قانون داوری تجاری بین‏المللی از دریچه حقوق اسلامی

در این مقاله تلاش شده است‏با پیوند زدن قانون داوری تجاری بین‏المللی با حقوق اسلامی، میزان مشروعیت این شیوه حل و فصل اختلاف، حدود اختلافات قابل ارجاع به داوری، میزان اعتبار و لازم الاجرا بودن قرارداد و رای داوری و شرایط داور در فرق پنجگانه حقوق اسلامی تبیین و بدین‏ترتیب جایگاه داوری تجاری بین‏المللی و به تبع، قانون داوری جدید، در حقوق اسلام ترسیم گردد. دیر زمانی است كه به علت ناكارآمد بودن روش دادگاههای دولتی در حل و فصل اختلافات تجاری بین‏المللی، ارباب تجارت بین‏الملل به شیوه‏های دیگر حل و فصل اختلاف، بویژه، داوریهای تجاری بین‏المللی روی آورده‏اند. قانونگذار ایرانی نیز متوجه این ضرورت گردیده و در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ قانون داوری تجاری بین‏المللی را به تصویب رسانده است. در این مقاله تلاش شده است‏با پیوند زدن این قانون با حقوق اسلامی، میزان مشروعیت این شیوه حل و فصل اختلاف، حدود اختلافات قابل ارجاع به داوری، میزان اعتبار و لازم الاجرا بودن قرارداد و رای داوری و شرایط داور (قاضی تحكیم) در فرق پنجگانه حقوق اسلامی تبیین و بدین‏ترتیب جایگاه داوری تجاری بین‏المللی و به تبع، قانون داوری جدید، در حقوق اسلام ترسیم گردد.در قانون داوری تجاری بین‏المللی ما مباحث‏بسیاری وجود دارد كه توجه محققان را جلب می‏كند. از این جمله‏اند مسائل مربوط به قلمرو قانون، شكل و ماهیت موافقتنامه داوری، نحوه رسیدگی و قواعد صلاحیت مانند قاعده استقلال شرط داوری یا قاعده صلاحیت نسبت‏به صلاحیت، تعیین قانون حاكم و بالاخره مباحث‏شناسایی و اجرای رای داوری.مسلما همگی این موارد جای بحث و نقد و بررسی دارند ولی نگارنده كه پیشتر در برخی از آثار خود به طور مختصر یا به تفصیل متعرض غالب مباحث فوق گردیده است، علاقه‏مند است از افقی دیگر كه كمتر مورد توجه قرار گرفته; یعنی از دیدگاه حقوق اسلامی به این قانون بنگرد. دلایل بسیاری وجود دارد كه مطالعه‏ای از این دست را نسبت‏به قانون داوری مفید و موجه می‏سازد ولی در اینجا به دلیلی اشاره و استناد می‏كنیم كه شاید غالب خوانندگان و مخاطبان را با هرگونه طرز تفكری متقاعد نماید و آن اینكه فارغ از همه بحثهای ارزشی، این مطالعه ارزش تاریخی دارد و سابقه این نهاد حقوقی كمال یافته بشری را در ریشه‏های حقوق ما نشان می‏دهد و زمینه‏های پیوند آن را با سنت و فرهنگ حقوقی ما آشكار می‏سازد. به نظر می‏رسد همان‏گونه كه نویسندگان محقق نظامهای حقوقی رومی - ژرمنی و كامن‏لا پیوند و ارتباط نهادهای جدید حقوق تجارت بین‏الملل را با قواعد و نهادهای حقوق روم مورد توجه قرار می‏دهند و با استفاده از مطالعات تاریخی سابقه این نهادها و سیر تكوین و توسعه آنها را پی می‏گیرند و از نتایج‏حاصله بهره می‏برند. ما نیز نباید از بررسی تاریخی و ریشه‏یابی نهادهای حقوقی شكل گرفته در شاخه‏های نوین این بخش از دانش بشری در فرهنگ و سنت و تاریخ حقوق خود غافل شویم. در این راستا، بی‏تردید حقوق اسلامی بخش غیر قابل‏انكاری از این فرهنگ و تاریخ را تشكیل می‏دهد. جهت تامین این مقصود، در مقاله حاضر، چند مقوله اصلی از دیدگاه فرق پنجگانه حقوق اسلامی مورد بررسی قرار می‏گیرند:
۱) آیا نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری تجاری بین‏المللی در حقوق اسلامی به عنوان بخشی از فرهنگ حقوقی ما و قسمتی از پیشینه نظام حقوق موضوعه ما شناخته شده و اساسا از مشروعیت‏برخوردار است؟ به عبارت ساده‏تر آیا داوری یعنی حل اختلاف به وسیله فرد یا افراد منتخب متخاصمین در نظام حقوق اسلامی اساسا قابل قبول، جایز و نافذ است؟
