ضمان پزشک در فقه و حقوق اسلامی

● چكیده
ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ایران كه بر اساس شرع مقدس اسلام تدوین شده است، می گوید: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی كه شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند، هر چند به اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» اما در بند ۲ ماده ۵۹ ق.م.ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبابت مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود جرم محسوب نمی شود.» و بلافاصله در ماده ۶۰ اشاره به اصل برائت كرده، می افزاید:
«چنانچه طـبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او یا صاحب حیوان برائت حاصل نماید ضامن خـسارت جانی، یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبـیب ضامن نمی باشد. عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.».
در این پژوهش كلیه جوانب مسؤولیـت پزشك در ارتباط با بیمار با توجه به آرای فقـهای بزرگ و رجال مذهبی و نیز با مطالعه كتب فقـهی و حقوقی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.
حیات موجودات زنده از جمله انسانها همیشه محترم و مورد توجه بوده است. هر انسانی این نعمت خدادادی را دوست دارد و برای آن ارزش قائل است. خداوند حیات را به انسانها عطا كرده و اوست كه اختیار سلب زندگی و پایان حیات را دارد.
شارع مقدس اسلام با وضع قوانین منصفانه و عادلانه در صدد جبران خسارت های احتمالی به حیات انسان برآمده است. پزشكی كه از روی ضرورت و حسن نیت و به قصد بهبود، موجبات آسیب یا مرگ بیمار را فراهم آورد، مشمول قوانین مزبور می گردد. اقدامات درمانی كه توسط پزشك صورت می گیرد، در واقع نوعی تصرف در نفس دیگری است كه جواز مشروعیت این نوع مداخله متوقف بر وجود شرایطی است كه قانونگذار در موارد مختلف قانونی و شرعی متعرض آن شده است. چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته باشد، یا با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود.
افرادی كه قائل به عدم ضمان پزشك هستند، چنین استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلاوجه است؛ زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود. بعلاوه اذن بیمار اذن در معالجه و درمان است، نه در تلف. از این رو اذن ولی در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتی نیست. همچنان كه مسؤولیت كسی كه به قصد ادب كردن موجب جنایت بر دیگری می گردد، پذیرفته نیست.
گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و به وجود آمدن «موجب ضمان»، در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده، از مصادیق اسقاط «مالم یجب» است. در تأیید این مطلب روایتی از امام صادق&#۶۱۴۸۰;(ع)&#۶۱۴۸۱; نقل شده است كه امیرالمؤمنین&#۶۱۴۸۰;(ع)&#۶۱۴۸۱; فرمودند: «هر كس طبابت یا دامپزشكی كند باید از ولی او برائت گیرد، در غیر این صورت ضامن خواهد بود.»
همچنین ضرورت طبابت در جامعه برای نادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» كافی است. بعلاوه از آنجا كه ابراء شرطی است كه ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشك مطرح می گردد، به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط كه تعهدی عقلایی است، عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزی از پزشك طلب نكند.
برای روشن شدن و رفع ابهام از واژه ها بهتر است قبل از ورود به بحث، تعاریفی از اذن و برائت و اجازه ارائه شود.
▪ اذن :
اعلام رضای مالك یا رضای كسی است كه قانون برای او اثری قائل شده است برای انجام دادن یك عمل حقوقی. اذن همیشه به فعلی تعلق می گیرد كه هنوز واقع نشده است و رضایت بعد از صدور یك فعل را اجازه گویند در اذن قصد انشاء وجود ندارد؛ یعنی اذن دهنده هیچ چیزی از نظر حقوقی به وجود اعتباری موجود نمی كند، بلكه فقط رفع مانع قانونی می كند؛ مثلاً تصرف در مال غیر، قانونی ممنوع است. ولی مالك كه به دیگری اذن در تصرف مال خود را می دهد، در حقیقت این منع را مرتفع می كند و كار دیگری نمی كند. یا اقدام جراح در باز كردن شكم جهت معالجه، بدون اذن بیمار مجاز نیست و در حكم حرج عمومی محسوب می شود و ممنوع است؛ ولی اذن بیمار موجب می شود پزشك بتواند اقدام به عمل نماید.
▪ اجازه:
اگر بعد از صدور فعلی، شخص بدان رضایت دهد، این امر و اعلام رضا را اجازه گویند. اجازه موجب سقوط مسؤولیت نیست، بلكه موجب تخفیف مجازات است.
▪ برائت:
خالی بودن ذمه شخص معین را از تعهد «برائت» گویند. خواه اساساً ذمه شخص در مقابل شخص معین دیگری، از اول مشغول نبوده باشد، یا مشغول بوده و فارغ شده باشد. مثلاً اگر مریض كه اذن جراحی را به پزشك داده است، بگوید كه در اثر درمان تلف یا مصدوم شدم، هیچ گونه مسؤولیتی متوجه پزشك نخواهد بود و پزشك هم با توجه به این امر و شرط، درمان او را قبول كند، در صورت بروز صدمه یا نقص عضو یا حتی مرگ و احراز رعایت موازین فنی علمی و شرایط مندرج در ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامیمسؤولیتی متوجه پزشك نخواهد بود. بعبارت دیگر، اذن مربوط به رضایت برای عمل است و برائت مربوط به نتیجه عمل می باشد.
● ضمان پزشك در حقوق اسلامی
مسؤولیت پزشك در جریان اقدامات درمانی و معالجات طبی از دو جهت قابل طرح و بررسی است.
الف) مسؤولیت پزشك در قبال نفس فعل طبابت و جراحی
ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد «اعمال زیر جرم محسوب نمی شود... هر نوع عمل جراحی یا طب مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود».
این ماده در مقام بیان شرایط جواز تصرف در نفس دیگران بعنوان معالجه و درمان بوده، نفس فعل طبابت صرف نظر از نتایج احتمالی آن مورد توجه است، بنابراین عملیات جراحی و هر اقدام پزشكی دیگر كه علیه بیمار صورت می گیرد فقط در صورتی كه آن اقدام مشروع بوده، با اذن و رضایت بیمار یا ولی او بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی گردد و لكن در صورت فقدان هر یك از شرایط مذكور، پزشك در برابر درمان و فعل ارتكابی ضامن خواهد بود. بنابراین اذن بیمار، منحصراً در مشروعیت فعل طبیب «یعنی معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی شود. منظور قانونگذار در این ماده آن است كه پزشك در برابر هر نوع عمل جراحی یا طبی و هر اقدام درمانی كه منجر به صدمه یا مرگ بیمار شود مسؤول است و غیر از شرایط مذكور هر عمل جراحی یا طبی باید مشروع باشد برای عمل جراحی مثل سقط جنین غیر قانونی یا تبانی خارج از شمول این ماده است.
علاوه بر ضرورت درمان و جراحی، پزشك زمانی اقدام به عمل و درمان نماید كه بیمار یا ولی او یا سرپرست یا نماینده قانونی وی رضایت بدهد. و الا به فرض ضرورت درمان اگر بیمار رضایت ندهد، پزشك مجاز به معالجه و عمل نیست و در صورت اقدام ضامن است. دیگر این كه اعمال جراحی یا طبی با رعایت موازین فنی و علمی و رعایت نظامات دولتی صورت گیرد و منظور از نظامات دولتی كلیه قوانین و آیین نامه های پزشكی و دستورالعمل های وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشكی است. بعبارت دیگر، رابطه علیت و سببیت بین عدم رعایت نظامهای دولتی و متضرر شدن بیمار وجود دارد. و در نهایت در مواردی كه بیمار در وضعیت اورژانسی بوده، قادر به تكلم نباشد، از بستگان و سرپرستان بیمار هم كسی همراه او نباشد و به تشخیص پزشك عمل جراحی هم ضروری باشد، طبق ماده مرقوم اخذ رضایت ضرورت نخواهد داشت. نیز طبق بند ۲ ماده ۵۹، ۶۰، ۲۹۵، ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ درباب ضرورت اخذ رضایت و برائت مسؤولیت پزشكان در قوانین چهار حالت وجود دارد:
۱) پزشك از بیمار یا ولی او هم رضایت و هم برائت اخذ كرده باشد. در این مورد پزشك فاقد مسؤولیت كیفری ـ به علت نداشتن عنصر تقصیر ـ و مسؤولیت مدنی است.
۲) پزشك از بیمار فقط رضایت كسب كرده باشد. در این مورد پزشك فقط از مسؤولیت كیفری مبری است ولی از نظر مدنی ضامن است. اذن در معالجه همان گونه كه قبلاً ذكر شد اذن در اتلاف نیست و بیمار صرفاً اجازه درمان و معالجه را داده است، نه اجازه فوت، خسارت و نقص عضو را.
