مالکیت موقت (زمانی)

تاسیسات حقوقی از جمله مالكیت، برخاسته از نیازهای بشری و تحولات اجتماعی است. در این مقاله یكی از انواع نوپیدای مالكیت (مالكیت موقت‏یا زمانی) مورد بررسی قرار گرفته و برای تثبیت آن، این نكته تبیین گردیده كه ممكن است مالكیت را به «زمان‏» مقید كرد، همان گونه كه گاه مالكیت‏به «كسر مشاع‏» مقید می‏شود تا نتیجه‏اش «مالكیت مشاع‏» باشد. فصل نخست‏به كلیاتی درباره مالكیت اختصاص یافته تا معلوم شود این نوع مالكیت از نظر تعریف، عناصر و صفات با مالكیت دایمی همخوان است تنها در صفت دوام - آن هم به یكی از معانی سه گانه مذكور برای دوام مالكیت - با آن تفاوت دارد. در فصل دوم دیدگاههای مخالفین و موافقین این تاسیس از نظر ثبوتی و اثباتی مورد بررسی قرار گرفته است. توجیه نظری این نوع مالكیت در فصل سوم و برخی از نمونه‏های آن در فصل چهارم ارائه شده است.
تعاون و همكاری بشر در بهره برداری از منابع تازگی ندارد، برای نمونه می‏توان به قدمت و ماهیت‏شركتهای مدنی و تجاری اشاره كرد. در شركت‏های مدنی چند نفر با یكدیگر «به نحو اشاعی‏» سهیم هستند; از یك سو همگی مالكند و می‏توانند در مایملك خود تصرف كنند، از سوی دیگر این تصرف بی‏اذن یا اجازه همه مالكان روا نیست. برای آنكه همه بتوانند از این مال استفاده كنند، با همكاری هم برای اداره «مال مشاع‏» مدیری انتخاب می‏كنند. در شركت‏های تجاری این همكاری به گونه دیگری دیده می‏شود. با توجه به گسترده‏تر شدن روابط تجاری و در بیشتر موارد كافی نبودن سرمایه‏های اندك افراد، این فكر به ذهن بشر خطور كرد كه سرمایه‏ها در یك جا جمع شود و یك شخصیت‏حقوقی با توانمندی بالا به جای چندین شخصیت‏حقیقی با توان اندك به تجارت پردازد. هر یك از این شركتها به یكی از این دو جنبه بهای بیشتری می‏دهد: توجه به تمایل انسان نسبت‏به «دارا شدن و اختیار داری‏» و «عدم نیاز به اذن تمامی مالكان نسبت‏به تصرفات در مال‏». در شركت مدنی، حاكمیت اراده تك تك افراد محترم شمرده می‏شود تا آنجا كه ماده ۵۷۶ ق.م اعلام می‏داد: «طرز اداره اموال مشترك تابع شرایط مقرره بین شركا خواهد بود». برای تصرف در مال مشاع اذن یا اجازه تمامی مالكان لازم است، اما در شركتهای تجاری این حاكمیت اراده به نحو چشمگیری اهمیت‏خود را از دست می‏دهد و اراده اكثریت‏بر اراده اقلیت غالب می‏آید تا آنجا كه ورقه سهم حاكی از آن است كه نسبتی از دارایی شركت از آن اوست نه قسمتی از اموال شركت. چه بسا بتوان با تاسیسی نو اهمیت هر دو جنبه را همسنگ ساخت: هم به احساس «دارا بودن و اختیار داری‏» انسان پاسخ درخور داده شود و هم «بی نیازی از اذن تمامی مالكان برای تصرفات‏» تامین گردد. تاسیسی كه می‏تواند استفاده بهینه از منابع محدود را به ارمغان آورد از سویی فرد، مالك است تا با این احساس در حفظ مال كوشاتر باشد و از سوی دیگر هر چند با سایر مالكان سهیم است، برای تصرف نیازی به اذن آنان ندارد، البته تصرفاتی كه به نابودی موضوع مالكیت نینجامد; این تاسیس را هر چه بنامند: «مالكیت موقت‏»، «مالكیت زمانی‏» یا «سهیم شدن زمانی‏». آیا ممكن است چند نفر با یكدیگر در مالی سهیم باشند و حصه هر كدام براساس قید زمان مشخص گردد و در عین حال تمامی اختیارات مالكانه - جز از بین بردن آن مال - را داشته باشند و بی اذن یكدیگر بتوانند در چنین مالی تصرف كنند؟
مثلا دو كشاورز، هر كدام برای دوره معینی به زمین نیاز دارند. كشت، داشت و برداشت‏بیش از شش ماه به طول نمی‏انجامد. تمامی امكانات جز یك قطعه زمین كشاورزی مهیاست. هر كدام بتنهایی نسبت‏به خرید زمین قادر نیستند و از سوی دیگر اجاره زمین همیشه با مشكلاتی مواجه بوده و هست، گذشته از آنكه احساس مالكیت و دارا بودن تاثیر بسزایی در استفاده بهینه از امكانات دارد. حال اگر این دو كشاورز بتوانند زمینی را بخرند كه هر كدام در دوره‏ای شش ماهه مالك آن باشند، هم امكان و توانمندی هر كدام در جای خویش به كار گرفته شده است و هم هر دو مالكند تا با آن احساس «دارا شدن‏»، بهره‏وری از توان و امكانات خویش را به نهایت درجه ممكن برسانند.
سودمندی این تاسیس منحصر به زمینهای كشاورزی نیست. می‏توان از این تاسیس در ساختمانها نیز استفاده برد. انسان طالب تفریح و گردشگری است، می‏خواهد تا آن جا كه می‏تواند رنج‏سفر را اندك سازد. برای این منظور گاه در برخی از مناطق ساختمانی را می‏خرد تا برای یك هفته یا یك ماه در سال با آسودگی خاطر در آن محل بسر برد، بقیه ایام سال یا خانه خالی است و بی استفاده و یا بهره برداری از آن در برخی موارد اندك. حال اگر چنین شخصی بتواند با این سرمایه به جای خرید یك خانه در یك نقطه برای همیشه، در چند منطقه، منازلی را خریداری كند كه برای مدت زمان خاصی مالك آنها باشد، هم زمینه‏ای برای گردشگری بیشتر خویش مهیا ساخته است و هم به دیگران امكان خانه دار شدن را در آن مناطق می‏دهد. این گونه مالكیت در مناطق توریستی و تفریحی از كارآمدترین راه‏هاست. مهم‏ترین مانع پذیرش این تاسیس،دایمی انگاشتن مالكیت است; چه، در نگاه اول به نظر می‏رسد كه موقت‏بودن ملكیت‏با صفت دوام مالكیت، در تضاد است.