۲) با فرض جواز و نفوذ داوری قلمرو آن كدام است؟ به عبارت بهتر اختلافات قابل ارجاع به داوری از نظر فقهی چه اختلافاتی است؟ آیا كلیه اختلافات اعم از جزایی و حقوقی و مالی و غیر مالی در عالم حقوق اسلامی قابل ارجاع به داوری ست‏یا در این زمینه محدودیتهایی وجود دارد و در صورت اخیر آیا اختلافات موضوع قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران مشمول این محدودیتهاست‏یا خیر؟
۳) با فرض جواز و نفوذ داوری علی‏الاصول و نیز با فرض قابل ارجاع بودن اختلافات موضوع این قانون به داوری، تصمیم یا رای صادره از سوی این مرجع از نظر فقهی از چه اعتباری برخوردار است و نیز قرارداد داوری از نظر لزوم و جواز چگونه قراردادی است؟
۴) شرایط عمومی و اختصاصی قاضی تحكیم (داور) در حقوق اسلامی چیست؟ این شرایط چگونه و تا چه اندازه‏ای قابل تعدیل و انطباق بر قانون داوری تجاری بین‏المللی و قانون ماخذ و منشا آن یعنی قانون نمونه آنسیترال است؟ روشن است كه در این قسمت تكیه بر شرایط بحث‏انگیز مانند اسلام، عدالت، علم و رجولت‏خواهد بود.
الف. جواز و نفوذ داوری
جواز و نفوذ داوری كه در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحكیمی مطرح می‏شود، در درجه اول مستند به آیه شریفه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها. . . » [ نساء: ۳۵] است.مفاد آیه مؤید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است كه با الغای خصوصیت می‏توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. بدین ترتیب دست كم اصل حكمیت مورد تایید حقوق اسلامی است. علاوه بر آیه فوق آیات دیگری نیز در قرآن مجید یافت می‏شود كه به نحوی دلالت‏بر امر به داوری یا سازش دارند [نساء: ۵۹، ۶۵; حجرات: ۹، ۱۰]. از سوی دیگر روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد. عمده این روایات از كتب اهل سنت نقل گردیده است. از این جمله است استناد آنان به عمل پیامبر اكرم (ص) به حكم سعد بن معاذ در حكمیت میان او و بنی قریظه و روایت نسایی (۲) [حیدر ج ۴: ۶۳۹; سیواسی ۱۳۱۶ ج ۵: ۴۹۸] و مرسله (۳) [ابن قدامه ۱۹۷۲ ج ۱۱: ۴۸۴] مشهوری كه مورد استناد فقهای شیعه نیز قرار گرفته است [نجفی ۱۳۹۸ ج ۴۰: ۲۵; شهید ثانی ج ۲: ۲۸۳; حسینی شیرازی ۱۹۸۸ ج ۸۴: ۴۱]. اهل سنت علاوه بر دلایل فوق به اجماع صحابه بر جوایز تحكیم نیز تمسك می‏كنند و بدین ترتیب آنان حكم به جواز تحكیم را بر اساس كتاب و سنت و اجماع ثابت می‏دانند [حیدر ج ۴: ۶۳۹ - ۶۴۰; سیواسی: ۴۹۸].مهمترین روایت مندرج در كتب حدیث‏شیعه در زمینه قضاوت تحكیمی، خبر احمد بن فضل كناسی ازكشی از امام صادق (ع) (۴) [حر ج ۱۸ ب ۱۱: ۱۰۷ ح ۳۱] است. ولی از آنجا كه به دلیل ظاهر استنكاری عبارات در دلالت‏حدیث‏بر جواز تحكیم تردید شده است [نجفی ج ۴۰: ۲۷; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۳۸]، فقهای شیعه عمدتا به دلیل اجماع جهت تجویز داوری استناد كرده‏اند [نجفی ج ۴۰: ۲۳; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۳۹].به هر حال آنچه مسلم است، هیچ نوشتار نسبتا جامعی در حوزه قضای اسلامی وجود ندارد كه مبحثی را به قضاوت تحكیمی و شرایط آن اختصاص نداده باشد. این امر به طور قطع دلیل بر اتفاق نظر متخصصان حقوق اسلامی در جواز و نفوذ قضاوت تحكیمی ولو به طور اجمال است.ب. قلمرو داوری
متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‏نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل داوری محدودیتی قائل نیستند. مثلا عده‏ای از فقهای شیعه استدلال می‏كنند هر چه دعوای طرفینی بر سر آن متصور و ممكن باشد از مسائل مالی گرفته تا نكاح و قصاص و حدود و غیر آن، قابل ارجاع به داوری است زیرا مقتضی ارجاع در آنها موجود است و عموم ادله و اخبار جواز و نفوذ تحكیم نیز، آنها را دربرمی‏گیرد (۵) [شهید ثانی ج ۲: ۲۸۳; نجفی ج ۴۰: ۲۷; طوسی ۱۳۵۱ ج ۸: ۱۶۵]. از اهل سنت، دسته‏ای از فقهای شافعی و حنبلی بر این اعتقادند [ابن قدامه ج ۱۱: ۴۸۴; خطیب ج ۴: ۳۷۹] در فقه حنفی نیز نظریات آزادمنشانه قابل توجهی وجود دارد. چنان‏كه در فقه مالكی نیز در امور كیفری، تا آنجا كه نظریات به دیه صدمات و جراحات مربوط می‏گردد، انعطاف‏پذیری زیادی دیده می‏شود [۱۷: ۱۹۹۵ Powell] .در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحكیم موضوعات كیفری مانند حكم به حبس و دیگر مجازاتها را عموما و حدود الهی را كه طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشكیك قرار داده‏اند [نجفی: ۲۷; شیخ طوسی: ۱۶۵]. در اهل سنت، در هر یك از مكاتب چهارگانه، گروهی و یا گاه همه فقهای آن مكتب به منعها یا محدودیتهایی در مورد قضاوت تحكیمی نسبت‏به نكاح (۶) ، لعان، قذف و قصاص معتقدند [ابن قدامه: ۳۷۸; حیدر ج ۴: ۶۴۰; سیواسی: ۵۰۰; ابن عابدین ج ۴: ۳۴۸].به هر تقدیر آنچه مسلم است این است كه همه فقهای شیعه و همه فقهای فرق چهارگانه اهل سنت در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی كه دعاوی موضوع بحث ما می‏باشند، تردیدی نداشته، متفق‏القول هستند. (۷)
ج. میزان لزوم رای و قراداد داوری
در مورد رای داوری، اگرچه نظریات مخالفی وجود دارد كه لازم‏الاجرا بودن حكم را منوط به رضایت طرفین نسبت‏به آن پس از صدور می‏دانند [طوسی ج ۸: ۱۶۵; ابن قدامه: ۴۸۴; نجفی: ۲۵]، ولی اغلب فقهای شیعه و اهل سنت معتقدند كه رای مزبور به محض صدور الزام‏آور بوده و برای طرفین داوری لازم‏الاتباع است. این عقیده غالب با مفاد مواد قانون داوری جدید و قانون نمونه سازگار است. در مقابل، مطابق همه مكاتب فقهی اعم از فقه شیعه و چهار فرقه اهل سنت، هر دو طرف داوری تا قبل از صدور حكم، حق عزل داور خود را دارند [نجفی: ۲۴، ۲۷; شهید ثانی ج ۲: ۲۸۳; حلی كتاب قضاء; حسینی عاملی ج ۱۰: ۳; ابن قدامه: ۴۸۴; خطیب ج ۴: ۳۷۹; سیواسی: ۵۰۰; ابن عابدین ج ۴: ۳۴۸; حیدر ج ۴: ۶۴۱]. این امر عملا قرارداد داوری را به صورت یك قرارداد جایز و قابل فسخ درمی‏آورد و به كاربرد عملی داوری به شدت آسیب می‏رساند و با مفاد قانون داوری و قانون نمونه در این زمینه سازگار نیست.بدین ترتیب ممكن است‏بتوان با اندراج شرط عدم عزل یا با استنباط یك شرط ضمنی (توافق ضمنی طرفین) بر اسقاط حق عزل این مشكل را به نحوی رفع نمود. با ملاحظه چهارچوب كلی داوری در حقوق اسلامی یعنی اصل جواز و نفوذ قضاوت تحكیمی و امكان ارجاع اختلافات مالی و تجاری به قاضی تحكیم به عنوان قدر متیقن موضوعات قابل داوری و نیز الزام‏آور بودن رای قاضی تحكیم، به نظر می‏رسد مقررات مندرج در قانون داوری در كلیت‏خویش و از نظر چهارچوب اصلی، هیچ‏گونه منافات و مغایرتی با حقوق اسلامی ندارد.با این همه، در برخی جزییات كه مهمترین آنها شرایط قاضی تحكیم (داور) است، موضوع همچنان قابل تامل و دقت نظر است. قسمت‏بعدی را به بررسی این امر اختصاص داده‏ایم.