۳) پزشك رضایت اخذ نكرده باشد (شرط اصلی برای مشروعیت معالجه است.) در این مورد پزشك ضامن است و در صورت اخذ برائت علمی و فنی و عدم تقصیر و بی مبالاتی و سهل انگاری از مسؤولیت مدنی مبری است.
۴) پزشك از بیمار یا ولی او نه رضایت و نه برائت اخذ كرده باشد؛ در این حالت پزشك به موجب قانون مجازات اسلامی ضامن است.
● تعاریف
▪ مسؤولیت
مسؤولیت در لغت به معنی مورد پرسش و سؤال واقع شدن است و غالباً به مفهوم تفكیك وظیفه و آنچه كه انسان عهده دار و مسؤول آن باشد (عمید، ۱۳۵۷، ص ۹۵). و در اصطلاح، تعهد قانونی شخص است به دفع ضرر دیگری كه وی به او وارد آورده است؛ خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۶، ص۶۴۲). باید توجه داشت كه در حقوق اسلامی (فقه) بجای مسؤولیت، لفظ «ضمان» در همین معنا به كار می رود كه هر نوع مسؤولیتی اعم از مسؤولیت مدنی (مالی) و مسؤولیت كیفری را در بردارد (تاجمیری، ۱۳۷۵، ص ۲۴).
▪ انواع مسؤولیتها و تفاوت آنها
ـ مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد
مسؤولیت قراردادی عبارت از تعهدی است كه در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص حاصل می شود در مسؤولیت خارج از قرارداد، دو طرف قرارداد هیچ پیمان و قراردادی با هم ندارند و یك طرف بـه علت فعل یا ترك فعل خود بــه عمد یا خطا ضـرر و زیانی بـه دیگری می زند. ریشه این نوع مسؤولیت پیمان بیـن متضرر و زیان زننده نیست. بلكـه تخلف از تكالیفی است كـه برای همه افراد وجود دارد (جعفری لنگرودی ، ۱۳۴۶، ص۶۴۳؛ كاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۱۰و ۱۱). اگر كسی تعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد، طرف مقابل حق دارد از او خسارت بگیرد. قانون مدنی این خسارت را خسارت عدم انجام تعهد نامیده است. مسؤولیتی كه متعهد در این گونه موارد در مقابل متعهدله پیدا می كند، در اصطلاح «مسؤولیت قراردادی» نام دارد. به بیان دیگر مسؤولیت قراردادی عبارت است از تعهدی كه در نتیجه تخلف از مفاد قراردادهای خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود. ولی مسؤولیت غیر قراردادی كه ضمان قهری نیز گفته می شود ویژه فرضی است كه شخص از متعهدهای قانونی و عمومی سرپیچی كند و در نتیجه به دیگری ضرر بزند.
برای مثال اگر پزشكی برای درمان بیماری با او قرارداد ببندد و خسارت ناشی از بی احتیاطی (عدم انجام تعهد) را بطور مقطوع معین سازد، بیمار نمی تواند بدین عنوان كه بی احتیاطی پزشك به موجب قانون نیز از موارد مسؤولیت مدنی است، پیمان امضاء شده را ندیده بگیرد و خسارتی بیش از آن مطالبه كند. زیرا احتمال دارد مقطوع بودن خسارت، انگیزه اصلی در بستن پیمان و كاهش میزان دستمزد باشد و استناد به قانون، تعادل بین دو عوض را بر هم زند.
ـ مسؤولیت قراردادی؛
مسؤولیت ناشی از قرارداد كه یكی از اقسام مسؤولیتهای مدنی است، مسؤولیت كسی است كه در عقدی از عقود (اعم از معین و غیرمعین) تعهدی را بپذیرد و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد یا در حین انجام تعهد یا بـه سبب انجام آن خسارتی به متعهدله وارد كند. بنابراین مسؤولیت قراردادی یا عقدی، ناشی از نقض قرارداد، یا تأخیر در انجام تعهد یا به نحوه انجام تعهد یا به سبب آن مربوط می شود. در هر حال، ریشه قراردادی كه متخلف از قرارداد مكلف است خسارت وارد شده به متعهدله را جبران نماید.
عنوان خسارت مذكور، خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد است.
▪ موارد تحقق مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد
برای این كـه مسؤولیت قراردادی محقـق شود و بتـوان یك نفر را از جهـت قـراردادی مسؤول قلمداد كـرد، لازم است عناصـر و شرایط زیـر موجود بـوده یا اثبات شود:
اولاً) قرارداد معتبری بین متعهد و متعهدله منعقد شده باشد؛ زیرا در صورتی كه قراردادی در بین نباشد یا قرارداد باطل باشد، تعهدی نیز ایجاد نمی شود و به فرض وجود تعهد هم، نمی توان برای آن مبنای قراردادی قائل شد. مثلاً چنانچه قرارداد بیع باطل شد هر كدام از طرفین به حكم قانون آنچه را گرفته باید به دیگری برگرداند. قرارداد مورد نظر باید واقعی باشد، نه صوری و ساختگی، مسؤولیت ناشی از اعمالی كه قبل از انعقاد قرارداد صورت می گیرد، مانند فریب دادن طرف معامله در جریان مذاكرات مقدماتی و بعد از خاتمه قرار داد، همانند تصادف مسافر، بعد از پیاده شدن از اتومبیل جنبه قراردادی ندارد؛ زیرا تعهدی به عهده وی نبوده است؛ ولی ممكن است مسؤولیت خارج از قرارداد داشته باشد.
ثانیاً) متعهد از انجام قراردادی تخلف نماید. بدیهی است كه تخلف متعهد از انجام تعهد علاوه بر احراز وجود قرارداد منشأ تعهد باید توسط متعهدله اثبات شود. در مورد تعهدات اصلی و تعهداتی كه صراحتاً در قرارداد بیان شده، اثبات تخلف از تعهد چندان مشكل نیست؛ لیكن در مورد تعهدات فرعی و ضمنی، اثبات تخلف از قرارداد مشكل می شود؛ همانند اثبات تعهد ایمنی در قرارداد حمل و نقل؛ به این معنی كه مثلاً وقتی شخصی اقدام به خرید بلیطی از یك شركت مسافربری می نماید؛ شركت مذكور در قبال دریافت مبلغی تعهد می كند وسیله نقلیه تا مقصد توافق شده را در اختیار قرار دهد و مسافر را سالم به مقصد برساند. روشن است كه تعهد اخیر به وضوح و صراحت در هیچ كدام از قراردادهای حمل و نقل مسافر درج نشده است.ثالثاً) مسؤولیت قانونی تنها شامل اعمالی می شود كه بطور صریح و آشكار صورت گرفته و جرم كشف شده باشد بنابراین هر عمل زشتی كه به صورت پنهانی صورت گیرد؛ در دادگاه قابل تعقیب و بالمآل مجازات نیست. در صورتی كه در مسؤولیت اخلاقی اولاً ـ مسؤولیت مستلزم علم به قانون اخلاقی است؛ ثانیاً ـ نیت شرط عمده مسؤولیت اخلاقی است چنانچه می گویند «الاعمال بالنیات»؛ ثالثاً ـ مسؤولیت اخلاقی بر كلیه اعمال از آشكار و پنهان تعلق می گیرد؛ رابعاً ـ مسؤولیت اخلاقی به دنبال خود مكافات اخلاقی دارد و آن عبارت است از رضایت خاطر یا پشیمانی یا ندامتی كه بر اثر اطاعت امر وجدان یعنی اجرای تكلیف یا تخطی از آن به انسان دست می دهد.
واژه مسؤولیت رنگ اخلاقی نیز دارد و بطور معمول هر كه این بار را بر دوش می كشد، خطا كار است (كاتوزیان، ۱۳۷۴، ج۱، ش ۸ و ۹ ). پاره ای از نویسندگان اعتقاد دارند كه همه مسؤولیتهای مدنی و قواعد راجع به آن بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی پایه گذاری شده است. یعنی همان قواعد اخلاقی است كه ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته و به شكل قواعد حقوقی جلوه گر شده است. زیرا اخلاق حكم می كند كه هیچ كس نباید به دیگری زیان برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند.
با وجود این در نظام كنونی بین مسؤولیت اخلاقی و مدنی نیز باید تفاوت گذاشت:
۱) مسؤولیت اخلاقی چهره ای از شرمساری، وجدان و گناه است. جنبه شخصی دارد و مفهوم آن از تقصیر (به معنای كار قابل سرزنش) جدا نیست. در حالی كه مسؤولیت مدنی رفته رفته به صورت «نوعی» در می آید و معیارهای كلی می یابد و حتی مفهوم خطا یا تقصیر نیز از مفهوم اخلاقی آن جدا شده رنگ اجتماعی یافته است و فكری تا صورت خارجی نیابد و به انجام دادن كار یا تفریطی منتهی نشود، هیچ گاه مسؤولیت محقق نمی شود.