با توجه به نوپایی موضوع - حداقل در كشور ایران - و محدود بودن منابع در دسترس، بسختی می‏توان تاریخچه‏ای از آن بیان كرد. ۲۰و۲۲/۸/۷۵ اطلاعیه‏ای در روزنامه ایران توجه بسیاری - بویژه آشنایان با قواعد حقوقی - را به خود جلب كرد كه در آن از «مالكیت زمانی برای اولین بار در ایران‏» نام برده بود.در بروشور منتشر شده از سوی مؤسسه انتقال دهنده این نوع مالكیت، عنوان «تایم شر چیست؟» به چشم می‏خورد. اداره حقوقی قوه قضاییه از سابقه این تاسیس چنین خبر می‏دهد: «در بعضی از كشورهای اروپایی این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحت‏باشد كه در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونی خاص دارد». در یكی از اصطلاح‏نامه‏های حقوقی خارجی زیر دو مدخل از این تاسیس یاد شده است: (۳) (Interval ownership) و، ;( Timesharing) اما در شرح این دو اصطلاح اطلاعات كاملی ارائه نشده است. به گفته بعضی از حقوق‏دانان، برخی قوانین، تملیك موقت را قبول كرده (۴) و یكی از فقیهان به ذكر ممكن بودن آن بسنده كرده است. (۵)
این مقاله ضمن چهار فصل به بررسی كلیات، دیدگاههای موافقین و مخالفین، توجیه نظری و برخی نمونه‏های مالكیت زمانی پرداخته است.
▪ فصل نخست: تعریف، عناصر و صفات ملكیت
برای شناخت ملكیت‏باید از تعریف، عناصر و صفات آن سخن گفت.
● گفتار یكم: تعریف ملكیت
نخست‏به نظر می‏رسد كه ملكیت مفهومی روشن است،اما برای آن كه بتوان این مفهوم را پایه و اساس دیگر مباحث قرار داد، می‏بایست تعریفی از آن ارائه داد. همان گونه كه برخی از لغویین «ملك‏» و «مالكیت‏» را به آثار آن معنا كرده‏اند (۶) ،گروهی از فقیهان نیز در تعریف مالكیت از آثار آن نام برده‏اند و به عبارت فنی «تعریف به اثر» كرده‏اند. شیخ انصاری «ره‏» ملكیت را نسبتی میان مالك و مملوك (۷) قرار داده است كه از یك حكم تكلیفی انتزاع می‏شود. اما در جای دیگر از ملكیت‏به سلطنت فعلیه (۸) یاد كرده است. سید یزدی «ره‏» آن را عبارت از سلطنت دانسته، (۹) نائینی «ره‏» مرتبه‏ای از مقوله جده (۱۰) و آخوند«ره‏» آن را نوعی اضافه (۱۱) خوانده‏اند. در عبارات محقق اصفهانی‏«ره‏» می‏توان ملكیت را به معنی واجد بودن، داشتن و دارا بودن یافت. (۱۲) در مصباح الفقاهه همچون برخی فقیهان لكیت‏به احاطه و سلطنت تعریف شده است. (۱۳) برخی فقیهان اهل سنت نیز از ملكیت‏به اختصاص یاد كرده‏اند. (۱۴)
حقوقدانان نیز بر تعریف واحدی اتفاق نظر ندارند. گروهی آن را رابطه‏ای میان شخص و چیز مادی می‏دانند كه قانون آن را معتبر شناخته است. (۱۵) برخی افزون بر این تعریف می‏گویند: این رابطه به شخص مالك حق همه گونه تصرف و انتفاع را می‏دهد. (۱۶) برخی نیز به جهت دشواری تعریف، از تعریف مالكیت تن زده، به شمارش عناصر آن اكتفا نموده‏اند. (۱۷) در بعضی از نوشته‏های حقوقی آمده است: «مالكیت‏حقی است دایمی كه به موجب آن شخص می‏تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و بهر طریق كه مایل است از تمام منافع آن استفاده كند». (۱۸) برخی حقوقدانان مصری با توجه به تعریف ملكیت در ماده ۸۰۲ قانون مدنی مصر، ملكیت را به عناصر آن، این گونه تعریف كرده‏اند: «حق ملكیت‏شی‏ء عبارت است از حق بهره‏گیری از سه طریق: ۱- استعمال ۲- استغلال ۳- تصرف دایمی‏». (۱۹) بعضی دیگر كه با فقه اهل سنت آشنایند از ملكیت‏به «علاقه بین انسان و مال كه به امضای شرع رسیده است‏» یاد می‏كند. (۲۰) قانون مدنی ایران تعریفی از ملكیت ارایه نكرده است. (۲۱) در ماده ۳۵ «تصرف به عنوان مالكیت‏» را دلیل مالكیت دانسته است، (۲۲) اما روشن است كه قانونگذار در مقام بیان «اماره قانونی‏» است و به هیچ وجه نمی‏توان تعریف ملكیت را از این ماده به‏دست آورد.
با توجه به مطالبی كه گذشت می‏توان چنین نتیجه گرفت:
اولا، برخی از آثار ملكیت نام برده‏اند نه معنای آن، ولی برخی دیگر باتفكیك ملكیت از آثارش ،آن را به «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «دارابودن‏» معناكرده‏اند. همین معنا را از استعمالات فصیح می‏توان به‏دست آورد. در آیه كریمه «فمن لم یجد فصیام ثلاثهٔ ایام فی الحج‏» (۲۳) در مورد كسی كه نسبت‏به داشتن قربانی استطاعت ندارد و نیز در آیه كریمه «فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین‏» (۲۴) نسبت‏به كسی كه اولین عدل كفاره را دارا نیست، «عدم الوجدان‏» به كار رفته است . در روایتی از پیامبر اكرم‏صلی الله علیه وآله وسلم آمده است : «لی الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته‏» (۲۵) - كه مقصود از آن مماطله نسبت‏به ادای دین با وجود «دارایی‏» می‏باشد- عبارت «وجدان‏» كه معادل فارسی آن «داشتن‏» یا «دارایی‏» است‏به كار رفته است.
