شرایط داوران در داوری خانوادگی

۱ ) مقدمه
رشته حقوق خانواده چنان پیچیده در مناسبات انسانی مربوط به اعضای آن است كه ضمانت اجراهای دولتی نمی‏تواند به طور كامل، تامین كننده حقوق و تكالیف موجود در این عرصه باشد. ویژگی یاد شده باعث شده است تا رسیدگی‏های رسمی قضایی نیز در دادگاه‏های خانواده نتواند كار آمدی لازم را در عرصه احقاق حق و اقامه عدالت به ظهور برساند. آموزه‏های وحیانی اسلام كه بیش از هر مكتب فكری دیگر، نظام حقوقی خود را بر شالوده‏های انسان‏شناسی خاص خود بنا كرده است؛ در زمینه حقوق خانواده در جایی كه رابطه میان زن و شوهر از مسیر مودت و رحمت خارج می‏شود بَدْواً به رفع نزاع از طریق حلّ اختلاف در قالب نهاد حكمیت یا داوری خانوادگی اهتمام ورزیده است؛ تا رسیدگی خشك و بی روح قضایی كه غایت آن در عمل «فصل خصومت» است تا «احقاق حق». رویكرد نوین قوه قضائیه ایران به توسعه نهاد داوری در قالب شوراهای حل اختلاف، اگر چه حكایت از توجه به كار آمدی بالای این نهاد در رفع اختلافات حقوقی در زمینه‏های مختلف دارد؛ ولی برخورد صوری و تصنعی بسیاری از محاكم و نیز اصحاب دعوا و حتی داوران؟! با مقوله «داوری خانوادگی» می‏رود تا یكی از ریشه‏دارترین نهادهای بومی و اسلامی ما را از محتوا و هدفی كه خالق متعال برای آن در نظر گرفته است دور سازد. توجه محاكم به شرایط داوران و عنایت به احراز آنها از یك طرف و بازنگری در قوانین و مقررات مربوط از طرف دیگر می‏تواند مانع این روند نامیمون گردد.
۲ ) محدوده بحث
قرآن كریم در مقام تشریع نهاد داوری خانوادگی چنین می‏فرماید:
«و إنْ خِفْتم شقاقَ بینهما فابَعُثْوا حَكَماً مِنْ أهْلِه و حَكَماً مِنْ أهْلِها...»؛ اگر از جدایی زن و شوهری بیمناكید یك «داوری را از خویشان شوهر و یك داور را از خویشان زن، مأمور نمایید...»[۱] نساء، آیه ۳۵.
بررسی ابعاد مختلف نهاد داوری خانوادگی با چنین ریشه‏ای در این مجال، ممكن نیست؛ زیرا موضوعات مختلف و سوالات متعددی با محوریت داوری خانوادگی در حجم یك كتاب قابل طرح و بررسی است[۲] این بنده در سال ۱۳۷۰؛ یعنی پیش از نهایی شدن «قانون اصلاح مقررات طلاق» و نیز تصویب آئین نامه اجرایی حكمیت در سال ۷۱ ،پایان نامه خود را با عنوان «حكمیت در دعاوی خانوادگی» در دانشگاه تهران در رشته حقوق خصوصی دفاع نمودم. آنچه را كه در این نوشتار از نظر می‏گذرانید بازنویسی به روز شده قسمتی از آن مكتوب می‏باشد كه البته با عجله فراهم آمده است. كه از جمله آنها می‏توان به موارد زیر اشاره كرد:
▪ مفهوم و ماهیت داوری خانوادگی(حق یا حكم بودن آن و تحكیم یا توكیل بودن آن)
▪ جایگاه داوری خانوادگی در متون دینی
▪ شرایط ارجاع به داوری خانوادگی و دعاوی قابل ارجاع
▪ محدوده صلاحیت داوران خانوادگی
▪ شرایط داوران در داوری خانوادگی
▪ ضمانت اجرایی ارجاع به داوری خانوادگی و تصمیمات داوران
▪ عزل و انعزال داوران خانوادگی و...
در این نوشتار، تنها به شرایط داوران در داوری خانوادگی می‏پردازیم و خود بر این نكته اذعان داریم كه اتخاذ موضع نسبت به بعضی از مباحث یاد شده بر سرنوشت قسمتی از مطالب این نوشتار تاثیر دارد و منطقاً باید ابتدا متعرض آنها شد؛ لكن مناسبت یكی از شرایط موضوع بحث كه ناظر به جنسیت داوران است با موضوع ویژه نامه‏ی حاضر و ضیق مجال، ما را به گزینش این عنوان كشانید؛ با این حال هر جا كه ضرورت داشته باشد حداقل به نتایج بحث‏هایی كه موثر بر مطالب این نوشتاراند همراه با معرفی منابع مربوط به آنها اشاره خواهیم داشت.