۲) مسؤولیت مدنی، ورود ضرر شرط تحقق مسؤولیت و از اركان آن است ولی در مسؤولیت اخلاقی همین كه وجدان شخص متأثر و نادم گشت یا وجدان عمومی كاری را ناشایست دید، شخص مسؤول به حساب می آید.
۳) از نظر ضمانت اجرا این دو ضمان یكسان نیست، مسؤولیت اخلاقی را نمی توان از دادگاه مطالبه كرد یا بوسیله حكم دادگاه به دست آورد؛ اما مسؤولیت مدنی سبب ایجاد دین است و زیان دیده می تواند از دادگاه بخواهد تا به هزینه مسؤول، وضع او را به حالت پیش از ارتكاب تقصیر بازگرداند.
۴) از نظر قلمرو، گاه احكام آن دو متفاوت است: برای مثال، اگر از خطایی كوچك زیانی بزرگ به بار آید، حقوق در این مسؤولیت تردید ندارد؛ در حالی كه اخلاق آن را عادلانه نمی بیند و به چشم پوشی و گذشت تمایل دارد (كاتوزیان، ۱۳۷۴، ج۱، ش ۸ و ۹).
▪ مسؤولیت كیفری و مسؤولیت مدنی
مسؤولیت كیفری مسؤولیت مرتكب جرمی از جرایم مصرح در قانون است. همچنین مسؤولیتی است كه مرتكب عمل مجرمانه علاوه بر عدم اطلاع باید دارای اراده سوء نیت یا قصد مجرمانه بوده، رابطه علیت بین عمل ارتكابی در نتیجه حاصل از جرم باید وجود داشته باشد تا بتوان عمل انجام شده را به مرتكب منتسب نمود. شخص مسؤول به یكی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید و بعلاوه باید از عهده خسارت مدعی خصوصی هم برآید.
مسؤولیت مدنی عبارت است از تعهد و الزامی كه شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد، اعم از این كه زیان مذكور در اثر عمل شخص مسؤول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالكیت یا تصرف او باشد (حسینی نژاد، ۱۳۷۰، ص۱۳). در هر موردی كه شخص موظف به جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسؤولیت مدنی دارد یا ضامن است. همچنین مسؤولیت مدنی عبارت از جبران ضرر، زیان و خسارت به دیگری است. این مسؤولیت بر اساس یك رابطه دینی بین زیان دیده و زیان زننده ایجاد می شود كه اصطلاحاتی نظیر بدهكار و طلبكار و داین و مدیون در این مسؤولیت بكار برده می شود بنابراین مسؤولیت مدنی هنگامی به وجود می آید كه كسی ملزم به ترمیم نتایج خسارتی باشد كه به دیگری وارد كرده است. لذا مسؤولیت مدنی وقتی تحقق پیدا می كند كه شخص در برابر دیگری جوابگو باشد.
▪ جهات تمایز مسؤولیت كیفری و مدنی
مسؤولیت مدنی و كیفری در قدیم با هم مخلوط بود. مجازات كسی كه جرمی مرتكب می شد، در بسیاری از جرایم، پرداختن خسارت به قربانی خود بود. چنان كه دیه در حقوق اسلام نیز همین مفهوم را داشت. حقوق كنونی ما نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی در كنار قوانین مدنی و مسؤولیت مدنی از این اختلاط متأثر است؛ زیرا دیه هر دو چهره مدنی و كیفری را دارد و این سئوال دشوار را به وجود می آورد كه آیا دیه حاوی تمام زیان های مادی و معنوی ناشی از جرم است یا زیان دیده می تواند علاوه بر «دیه» زیان های اضافی (از جمله زیان معنوی) را هم از مرتكب جرم بخواهد؟
جمع قوانین راه حل گسترده تر را ایجاب می كند تا هیچ ضرری جبران نشده باقی نماند و بویژه زیان های معنوی كه گاه به مراتب مهمتر از زیان های مادی ناشی از جرم است، بر قربانی بی گناه تحمیل نشود. با وجود این پاره ای از دادگاه های كیفری از شمول دیه بر تمام زیان های ناشی از جرم سخن می گویند و آن را لازمه احترام به قانون جدیدتر می دانند. هنوز این دو مسؤولیت شباهت هایی با هم دارند ولی امروز كه حقوق كیفری از حقوق مدنی بطور كامل از هم جدا شده، چهره انتقام جویی مجازات رنگ باخته و بصورت یك واكنش عمومی در آمده است. این دو مسؤولیت از جهات گوناگون با هم تفاوت پیدا كرده است كه ذیلاً به بعضی از آنها اشاره می شود:
۱) هدف از مسؤولیت كیفری، مجازات مجرم است كه به منظور دفاع از جامعه و پاسداری از نظم و جبران خسارت عمومی و اصلاح مجرم و تنبیه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته می شود؛ ولی هدف از مسؤولیت مدنی جبران خسارت شخص زیان دیده است. بعلاوه مجازات مسؤولیت كیفری ممكن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوء نیت با تقصیر جزایی مرتكب به صورت حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات های بازدارنده باشد در صورتی كه از نظر مسؤولیت مدنی فاعل ضرر و زیان به نسبت ضرر وارده به متضرر مكلف به جبران خسارت خواهد شد.
۲) از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتكب جرم برای اثبات مسؤولیت كیفری در كلیه جرایم اعم از عمومی و غیر عمومی الزامی است. در صورتی كه از نظر حقوقی احراز مسؤولیت مدنی نیازی به اثبات سوء نیت فاعل ضرر زننده ندارد، بلكه خطاهایی كه موجب مسؤولیت مدنی می گردد بطور معمول از بی احتیاطی، عدم مهارت یا عدم نظامات دولتی سرچشمه می گیرند و یا این كه در بعضی موارد، قانون كسی را از نظر مدنی ملزم به جبران خسارت می كند بدون این كه مرتكب تقصیری شده باشد.
۳) از حیث منبع مسؤولیت نیز بین آنها اختلاف است؛ مسؤولیت كیفری تنها در مواردی پیدا می شود كه قانون مقرر داشته است. هیچ عملی را نمی توان جرم شناخت مگر این كه در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد؛ ولی مسؤولیت مدنی قلمرویی گسترده تر دارد. برای مسؤول شناختن كسی لازم نیست در هر مورد قانون از آن نام برده باشد. بعنوان قاعده كلی می توان گفت: كسی كه بر خلاف حق و در اثر بی مبالاتی و بی احتیاطی به دیگری خسارتی وارد كند، باید آن را جبران كند.
نكته مهمی كه باید توضیح داده شود، آن است كه با وصف انفكاكی كه امروزه بین مسؤولیت مدنی و كیفری وجود دارد، این دو مفهوم در گذشته از هم جدا نبود. از جمله در سیستم حقوق اسلامی، فقها بین این دو مفهوم جدایی قائل نشده و به جای اصطلاح مسؤولیت، لفظ ضمان را بكار برده اند. ضمان از نظر ایشان اعم از مدنی و كیفری است. همین اختلاط و امتزاج در فقه، در قانون م.ا. مواد (۳۵۶، ۳۵۹ و ۳۶۲ ق.م.) مصوب سال ۱۳۷۰ نیز مشهود است. زیرا در قانون مذكور، برخی از مصادیق مسؤولیت مدنی كه اساساً جنبه مجرمانه ندارند، آورده شده است كه خود حكایت از اختلاط این دو مبحث در فقه دارد.
همچنین در خصوص «ماهیت حقوقی دیه» این سؤال مطرح می شود كه دیه ماهیتاً مجازات است یا پرداخت خسارت یا هر دو؟ دیوان عالی كشور به موجب رأی اصراری هیأت عمومی شماره (۱۰۴ مورخ ۱۴/۹/۱۳۶۸) دیه را نوعی مجازات تلقی نموده كه مقدار آن معین است و اضافه با میزان تعیین شده چیز دیگری قابل مطالبه نیست. ذكر دیه در شمار مجازات های پنج گانه مذكور (در ماده ۱۲ ق.م.) مؤید این استدلال است. عده ای نیز با تأكید مواردی چون مسؤولیت عاقله به پرداخت دیه در قتل خطایی و این كه گاهی اشخاص غیر مسؤول از نظر كیفری مثل كودكان و دیوانگان نیز ملزم به پرداخت دیه هستند.
مواد ۲۲۱، ۲۲۵ و ۳۰۵ دیه را ماهیتاً خسارت ارزیابی نموده است؛ برخی دیگر نیز آن را واجد هر دو جنبه مدنی و كیفری دانسته اند.