چنانچه معنای ملكیت را «واجدیت‏» كه معادل فارسی آن «داشتن‏» یا «دارابودن‏» است، بدانیم بر تمامی انواع ملكیت قابل صدق است‏بدون آن كه نیازی به قرینه باشد.
گفتنی است رابطه‏ای كه میان «دارا بودن‏» و آثار ملكیت از قبیل سلطنت است، به گونه‏ای می‏باشد كه اگر كسی «دارا» باشد می‏توان گفت‏بر متعلق «دارایی‏» سلطه دارد ولی عكس آن صادق نیست زیرا لزوما این گونه نیست كه اگر شخصی بر چیزی سلطه داشت، واجد آن شی‏ء نیز باشد.
ثانیا، ملكیت‏به معنای «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «داراشدن‏» بهتر است. البته تحقق این مفهوم نیاز به طرف دارد زیرا «ملكیت‏» یا «داشتن‏» از مفاهیم ذات اضافه است، (۲۶) لذا هر گاه سخن از «داشتن‏» به میان می‏آید، بلافاصله این پرسش را به دنبال دارد كه «داشتن چه چیز؟» یا «ملكیت نسبت‏به چه چیز؟». پس از آن كه طرف ملكیت معلوم شد، آثاری متناسب با طرف ملكیت، بر چنین «دارا شدنی‏» بار می‏شود. دیگر تعریفهای ارایه شده غالبا یا تعریف به اثر است‏یا با مشكل دیگری مواجه می‏باشد.
● گفتار دوم: عناصر ملكیت
گروهی تعداد عناصر ملكیت را سه، بعضی چهار و برخی هفت‏بر شمرده‏اند. (۲۷) در حقوق رم برای ملكیت‏سه عنصر گفته شده است (۲۸) كه حقوقدانان (۲۹) به ارزیابی آنها پرداخته‏اند.
۱- حق استعمال، (JUS UTENDI)
منظور از حق استعمال آن است كه مالك می‏تواند از منافع ملك خود، شخصا استفاده نماید، بدین معنا كه اگر صاحب خانه‏ای است، از سكونت آن و اگر مالك ماشینی است از منفعت‏سوار شدن آن بهره گیرد.
قاعده سلطنت (۳۱) و ماده ۳۰ ق.م استفاده نمود; زیرا مالك می‏تواند هر گونه كه بخواهد از ملك خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید. البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است; لذا كسی نمی‏تواند از منزل مسكونی خویش برای ایجاد مراكز فساد این حق را اعمال كند و خود، از منافع ملكش در چنین راه‏هایی استفاده نماید. بر همین اساس است كه این حق در فقه به حدیث لاضرر (۳۲) و در قانون مدنی به ماده ۱۳۲ محدود می‏گردد.
در این ماده عبارت «تصرف‏» آمده است و ممكن است‏با عنصر سوم كه حق تصرف است، اشتباه شود، اما باید گفت منظور از حق تصرف به عنوان عنصر، حق اخراج از ملكیت است چنانچه برخی نیز همین تعبیر را از حقوق رم به‏دست داده‏اند. (۳۳) بنابراین به نظر می‏رسد منظور از حق تصرف در ماده ۱۳۲ ق.م، حق استعمال و حق استثمار (استغلال) باشد، با این وجود از برخی نوشته‏های حقوقی برداشت می‏شود كه منظور از حق تصرف در این ماده، تنها حق استعمال باشد، زیرا تمامی مثالها به استفاده شخص از منافع ملك توسط مالك مربوط می‏شود. (۳۴)۲- حق استثمار (استغلال)، (Jus Fruendi)
حقوقدانان عرب از این عنصر با عنوان «استغلال‏» یاد كرده‏اند (۳۵) ولی در نوشته‏های حقوقی فارسی از آن به «استثمار» یاد می‏كنند. (۳۶) منظور از این حق آن است كه شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگری واگذارد. این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم‏»، قاعده سلطنت و ماده ۳۰ ق.م استفاده می‏شود، زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبت‏به منافع می‏باشد. با توجه به شرحی كه در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لاضرر و ماده ۱۳۲ ق.م محدود می‏شود.
۳- حق تصرف (اخراج از ملكیت)، (Jus abutendi)
در رابطه با این عنصر نیز باید گفت‏برخی از آن با عنوان «تصرف‏» (۳۷) و گروهی دیگر از آن با عنوان «اخراج از ملكیت‏» (۳۸) یاد می‏كنند. به هر روی منظور آن است كه مالك می‏تواند هر گونه تصرف مادی یا اعتباری در ملك خود انجام دهد. تصرفات مادی همچون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتباری نظیر انتقال آن به شخص دیگر.
معنایی كه از تصرف ارائه گردید، عام است. برخی عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملكیت دانسته‏اند (۳۹) و گروهی دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتباری تحدید كرده‏اند و تصرفات مادی را از حق استعمال ناشی می‏دانند. (۴۰) این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوی و ماده ۳۰ ق.م قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود است‏به اینكه بر خلاف قانون نباشد.
در ماده ۳۰ ق.م از دو عنصر «حق تصرف‏» و «حق انتفاع‏» نام برده شده است و به پیروی از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است; زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم كه تصرف می‏باشد در قانون تصریح شده است.
گفتار سوم: صفات ملكیت
برخی از حقوقدانان از ذكر صفات ملكیت تن زده‏اند (۴۱) و گروهی آنها را سه (۴۲) و بعضی چهار (۴۳) دانسته‏اند. در این گفتاربه ارزیابی چهار صفت پرداخته می‏شود.
۱- جامع بودن، (totol)
منظور از جامع بودن آن است كه مالك دارای تمامی حقوقی است كه می‏توان نسبت‏به عین تصور كرد. این صفت را عموما حقوقدانان عرب به پیروی از حقوق فرانسه ذكر كرده‏اند; برخی به عنوان صفت مستقل (۴۴) و برخی زیر عنوان «انحصاری بودن‏»; (۴۵) به هر حال منظورشان از این صفت، صفتی كمی می‏باشد، لذا در ارجاع به واژه‏های خارجی از كلمه، (total) استفاده كرده‏اند. اما برخی دیگر از این صفت زیر عنوان مطلق بودن مالكیت (۴۶) و گروهی دیگر زیر عنوان انحصاری بودن مالكیت (۴۷) یاد كرده‏اند. به نظر می‏رسد كه اطلاق، صفتی كیفی است، لذا در ارجاع به واژه‏های خارجی از كلمه، (absolute) می‏شود و پرواضح است كه صفت كمی با صفت كیفی متفاوت متباین است. جامع بودن مقتضای اطلاق كمی جنبه مثبت اصل تسلیط می‏باشد.