برای آن كه شرایط داوران در منابع اولیه آن بررسی و معرفی شوند و نیز بروز عینی و قانونی شرایط داوران در دعاوی خانوادگی مبرهن گردد؛ ابتدا جایگاه بحث در متون دینی گزارش می‏شود و سپس انعكاس آن مطالب در قالب مقررات موضوعه نشان داده می‏شود؛ تا دخل و تصرفات مرجع تقنینی نمایان گردد و به لحاظ كاربردی نیز مطالب ارائه شده قابل استفاده باشد. بُعد اجرایی و حكومتی داشتن نهاد داوری در یك نظام حقوقی و حاكم بودن فقه اهل سنت، ما را بر آن داشت كه دوشادوش فقه امامیه به منابع اهل سنت نیز مراجعه نماییم. در ارجاع به منابع، جهت رعایت تناسب حجم مقاله، بنا را بر اختصار و گزینش قرار داده‏ایم.
۳ ) شرایط داوران در منابع اسلامی
اهم شرایطی كه از سوی علمای اسلامی(اعم از مفسران و فقها) در مورد داوران خانوادگی یا همان حَكَمَین مورد اشاره قرار گرفته است و به ندرت در مورد آنها بررسی‏های مفصل معمول گردیده به قرار زیر است:
▪ بلوغ
دو حَكَم باید از بلوغ شرعی برخوردار باشند؛ از این رو صغیر، اعم از ممیز و یا غیر ممیز را نمی‏توان داور قرار داد.[۳] ر.ك: ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۰.
▪ عقل
حكمین نباید دیوانه باشند اعم از ادواری و اطباقی[۴] مولی فتح اللّه كاشانی؛ منهج الصادقین، ج ۳، ص ۲۲.
▪ رشد
گفته شده است كه داوران باید از سفه بدور باشند.[۵] همان. اگر مراد از «سفه» غیر عقلایی بودن عموم تصرفات مالی شخص باشد، با این اشكال مواجه است كه داوری خانوادگی ماهیتاً عملی غیر مالی است؛ اگر چه از پاره‏ای جهات نیازمند اظهار نظر در روابط مالی زن و شوهر است؛ مانند طلاق كه اساس آن را «ازاله قید زوجیت» تشكیل می‏دهد ولی این امر از جهات مالی نیز موثر بر حقوق و تكالیف زوجین است و با این حال، رشد از شرایط طلاق دهنده ذكر نشده است.[۶] ر.ك: امام خمینی، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۲۹۱، ۲۹۲. اگر هم مراد از سفه درجه‏ای از وعی و هوشیاری است كه علاوه بر عقل در هر كاری اعم از مالی و غیر مالی لازم است و باعث می‏شود سپردن انجام آن كار به دست آن فرد، از توجیه عقلایی برخوردار گردد؛[۷] ر.ك: میر فتاح مراغی؛ العناوین، ج ۲، ص ۳۶۷،۳۶۸. در این صورت، این شرط در ضمن شرط دیگری كه تحت عنوان «خبرویت» خواهد آمد مستغرق می‏باشد.
▪ اسلام
لزوم مسلمان بودنِ حكمین اگر چه در كلام بعضی از دانشمندان مسلمان تصریح شده است ولی این شرط در عبارات بسیاری دیگر مسكوت مانده است؛ با این حال، تصریح بسیاری بر شرایطی چون عدالت، به گونه‏ای است كه لزوم مسلمان بودن داوران را بالملازمه با خود دارد.[۸] ر.ك: ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۰.
▪ عدالت
در این كه آیا لازم است حكمین، عادل باشند به این معنا كه داری ملكه اجتناب از كبائر و عدم اصرار بر انجام صغائر از گناهان باشند، میان دانشمندان مسلمان اختلاف نظر وجود دارد. بسیاری از علمای اهل سنت، عدالت ایشان را مطلقا شرط می‏دانند؛ چه تحكیم و داوری را از باب توكیل بدانیم و چه از مقوله حكومت و قضاوت. این عده در مقام بیان دلیل خود می‏گویند: حكمین حتی اگر وكیل باشند، وكیل معمولی محسوب نمی‏شوند بلكه از جانب حاكم منصوب شده‏اند و همچون كسی كه حاكم او را برای اداره اموال صغار و محجورین نصب می‏كند باید از عدالت به عنوان تضمین درست انجام یافتن وظیفه‏ای كه به ایشان محول شده است برخوردار باشند.[۹] ر.ك: همان. والنووی؛ المجموع(شرح المهذب)، ج ۱۶، ص ۴۵۲. و صالح الازهری، جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸. قدر متیقن از اظهارات علمای عامه در این مورد آن است كه نمی‏توان مطلقا حُكم به عدم اشتراط عدالت حَكَمین داد؛ زیرا ایشان یا عموماً اعتقاد دارند عدالت، مطلقا شرط است یا می‏گویند اگر بعث حكمین را از باب قضاوت بدانیم لازم است داوران، عادل باشند.
اما در مورد موضع دانشمندان امامیه باید بگوییم جمعی از فقهای امامیه بدون بیان تفصیل در مسئله، به لزوم عادل بودن حكمین تصریح فرموده‏اند. به عنوان نمونه، علامه حلّی و ابن‏ادریس حلّی جزو این دسته‏اند. گروهی دیگر همچون صاحب مسالك قائل به تفصیل شده و می‏گویند: «اگر داوران را وكیل بدانیم اجود این است كه عدالت، شرط نیست و اگر ایشان را حاكم بدانیم عدالت شرط است».[۱۰] ر.ك: جواهر الكلام، ج ۳۱، ص ۲۱۴، ۲۱۵.