در خصوص این كه دیه مجازات است یا خسارت یا هر دو، حداقل سه نظریه وجود دارد:
مطابق نظریه اول دیه مجازات است و عنوان كیفری دارد؛ در عداد مجازات ها قرار می گیرد و نوعی كیفر است. بسیاری از فقها طرفدار این نظریه هستند. دلایلی كه برای این نظریه عنوان شده عبارتند از:
اولاً) دیه در مقابل یك عمل مجرمانه وضع شده.
ثانیاً) میزان آن مانند سایر مجازات ها از طرف قانونگذار مقطوعاً معین شده و قابل افزایش و كاهش نیست و هدف از آن مثل هر مجازاتی تنبیه مجرم است. ولی اگر قبول كنیم كه دیه ماهیت كیفری دارد، در نتیجه، ضمان عاقله نیز جنبه كیفری به خود می گیرد و نوعی مجازات به واسطه فعل دیگری محسوب خواهد شد كه نتیجه مذكور دور از عدل و انصاف قضایی است. مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی (ش ۵۲-۴ مورخ۴/۱۲/۱۳۶۶) با توجه به عنوان كیفری دیه قانوناً در ردیف محكومیت های مالی غیر جزایی محسوب نمی شود و لذا بازداشت محكوم تا زمان پرداخت با ثبوت اعسار ولی، مخالف قانون منع بازداشت بدهكاران نیست. ولی حكم به بازداشت محكوم به دیه در صورت خودداری از پرداخت آن تا زمان پرداخت با استفاده از ماده (۱۳۹ق. تعزیرات) بلا اشكال است و در صورت بازداشت چیزی از دیه كسر نمی شود. اجرای حكم دیه مانند اجرای احكام كیفری است (نظریه مشورتی ش ۷۳۲۳ـ مورخ ۱/۱۲/۱۳۶۶).
طبق نظریه دوم دیه كاملاً ماهیت مدنی دارد؛زیرا
اولاً) وجوب دیه بر افراد غیر مكلف كه واجد شرایط تكلیف، عقل، بلوغ، قصد و اختیار نیستند و در نتیجه مسؤولیت كیفری ندارند، مانند كودكان و اشخاص بی تقصیر و دیوانگان، دلالت بر این دارد كه پرداخت دیه خصیصه مدنی دارد و نوعی مسؤولیت مدنی است، همچنین مسؤولیت عاقله (خویشاوندان ذكور نسبی پدر و مادر) به پرداخت دیه در موارد قتل خطایی با توجه به این كه نمی توان گفت عاقله مسؤولیت كیفری دارد نوعی خسارت ناشی از فعل دیگری است.
ثانیاً) در مواردی كه عمل مجرمانه را نمی توان مجازات كرد به قوت خود باقی است.
ثالثاً) پرداخت دیه به مجنی علیه و اولیای دم، گویای آن است كه دیه ماهیتی مدنی دارد؛ زیرا اگر مجازات بود، باید به دولت پرداخت می شد. همچنین پرداخت دیه از بیت المال در موارد خاص، مانند ناشناس بودن قاتل، قابل اسقاط و اعراض بودن دیه از طرف اولیای دم از اهم دلایلی است كه چهره مدنی و جبران دیه را تقویت می كند.
وفق نظریه سوم دیه ماهیتی دو گونه دارد (مدنی، كیفری). به موجب این نظریه، دیه ماهیتی مختلط دارد و نمی توان آن را صرفاً دارای یك جنبه دانست، در عین حالی كه وسیله جبران ضرر است، كیفر مجازات قاتل و جارح نیز هست. لذا ماده (۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰) دیه را «مالی كه از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است» تعریف كرده و در ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی آمده است: «دیه مالی است كه به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود»، می توان فهمید كه قانونگذار نیز در قبول ماهیت مختلط دیه با كمی تردید گامهایی برداشته است. در حالی كه در قانون ما راجع بـه مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۶۱ دیه جزای مالی كـه از طـرف شارع برای جرم تعیین شده است، تعریف شده بود. نظر مشورتی ۲۹۹۱/۷ مورخ ۱۲/۶/۱۳۷۴ كه به موجب آن دیه «دین محض نیست بلكه مجازات نیز هست... و دیـه عـلاوه بـر مجازات دین نیـز هست.» مؤیـد این عقیـده است (بنگرید به: شهری، بی تا، ص ۱۴۹-۱۵۱).▪ عوامل رافع مسؤولیت
با احراز مسؤولیت جزایی، اجرای مجازات امكانپذیر است؛ ولی عواملی وجود دارند
كه می توانند باعث زوال مسؤولیت گردند. اولین شرط مسؤولیت جزایی آن است كه شخص به سن معینی رسیده باشد. شعور و اراده انسان تابع سن اوست و به همین جهت مسؤولیت كیفری از سن معینی شروع می شود. دومین شرط مسؤولیت قانونی آن است كه انسان مبتلا به جنون یا حالاتی شبیه به آن نباشد. زیرا جنون و بیماری روانی نیز شعور را زایل كرده، در مواقع بحرانی اراده را فلج می سازد. سومین شرط مسؤولیت كیفری این است كه انسان تحت تاثیر اجبار و اكراه تهدید غیر قابل تحمل اراده اش سلب نشده باشد و نهایتاً انسان مرتكب جهل و اشتباه (حكمی و موضوعی) نشود.
▪ مسؤولیت پزشك در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی
چنان كه گفتیم نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذكر شده ضمان آور نخواهد بود. اگر این اقدامات برغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود، آیا می توان پزشك را در نتیجه حاصل شده مسؤول دانست؟
بدیهی است چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. حقوقدانان اسلامی درباره ضمان پزشكی كه در معالجات خود كوتاهی كرده است هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد ادعای اجماع كرده اند. اما درباره مسؤولیت طبیبی كه با وجود اذن در معالجه و رعایت كلیه موازین تخصصی اقدام وی اتفاقاً موجب تلف شده است، اختلاف نموده اند.
ابن ادریس در فرض مذكور با عدم ضمان پزشك اتفاق نظر دارد؛ زیرا ضمن آن كه اصل دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال دارد، چنین استدلال كرده است كه طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار بوده و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است بلكه بر اوست كه سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب سد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان می گردد. مضافاً این كه طبیب در فعل خویش مُحسن است و با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیكی می كند و نیكوكار را نمی توان مسؤول شمرد؛ «و ما علی المحسنین من سبیل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان». بنابراین ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد (ابن ادریس، بی تا، ص ۳۹).
از طرف دیگر به موجب رأی مشهور فقها، پزشك در تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه در برابر دلایل قائلان به عدم ضمان پزشك چنین استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود؛ بعلاوه اذن در معالجه و درمان است نه در تلف. از این رو اذن ولی در سقوط ضمان مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتی نیست. همچنان كه مسؤولیت كسی كه به قصد ادب كردن موجب جنایت بر دیگری می گردد، پذیرفته نیست. درباره این رأی بدون توجه به نظر ابن ادریس ادعای اجماع شده است (شهید ثانی، ۱۳۱۷ه، ج ۲، ص۴۹۸). قانونگذار نیز به پیروی از نظر مشهور حقوقدانان اسلامی جنایت واقع شده پزشك را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعـل انجام شده بر او را قصد كرده است. بنابراین بـه موجب بند ماده ۲۵۹ پزشك مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است كه پزشك خود مباشرت در درمان بیمار كرده باشد (نجفی، ۱۳۷۸،ج۴۲، ص۴۹). چنان كـه در ماده مذكور بـا تصریح بـر آن امر چنین آمده است ماننـد آن كـه «... طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود». اما اگر طبیب در فرض مذكور با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط، علت این امر شده است.
بنابراین اگر پزشك در معالجه مباشرت ننماید، مانند آن كه به بیمار بگوید: «به نظر من این دارو برای تو مفید است» یا «اگر من دچار بیماری می شدم چنین عمل می كردم» بدون این كه بیمار را امر به استعمال دارویی خاص بنماید. چنانچه بیمار یا ولی او بـا اعتماد به تشخیص پزشك مباشرت در درمان خویش نماید، طبیب ضامن نخواهد بود. زیرا بیمار خود با اراده و اختیار اقدام كرده و مجرد توصیف اثر دارو موجب استناد به تخلف پزشك نمی باشد. علاوه بر آن، عدم ضمان ولی موافق قاعده اجماع سبب و مباشر است اگر با «امر و دستور» به اقدامات درمانی سبب جنایت بر بیمار شود، بدون آن كه ضامن وی متوقف بر احراز تعدی و تفریط باشد مسؤول قلمداد گردد.