د. شرایط داور
در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است كه همه شرایط لازم برای قاضی منصوب اعم از شرایط عمومی مانند بلوغ و عقل و شرایط اختصاصی كه عمدتا اسلام، عدالت و اجتهاد (علم) است‏برای قاضی تحكیم نیز ضروری است [طوسی ج ۸: ۱۶۴; شهید ثانی ج ۲: ۲۸۴; حسینی عاملی ج ۱۰: ۳; نجفی ۱۳۹۸ ج ۴۰: ۲۸; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۴۱; ابن قدامه ج ۱۱: ۴۸۳; سیواسی ج ۵: ۴۹۴; خطیب ج ۴: ۳۷۸ - ۳۷۹; ابن عابدین ج ۴: ۳۴۸; حیدر ج ۴: ۶۴۰ ]تنها استثناء لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی كه حكومت‏به دست اوست، می‏باشد. در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام كه در هیچ نظام حقوقی نمی‏توان تردید كرد. این شروط را باید از جمله اموری دانست كه بنای عقلا بر آن شكل گرفته است. ولی شروط اختصاصی را باید یك به یك مورد بررسی قرار داد:
۱) در فقه شیعه و برخی فرق اهل سنت اسلام از جمله شرایط ضروری برای قضاوت است. مهمترین مستند آنان نیز آیه «لن یجعل الله للكافرین علی المؤمنین سبیلا» [نساء: ۱۴۱] می‏باشد كه مفاد آن به قاعده نفی سبیل معروف گردیده و در كتاب قواعد فقهیه آمده است [بجنوردی ۱۹۶۹ ج ۱: ۱۵۷]. در مقابل برخی از اهل سنت‏بویژه حنفیان نه تنها در قضاوت بین اهل ذمه اسلام را شرط نمی‏دانند [سیواسی: ۴۵۳ و ۴۹۹; ابن عابدین ج ۴: ۲۹۸ - ۲۹۹، ۳۴۸] بلكه حتی معتقدند در سرزمین اسلامی یك قاضی غیر مسلمان می‏تواند بر مسلمان دادرسی كند. حقوقدانان معاصر حنفی با انعطاف‏پذیری بیشتری به این نتیجه رسیده‏اند كه هرگاه یكی از دو سوی درگیر مسلمان باشد می‏توان یك غیر مسلمان را در پرونده‏ها و قضایای بازرگانی - نه احوال شخصی و حقوق خانواده - به عنوان قاضی یا داور برگزید [۲۰: Powell] . حقوق موضوعه بسیاری از كشورهای اسلامی نیز به این نگرش گرایش نشان می‏دهد. مثلا در مصر مطابق ماده ۵۰۲ قانون مدنی و آیین دادرسی بازرگانی تنها صغار، محجوران، ورشكستگان بری نشده و بزهكاران محكومی كه از حقوق مدنی محروم شده‏اند، صلاحیت داوری ندارند و نسبت‏به جنس یا دین هیچ‏گونه محدودیتی دیده نمی‏شود [۲۱: Powell] . در حقوق ما نیز گرچه به شرط بودن اسلام در قاضی تصریح نشده ولی از اصل ۱۶۷ قانون اساسی (۸) این نكته قابل استنتاج است، هرچند كه از لحاظ فقهی جای بحث‏باقی است.