دسته سوم را فقهایی همچون صاحب جواهر تشكیل می‏دهند و اظهار می‏دارند: «حتی اگر داوران را حاكم هم بدانیم نه وكیل باز هم عدالت در مورد آنها شرط نیست».[۱۱] همان.
جمعی دیگر، كسانی‏اند كه برای داوران از الفاظی چون «رضی»[۱۲] طبرسی؛ جوامع الجوامع، ج ۱، ص ۲۵۴«صالح»[۱۳] لاهیجی؛ تفسیر شریف لاهیجی، ج ۱، ص ۴۷۱. و «امین»[۱۴] علامه محمدتقی مجلسی؛ یك دوره فقه كامل فارسی، ص ۱۴۹. به جای عدالت استفاده كرده‏اند كه می‏تواند بیان‏گر برخورداری از حدی از اعتدال و سلامت نفس باشد ولو پایین تراز عدالت باشد تا با مقتضای وظیفه‏ای كه داوران بر دوش گرفته‏اند منافات نداشته باشد. در میان اهل سنت نیز هستند كسانی كه از تعابیری چون «وسط» بودن حكمین و مانند آن به جای عدالت استفاده كرده‏اند[۱۵] ر.ك: الشوكانی؛ فتح الغدیر، ج ۱، ص ۴۶۳. و عبد الفتاح عاشور؛ منهج القرآن فی ترجیه المجتمع، ص ۳۲۷. كه می‏تواند ناظر به همین معنا باشد.
به نظر می‏رسد چون اولاً در قرآن و روایات از اشتراط عدالت خصوص حكمین خبری نیست وثانیاً ادله اثبات كننده عدالت در مواردی خاص، از چنان عموم و اطلاقی برخوردار نیستند كه بتوان لزوم عدالت داوران را بدان مستند نمود و ثالثاً هدف از بعث حكمین نیز بدون وجود عدالت در داوران نیز قابل حصول است و رابعاً بنابراین كه ضمیر در فراز «إِنْ و یُریدا إِصلاحاً» در آیه حكمیت به داوران برگردد نه زوجین، احتمال اراده عدم اصلاح از جانب داوران داده شده است كه با فرض عادل بودن آنها، احتمالی بعید می‏نماید؛ در نتیجه مشكل بتوان عدالت را به معنای دقیق آن شرایط داوران در نظر گرفت.
▪ خویشاوند بودن با زوجین‏
آیا لازم است حكمین با زوجین قرابت سببی یا نسبی یا رضاعی داشته باشند؛ یعنی حَكَم مرد از فامیل مرد و حكم زن از اقارب زن باشد، یا اگر از غیر اقارب هم باشند ایرادی ندارد؟ یا وجه دیگری در این بین وجود دارد؟ بعضی از علماء عامه معتقداند ابتدائاً نمی‏توان حكمین را از غیر خویشان زوجین انتخاب نمود بلكه در وهله‏ی اول باید سراغ حكمینِ دارایِ شرایطِ لازمه را از جمع فامیل زوجین گرفت؛ اما اگر از این جستجو نسبت به هر دو یا یكی از ایشان مایوس شدیم، آنگاه می‏توانیم اقدام به تعیین حكمین از غیر اقارب ایشان نماییم.[۱۶] ر.ك: احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه و القانون، ص ۱۳۷ و الشوكانی؛ فتح القدیر، ج ۱، ص ۴۶۳.
در وجه تقدم اقارب نیز گفته شده است كه «فامیل زوجین از دیگران نسبت به باطن قضیه و اوضاع و احوال مربوطه، آگاه‏تر می‏باشند».[۱۷] دكتر عبدالفتاح عاشور؛ منهج القرآن فی تربیه المجتمع، ص ۳۲۷(به نقل از البیضاوی؛ انوار التنزیل و اسرار التفسیر، ج ۱، ص ۱۸۶). و «از دلسوزی بیشتری برخورداراند».[۱۸] ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۲. همین ویژگی باعث شده كه در فرض عدم وجدان حكمین در میان خویشان زوجین گفته شود: «مستحب است كه آن دو را از میان همسایگان ایشان انتخاب نماییم».[۱۹] دكتر احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه الاسلامیه و القانون، ص ۱۳۷.
این دسته، آیه مربوطه را كه در آن تصریح شده كه حكمین از اهل زن و شوهر باشند حمل به مورد امكانِ یافتن حكمین در بین خویشان زوجین نموده‏اند.[۲۰] ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكیل، ج ۱، ص ۳۲۸.