از این رو دستور به معالجه از مصادیق سببیت استثناء شده است. زیرا مسؤولیت وی منوط بر وجود خطای جزایی نشده، مانند آن است كه پزشك بالمباشرت اقدام به درمان كرده باشد. ماده ۳۱۹ قانون مدنی مقرر می دارد «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی كه شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» بدیهی است ضمان پزشك در صورتی است كه جنایت واقع شده از نفس یا اثر فعل درمان ناشی شده باشد پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلكه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشأت گرفته باشد، اصولاً پزشك مرتكب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود. برخی از فقهای اسلامی طبابت هایی را كه امروزه بنحو متعارف و با نسخه نویسی صورت می گیرد، از مصادیق دستور به معالجه قلمداد كرده اند و در این موارد ضمان را بعید نشمرده اند؛ از جمله امام خمینی (ره) می فرمایند: (پزشك اگر خودش بدون واسطه معالجه نماید، ضامن است بلكه اگر طبق متعارف طبابت كند بعید نیست كه ضامن باشد اگرچه مباشرت نكند ولی اگر فلان دارو را تعریف كند و بگوید برای فلان بیماری منفعت دارد یا بگوید: داروی تو این است بدون آن كه به او دستور آشامیدن آن را بدهد، اقوا آن است كه ضامن نیست). زیرا جنایت عرفاً به فعل پزشك اسناد داده می شود اگر چه خود پزشك در آن مباشرت نكرده است (امام خمینی، ۱۳۸۱، ج ۲، ص ۵۰۹).
حقوقدانان اسلامی همچنین درباره ضمان تلف ناشی از ختنه بوسیله پزشك اختلاف كرده اند، بعضی بر این باورند كه ختنه كردن نیز مانند دیگر اقدامات طبیب چنانچه به جنایت منتهی شود موجب ضمان خواهد بود. اگر چه طبیب در عملیات خود مرتكب تعدی و تفریط نشده باشد (نجفی، ۱۳۷۶، ج ۴۲، ص ۷۱). گروه های دیگر ضمان ختنه كننده را متوقف بر تعدی وی دانسته و گفته اند اگر از مقدار لازم تجاوز كرده باشد مسؤول تلف خواهد بود. در غیر این صورت برخلاف معالجات و اقدامات دیگر پزشكی كه در هر حال طبیب ضامن شمرده می شود در این جا مسؤولیت نخواهد داشت (شهید ثانی، ۱۴۱۷ ه، ج ۲، ص ۳۹۱). بنابراین اگر بدون آن كه تعدی و تفریط كرده باشد بعد از اقدام به ختنه، كودك تلف شود طبیب ضامن نخواهد بود. امام خمینی می فرمایند: (ختنه كن اگر از حد آن تجاوز نماید، ضامن است اگرچه با مهارت باشد و ضامن بودن او در صورتی است كه از آن تجاوز ننماید ـ مثل این كه اصل ختنه شدن به بچه ضرر برساند و بمیرد ـ اشكال است كه اظهر ضامن نبودن اوست (امام خمینی، ۱۳۸۱، ج۲، ص ۵۰۹). قانونگذار با الهام از رأی اخیر مسؤولیت ختنه كننده را در صورتی ثابت شمرده است كه از حدود خود تجاوز كرده مرتكب تعدی و تفریط گردد. ماده۳۲۰ قانون مجازات اسلامی می گوید: «هرگاه ختنه كننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.» زیرا با توجه به مفهوم ماده ۳۲۰ ضمان طبیب در تلف ناشی از ختنه چنانچه اقدامات ولی در حدود متعارف صورت گرفته باشد پذیرفته نشده است.
لازم به ذكر است كه ثبوت ضمان نسبت به تلف ناشی از درمان منحصر به اقدامات پزشك نبوده شامل معالجاتی كه بوسیله دامپزشك صورت می گیرد نیز خواهد بود.مسؤولیت پزشك در جریان اقدامات درمانی و معالجات طبی از دو جهت بررسی شده:
الف) مسؤولیت پزشك در قبال نفس فعل طبابت و جراحی.
مطابق قانون مجازات اسلامی «... هر نوع عمل جراحی یا طب مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان و یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و عملی و نظامات دولتی انجام شود موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود...».
لیكن عمل جراحی مثل سقط جنین غیر قانونی با تبانی خارج از شمول این ماده است. و اگر به فرض ضرورت درمان ، بیمار رضایت ندهد، پزشك مجاز به معالجه و عمل نیست و در صورت اقدام ضامن است. دیگر اینكه اعمال جراحی یا طبی با رعایت موازین فنی و علمی و رعایت نظامات دولتی صورت گیرد. در نهایت در مواردی كه بیمار در وضعیت اورژانسی بوده، و قادر به تكلم نباشد و از بستگان و سرپرستان بیمار هم كسی همراه او نباشد و به تشخیص پزشك عمل جراحی هم ضروری باشد طبق ماده مرقوم اخذ رضایت ضرورتی نخواهد داشت.
ب) مسؤولیت پزشك در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی.
حقوقدانان اسلامی درباره ضمان پزشكی كه در معالجات خود كوتاهی كرده است، هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد، ادعای اجماع كرده اند؛ اما درباره مسؤولیت پزشكی كه با وجود اذن در معالجه و رعایت كلیه موازین تخصصی، اقدام وی اتفاقاً موجب تلف شده باشد، اختلاف نموده اند. به موجب بند ماده ۲۵۹ پزشك مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است كه پزشك خود مباشرت در درمان بیمار كرده باشد. اما اگر طبیب در فرض مذكور با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. اكنون ادامه مطالب فوق را در موضوع پی می گیریم.
▪ ابراء :
ـ ابراء مسؤول و اسقاط حق: ابراء مدیون در حكم پرداخت دین از جانب اوست.
پس اگر مالك، یكی از مسؤولان تلف مال خود را ابراء كند، حق رجوع به دیگران را از دست می دهد. چنان كه ماده ۳۲۱ قانون مدنی در این باره می گوید: «هرگاه مالك، ذمه یكی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب را ابراء كند حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت...» ولی می دانیم كه مالك در انتخاب كسی كه از میان مسؤولان باید به او رجوع شود آزاد است و چگونگی توزیع خسارت نیز بسته به اراده اوست.
بنابراین می تواند از رجوع به یكی از مسؤولان صرف نظر كند یا از حق خود در این باره بگذرد، اسقاط حق رجوع در برابر یكی از غاصبان مانع از رجوع به دیگران نیست. ماده ۳۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد؛ ابراء ذمه یكی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود، لیكن اگر یكی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء كند حق رجوع به لاحقین را نخواهد داشت.
▪ ابراء طبیب :
چنان كه گذشت اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتی كه به رغم رعایت موازین منتهی به جنایت شود كه موجب ضمان خواهد بود لیكن اگر بیمار، پزشك را پیش از اقدام به درمان ابراء كند درباره تأثیر برائت در سقوط ضمان طبیب دو نظریه مطرح شده است: گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» بوده است كه به موجب این رأی به ابن ادریس منسوب شده است. ابراء پزشك قبل از درمان نمی تواند مؤثر در سقوط مسؤولیت وی قلمداد گردد (نجفی، ۱۳۷۶، ج۴۲، ص۴۷؛ خویی، ۱۳۷۵، ج۲، ص۲۲۲). اما نظریه مشهور فقیهان اسلامی قائل به عدم ضمان طبیب در صورت اخذ برائت است. این گروه در تأیید رأی خویش علاوه بر استناد به روایات وارد شده چنین استدلال كرده اند كه احتیاج و نیاز مردم به پزشك ضرورتی است كه لزوم تشریح ابراء را توجیه می كند. زیرا وقتی پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد كرد.
در حالی كه بیمار نیازمند اوست (شهید ثانی، ۱۲۸۲ه‍، ج ۲، ص۴۹۰). بنابراین مفاد روایتی كه از امام صادق (ع) نقل شده است كه امیرالمؤمنین (ع) فرمود: هر كس طبابت یا دامپزشكی كند باید از ولی او برائت گیرد در غیر این صورت ضامن خواهد بود (حر عاملی، ۱۳۷۶ه‍، ج ۱۹، باب ۲۴). و نیز ضرورت طبابت در جامعه برای نادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» كافی است. بعلاوه از آنجا كه ابراء، شرطی است كه ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشكی مطرح می گردد به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط كه تعهدی عقلایی است عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزی از پزشك طلب ننماید (نجفی، ۱۳۷۶، ج۴۲، ص۴۸-۴۹).