۲- مانع بودن، (exclusive)
مقصود از مانع بودن آن است كه مالكیت‏حق انحصاری مالك می‏باشد و دیگران نمی‏توانند به آن حق تعدی كنند، لذا ماده ۳۱ ق.م مقرر می‏دارد: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‏توان بیرون كرد مگر به حكم قانون‏».
این صفت مقتضای جنبه منفی اصل تسلیط است زیرا در صورتی مالك می‏تواند بر مالكیت‏خود سلطه كامل داشته باشد كه دیگران نتوانند خدشه‏ای بر سلطه وی وارد آورند. گرچه این صفت‏به ملكیت اختصاصی ندارد و هر حقی منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدی به آن ممنوعند، ولی آوردن این صفت‏برای ملكیت‏بدان جهت است كه این صفت در ملكیت‏بیش از سایر حقوق بروز و تجلی دارد.
۳- مطلق بودن، (absolute)
منظور از مطلق بودن ملكیت كه صفتی كیفی می‏باشد، آن است كه مالك می‏تواند در مایملك خود هر گونه بخواهد تصرف كند و در حقیقت این صفت‏بیانگر گونه‏های اعمال عناصر سه گانه مالكیت - یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف - می‏باشد.
این صفت مقتضای اطلاق كیفی جنبه مثبت اصل تسلیط می‏باشد. این صفت را می‏توان از ماده‏۳۰ ق.م نیز استفاده كرد; این ماده مقرر می‏دارد: «هر مالكی نسبت‏به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد». قانونگذار از عبارت «همه گونه‏» استفاده كرده است كه بیانگر صفتی كیفی است.
با توجه به تاكید روزافزون بر مصالح اجتماعی، این صفت رفته رفته اهمیت‏خود را از دست می‏دهد، و در قوانین جدید برخی كشورها - در موادی كه مربوط به تعریف ملكیت می‏باشد -، این صفت‏حذف شده است. (۴۸) لیكن هنوز به عنوان یك اصل باقی است.
۴- دایمی بودن perpetual
به نظر می‏رسد در قانون مدنی نمی‏توان ماده‏ای را یافت كه از این صفت‏سخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتی را برای ملكیت قائل بود. اما عموم حقوقدانان این صفت را برای مالكیت مسلم دانسته‏اند. (۴۹) گروهی این صفت را به مالكیت منافع نقض كرده‏اند كه در مالكیت منافع گذشته از آنكه صفت دوام وجود ندارد، باید موقت‏باشد (۵۰) و برخی با بیان اینكه چنین نظری از حقوق فرانسه است مدعی هستند كه در فقه از درستی توقیت ملكیت‏سخن رفته است. (۵۱)
به هر روی با توجه به این كه نتیجه بحث در این صفت‏برای مباحث دیگر این مقاله از اهمیت‏خاصی برخوردار است، بناچار باید اندكی بیشتر در اطراف آن سخن گفت.
همان گونه كه اشاره شد، ملكیت مفهومی ذات اضافه و قائم به طرف است. گاهی طرف ملكیت، فاعلی است كه گفته می‏شود ملكیت فلان شخص و گاه طرف ملكیت، مفعولی است مانند آنكه گفته می‏شود ملكیت فلان چیز. ممكن است گفته شود چنین صفتی با توجه به طرف فاعلی معنا ندارد; چرا كه ارتباط مالك با مملوك به سبب انتقال اختیاری یا قهری قابل انقطاع است،لذا مدار بحث، مملوك یعنی طرف مفعولی ملكیت می‏باشد. برای دوام ملكیت‏سه معنی وجود دارد (۵۲) كه باید به بررسی آنها پرداخت:
الف تا وقتی كه شی‏ء مملوك وجود داشته باشد، ملكیت‏باقی است. بر خلاف حقوق دیگر كه با وجود موضوع حق، ممكن است از بین روند و به عبارت دیگر موقت‏باشند، ملكیت تنها با زوال موضوع آن یعنی مملوك، زایل شدنی است. بنابراین نتیجه گرفته می‏شود كه ملكیت، دایمی است مادام كه موضوع آن باقی است.
ب - عدم استفاده از ملك موجب زوال ملكیت نیست. مقصود از این معنا نیز روشن است; چه، زوال ملكیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملك، یكی از موجبات زوال آن نیست. بر همین اساس است كه مرور زمان نسبت‏به اصل ملكیت تاثیری ندارد و نهایت تاثیر آن ممكن است اسقاط حق اقامه دعوی نسبت‏به ملكیت‏باشد و فرق میان این دو پرواضح است.
ج - ملكیت نمی‏تواند زمان‏دار باشد یعنی ممكن نیست دو نفر مالك عینی باشند بدین گونه كه پس از گذشت مدت معینی از تصرف شخص اول، ملكیت‏به نفر دوم منتقل شود بدون آنكه نیازی به سبب مملك جدید باشد. به‏طور مثال شخص «الف‏» ملكیت زمین خود را برای ده سال به شخص «ب‏» انتقال می‏دهد. حال با توجه به اینكه انتقال ملكیت‏به ده سال مقید است، پس از گذشت این مدت، ملكیت زمین بدون نیاز به سبب مملك به شخص «الف‏» برگردد.
برخی بر این عقیده‏اند كه توقیت ملكیت‏به این معنا امكان‏پذیر نیست زیرا گفته شد، مادام كه عین مملوك باقی است، ملكیت نیز باقی است و نتیجه منطقی این دوام آن است كه ملكیت نتواند زمان‏دار باشد. (۵۳) در مقابل گروهی دیگر بر آنند چنین نیست كه دوام، مقتضای ذات ملكیت‏باشد بلكه صفت دوام به این معنی مقتضای اعتبارات عملی است كه تاكنون بوده است. (۵۴) به عبارت دیگر می‏توان گفت دوام، مقتضای ذات ملكیت نیست‏بلكه مقتضای اطلاق ملكیت است‏بدین معنی كه چون قیدی برای توقیت ملكیت آورده نمی‏شود، عملا ملكیت، زمان‏دار نخواهد بود.