دسته‏ای دیگر از علماء عامه در فرضی هم كه بتوان از میان خویشان زوجین، دو حكم را برگزید، رجوع به اجانب را جایز می‏شمرند؛ اگرچه مراجعه به خویشان را أولی معرفی می‏كنند[۲۱] ر.ك: ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۲. و نیز النووی؛ المجموع شرح المهذب، ج ۱۶، ص ۴۵۲. و در مقام استدلال می‏گویند: «قرابت نه در حكومت و نه در وكالت شرط نیست و اگر هم قرآن تصریح به بعث حكمین از میان خویشان زوجین دارد، امر آن ارشادی است و ناظر به مستحب بودن این كار است».[۲۲] ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، همان. عجیب آن است كه از جانب عامه نقل شده است كه عده‏ای از علمای ایشان همچون ابن حاجب منحصراً می‏گویند حكمین باید از غیر اقارب زوجین انتخاب شوند؛ در حالی كه این قول به هیچ عنوان با آیه مربوطه هماهنگی ندارد.[۲۳] ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸.
در میان فقهای شیعه نیز جمعی همچون ابن ادریس با تكیه به ظاهر قرآن كه در آن «حكماً من اهله و حكماً من اهلها» آمده است معتقداند كه حكمین باید از اقارب زوجین باشند[۲۴] ر.ك: ابن فهد حلی، مهذب البارع، ج ۳؛ ص ۴۲۱. چنانكه دیگری در تقریب همین قول گفته است «تقیید به اهل در قرآن كریم، افاده عدمِ جوازِ بعثِ مصلحِ اجنبی می‏كند».[۲۵] بهاء الدین الشریف الاهیجی، تفسیر شریف لاهیجی؛ ج ۱؛ ص ۴۷۱.
اگر از این قول كه قائل چندانی ندارد بگذریم بسیاری از فقهای امامیه معتقداند كه از ابتدا میتوان حكمین یا یكی از آن دو را از غیر اقارب زوجین انتخاب نمود؛ اگرچه انتخاب ایشان را از میان خویشان زوجین أولی و مستحب معرفی می‏نماید.[۲۶] ر.ك: محقق حلی؛ شرایع الاسلام، علامه حلی؛ قواعد الاحكام، محقق حلی؛ مختصر النافع، ابن براج؛ المهذب، ابن حمزه؛ الوسیله - (گردآوری شده در سلسله الینابیع الفقهیه به ترتیب صفحات ۵۱۲ و ۶۵۶ و ۵۴۴ و ۱۴۲ و ۲۷۴) و نیز علامه محمد تقی مجلسی؛ یك دوره فقه كامل فارسی، ص ۱۴۹. همین قول است كه صاحب منهاج آن را مشهور میان اصحاب معرفی می‏كند.[۲۷] ر.ك: مولی فتح الله كاشانی، منهاج الصادقین، ج ۳، ص ۲۲.
عده‏ای از قائلین به این قول، امر قرآنی را كه ظاهر در لزوم بعث حكمین از بیان اقارب زوجین است، حمل به ارشاد و استحباب می‏نمایند.
بعضی دیگر نیز آنرا ناظر به مورد اغلب و عرف و عادت دانسته و می‏گویند چون نوعاً خویشان زوجین هستند كه تمایل شدید به برخوردی اصلاح گرایانه با ایشان دارند، لذا قرآن، حكمین را متصف به اهل زوجین بودن نموده است.»[۲۸] ر.ك: همان، و شریف لاهیجی؛ تفسیر بهاء الدین شریف لاهیجی، ج ۱، ص ۴۷۱.
جمعی دیگر از فقهای شیعه همچون «ابن فهد حلی» جواز انتخاب اجنبی را بعنوان حَكَم، زمانی تجویز می‏كنند كه نتوانیم از میان خویشان زوجین، حكمین را برگزینیم.[۲۹] ابن فهد حلّی؛ مهذب البارع، ج ۳، ص ۴۲۳. حضرت امام خمینی(ره) نیز با توجه به این نظر است كه احوط را رجوع به اقربای زوجین در تعیین حكمین دانسته و تنها در فرض عدم وجود خویشاوند یا خویشاوندی صالح است كه انتخاب از غیر ایشان را جایز می‏شمرند.[۳۰] ر.ك: امام خمینی، تحریر الوسیله؛ ج ۱؛ ص ۲۷۵.
▪ مرد یا زن بودن داوران‏
سوال این است آیا لازم است حَكَمین هر دو مرد باشند یا چنین چیزی لازم نبوده و هر دو می‏توانند زن باشند و یا آنكه حَكَم زن، زن و حكم شوهر، مرد باشند و بالعكس؟ آنچه كه از آیه مربوطه بر می‏آید این است كه خداوند در این آیه از لفظ حَكَم استفاده كرده است و با فرض مذكر بودن این لفظ؛ از آنجا كه روال قرآن بر این بوده كه نوع «به صیغه» مذكر احكام را تشریع نماید لذا نمی‏توان خصوص رِجُلْ بودن حكم را از این آیه استفاده كرد.
اما در مورد روایات باید بگوییم كه در روایات منقول از ائمّه علیهم الاسلام تصریحی بر لزوم مرد بودن حكمین نشده است و حداكثر آن است كه در آنها از صیغه مذكر در مورد حكمین آنها استفاده شده است.[۳۱] برای دیدن روایات فوق، ر.ك: حر عاملی؛ وسائل الشیعه؛(به تصحیح ربانی شیرازی)، ج ۱۵، ص ۸۹، تا ۹۴. و نیز ر.ك: حاج میرزا حسین نوری؛ مستدرك الوسائل، ص ۱۰۷.