قانونگذار نظریه مشهور را مورد توجه قرار داده و به موجب ماده ۶۰ ق.ا. مقرر می دارد «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبیب ضامن نیست». آنچه در قسمت اخیر ماده آمده است این توهم را بر می انگیزد كه اخذ اجازه و اذن در معالجه موجب برائت است در حالی كه اذن و برائت دو امر متمایز از یكدیگر و دارای آثاری متفاوتند. اذن منحصراً موجب اباحه فعل طبیب به عنوان درمان و معالجه بوده مانع ثبوت ضمان در نتیجه ناخواسته و غیر مطلوبی كه از طبابت حاصل شده است نمی گردد. زیرا، این اذن متوجه نتیجه حاصله نبوده و فقط اذن در معالجه است كه مشروط و مقید به سلامت بیمار و عدم قتل اوست. از این رو برای عدم مسؤولیت پزشك علاوه بر وجود اذن در معالجه و عدم تعدی و تفریط و اخذ برائت نیز ضرورت دارد.
چنانچه ماده ۳۲۲ نیز تأكید كرده است. «هرگاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت نخواهد بود». مقصود از ولی در این ماده كسی است كه در صورت تلف نفس یا عضو حق مطالبه دیه و یا عفو از آن را می یابد. بنابراین منحصر در ولی قهری (مجنی) علیه نبوده كلیه كسانی را شامل می گردد كه در صورت وقوع تلف مستحق دریافت دیه می شوند. از این رو چنانچه بیمار عاقل و بالغ باشد اگر معالجات طبیب موجب تلف عضو گردد خود وی در مواردی كه درمان منتهی به قتل گردد اولیای دم باید قبلاً ابراء كرده باشند. لكن با توجه به رحجان ولایت بیمار بر نفس خویش چنانچه ولی، در كمال عقل، پزشك را پیش از درمان ابراء كرده باشد در سقوط ضمان طبیب كفایت می كند۱ (امام خمینی، ۱۳۸۰، ج۲، ص۵۶۱). برخی گفته اند مراد از ولی كسی است كه امر به وی ارجاع می گردد، پس اگر بیمار عاقل و بالغ باشد خود، ولی خویش است؛ و اگر بـه كودك یا مجنون باشد اذن و ابراء ولی او لازم است (همو).
▪ قتل ناشی از اعمال جراحی :
گاهی اتفاق می افتد كه جراح ضمن عمل جراحی كه مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته جراحاتی به مریض وارد می آورد كه عواقب خطرناك داشته یا منجر به مرگ مریض می شود. در این حالت آیا می توان جراح را به علت ارتكاب قتل تحت تعقیب قرار داد یا خیر؟ از این حیث نیز بین قوانین موضوعه جهان با قوانین اسلام تفاوت وجود دارد. زیرا قوانین موضوعه كار پزشكی را بعنوان حق محسوب می كنند. در حالی كه در شریعت اسلام كار پزشكی امری واجب است و پزشك ملزم می باشد تا اندوخته های علمی خود را در خدمت جامعه قرار دهد (عوده، ۱۴۰۵ه‍ ، ج۴، ص۲۴۰). بر این اساس قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشك تعیین نموده است.
▪ اخذ برائت قبل از درمان :
در بند ۲ ماده ۵۹ ق. م. ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود جرم محسوب نخواهد شد.» و بلافاصله در ماده ۶۰ اشاره به اخذ برائت كرده و می افزاید: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.» در این مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است (مرعشی شوشتری، بی تا، ص ۱۲۹). در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشكالاتی مواجـه خواهیم بود. در این مورد دو نـظر متفـاوت وجود دارد:
نظر اول)
عده ای مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه كه موجب برائت پزشك می شود ذمه ای است كه در صورت فوت مریض حاصل می شود. حال تا زمانی كه مریض فوت نشده دینی ایجاد نشده تا شخص بتواند دیگران را از پرداخت آن بری سازد و مریض مجاز نیست كه پزشك را از حقوق دیگران بری الذمه كند.
نظر دوم)
در مقابل عده ای در رد این اشكالات بر آمده و معتقدند كه:
اولاً) اشكال اول زمانی پیش می آید كه معتقد باشیم مریض جای اولیای دم به صورت فضولی طبیب را از پرداخت دیه مبری می سازد. حال آنكه می توان برائت پزشك را به صورت شرط ضمن عقد تلقی كرد. بدین نحو كه مریض به طبیب بگوید كه من را در ازای فلان مبلغ، عمل جراحی كن و ضمن آن شرط كند كه اگر در اثر جراحی تلف شدم هیچ گونه مسؤولیتی برای شما نخواهد بود و پزشك هم با توجه به این شرط درمان او را می پذیرد.
ثانیاً) لازم نیست كه حتماً دینی بر عهده كسی مستقر شود تا بتوان او را بری الذمه كرد بلكه می توان كسی را از دین احتمالی هم بری الذمه ساخت. به هر ترتیب برای اینكه بتوان قتل ناشی از اعمال جراحی را بعنوان علل موجهه جرم از مجازات معاف نمود، لازم است علاوه بر اخذ برائت شرایط زیر تحقق پیدا كند:
۱) پزشك باید در ازای انجام عمل جراحی موازین فنی علمی و نظامات دولتی را نموده باشد.
۲) بیمار یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی بیمار باید در جریان كامل بیماری، سیر آن، نوع جراحی و بیهوشی و عواقب عمل و عوارض آن قرار گیرند و متوجه برائت نامه ای كه می دهند باشند.
۳) عمل جراحی به تشخیص پزشك معالج ضرورت داشته باشد به نحوی كه تنها راه بهبودی مریض، عمل باشد.
۴) طرز نوشتن برائت نامه باید صریح باشد و مسائل غامض پزشكی و اصطلاحات پیچیده كه خارج از فهم عامه باشد در آن قید نشود.
۵) برائت نامه نباید مقید و مشروط به انجام شرط و یا تعهد خاصی از طـرف مریض باشد.
۶) برائت نامه نباید به زور و تهدید گرفته شود و شخص مبری كننده باید عاقل وبالغ و در كمال اختیار برائت نامه را نوشته و امضاء كند.
▪ اخذ رضایت قبل از درمان
مورد دیگری كه در خصوص اقدامات پزشك در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده اخذ رضایت است. چنانچه در ماده ۳۱۹ گفته شده: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی كه شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» حجهٔ الاسلام مرعشی با استفاده از روایتی در این زمینه می گوید: آنچه شهید ثانی در مسالك به دیگران فرموده اند كه بیمار اذن به درمان خود داده و نه بر اتلاف خود و نص دیگری كه در «ما نحن فیه» آمده معتبر سكونی است از امام صادق (ع) كه فرمود: «امیرالمؤمنین (ع) فرموده است كسی كه طبابت كند یا بیطاری نماید باید از ولی او اخذ برائت نماید و اگر اخذ نكند ضامن است». بنابراین از حدیث دلالت می توان گفت مراد از اخذ برائت از ولی، برائت از ضمان نیست بلكه مراد از آن اذن در درمان مریض است به نحوی كه همراه با ضمان نباشد.
بنابراین اگر مریض یا اولیای او قبل از درمان به پزشك اذن نداده باشند ولی پزشك در انجام عمل جراحی مرتكب خطا شود، ضامن است، و اگر بیمار تلف شود باید دیه او را بپردازد. به همین سبب در بند ب ماده ۲۹۵ ق.م.ا. تأكید شده «قتل یا جرح یا نقص عضو كه بطور خطا شبه عمد واقع می شود و آن در صورتی است كه جانی قصد فعلی را كه نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته باشد و قصد جنایت را در حق مجنی علیه نداشته باشد مانند آنكه كسی را به قصد تأدیب بنحوی كه نوعاً سبب جنایت نمی شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنایت شود باید دیه پرداخت كند».
▪ معاینه پزشكی بدون رضایت بیمار
فقط در اعمال جراحی و بیماری زنانه و انجام بی هوشی ها و گرفتن خون از بیمار به منظور اهدای خون و موارد دیگر نظیر آن رسم است كه از بیمار یا ولی او رضایت اخذ گردد و اگر بدون جلب رضایت آنان حادثه ای رخ دهد علاوه بر مسؤولیت مادی، پزشك مرتكب عمل خلاف نظامات دولتی گردیده كه طبق قانون جریمه و مجازات دارد و در قوانین دیات و مجازات اسلامی نیز موظف است از بیمار كتباً برائت ذمه حاصل نماید؛ ولی در سایر معاینات و اقدامات پزشكی نیز رضایت بیمار لازم و حتمی است و این رضایت بیشتر ضمنی و تلویحی است.