به نظر می‏رسد نسبت‏به معنی اول و دوم یعنی «دوام ملكیت تا زمان وجود شی‏ء مملوك‏» و «عدم زوال ملكیت‏به عدم استفاده از شی‏ء مملوك‏» اتفاق نظر وجود دارد. (۵۵) اما معنای سوم، یعنی «امكان زمان‏دار بودن مالكیت‏» را برخی متعرض نشده‏اند (۵۶) و گروهی به امكان توقیت (۵۷) و بعضی به عدم امكان توقیت ملكیت (۵۸) معتقدند.
فصل دوم: دیدگاه‏ها در مالكیت موقت (زمانی)
در این فصل ضمن دو گفتار به بیان دیدگاه‏های مخالفین و موافقین مالكیت موقت (زمانی) و نقد و بررسی آنها پرداخته می‏شود.
گفتار اول: دیدگاه‏های مخالفین مالكیت زمانی
آنچه در این گفتار خواهد آمد، بررسی «دوام ملكیت‏» است. برخی مخالفین مالكیت زمانی، موقت‏بودن ملكیت را ثبوتا غیرممكن می‏دانند و شماری از آنان اثباتا.
۱- عدم امكان ثبوتی
حقوقدانان «دایمی بودن‏» رابه عنوان یكی از صفات ملكیت مطرح كرده‏اند; (۵۹) گرچه بعضی از آنان این صفت را در زمره عناصر آورده و بررسی كرده‏اند. (۶۰) برخی تنها به ذكر اوصاف مالكیت پرداخته و «دوام‏» را در ردیف آنها آورده‏اند، بی‏آنكه دلیلی بر لزوم اعتبار آن اقامه كنند. (۶۱) عده‏ای دیگر تنها با این عنوان كه «طبیعت ملكیت اقتضای دوام دارد» مساله را مسلم دانسته‏اند (۶۲) و بعضی افزون بر این ادعا، ادله‏ای بر عدم جواز زمان‏دار بودن ملكیت آورده‏اند. (۶۳)
دكتر سنهوری می‏گوید: «مدت‏» وصفی است كه به تمامی حقوق شخصی و حقوق عینی یكسان ملحق می‏گردد، منشا حق هر چه باشد. بنابراین، حق منفعت از هر چه ناشی شده باشد، به «مدت‏» مقرون می‏گردد كه نهایت آن، مرگ [آدمی] است. پس از آن آورده است: تنها یك حق عینی وجود دارد كه نمی‏توان آن را به «مدت‏» مقرون ساخت و آن، «حق ملكیت‏» است كه طبیعت آن اقتضای دایمی بودن را دارد. (۶۴)
در یكی از نوشته‏های حقوقی به نقل از بعضی حقوقدانان غربی، عدم امكان زمان‏دار بودن ملكیت، نتیجه دوام ملكیت‏به معنای دایمی بودن مالكیت تا زمان وجود شی‏ء مملوك دانسته شده است (۶۵) و به نقل از برخی دیگر عدم امكان توقیت ملكیت‏به جهت تنافی زمان‏دار بودن با طبیعت ملكیت; چرا كه حق مالكیت این اقتدار را به مالك می‏دهد تا بتواند مملوك را از بین ببرد. (۶۶) یكی از حقوقدانان ایرانی نیز به ذكر«تنافی مالكیت‏با موقت‏بودن‏» بسنده كرده‏است. (۶۷)
معلوم شد مخالفین زمان‏دار بودن مالكیت تنها مدعی آنند كه طبیعت ملكیت اقتضای دوام را دارد و به تعبیر دیگر امكان ثبوتی زمان‏دار بودن مالكیت را منكرند اما دلیلی بر این ادعا از سوی آنان اقامه نشده است. به نظر می‏رسد صرف ادعای «اقتضای طبیعت‏» نمی‏تواند موجب عدم امكان ثبوتی تقیید مالكیت‏به زمان گردد. بله، اگر دوام در مفهوم ملكیت اخذ شده بود، دیگر امكان مقید نمودن مالكیت‏به زمان وجود نداشت اما در فصل نخست گذشت كه دوام در مفهوم ملكیت اخذ نشده است.
۲- عدم امكان اثباتی
مخالفین توقیت ملكیت قائلند اگر ملكیت‏بخواهد با «مدت‏» قرین شود، به بروز تالی فاسدی منجر می‏شود كه نمی‏توان بدان ملتزم شد. برخی این تالی فاسد را در قالب مثالی آورده‏اند كه به ذكر آن پرداخته می‏شود. ملكیتی را فرض كنیم كه به مدت زمانی - مثلا یك سال - محدود شده است. چنین ملكیتی در مدت زمان یك سال تمامی عناصر ملكیت را دارا است. یكی از عناصر آن، حق تصرف است و افزون بر آن مالك می‏تواند مملوك را از بین برده یا تلف نماید. بنابراین باید تمامی اقتدارهای یك مالك به چنین شخصی كه در مدت یك سال، مالك عینی شده است، اعطا شود. حال اگر مالك در مدت این یك سال، مملوك را از میان برده یا تلف كند، چگونه می‏توان تصور كرد كه پس از اتمام یك سال، این مملوك به مالك اصلی برگردد برای حل مشكل دو راه بیش نیست: یا گفته شود كه چنین شخصی حق از بین بردن و تلف كردن مملوك را ندارد كه در این صورت ملكیت، موقت نخواهد بود بلكه حق انتفاعی است كه صاحب چنین حقی نمی‏تواند در مملوك تصرفی كند یا آن را از بین برد. در این صورت است كه پس از زوال مدت حق انتفاع مملوك به صاحب اصلی برمی‏گردد; یا آنكه حق تصرف، از بین بردن و اتلاف برای چنین مالكی فرض شود كه در این صورت ملكیت، دایمی است نه موقت; چرا كه مالك یكساله می‏تواند هر نوع تصرفی در مملوك انجام دهد. (۶۸)
در كلامی كه گذشت، قائل برای مالكی كه ملكیت وی زمان دار است، دو راه پیش روی گذارد. هر كدام از این دو طریق را ذكر كرده، مورد نقد و بررسی قرار می‏گیرد.
الف- بگوییم چنین مالكی حق تصرف - كه یكی از عناصر ملكیت است - را ندارد كه در این صورت ماك دارای حق انتفاعی است كه نمی‏تواند در مملوك تصرفی كرده، آن را از بین ببرد.