۲) شرط دیگری كه در غالب كتب فقهی یافت می‏شود، شرط عدالت است. مقصود از عدالت ملكه یا عادت پیوسته‏ای است كه موجب پرهیز كامل از گناهان كبیره و عدم اصرار بر گناهان صغیره و ترك رفتارهای نامناسب (خلاف مروت) می‏گردد. این شرط گرچه به عنوان عقیده مشهور یا غالب در بین فقهای اكثر مكاتب اسلامی از جمله فقه شیعه به چشم می‏خورد [طوسی ج ۸: ۱۰۱; نجفی ج ۴۰: ۱۳; شهید ثانی ج ۲: ۲۸۳; حسینی عاملی ج ۱۰: ۹; ابن قدامه ج ۱۱: ۳۸۱; خطیب: ۳۷۵ ]ولی امری اتفاقی و اجماعی نیست. چه بسیاری از فقهای اهل سنت‏بویژه همه یا غالب حنفیان این شرط را به مفهوم دقیق فوق قبول ندارند و فقدان این عادت پیوسته را كه از آن به فسق تعبیر می‏شود، مانع از نفوذ قضاوت و حكم قاضی كه از طرف حاكم منصوب گردیده، نمی‏دانند [سیواسی: ۴۵۴ - ۴۵۵; ابن عابدین: ۲۹۹]. آنان به تبع و به طریق اولویت ضرورت وجود این شرط را در داور رد می‏كنند، زیرا از یكسو اهلیت لازم در داور بیش از اهلیت قضاء نیست [سیواسی: ۴۹۹; ابن عابدین: ۳۴۸] و از سوی دیگر صلاحیت رسیدگی داور محدود است و رای او توسط قاضی كنترل و تایید می‏گردد [۸۲: ۱۹۹۸ Amin ;۲۱: Powell] . با این همه، گرچه بحثهای فوق موجب تردیدهای موجهی در مورد ضرورت وجود عدالت وصفی (ملكه یا عادت پیوسته عدالت‏به شرحی كه گذشت) به عنوان یك امر اجماعی در قضاوت و داوران می‏گردد ولی در مقابل، ضرورت عدالت عملی یعنی رعایت مساوات و برابری نسبت‏به متخاصمین و عدالت در پرونده تحت رسیدگی [حیدر: ۵۲۵] وجه اشتراك و قدر متیقن تمام مكاتب حقوقی اسلامی است. از این نیز پیشتر می‏توان رفت چه ضرورت عدالت عملی امری عقلایی بوده و بازتابی از بنای عقلاست و به همین جهت در تمام نظامهای حقوقی به عنوان یكی از اصول اجباری دادرسی لازم‏الرعایه اعلام گردیده است.
۳) در مورد شرط علم كه گاه دقیقا تحت عنوان ضرورت قدرت اجتهاد مطرح می‏شود، گرچه ظاهر كتب فقهی بویژه كتب فقهی شیعه و فرقه شافعی ممكن است مؤید این نتیجه باشد، ولی در نهایت گونه‏گونی نظریات موجود در مكاتب مختلف فقهی، حتی فقه شیعه و شافعی، موجب تعدیل این دیدگاه می‏گردد. زیرا از یكسو در فقه شیعه لزوم اجتهاد قاضی منصوب امری اتفاقی نیست و برخی به واسطه وجود اذن امام یا فقیهی كه حكومت‏به دست اوست غیر مجتهدان را نیز واجد اهلیت قضاء دانسته‏اند [نجفی: ۱۵ - ۱۹; حسینی شیرازی: ۲۴ - ۲۶] و از سوی دیگر معتقدان به ضرورت اجتهاد نیز در مورد شرط اجتهاد مطلق یا اجتهاد تجزی اختلاف نظر دارند [حسینی شیرازی: ۲۴ - ۳۹; نجفی: ۱۷ - ۱۹]. در فقه اهل سنت، برخی فرق، بویژه حنفیان انعطاف‏پذیری بسیاری از خود نشان داده‏اند [۸۳: Amin] . مثلا در شرح مجلهٔ‏الاحكام علی حیدر آمده است، اشخاص واقف به همه علوم شرعیه لازم برای اجتهاد بسیار محدودند به طوری كه می‏توان صحبت از انسداد باب اجتهاد نمود. لذا گرچه عامی محض اهلیت قضاء ندارد و شایسته است كه قاضی متصف به علم و فهم و قابلیت‏برای قضاء باشد، ولی حداقل علم قابل قبول این است كه قاضی قادر