بدین معنی كه وقتی بیمار به مطبی و با پرداخت حق ویزیت پزشك برای درمان در انتظار نوبت می نشیند، تلویحاً به معاینه بدنی خود رضایت داده است و در این موارد پزشك با توجه به اظهارات بیمار باید عضو یا اعضایی از او را كه متألم است معاینه نماید در ضمن آن معاینات فیزیكی مانند گرفتن نبض، درجه حرارت و سمع قلب و ریه و دق شكم و دیدن زبان مانعی ندارد. مثلاً بیماری كه از گلو درد رنج می برد نیاز به گرفتن تب و نبض و سمع قلب و ریه و معاینه گوش و احیاناً معاینه شكم از نظر ابتلا به عارضه معدی دارد تا داروهای تجویز شده اثر تشدید كننده بر وضع عوارض معده نداشته باشد و مثلاً چنین بیماری نیاز به معاینه دستگاه زنانه یا نشیمنگاه ندارد و اگر در ضمن معاینه طبیب از نظر سوء داروهای حاملگی مشكوك باشد باید از بیمار در این مورد پرسش نماید كه حامله است یا خیر و با توجه به پاسخ او كه حامله نیست اقدام به تجویز دارو یا اعزام برای عكسبرداری نماید.ولی اگر بیمار از درد پهلوها متألم بود یا زیر شكم او درد می كرد در این مورد معاینه دستگاه تناسلی هم شاید لازم آید، زیرا برای تشخیص افتراقی دردهای كلیه مثل آپاندیست از دردهای رحم و منظمات آن معاینه مثانه و مجرای ادراری یا تناسلی لازم است و در این مورد دیگر رضایت تلویحی كافی نیست و باید بیمار را در جریان كسالت و نوع معاینه او قرار داد و با رضایت او اقدام به معاینه دستگاه تناسلی ادراری یا بازدید اعضای پوشیده او نمود و اگر بیمار از این كار ابا داشت نباید با اعمال زور یا بدون رضایت مورد معاینه قرار گیرد. این نوع رضایت را رضایت ابرازی یا اظهاری می نامند. بنابراین در بالین بیمار یا در مطب با دو نوع رضایت مواجه هستیم رضایت ضمنی و تلویحی، و رضایت ابرازی یا اظهاری. بهتر است همیشه بیماران را در حضور محارم آنها مورد معاینه قرار داد مگر خود بیماری كه عاقل و بالغ است نخواهد كس دیگری غیر از پزشك معالج به بیماری او پی ببرد و اغلب این موضوع خود به خود صورت می گیرد.
برای مثال اطفال و كودكان خردسال معمولاً همراه پدر و مادر یا بزرگتران خود و دختران جوان همراه مادر خود و زنان جوان همراه شوهران خویش مراجعه می نمایند. اگر اتفاقاً در بین طبقاتی كه نام برده شد كسی تنها مراجعه نمود باید در حضور پرستار یا كارگر زن در مطب یا بیمارستان مورد معاینه قرار گیرد و اگر چنین كسی در دسترس نبود، می توان با اجازه بیمار از بانوان مشتری كه معمولاً در انتظار نشسته اند یاری طلبید و در حضور آنان به معاینه پرداخت تا رعایت موازین اخلاقی شده باشد. در مواردی كه رضایت ابرازی كتبی انجام یك عمل جراحی لازم است باید نوع عمل و نحوه بی هوشی و مدت بستری شدن و نقاهت و خطرات و عوارض احتمالی، برای بیمار یا كسان او شرح داده شود و در مدت ابراز رضایت بیمار از وی كتباً رضایت حاصل گردد، كه این خوشبختانه امروزه در تمام بیمارستانها رایج است بنابراین رضایت بر سه نوع است رضایت كتبی، رضایت تلویحی، رضایت در موارد خاص در موارد سالمندان، بیماران روانی، كودكان و ...
▪ شرایط رضایت دهندگان
الف) رضایت دهنده باید عاقل و بالغ باشد پس در مورد سفیه و صغیر باید از ولی یا قیم او اجازه گرفت.
ب) در مواردی كه بیماری اورژانس است و ولی و قیم بیمار یا مصدوم، در دسترس نیست و حال بیمار وخیم است، نیاز به كسب رضایت نیست؛ ولی اگر بیمار همراه داشته باشد باید وضع بیمار و آینده او را به اطلاع وی رساند و اگر حادثه در محل كار، اداره یا مدرسه روی داده باشد بهتر است مسؤولان اداری مصدوم را آگاه نموده، از آنان كسب رضایت كرد.
ج) در موارد اورژانسی باید به نجات جـان بیمار یا مصـدوم اقدام نمـود. و كارهای
فوریتی را تا آنجا كه نجات جان مریض یا آسیب دیدگان مطرح است، ادامه داد. «قانون مجازات اسلامی تبصره ۲۰ از ماده ۳۲ فصل ششم» گاهی پس از اقدامات اولیه و اورژانس به این نتیجه می رسیم، كه قطع عضو صدمه دیده لازم می آید و كسان مصدوم در بالین او حضور ندارند. در این مورد باید فوراً مراتب را به اطلاع ریاست دادسرا رساند تا با اعزام پزشكان قانونی برای معاینه مصدوم گواهی رسمی صادر نمایند. در مواقع بسیار فوری كمیسیونی مركب از سه تن طبیب حاضر در بیمارستان آنها تشكیل شود، آنها هر چه رأی دهند باید اجرا گردد و سپس مراتب به اطلاع مقامات قانونی برسد. به هر تقدیر به علت عدم حضور اولیای مصدوم نباید در معالجه او، حتی اگر منجر به قطع عضو گردد كوتاهی نمود. در مواردی كه فقط یك طبیب در درمانگاه یا بیمارستان وجود دارد، می توان با بررسی جوانب امر و احتیاط لازم نظر خود را در جلسه ای ثبت نموده از كادر فنی همكار خود، مانند پرستاران و پزشكان یا ماماها بعنوان شاهد امضاء بگیرد، به شرط آن كه بیمار در وضعی باشد كه نتوان او را به مركز مجهزتری فرستاد.
د) گاهی با وجود تأكید پزشكان بر اقدام به عمل فوری یا قطع عضو، بیمار یا اولیای او حاضر به دادن رضایت نمی گردند و بیمار در معرض خطر قرار می گیرد، در این موارد نیز باید وضعیت مریض فوراً و كتباً به داسرا اطلاع داده شود تا از طریق پزشكی قانونی با معاینه بیمار گواهی قانونی كه متضمن مصلحت او باشد، صادر گردد تا اولیای بیمار دیگر نتوانند مانع از اقدامات پزشك شوند.
ه‍) در بعضی از موارد رضایت خود متقاضی تنها كافی نیست و باید رضایت همسر او نیز حاصل آید. مانند بستن لوله های رحمی و سقط جنین طبی، كه باید زن و شوهر هر دو رضایت به عمل دهند. گاهی با وجود رضایت زن و لزوم حتمی عمل جراحی، شوهر راضی به این كار نمی شود، اگر جان زن یا آینده او در خطر باشد، می تواند با رجوع به دادسرا و طرح ادعای خود، موافقت مقامات قانونی را جلب نماید. در این مورد دادسرا قضیه را به پزشكی قانونی ارجاع نموده، پس از كسب نظر پزشكی قانونی در صورتی كه نیاز به اقدام فوری بود، دستور لازم از طریق مقامات دادسرا صادر می گردد.
▪ شرایط رضایت نامه معتبر
الف) بیمار باید عاقل و بالغ باشد و در غیر این صورت ولی یا قیم او لازم است اقدام به تنظیم رضایت نامه كند.
ب) بیمار یا اولیاء باید در جریان كامل بیماری و سیر آن و نوع جراحی و بی هوشی و عواقب عمل جراحی و عوارض آن قرار گیرند و متوجه موضوع رضایت نامه ای كه می دهند باشند. بنابراین اگر بیمار به زبان رسمی كشور آشنا نبود و فقط زبان محلی یا خارجی می د انست، باید برای او مترجم گرفت و پس از تفهیم مسأله بطور كامل نام مترجم را نیز ضمن درج این مسأله در رضایت نامه قید كرد و علاوه بر امضای بیمار امضای مترجم نیز لازم است.
ج) طرز نوشتن رضایت نامه باید ساده و روشن باشد و مسأله غامض پزشكی كه خارج از فهم عامه باشد در آن ذكر نشود و مقید به قید یا تعهد خاصی از پزشك یا بیمار نباشد. رضایت نامه نباید بـه زور تهدید و فشار اخذ گردد و شخص رضایت دهنده باید آزادانه به خط خویش، رضایت را نوشته و امضاء نماید در صورتی كه رضایت دهنده بی سواد بوده یا آشنا به زبان رسمی نباشد باید شخص معتبری كه هویت او روشن باشد، نامه را نوشته و به اثر انگشت و مهر او برساند و اثر انگشت او را به امضای خود تأیید نماید.