به نظر می‏رسد این راه دارای اشكالات زیر است:
۱- حق تصرف با از بین بردن و تلف كردن مملوك یكی دانسته شده است در حالی كه چنین نیست زیرا تصرف اعم از «تصرفات اعتباری‏» و «تصرفات مادی‏» می‏باشد و ممكن است مالك را به تصرفات اعتباری محدود كرد. گذشته از آن خود قائل هنگام بررسی عناصر ملكیت می‏گوید: «هر چند به نظر می‏رسد كه «تصرف‏» باید به معنای وسیع خود به كار رود تا شامل «تصرف اعتباری‏» و «تصرفات مادی‏» شود، اما تصرف مادی را در قلمرو «حق استعمال‏» قرار دادیم و به روش معمول منظور از «تصرف‏» را «تصرف اعتباری‏» قرار می‏دهیم.» (۶۹)۲- حق از بین بردن و تلف كردن مال در عداد هر كدام از دو عنصر «حق استعمال‏» یا «حق تصرف‏» باشد، قابل استثناست. نمونه‏هایی وجود دارد كه حتی مالك در صورت دوام ملكیت نیز مجاز به از بین بردن و تلف بدون اذن دیگران نیست. مثلا در مالكیت مشاع آنگاه كه دو نفر با یكدیگر مالی را به نحو مشاع مالك می‏شوند، هر كدام كه بخواهند مملوك را تلف كند باید از دیگری اذن بگیرد. حال آیا می‏توان به صرف آنكه مالك در ملكیت مشاع حق ازبین بردن و تلف مال ندارد،ملكیت مشاع را منكر شد؟
بنابراین تحدید مالكیت‏به زمان، موجب از دست رفتن یكی از عناصر ملكیت - حق استعمال یا حق تصرف - نمی‏گردد بلكه باعث تحدید یكی از عناصر خواهد بود و محدود ساختن یكی از عناصر نه تنها اشكالی در پی نخواهد داشت‏بلكه نمونه‏هایی نیز نزد حقوق‏دانان پذیرفته شده است. آری، اگر مالكی كه ملكیت او مقید به زمان است‏بخواهد مملوك را تخریب كند باید از دیگران كه در عین با وی سهیم هستند اذن بگیرد و این مطلب تنها مربوط به این تاسیس حقوقی نیست‏بلكه در مثال مذكور و حتی مثال‏های دیگر همچون ملكیت آپارتمانها چنین مطلبی صادق است.
گفتنی است اذن گرفتن مساوق با وجود حالت اشاعه نیست‏بلكه در جایی كه حالت اشاعه هم وجود نداشته باشد، ممكن است انجام كاری نیاز به اذن داشته باشد، مانند گشودن در از دیوار اختصاصی خود به خانه همسایه. اذن گرفتن در این مثال و آنچه كه مورد بحث است‏به جهت‏حفظ حقوق دیگران می‏باشد.
۳- به نظر می‏رسد دلیل اخص از مدعاست. آنچه كه به عنوان دلیل ذكر شد، ملازمه میان «داشتن حق تصرف‏» و «داشتن حق تخریب و تلف‏» بود. در جایی كه مملوك مسكن یا مال منقولی باشد كه بتوان آن را تخریب یا تلف نمود ممكن است جای این ملازمه باشد اما در موردی كه اصلا تخریب و تلف مورد ندارد، این ملازمه موضوع پیدا نخواهد كرد.
برای توضیح مطلب مثالی آورده می‏شود: فرض كنیم دو كشاورز هر كدام دارای توان و ابزار خاصی برای كشت دو نوع محصول دارند كه هر محصول را می‏توان در یكی از دو نیمه هر سال به‏دست آورد بی آنكه كشت هر یك از دو محصول آسیبی به زمین زراعی برای به‏دست آوردن محصول دیگر وارد آورد. افزون بر آن تمامی مراحل كشاورزی- یعنی كاشت، برداشت و داشت - در یك نیمه سال بیشتر نخواهد بود. در اینجا اصلا تخریب معنا ندارد تا موضوع برای ملازمه موجود باشد.
ب- فرض وجود «حق تصرف‏» برای مالكی كه ملكیت او به زمان مقید است كه در این صورت ملكیت وی دایمی خواهد بود. (۷۰)
به نظر می‏رسد این سخن عین مدعاست كه باید ثابت‏شود. به چه دلیل اگر برای مالكی «حق تصرف‏» وجود داشت، ملكیت وی دایمی خواهد بود. ممكن است فردی دارای «حق تصرف‏» باشد ولی در عین حال مالكیت وی دایمی نباشد. آری، اگر انتقال لكیت‏به گونه‏ای باشد كه یكی از عناصر آن برای وجود نداشته باشد، در این صورت ملكیتی برای شخص منتقل الیه تحقق نمی‏یابد، نه ملكیت دایم و نه ملكیت زمان‏دار; مانند آنكه منتقل الیه نه حق تصرفات مادی را داشته باشد و نه حق تصرفات قانونی را - در صورتی كه تصرف در معنای وسیع خود به كار رفته باشد - یا آنكه منتقل الیه برای همیشه «حق استعمال‏» نداشته باشد یعنی نه خود بتواند از آن به‏طور مستقیم استفاده كند و نه حق حفظ، صیانت و تخریب و اتلاف آن را داشته باشد.
● گفتار دوم: دیدگاه موافقین مالكیت زمانی
برخی از فقیهان و حقوقدانان از «توقیت ملكیت‏» سخن گفته‏اند. (۷۱) گرچه كلمات آنها یكسان نیست ولی همگی در این مطلب اتفاق یا تقییدی كه نتیجه آن توقیت‏باشد. (۷۳) سخنانی از بعضی فقها و حقوقدانان در این باب آمده است كه برخی ناظر به امكان ثبوتی است و قسمتی ناظر به امكان اثباتی.
