است، با زندانی شدن یک مجرم راه ورود برای دیگران باز می‌شود.
۴) زندان‌ها نباید مدرسه آموزش دزدی باشند.در مقابل منافع، هزینه‌های نگهداری در زندان خیلی دقیق و کمی ‌مشخص است. مثلا ۱۰۰۰۰دلار در هر سال بابت نگهداری هر فرد در زندان هزینه می‌شود. علاوه بر آن باید
هزینه-فرصت نگهداری فرد در زندان را هم اضافه کرد. اگرچه برخی افراد در زندان کار می‌کنند، اما کارآیی فعالیت‌های اقتصادی در زندان کمتر از بیرون است.
ب) جریمه
در اروپا جریمه مالی رایج‌تر از آمریکا است و در آمریکا مجازات زندان بیشتر است. شاید دلیل آن این باشد که مجرمان آمریکا باسابقه‌ترند و راه مهار آنها زندان باشد ولی در اروپا مجرمان تازه‌کارند. ممکن است مجرمان اروپایی به زندان حساس‌تر باشند تا مجرمان آمریکایی، لذا برای مجرمان آمریکایی زندانی طولانی‌تری لازم باشد. همچنین نرخ پایین بیکاری در برخی کشورهای اروپا این امکان را به مجرمان می‌دهد که جریمه خود را نقدا پرداخت کنند. اروپایی‌ها به حبس علاقه ندارند ولی آمریکایی‌ها اعتماد چندانی به کارآیی جریمه ندارند. در آمریکا میزان جریمه به‌ازای هر جرم ثابت است ولی در اروپا متغیر است. مثلا در سوئد مقدار ثابتی به علاوه درآمد روزانه ضربدر تعداد روز که توسط دادگاه مشخص می‌شود است. بر حسب شدت جرم تعداد روز تغییر می‌کند. لذا جریمه مرتبط با میزان درآمد افراد است.
۴) مجازات مرگ
اعدام و مجازات مرگ در آمریکا رو به کاهش است. سوال این است که آیا اعدام موجب کاهش آدم‌کشی می‌گردد؟ جواب این سوال از تحلیل اقتصادی بیرون نمی‌آید بلکه از طریق تحلیل آماری می‌توان به جواب رسید. یکی از اولین و مهمترین تحقیقات توسط سللین صورت گرفت.
او ایالت‌های مجاور آمریکا را که مشابه هم بودند ولی از حیث وجود و عدم وجود مجازات اعدام تفاوت داشتند با هم مقایسه کرد و دید که نرخ آدمکشی در آنها تفاوت معناداری ندارد. همچنین دید که میزان آدمکشی قبل و بعد ملغی کردن مجازات اعدام تغییری نکرد. نقدهای چندی بر نحوه مطالعه او وارد شده است. کار جدی دیگر توسط ارلیش صورت گرفته است.
ـ او یک مدل اقتصاد خرد در این رابطه ساخت و رگرسیون دقیقی صورت داد و دریافت که اثرات بازدارندگی احتمال دستگیری بیش از احتمال متهم شدن به قتل و متهم به قتل شدن بیش از خود اعدام بازدارنده است. بر این کار هم برخی نقدها وارد شده است. در مجموع باید گفت که بر اساس این اطلاعات نمی‌توان به طور دقیق و قطعی نتیجه گیری کرد.
ـ هروئین و جرم و جنایت
دیده شده که با افزایش مصرف هروئین نرخ تعدی به اموال دیگران زیاد شده و با کاهش آن نرخ مذکور نیز کاهش یافته است. آیا رابطه مشخصی میان آنها برقرار است؟ برخی معتقد به این سیاست هستند که باید قیمت آن را افزایش داد تا مصرف آن کاهش یابد یا لااقل افراد سراغ کالاهای جانشین که کم‌خطرتر هستند، بروند. برخی اقتصاددانان معتقدند که مصرف معتادین به هروئین نسبت به قیمت بی‌کشش است. بنابراین بالا رفتن قیمت آن به افزایش دزدی منجر خواهد شد چرا که نیاز مالی فرد شدیدتر شده و برای رفع آن اقدام به دزدی می‌کند. در نتیجه باید قیمت هروئین را کاهش داد تا دزدی کم شود. مثلا در انگلیس به معتادان ثبت شده در داروخانه به قیمت ارزان مواد مخدر داده می‌شود. در شکل زیر فضای زیر منحنی تقاضا هزینه‌ای است که صرف مواد مخدر می‌شود. اگر قیمت هروئین کم باشد، هزینه مالی مورد نیاز یک معتاد OQ۱E۱P۱ خواهد بود اما اگر قیمت هروئین زیاد باشد، هزینه مالی مورد نیاز یک معتاد OQ۲E۲P۲ خواهد بود.
مساله پیچیدگی‌های دیگری هم دارد. غیر از معتادان شدید، قشر دیگری هم هستند که تفننی مصرف می‌کنند و اینها نسبت به قیمت بی‌کشش نیستند (منحنی DNA). اگر قیمت هروئین کم شود، آنها مصرف خود را شدیدا زیاد می‌کنند (OQNA). لذا باید بازار آنها را از معتادین شدید جدا کرد. برای معتادین شدید قیمت پایین داد و برای مصرف‌کنندگان تفریحی قیمت بالا یعنی از بازار سیاه.
اخیرا مشخص شده که مساله هروئین بیشتر اثرات سوء‌استفاده از سرنگ‌های آلوده و ... است. مضافا معلوم شد که کمتر از ۲۰درصد جرم‌های خیابانی توسط مصرف‌کنندگان هروئین صورت می‌گیرد. اکثر این مجرمان نیز قبل از اعتیاد مجرم بوده‌اند. آمریکا سیاست محدودیت عرضه و تقاضا را دنبال کرد با تاکید بیشتر در محدودیت عرضه. به تجربه دیده شد که هیچ‌کدام موثر نبوده است.
ـ کنترل اسلحه
روشن است که در دسترس بودن اسلحه موجب افزایش آدم‌کشی می‌گردد. اگر قیمت اسلحه بالا رود، مجرمین از سلاح‌های جایگزین نظیر چاقو که خطر کمتری دارد، استفاده خواهند کرد. سختگیری بیشتر در مورد تفنگ منجر به این می‌شود که جنایت‌ها متوجه زنان و کودکان گردد چرا که از اسلحه برای هدف گرفتن بانک‌ها و دستبردهای بزرگ بیشتر استفاده می‌شود. لذا با این سیاست تعداد جرم ثابت خواهد ماند ولی قربانیان کمتر خواهند شد.

کوتر و یولن
ترجمه و تلخیص: علی سرزعیم

منبع : روزنامه دنیای اقتصاد