البته در این میان فقط یك روایت است كه به صورت مرسله از كتاب منسوب به حضرت رضا(ع) به نام فقه الرضا نقل و در آن تصریح بر مرد بودن هر یك از دو حَكَم زوجین شده است. روایت مزبور این است: «... یَخْتار الرجلُ رجلاً و المراه ُ تختار رجلاً....»[۳۲] حاجی نوری؛ مستدرك الوسائل، ج ۱۵، ص ۱۰۵(به نقل از فقه الرضا، ص ۳۲). اگر سند این روایت را تمام بدانیم و اطلاق حاصل از روایات دیگر را منصرف به خصوص مرد بودنِ داوران ندانیم و مطلقات متعدد را با یك مقیِّد، قابل تقیید قلمداد نماییم؛ می‏توان اطلاق آن روایات را به قید «رجل» بودن كه در این روایت آمده است مقید نمود؛ لكن حداقل آن است كه حجیت تمام روایات موجود در كتاب فقه الرضا مسلّم دانسته نمی‏شود و این روایت از جهت سند قابل مناقشه است. و شاید به همین لحاظ باشد كه جناب شیخ حرّ از ذكر آن در كتاب وسائل خود داری نموده است. از بحث قرآنی و روائی كه بگذریم و به آرای فقها و مفسرین اسلام نظر كنیم، می‏بینیم كه بسیاری از ایشان تصریح می‏كنند كه: «حكمین باید هر دو ذكور باشند.»[۳۳] بعنوان نمونه در فقه عامه ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸. دكتر احمد الغندور ابن كثیر؛ تفسیر القرآن العظیم، الطلاق فی الشریعه الاسلامیه و القانون، ج ۱، ص ۵۰۵، النووی؛ المجموع شرح المهذب، ج ۱۶، ص ۴۵۲، دكتر عبدالفتاح عاشور؛ منهج القران فی تربیه المجتمع، ص ۳۲۷(به نقل از تفسیر بیضاوی، ج ۱، ص ۱۸۶). در فقه شیعه: ر.ك: علامه حلی؛ قواعدالاحكام، ابن ادریس؛ السرائر، ابن‏براج؛ المهذب،(گردآوری شده در موسوعه الینابیع الفقهیه مجلد نكاح، جزء دوم و بقیه از مجلد طلاق به ترتیب ص ۶۵۶ و ۳۵۲ و ۱۴۲ و ۲۷۴). و مولی فتح الله كاشانی؛ منهج الصادقین، ج ۲، ص ۲۲، تفسیر شریف لاهیجی، ج ۱، ص ۳۷۱، تفسیر نمونه، ج ۳، ص ۳۷۷ و طبرسی؛ تفسیر جوامع الجوامع، طبرسی، ج ۱، ص ۲۵۴.
از طرفی آن دسته از فقها و مفسرین اسلام نیز كه بر لزوم رجولیت حكمین تصریح نكرده‏اند ابداً متعرض این فرع كه زن نیز می‏تواند حكم قرار گیرد نشده‏اند.[۳۴] به عنوان نمونه، ر.ك: علامه حلی؛ ارشاد الازهان،(با تحقیق فارس الحسون، ج ۲، ص ۳۳)، شرایع الاسلام و مختصر النافع؛ محقق حلی(گردآوری شده در سلسله الینابیع جزء دوم از مجلد نكاح ص ۵۴۴ و ۵۲۳) و محمدتقی مجلسی؛ یك دوره فقه كامل فارسی، ص ۱۴۹، شهید ثانی؛ الروضه البهیه ، ج ۵، ص ۴۳۲، امام خمینی؛ تحریر الوسیله، ج ۲، صص ۲۷۵ و ۲۷۴.
از آنجا كه تصریح كنندگان بر لزوم مرد بودن دو حَكَم، به مستند فتوای خود اشاره نكرده‏اند از اینرو با فرض مشهور بودن این فتوا و جابریت فتوای مشهور، نمی‏توان ضعف مرسله منقول در فقه الرضا(ع) را به استناد آن جبران نمود.
در بعضی منابع اهل سنت در مقام استدلال بر لزوم مرد بودن داوران چنین استدلال!! شده است كه «داوری، نیاز به دقت و اظهار نظر در ماهیت امر را دارد»[۳۵] ابنی قدامه؛ المغنی، ج ۸، ص ۱۷. و گویی نزد ایشان زنان از چنین ویژگی برخوردار نمی‏باشند.ممكن است گفته شود اگر تحكیم از باب وكالت باشد زن نیز علی القاعده می‏تواند عهده دار انجام آن شود؛ زیرا جنسیت، در اهلیت قراردادها به جز نكاح دخالت ندارد؛ و اگر از بابت حكومت باشد چون قضاء و حكومت زن در فقه پذیرفته نشده است لذا كه زن نمی‏تواند حَكَم قرار گیرد حتی از طرف زوجه. لكن اشكال این احتمال آن است كه ملازمه بین حكومت دانستن ماهیت تحكیم و لزوم اشتراط شرایط قضاوت برای داوران، مسلّم نیست؛ لذا با آنكه بسیاری فقهای امامیه داوری را نیز از باب تحكیم می‏دانند به حدی كه صاحب جواهر بنا بر ادعای شیخ در مبسوط، آن را اشهر و مقتضای مذهب معرفی می‏كند؛[۳۶] ر.ك: شیخ حسن نجفی؛ جواهر الكلام، ج ۳۱، ص ۲۱۴. لكن در عبارات بسیاری از ایشان تصریح شده است كه وجود اجتهاد در داوران لازم نیست.[۳۷] ر.ك: شهید ثانی؛ الروضه البهیه ، ج ۵، ص ۴۳۲.