۱- امكان ثبوتی
در گفتارپیش در قسمت عدم امكان ثبوتی گذشت كه برخی قائل به عدم امكان ثبوتی ملكیت موقت‏بودند; چرا كه به عقیده آنان «طبیعت ملكیت اقتضای دوام داشت‏». ولی گفته آنان به جهت عدم اقامه دلیل، مردود شناخته شد. اما موافقین امكان ثبوتی ادعا دارند «توقیت ملكیت‏با طبیعت آن منافات ندارد.» (۷۴)
در ابتدای امر به نظر می‏رسد كه هیچ‏كدام از طرفین دلیلی بر مدعای خود ندارند، لذا قول هیچ یك نباید پذیرفته شود. اما باید ادعای هر كدام را تحلیل كرد تا مشخص شود اولا چه كسی نیازمند اقامه دلیل است؟ و ثانیا آیا طرفی كه قول او مخالف اصل است، می‏تواند بر اثبات مدعای خود دلیلی اقامه كند یا خیر؟
اگر در ادعای مخالفین توقیت ملكیت‏بخوبی دقت‏شود، معلوم خواهد شد كه آنان به دنبال اثبات امری وجودی هستند. به عبارت دیگر مخالفین باید ثابت كنند كه «دایمی بودن، مقتضای ذات ملكیت است‏» و به سخن دیگر آنان باید «تنافی میان ملكیت و توقیت‏» را اثبات كنند. این مدعا به هر دو سخن، بیانگر ادعای امری وجودی است كه مدعی باید برای اثبات آن دلیل اقامه نماید. اما موافقین می‏گویند «میان توقیت و مفهوم ملكیت تنافی وجود ندارد.» (۷۵) به دیگر بیان آنها به دنبال اثبات امری وجودی نیستند، لذا نباید از آنان انتظار اقامه دلیل را داشت; چرا كه گفته آنان مطابق اصل عدم است.
بنا بر این پاسخ دو پرسش فوق چنین است: اولا قول مخالفین «ملكیت موقت‏» خلاف اصل است زیرا مدعی اثبات امری وجودی هستند و ثانیا همان گونه كه در گفتارپیش گذشت نتوانستند برای ادعای خود دلیلی اقامه كنند و به عبارت دیگر خلاف اصل عدم را ثابت نمایند. اما قول موافقین «مالكیت موقت‏» موافق اصل عدم است زیرا آنان منكر آنند كه «ملكیت، اقتضای دوام دارد». افزون بر آن در تعاریف مختلفی كه از ملكیت در فصل نخست گذشت معلوم شد كه «دوام‏» در تعریف ملكیت اخذ نشده است. و چگونه ممكن است چیزی اقتضای ملكیت‏باشد و در تعریف اخذ نشود؟
بر همین اساس است كه صاحب جواهر در پاسخ به اشكال عده‏ای كه «چگونه ممكن است موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم در وقف بر «من ینقرض غالبا» به واقف و در صورت فوت به ورثه او برگردد زیرا در این فرض لازم می‏آید كه ملكیت عین دایمی نباشد و هر گاه شی‏ءای از ملكیت فردی خارج شد، باز گشت آن به سبب جدید نیاز دارد»، می‏گوید: ادعای دوام ملكیت عین، واضحهٔ الفساد است; چرا كه سبب ناقل تنها به همین مقدار - یعنی مدت زمانی كه ملكیت‏به آن مقید است - اقتضاء دارد نه بیش از آن، و رگشت‏به ملیكت مالك سابق همانند برگشت‏به سبب فسخ از طریق اقاله یا خیار است كه سبب مملك جدید نمی‏باشند. (۷۶)
به هر روی به نظر می‏رسد از نظر ثبوتی اشكالی در «توقیت ملكیت‏یا مالكیت زمانی‏» وجود ندارد. افزون بر عدم اشكال ثبوتی، این نوع ملكیت اثباتا هم واقع شده است كه در بند دوم همین گفتار مورد بحث قرار می‏گیرد و در فصل چهارم از نمونه‏های مالكیت زمانی سخن خواهد آمد.
۲- امكان اثباتی
برای پذیرش امكان اثباتی مالكیت زمانی همین مقدار كافی است كه نمونه‏هایی از این تاسیس در خارج محقق شده باشد. ارائه این نمونه‏ها به فصل چهارم واگذار شده است. افزون بر آن ادله‏ای برای امكان اثباتی مالكیت زمانی آورده شده است: (۷۷)
۱- تردیدی نیست كه می‏توان ملكیت را به شرطی منوط كرد كه اگر پس از مدت زمان معینی این شرط تحقق نیافت، قراردادی كه ملكیت‏براساس آن تحقق یافته است، منفسخ شده، ملكیت‏حاصل برگردد. حال در این فرض، ملكیت در مدت زمان انعقاد قرارداد تا زمان فسخ، موقت‏خواهد بود.
در اشكال به این استدلال آمده است، ملكیتی كه بر شرط فاسخ معلق است‏با ملكیتی كه مقید به زمان است، تفاوت دارد; چرا كه ممكن است‏شرط فاسخ تحقق نیابد كه در این صورت، ملكیت دایمی خواهد بود ولی اگر شرط تحقق یافت، كشف می‏شود كه از ابتدا ملكیتی وجود نداشته است، زیرا اثر فسخ از زمان فسخ نیست‏بلكه از زمان انعقاد عقد است. اما در جایی كه ملكیت مقید به زمان است، به سر آمدن زمان، قطعی است. در پاسخ به این اشكال می‏توان گفت كه این تفاوت نمی‏تواند فارق میان این دو باشد. اما درباره این مطلب كه «فسخ از حین عقد مؤثر است نه از زمان فسخ‏»، باید گفت: این مساله مبنایی است، لذا بر مبنای كسانی كه برای فسخ اثر رجعی قائل هستند، كشف خواهد شد كه ملكیتی تحقق نیافته است ولی بر مبنای كسانی كه اثر فسخ را از زمان فسخ می‏دانند، ملكیت، تحقق یافته است، آن هم ملكیتی موقت در صورت فسخ عقد. به‏طور مثال قانونگذار ایرانی به تبعیت از فقه امامیه (۷۸) اثر فسخ را از زمان فسخ می‏داند نه از حین انعقاد عقد. بر همین اساس است كه ماده ۴۵۹ ق.م نماآت حاصل از حین عقد تا حین فسخ را از آن مشتری می‏داند. (۷۹) بنابراین دست‏كم مطابق حقوق برخی كشورها می‏توان پذیرفت كه در صورت فسخ قرارداد، ملكیت موقت تحقق یافته است.