مواردی كه رضایت معاینه شونده لزومی ندارد :
الف) معاینه دانش آموزان مدارس از نظر بهداشت عمومی.
ب) معاینه بهداشتی زندانیان و افرادی كه در اردوهای كادر آموزش به سر می برند.
ج) معاینه مسافرانی كه از خارج از كشور می آیند در مواقع اپیدمی، بیماری های مسری در مرزها و فرودگاه ها و بنادر.
د) معاینه بهداشتی كسبه و تهیه كنندگان مواد غذایی و داوطلبان ازدواج.
هـ) مصدومان و بیماران اورژانس تا هنگامی كه نجات جانشان مطرح باشد ولی پس از اقدامات اولیه و نجات زندگی آنان برای كارهای جراحی بعدی نیاز به رضایت دارند كه در این مورد قبلاً بحث شد.
و) در مواردی كه شخصی برای خودكشی اقدام می كند و حاضر به نجات خود نیست. كسانی كه اقدام به اعتصاب غذا می كنند نیز از این جمله اند.
ز) در مواردی كه معاینه و آزمایش عموم اهالی یك ده یا بخش یا منطقه یا شهر، از نظر ابتلا به یك بیماری مسری لازم است، مانند آزمایش خون برای شناسایی افراد مبتلا به امراض عفونی، مالاریا، وبا، حصبه و غیره معاینه متهمان یا مصدومان و مجروحان از نظر پزشكی قانونی به دستور دادسرا در منزل، بیمارستان یا محلهای دیگر كه در این مورد اگر كسان بیمار با وجود اجازه نامه دادسرا مانع از ورود پزشك یـا معاینه بیمار گردیدند، باید مراتب به دادسرا گزارش شود تا در معیت مأموران داسرا اقدام به عمل آید.
از مطالب گفته شده نتیجه گرفته می شود كه شرایط جواز تصرف در نفس دیگران فقط بعنوان معالجه و درمان است. نفس فعل طبابت، صرف نظر از نتایج احتمالی آن مورد توجه است. بنابراین عملیات جراحی و هر اقدام پزشكی دیگر كه علیه بیمار صورت می گیرد، فقط در صورتی كه مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی گردد و در صورت فقدان هر یك از شرایط مذكور پزشك در برابر نفس درمان و فعل ارتكابی ضامن خواهد بود. لذا اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی شود. نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذكر شده ضمان آور نخواهد بود. اما اگر این اقدامات به رغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود سه نظریه وجود دارد:
نظریه اول)
بدیهی است كه اگر طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته باشد و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد ضامن خواهد بود.
نظریه دوم)
عدم ضمان پزشك، ضمن آن كه اصل، دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال است، طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار است و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است؛ بلكه بر اوست كه سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان می گردد. بعلاوه طبیب در فعل خویش مُحسن بوده، با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیكی می كند و نیكوكار را نمی توان مسؤول شمرد. پس ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد.
نظریه سوم)
پزشك در قبال تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه دلایل قائلان به عدم ضمان پزشك چنین استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود. بعلاوه اذن بیمار، اذن در معالجه است نه اذن در تلف؛ از این رو اذن ولی در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان منافاتی نیست. قانونگذار نیز به پیروی از این نظر، جنایات واقع شده پزشك را از مصادیق جنایات شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعل انجام شده بر او را قصد كرده است. بنابراین به موجب بند ب ماده ۲۵۹ پزشك مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است كه پزشك خود مباشرت در درمان كرده باشد. ولی اگر طبیب با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط سبب شده است. بدیهی است ضمان پزشك در صورتی است كه جنایات واقع شده از نفی اثر فعل درمان ناشی شده باشد. پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلكه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشأت گرفته باشد اصولاً پزشك مرتكب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود.
اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتی كه به رغم رعایت موازین، منتهی به جنایت شود موجب ضمان خواهد بود. لیكن اگر بیمار، پزشك را پیش از اقدام به درمان ابراء كند؛ درباره تأثیر برائت بیمار در سقوط ضمان طبیب دو نظریه وجود دارد:
۱) اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» است. پس ابراء پزشك قبل از درمان نمی تواند در سقوط مسؤولیت وی مؤثر قلمداد شود.
۲) قائلین به ضمان طبیب در صورت اخذ برائت. این گروه با استناد به روایت استدلال می كنند كه احتیاج و نیاز مردم به پزشك ضرورتی است كه لزوم تشریح ابراء را توجیه می كند. زیرا وقتی پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد، از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد كرد؛ در حالی كه بیمار نیازمند اوست.
نكته آخر اینكه، قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشك تعیین نموده است:
اول) اخذ برائت قبل از درمان با شرایط خاص خود.
دوم) اخذ رضایت قبل از درمان با شرایط موجود.

سرور میر هاشمی
كتابنامه:
تاجمیری، امیرتیمور، حقوق مدنی، تهران، انتشارات آفرینه، چاپ اول،۱۳۷۵
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش و ابن سینا، تهران، چاپ اول، ۱۳۴۶
حسینی نژاد، حسین قلی، مسؤولیت مدنی، تهران، بخش فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ اول، ۱۳۷۰
الموسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، قم، المكتبه العلمیه الاسلامیه، چاپ هجدهم، ۱۳۸۱
سیاسی، علی اكبر، روانشناسی جنایی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ۱۳۴۳
شهید ثانی، زین الدین بن علی العامل الجبعی، الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ سوم، ۱۴۱۷ه
عمید، حسن، فرهنگ عمید، تهران، انتشارات جاویدان، چاپ یازدهم، ۱۳۵۳
كاتوزیان، ناصر، مسؤولیت مدنی ـ ضمان قهری، تهران، انتشارات دهخدا، چاپ اول، ۱۳۲۲
همو، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، ۱۳۷۴
همو، وقایع حقوقی، تهران، انتشارات یلدا، چاپ دوم، ۱۳۷۴
محمود صالحی، جانعلی، حقوق زیان دیدگان و بیمه شخص ثالث، تهران ، انتشارات دانشكده مدیریت دانشگاه تهران، چاپ اول، ۱۳۷۲
نجفی، محمد حسن، جواهرالكلام، تهران، دارالكتب اسلامیه، چاپ سوم، ۱۳۷۶
نشریه مرکز تحقیقات واحد خواهران دانشگاه امام صادق علیه السلام
فصلنامه فقه و حقوق اسلامی / شماره ۳۳ / بهار ۸۳
[e-mail]
منابع و مآخذ:
آخوندی، محمود، آیین دادرسی كیفری، تهران، جهاد دانشگاهی، ۱۳۶۵
ابن ادریس، محمد، السرایر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۷ه‍
امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات كتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ نوزدهم، ۱۳۷۷
جعفری لنگرودی، محمد، حقوق تعهدات ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، ۱۳۶۳
حر عاملی، شیخ محمد بن حسن، وسائل الشیعه الی احكام الشریعه، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ پنجم، ۱۳۷۶ هـ‍
حكمت، سعید، پزشكی قانونی، تهران، انتشارات گوتنبرگ، چاپ چهارم، ۱۳۷۱
خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تكملهٔ المنهاج، تهران، مطبعه آداب (نقل از مقالات حقوقی ابوالقاسم گرجی)، دانشگاه تهران، چاپ دوم، ۱۳۷۵
شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات ژوبین، چاپ هشتم، ۱۳۷۶
شهید ثانی، زین الدین بن علی العامل، مسالك الافهام شرح شرایع الاسلام فی مسائل الحرام و الحلال، ایران، بی نا، چاپ سنگی، ۱۲۸۲
طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحكام بالدلایل(معروف به شرح كبیر مجلدین)،قم، مؤسسه آل البیت الطباعهٔ و النشر، چاپ دوم، ۱۴۴۰ه‍ـ
عوده، عبدالقادر، التشریع الجنائی الاسلامی (حقوق جزای اسلامی)، بیروت، داراحیاء التراث العربی، چاپ اول، ۱۴۰۵ ه‍ـ
فیض، علی رضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهارم، ۱۳۷۶
گرجی، سید ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، دانشگاه تهران، چاپ دوم ۱۳۷۵
گودرزی، فرامرز، پزشكی قانونی، تهران، انتشارات انیشتن، چاپ اول، ۱۳۷۰
مرعشی شوشتری، سید محمد حسن، شرح قانون حدود و قصاص، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، ۱۳۴۷
واحدی، قدرت الله، خسارت حاصل از عدم انجام تعهد، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۷
نشریه مرکز تحقیقات واحد خواهران دانشگاه امام صادق علیه السلام
فصلنامه فقه و حقوق اسلامی / شماره ۳۵-۳۴ / تابستان و پاییز ۸۳

منبع : قوه قضاییه دادستانی کل کشور