به استماع حوادث و مسائل دقیق و تحصیل احكام شرعی از طرق ممكن و انطباق آنها بر مصادیق باشد [حیدر: ۵۲۹] حتی در تفسیر كلمه «ینبغی‏» مندرج در ابتدای ماده ۱۷۹۳ گفته شده است كه كلمه مزبور موید شرط نبودن علم قاضی به معنای اجتهاد است، زیرا به عقیده بزرگان مكتب حنفی جایز است كه قاضی مجتهد نباشد و در این صورت مطابق فتوای دیگری رای خواهد داد. چه جاهل متقی برای قضاء بهتر از عالم فاسق است. (۹) بدین ترتیب شرط نبودن اجتهاد و امكان مراجعه به فتوای دیگران، در برخی مكاتب حقوق اسلامی به عنوان عقیده اتفاقی یا غالب مطرح است و در برخی مكاتب دیگر، به عنوان یكی از عقاید چندگانه كه موجه و قابل دفاع می‏باشد [سیواسی: ۴۵۸ - ۴۵۹; ابن عابدین: ۳۰۲ - ۳۰۳; ابن قدامه: ۳۸۲; خطیب: ۳۷۷ - ۳۷۸; نجفی: ۱۵ - ۱۹]. در عمل نیز بند پنج ماده واحده «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری‏» با شرط اجتهاد به طور انعطاف‏ناپذیر برخورد نكرده و راههای جایگزین بسیاری را در نظر گرفته است. به ملاحظات فوق، باید این نكته را نیز افزود كه در معاملات عموما و در معاهدات تجاری بین‏المللی خصوصا عرفهای موجود اعم از مدون و غیر مدون بسیار تعیین‏كننده است. در حقوق اسلامی نیز ابواب معاملات علی‏الاصول تحت‏حكومت عرف دانسته شده است. به نظر می‏رسد كه برگزیدن داوران متخصص در یك قرارداد تجاری در خصوص دعوای ناشی از آن، گرچه مفهوم اجتهاد مطروحه در شرع را به طور كامل تامین نمی‏كند ولی تا حدی می‏تواند آن را تامین نماید. آرای صادره بر اساس قواعد و اصول و عرفهای حاكم بر معاملات تجاری معمولا مغایرتی با اسلام كه خود، این ابواب را تابع عرف می‏داند، ندارد و در خصوص موارد استثنایی كه رای صادره بر اساس یك اصل یا عرف تجاری بین‏المللی، به طور اساسی مغایر با موازین شرع باشد نیز می‏توان از طریق تمسك به قواعد ابطال رای داوری یا عدم شناسایی و اجرای آن كنترل لازم را اعمال نمود.۴) دیگر شروط مصرح در برخی كتب فقهی، مانند رجولت (مرد بودن) در مورد قاضی منصوب به شدت مورد اختلاف است و به همین جهت در مورد قاضی تحكیم به طریق اولویت‏بیشتر قابل تردید است. چنانچه علی ابن جریر طبری قضاوت زنان را مطلقا [خطیب: ۳۷۵; ابن قدامه: ۳۸۰] و جمعی از فقهای اهل سنت‏بویژه ابوحنیفه قضاوت زنان را در آنچه هلیت‏شهادت نسبت‏به آن دارند، جایز دانسته‏اند [خطیب: ۳۷۵; ابن قدامه: ۳۸۰; سیواسی: ۴۸۵ - ۴۸۶; ابن عابدین: ۳۴۸; طوسی: ۱۰۱]. قول اخیر كه مشهورتر است موجب می‏شود كه محدودیت در قضاوت حداكثر منحصر به حدود و قصاص گردد. آنگاه با توجه به اینكه قدر متیقن از موضوعات قابل داوری نیز امور غیر كیفری بویژه حقوق خصوصی و مالی است، جواز قضاوت تحكیمی (داوری) زنان را به خوبی می‏توان استنتاج نمود. بدین ترتیب در موضوع بحث ما یعنی داوری بین‏المللی ناظر به امور تجاری، عقیده به شرط نبودن رجولت در قضاوت تحكیمی، عقیده‏ای موجه و به خوبی قابل دفاع است. متذكر می‏شود كه در فقه شیعه نیز نه تنها تعداد معتنابهی از فقهای معاصر و حاضر، بلكه جمعی از فقهای پیشین نیز منع تصدی قضاء توسط زنان را مورد تردید قرار داده‏اند. (۱۰) حتی فقهای متقدم غالبا متعرض شرط رجولت‏یا ذكورت برای قضاوت نشده‏اند [مفید كتاب قضاء; ابن ادریس ج ۲: ۱۵۲; ابن حمزه كتاب قضاء].