▪ خبره بودن در حل و فصل مسائل خانوادگی‏
یكی از فقهاء اهل سنت با تاكید بر اشتراط چنین امری اظهار می‏دارد: «حُكْم حَكَمی كه فقه و اطلاع دقیق از احكام مربوط به نشوز و خیر و شر امور مربوط به زن و شوهر را ندارد باطل می‏باشد؛ زیرا شرط حكومت هر كسی كه عهده دار این منصب در هر كاری می‏شود آن است كه نسبت به آن مورد علم داشته باشد».[۳۸] صالح الازهری؛جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸.
بعضی دیگر از فقهای اهل سنت با پیش كشیدن همان تفصیل معروف در مورد تحكیم یا توكیل بودن داوری می‏گویند: «اگر آن دو را حاكم بدانیم قطعاً باید فقیه باشند ولی اگر آن دو را وكیل از جانب زوجین می‏دانیم نیازی به این شرایط نبوده و می‏توانند از مردم عامی باشند».[۳۹] النووی؛ المجموع شرح المهذب، ج ۱۶. گفته شده است كه منظور از فقه مذكور در این عبارت، علم به ریزه‏كاری‏های مسئولیتی است كه داوران بر عهده می‏گیرند. ر.ك: دكتر احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه و القانون، ص ۱۳۷.
با این حال همان طوری كه در شرط قبلی متذكر شدیم چنین تفصیلی و برقراری ملازمه میان حكومت دانستن داوری و لزوم رعایت تمام شرایط قاضی در داور، نزد فقهای امامیه مسلم دانسته نشده است؛ لذا در لسان بسیاری از فقهای امامیه از این شرط به عنوان «بصیر بودن حكمین در كار خود» یا «الاهتداء إِلی ماهو القصود من بعثهما» یاد شده است.[۴۰] ر.ك: تفسیر نمونه، ج ۳، ص ۳۷۷، شهید ثانی؛ الروضه البهیه ، ج ۵، ص ۴۳۲. به نظر می‏رسد عمده‏ترین دلیل بر لزوم وجود این شرط این باشد كه عقل، حصول غرض مورد انتظار از بعث حكمین را منوط می‏داند به قدرت و آگاهی حكمین در انجام مسئولیتی كه عهده‏دار انجام آن شده‏اند یعنی اطلاع از مسائل خانوادگی.
دو نفر بودن داوران[۴۱] این مطلب كه آیا لازم است حتماً دو حكم نه بیشتر و نه كمتر برای رسیدگی به اختلاف زوجین انتخاب شوند، مطلبی است كه به نظر دقی از شرائط حكمین محسوب نمی‏شود بلكه باید آن را از شروط تحكیم به شمار آوریم؛ لكن به دلیل مناسبتی كه با شخص حكمین دارد، در اینجا به ذكر آن پرداخته‏ایم.
چنانكه می‏دانیم در قرآن كریم لفظ حكمین به صیغه تثنیه ادا شده است كه ظهور در خصوص دو نفر دارد، نه بیشتر و نه كمتر، نتیجه این ظهور آن است كه بگوییم برای مشروعیت تحكیم، حكمین باید دو نفر، یكی از جانب زوجه و یكی از طرف زوج، برگزیده شوند و لاغیر. تا آنجا كه ما بررسی كرده‏ایم فقها و مفسرین نیز همین لفظ حكمین را استعمال كرده و عموماً احتمال خلاف آن را به بررسی ننشسته‏اند. با این وجود هستند كسانیكه می‏گویند یك حكم واحد نیز برای انجام حكمیت میان زوجین كفایت كرده و حُكم او مانند حُكم دو حَكَم از اعتبار برخوردار می‏باشد.[۴۲] ر.ك: صالح الازهری؛جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۹،(به نقل از مدونه امام مالك).
حضرت امام خمینی(قدس سره) نیز می‏فرمایند: «لزومی ندارد از هر طرف فقط یك حَكَم معرفی شود بلكه اگر مصلحت ایجاب كند كه بیش از یك نفر از هر طرف معرفی شوند، همان تعداد معین می‏گردد».[۴۳] تحریر الوسیله؛ امام خمینی، ج ۲، ص ۲۷۵.
به نظر می‏رسد كه وجه این دو اظهار نظر آن است كه چون، موضوع بعث حكمین اصلاح است، لذا با هر تعداد حكم كه به این هدف برسیم، همان مشروع خواهد بود، و ظاهر آیه را نیز به مورد اغلب حمل كرده یا آن را بر استحباب حمل می‏نماییم.
▪ خلوص نیت در اصلاح میان زوجین‏
چنانكه قبلاً نیز از نظر گذراندیم خداوند كریم در ادامه تشریع تاسیس حكمیت در فرض شقاق میان زوجین می‏فرمایند «... إِن یُریدا إِصلاحاً یُوَفِّقِ اللهُ بینهما»[۴۴] نساء، آیه ۱۳۵. در برداشت از این آیه و اینكه چه كسانی موظف به داشتن خلوص نیت و قصد اصلاح هستند، اظهار نظرات گوناگونی از طرف اندیشمندان مسلمان ارائه شده است. منشأ این اختلافات، اختلاف در تعیین مرجع ضمیر در كلمه «یریدا» و «بینهما» می‏باشد، بدین توضیح كه راجع به این مطلب، چهار فرض، احتمال داده شده است: یكی آنكه ضمیر در هر دو بازگشت به حكمین نماید، با این برداشت معنای آیه این می‏شود: اگر حكمین قصد اصلاح داشته باشند خداوند ایشان را موفق می‏نماید. دوم آنكه مرجع ضمیر در «یریدا» و «بینهما» خود زوجین باشند، یعنی اگر زوجین قصد اصلاح داشته باشند خداوند ایشان را موفق می‏گرداند. سوم آنكه ضمیر در «یریدا» به حكمین و در «بینهما» به زوجین بازگشت نماید و چهارم عكس این حالت است یعنی مرجع ضمیر «یریدا» زوجین و در «بینهما» حَكَمین در نظر گرفته شود.
شاید مشهورترین نظر در میان اهل سنت نظری باشد كه جناب زمخشری اختیار كرده و ضمیر را در «یریدا» به حكمین و در «بینهما» به زوجین برگردانده است. وی دو فرض اول از فروض چهارگانه فوق را به عنوان قیل مطرح می‏كند.[۴۵] ر.ك: زمخشری؛ الكشاف، ج ۱، ص ۵۰۸.
فقهای اهل سنت نیز با استناد به روایتی از ابن عباس همین معنای مختار زمخشری را تاكید می‏كنند.[۴۶] ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۹. در میان علمای امامیه نیز با آنكه بعضی از مفسرین، نظر قاطعی را در این خصوص ابراز نكرده و به ذكر احتمالات مربوطه اكتفا ورزیده‏اند.[۴۷] ر.ك: شیخ ابوعلی طبرسی؛ مجمع البیان، ج ۲، ص ۴۳. لكن ظاهراً نظر معروف میان ایشان همان است كه جناب شیخ طوسی در تبیان احتمال داده و ضمیر در «یریدا» و «بینهما» را به حكمین بازگردانده‏اند.[۴۸] ر.ك: شیخ طوسی؛ تبیان، ج ۳، ص ۱۹۲. صاحب جواهر نیز با اختیار همین معناست كه دلیل عدم موفقیت حكمین را در راه برقراری اصلاح میان زوجین، ناخالص بودن و فساد قصد ایشان معرفی می‏كند.[۴۹] ر.ك: شیخ حسن نجفی؛ جواهر اكلام، ج ۳۱، ص ۲۱۸. به نظر می‏رسد نظر معروف در میان امامیه از وجاهت بیشتری برخوردار است زیرا این معنا كه ضمیر در «یریدا» و «بینهما» به حكمین بازگشت كرده و هم این دو باشند كه موظف به داشتن قصدی خالص در اصلاح میان زوجین باشند، معنایی است كه با سیاق آیه هماهنگی بیشتری دارد؛ زیرا در این آیه خداوند توجه ما را به سوی نهادی به نام حكمیت جلب كرده و رسیدگی به نزاع زوجین را به آن احاله می‏دهد و در این راستا توجه بعث را به سوی حكمین به عنوان اركان این نهاد معطوف می‏دارد و مناسب است كه همین التفات تا آخر آیه حفظ گردد.