حقیقت اینكه مهمترین روایات مورد استناد (۱۱) فقیهان طرفدار منع قضاوت زنان نه تنها از لحاظ سند ضعیف است‏بلكه از لحاظ دلالت نیز غیر قابل اتكاست. مفاد این روایات نهایتامفید نفی الزام و وجوب قضاوت از زنان است نه منع تصدی قضاء بر ایشان. به تبع، از آنجا كه اجماع مورد ادعای برخی فقها [نجفی: ۱۴] نیز مستند به روایات مزبور است و ارزش استقلالی ندارد، اجماع مدركی محسوب بوده و از این لحاظ فاقد اعتبار است.علی‏رغم اشكالات و خدشه‏های وارد به دلایل این نظر فقهی، مقنن ایرانی در صدر ماده واحده مربوط به «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری‏» با عبارت «قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می‏شوند. » رجولت را برای قضاوت در دادگستری شرط تلقی نمود.البته با توجه به ضعف مبنای فقهی نظریه منع قضاوت زنان و با توجه به انعطافهایی كه مقنن در مورد امكان تصدی منصب قضاوت تحقیقی توسط بانوان از خود نشان داده است و بویژه با توجه به اصل جواز در موارد تردید نسبت‏به وجود منع (به عبارت فنی‏تر جریان اصل برائت در مورد شبهه حكمی ناشی از اجمال نص، مانند موضوع مورد بحث) ، شایسته نیست كه در قلمرو حقوق موضوعه، چنین حكم مردد و خلاف قاعده‏ای را به مساله قضاوت تحكیمی نیز تعمیم و توسعه داد.
۵) به هر حال، از این بحث نسبتا مختصر فقهی می‏توان استنتاج نمود كه نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری از نظر چهارچوب و اصول كلی با حقوق اسلامی در تعارض نبوده بلكه با آن منطبق است; ولی در جزییات بویژه در مسائل مربوط به شرایط داور (قاضی تحكیم) تفاوتهایی را نشان می‏دهد. برخی از این تفاوتها با تعدیلهایی قابل رفع و حل است، مانند شرط عدالت كه پذیرش مفهوم عدالت عملی به جای عدالت وصفی، هم شكاف و اختلاف را رفع می‏كند و هم واقع‏بینانه‏تر است. ولی در برخی موارد دیگر مانند شرط اسلام، به نظر می‏رسد كه می‏توان با تمسك به قواعد ثانوی مانند لاحرج یا الضرورات تبیح المحظورات یا مصلحت نظام، مشكل را رفع نمود. زیرا اصرار بی‏انعطاف بر اینگونه شروط موجب می‏شود كه اساسا رغبت و اقبال نسبت‏به داوری در ایران بر اساس قوانین ایران از بین برود و ما همیشه ناچار گردیم نوعی شرط داوری كه داوری در سرزمین دیگر و به موجب قوانین كشورهای دیگر را مقرر می‏دارد، بپذیریم. ضرورتهای عملی به خوبی این نكته را توجیه می‏كنند كه «مالا یدرك كله لا یترك كله‏» .
والحمدلله رب العالمین
منابع
- ابن ادریس، محمدبن احمد. (۱۴۱۰ ق. ) . السرائر.
- ابن حمزه. وسیله. چاپ سنگی. بدون صفحه.
- ابن عابدین. رد المحتار علی الدر المختار. بیروت: دارالكتاب العلمیه.
- ابن قدامه. (۱۹۷۲) . مغنی و شرح الكبیر. بیروت: دارالكتاب العربی.