۴ ) موضع قانون گذار نسبت به شرایط داوران
با آنكه به تناسب عنوان و مجال این نوشتار، درصدد معرفی تفصیلی سیر تاریخی قوانین موضوعه مربوط به داوری خانوادگی نمی‏باشیم؛ ولی همین مقدار اشاره می‏نماییم كه از سال ۱۳۱۸ و طی ماده ۶۷۶ از قانون آیین دادرسی سابق و به تصریح نویسنده قانون مزبور،آیه قرآن(و إن خفتم...) الهام بخش وارد ساختن نهاد داوری خانوادگی در این متن قانونی بوده است.[۵۰] ر.ك: دكتر متین دفتری؛ آیین دادرسی مدنی، ج ۱، ص ۵۸۳-۵۸۵. تقریباً همین روند در قانون حمایت خانواده سال ۴۶ و نیز قانون حمایت خانواده سال ۵۳ و آیین نامه اجرایی آن مصوب سال ۱۳۵۴ - علی‏رغم جهت‏گیری حاكم بر این دو قانون در لاییك نمودن كردن نظام حقوق خانواده در ایران -[۵۱] ر.ك: یكی از نویسندگان حقوقی در این باره می‏گوید: به «قانون حمایت خانواده ۴۶ و ۵۳ نشان می‏دهد كه قانون به سمت لائیك شدن(لامذهبی شدن) پیش می‏رود. به نظر من بر فرض كه انتخاب این مسیر را به مصلحت جامعه بدانیم، مسائل خانواده باید آخرین جنبه زندگی باشد كه لائیك می‏گردد. نور علی تابنده؛ مباحثی در مورد حقوق خانواده، نشریه كانون وكلا، ش ۱۳۱، سال ۱۳۲۷، ص ۳۵. قابل مشاهده است. در قانون تشكیل دادگاه‏های مدنی خاص مصوب سال ۱۳۵۸ شورای انقلاب طی ماده ۳ به آیه داوری صریحاً اشاره می‏شود. نكته مشترك در تمام این قوانین آن است كه به طور مستقل و مستوفا به مسئله اوصاف داوران پرداخته نشده است. ابهام و اجمال موجود در مورد شرایط داوران كه علی القاعده و مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی كیفری سال ۱۳۷۸ و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ از طریق مراجعه به متون فقهی می‏بایست بر طرف می‏شد؛ در سال ۱۳۷۱ و با تصویب نهایی «قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام این امكان را یافت كه در دل متون قانونی بر طرف شود به این صورت كه مطابق تبصره ماده واحده مزبور مقرر شد كه آیین نامه اجرایی حكمیت توسط وزیر دادگستری تهیه و به امضای رئیس قوه قضائیه برسد.
از مطالعه مواد نه گانه آیین نامه اجرایی مزبور كه در تاریخ ۲/۱۲/۱۳۷۱ به تصویب رئیس قوه قضائیه وقت رسید؛ گذشته از آن كه در ماده ۳ به لزوم انتخاب بَدْوی داوران از بین اقارب زوجین تصریح گردید طی ماده ۴، شرایط ۶ گانه زیر به عنوان شرایط داوران معرفی شد:
۱ ) مسلمان؛
۲ ) آشنایی به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی؛
۳ ) حداقل چهل سال تمام؛
۴ ) متاهل؛
۵ ) معتمد؛
۶ ) عدم اشتهار به فسق و فساد؛[۵۲] ر.ك: مجموعه قوانین سال ۱۳۷۱؛ ناشر: روزنانه رسمی.
در ماده ۷ این آیین نامه نیز «سعی و اهتمام داوران برای اصلاح و دفع اختلاف» مورد تاكید واقع شده است. همان گونه كه ملاحظه می‏شود قانون گذار در جعل بسیاری از شرایط یاد شده از نظر مشهور فقها پیروی كرده است؛ اگر چه تعدادی از شرایط از جمله لزوم داشتن چهل سال یا متاهل بودن، از سابقه فقهی روشنی برخوردار نیست. آنچه كه جالب توجه است اینكه در این قانون به صراحت از لزوم مرد بودن داوران ذكری به بیان نیامده است و چون قانون گذار در مقام میان شرایط داوران و احصای آن بوده است این امر می‏تواند دلیل بر بی اعتباری شرط رجولیت برای داوران خانوادگی از نقطه نظر قانون گذار به شمار آید. استفاده چنین ظهوری مانع از آن است كه به بهانه سكوت قانون گذار، مراجعه به فقه را تجویز نماییم حتی اگر بتوان به مشهور فقها نیز اشتراط رجولیت داوران را نسبت داد؛ زیرا مطابق ضوابط قانونی موجود(مانند اصل ۱۶۷ قانون اساسی) مراجعه به فقه در طول مراجعه به قانون و بعد از آن تجویز شده است.
موید این برداشت آن است كه در بعضی از قوانین كشورهای اسلامی و اهل سنت در باب داوری خانوادگی كه با تاثیر از آرای فقهای عامه تدوین شده است و مقنن تحت این تاثیر بوده است به صراحت از مرد بودن داوران نام برده است. به طور نمونه مطابق ماده ۷ قانون سال ۱۹۲۹ مصر كه مورد پذیرش كشور امارات متحده عربی نیز قرار گرفته است «دو مرد عادل بودن حكمین» مورد تصریح قرار گرفته است.[۵۳] ر.ك: دكتر احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه و القانون، ص ۱۳۹-۱۴۲. و بدران؛ الفقه المقارن للاحوال الشخصیه ، ص ۲۸۰.
به نظر می‏رسد مسلم نبودن این شرط در متون فقهی و تفاوت منصب قضاوت به معنای دقیق آن با داوری؛ علی رغم برخورداری نهاد داوری از بعضی خصیصه‏های حكومت مثل لازم الاجرا بودن بخشی از نظرات داوران برای زوجین، باعث شده است تا قانون گذار بعد از پیروزی انقلاب، رجولیت را در داوران شرط نداند؛ اگر چه مطابق رویه جاری این مردان هستند كه توسط دادگاه‏های خانواده به سمت داوری برگزیده می‏شوند.

سید مهدی دادمرزی

منبع : نشریه حورا