- بجنوردی، محمدحسن. (۱۹۶۹) . قواعد الفقهیه. قم: دارالكتب العلمیه.
- حر عاملی، محمدبن حسن. وسائل الشیعه.
- حسینی شیرازی، محمد. (۱۴ ق. ) . الفقه. بیروت: دارالعلوم.
- حسینی عاملی، محمدجواد. مفتاح الكرامه. مؤسس آل بیت للطباعهٔ و النشر.
- حلی، حسن بن یوسف. [علامه]. قواعد الاحكام. چاپ سنگی.
- حیدر، علی. دررالحكام شرح مجلهٔ الاحكام. بیروت، بغداد: مكتبهٔ النهضهٔ.
- خطیب شربینی، محمد. مغنی المحتاج الی معرفهٔ معانی الفاظ المنهاج. دارالكفر.
- سیواسی و قاضی‏زاده. (۱۳۱۶ ق. ) . فتح القدیر. مطبعهٔ الكبری الامیریه.
- شهید ثانی. مسالك الافهام. چاپ سنگی.
- طوسی [شیخ]. (۱۳۱۵) . مبسوط. تهران: چاپخانه حیدری.
- مفید [شیخ]. مقنعه. چاپ سنگی. بدون صفحه.
- نجفی، محمدحسن [شیخ]. (۱۳۹۸ ق. ) . جواهرالكلام. تهران: دارالكتب الاسلامیه.
پی‏نوشت‏ها:
۱) استادیار دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
۲) قال ابو شریح ان قومی اذ اختلفوا فی شی‏ء فاتونی فحكمت‏بینهم فرضی عنی الفریقان، فقال علیه الصلوهٔ و السلام ما احسن هذا.»
۳) من حكم بین اثنین فتراضیا به فلم یعدل فعلیه لعنهٔ الله تعالی.»
۴) قال ابوعبدالله: ای شی بلغنی عنكم، قلت ما هو؟ قال: بلغنی عنكم اقعدتم قاضیا بالكناسهٔ، قال: قلت: نعم، جلعت فداك، رجل یقال له عروهٔ القتاب، و هو رجل له حظ من عقل نجتمع عنده فنتكلم و نتسائل ثم یرد ذلك الیكم، فان: لاباس.»
۵) اولین قول را به ظاهر عبارات همه اصحاب و صریح عبارات برخی از آنها نسبت داده است.
۶) عدم امكان قضاوت تحكیمی نسبت‏به نكاح كه صریحا موضوع حكمیت مطروحه در آیه ۳۵ سوره نساء است عجیب به نظر می‏رسد و باید آن را به موضوع تعیین صحت‏یا انحلال نكاح محدود كرد.
۷) در فقه اهل سنت [ابن قدامه: ۳۷۸; حیدر ج ۴: ۶۴۰; سیواسی: ۵۰۰; ابن عابدین ج ۴: ۳۴۸] . چنانچه در ماده ۱۸۴۱ المجله كه بر اساس فقه حنفی تنظیم شده، آمده است: «یجوز التحكیم فی دعاوی المتعلقهٔ بحقوق الناس‏». در فقه شیعه: [نجفی: ۲۴; شهید ثانی ج ۲: ۲۸۳; شیخ طوسی ج ۸: ۱۶۵].
۸) اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام می‏دارد: قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حكم قضیه را صادر نماید و نمی‏تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.
۹) ماده ۱۷۹۳مجلهٔ‏الاحكام مقرر می‏دارد: «ینبغی ان یكون القاضی واقفا علی المسائل الفقهیه و علی اصول المحاكمات و مقتدرا علی فصل و حسم الدعاوی الواقعهٔ تطبیقا لهما».
۱۰) از این جمله‏اند مقدس اردبیلی و محمدجواد حسینی عاملی [حسینی عاملی ج ۱۰: ۹].
۱۱) به عنوان نمونه مراجعه كنید به: [حر ج ۱۸ ب ۲: ۶] حدیث‏یكم: «لیس علی النساء جمعهٔ و لا جماعهٔ و لا اذان و لا اقامهٔ و لاعیادهٔ مریض - الی و ان قال - و لا تولی القضاء...».
منبع:فصلنامه متین، شماره ۱۰
نویسنده:لعیا جنیدی

منبع : خبرگزاری فارس