۲- نوع دیگری از مالكیت زمانی را می‏توان در برخی عقود اجاره یافت. اگر موجر زمین خود را به مستاجر اجاره دهد با این شرط كه مستاجر در این زمین، بنا اقامه كند و در پایان مدت اجاره، این ساختمان ملك موجر گردد، خواه عوضی در مقابل آن باشد یا نباشد، در این صورت ملكیت مستاجر نسبت‏به اعیانی، موقت‏خواهد بود، یعنی از زمان ساخت تا پایان مدت اجاره. اشكال وارد شده بر این استدلال آن است كه مالكیت از همان ابتدای ساخت، از آن موجر است و عوض داشتن یا نداشتن هم در آن تاثیری ندارد. بنابراین مستاجر اصلا نسبت‏به اعیانی مالكیتی ندارد، چه از نوع دایم و چه از نوع موقت‏بلكه مستاجر فقط دارای حق انتفاع از این بنا می‏باشد. (۸۰)
با دقت در استدلال و اشكال معلوم می‏شود آنچه را كه ایراد كننده مورد اشكال قرار داده است‏با آنچه كه مستدل بدان استدلال می‏كند، متفاوت است. زیرا استدلال كننده، اولا: مالكیت موجر را پس از پایان مدت اجاره دانسته است، و ثانیا: مستاجر را در خلال مدت اجاره مالك اعیانی می‏داند. اما از عباراتی كه در بیان اشكال آمده است، معلوم می‏شود كه مستشكل موضوع را غیر از آنچه كه استدلال كننده می‏داند، پنداشته است، در حالی كه در اشكال كردن باید وحدت موضوع رعایت‏شود.
● فصل سوم: توجیه نظری مالكیت زمانی
پس از ارائه دیدگاه‏های مخالفین و موافقین مالكیت زمانی و روشن شدن این مطلب كه هم ثبوتا و اثباتا این تاسیس حقوقی بی اشكال است، باید به توجیه نظری آن پرداخت. به نظر می‏رسد كه این تاسیس حقوقی را می‏توان با توجه به حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم‏»، «قاعده سلطنت‏یا حاكمیت اراده‏» و «اصل آزادی در قراردادها» توجیه كرد. گفتنی است‏با توجه به این كه گاه مستند قاعده سلطنت، روایت نبوی و گاه سیره عقلا قرار داده می‏شود و اختلاف در مبنا، آثار متفاوتی را به دنبال دارد، زیر دو عنوان حدیث و حاكمیت اراده بحث‏خواهد شد.● گفتار اول: حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم‏»
علامه مجلسی این حدیث را در بحار الانوار نقل كرده (۸۱) و مراغی در عناوین. (۸۲) سندی با رجال توثیق شده برای این روایت‏یافت نشده است (۸۳) .حال اگر تنها «وثوق مخبری‏» مورد اعتماد باشد، باید گفت این روایت از حجیت‏ساقط است (۸۴) و اصلا بحث دلالی در آن موضوع نخواهد داشت; زیرا بحث از دلالت فرع بر تمامیت‏سند روایت است.
اما اگر افزون بر «وثوق مخبری‏»، «وثوق خبری‏» پذیرفته شود، (۸۵) به نظر می‏رسد باید اعتبار روایت را پذیرفت; چرا كه با توجه به نقل این حدیث از سوی راویانی والا مقام و استدلال به آن از سوی فقیهانی برجسته و نامدار، بسیار بعید است كه به صدور این روایت، وثوق حاصل نشود، خصوصا كه برخی از نامداران روایی و فقهی این روایت را با عنوان «قال‏» آورده‏اند نه با عنوان «روی‏»; و این خود، كاشف از وثوق به صدور این گونه روایات از ناحیه معصومین علیهم السلام است.
برای بحث از دلالت‏حدیث‏باید به معنای آن توجه داشت. در ابتدا معنای حدیث نبوی چنین می‏نماید كه: «مردم بر اموال خویش تسلط دارند» و تسلط داشتن را كنایه از تصرف دانسته است. به عبارت دیگر «مردم می‏توانند هر تصرفی در مال خویش انجام دهند». اما با اندكی دقت دراطلاق «سلطنت‏»، سه وجه در دلالت‏حدیث‏یافت می‏شود (۸۶) كه درباره هر كدام توضیحاتی ارایه می‏شود:
الف- سلطنت تشریع شده بر اموال، مطلق است و این اطلاق هم «كمی‏» است و هم «كیفی‏». بنابراین اگر در نوع و كیفیت تصرف شك شود، این شك با این اطلاق قابل رفع است. مثلا اگر شك شود كه آیا مالك می‏تواند افزون بر تصرفات مادی، مال خود را به بیع یا هبه به دیگری انتقال دهد یا خیر، به عبارت دیگر از جهت «كمی‏» آیا مالك فقط می‏تواند در مال خود تصرفات مادی انجام دهد یا علاوه بر آن، بر تصرفات حقوقی نیز قادر است، می‏توان به «اطلاق كمی‏» حدیث تمسك نمود. از سوی دیگر اگر شك شود كه آیا می‏توان این تصرفات حقوقی را به هرگونه و كیفیت كه بخواهد انجام دهد یا خیر، بطور مثال آیا بایع می‏تواند در عقد بیع افزون بر بیع به صیغه، مال خود را به بیع معاطاتی به دیگری منتقل سازد یا خیر؟، این شك را می‏توان با توجه به اطلاق «كیفی‏» دیث‏بر طرف ساخت. سید بحر العلوم در بلغهٔ الفقیه و سید كاظم طباطبایی یزدی صاحب كتاب العروهٔ الوثقی به این وجه تمایل دارند. برای این وجه دو دلیل آورده شده است كه یكی از آنها به محقق اصفهانی منسوب است.
ب- حدیث در مقام بیان انواع تصرفات از جهت «كمی‏» است نه از جهت‏«كیفی‏». به دیگر سخن مالك حق تصرفات مادی و حقوقی را دارد ولی اگر در كیفیت تصرف مادی یا حقوقی شك كرد، نمی‏تواند به اطلاق حدیث تمسك نماید. این وجه مورد قبول شیخ انصاری قرار گرفته است.
ج- حدیث تنها در مقام بیان سلطنت مالك بر اموال وی است. به عبارت دیگر روایت‏بیانگر آن است كه مالك نسبت‏به اموال خود محجور نیست و نمی‏توان از آن، هیچ‏گونه اطلاقی به‏دست آورد، نه اطلاق «كمی‏» و نه اطلاق «كیفی‏». در هر موردی هم كه شك شود، باید به دیگر ادله مراجعه گردد كه آیا در این مورد خاص، مالك از حق تصرفات مادی و حقوقی برخوردار است‏یا خیر؟ این وجه را آخوند خراسانی در حاشیه‏اش بر مكاسب پذیرفته است. (۸۷)
به نظر می‏رسد نمی‏توان گفت‏حدیث هیچ‏گونه اطلاقی ندارد و یا تنها دارای «اطلاق كمی‏» است‏بلكه سلطنت مردم بر اموال خویش هم «كمی‏» است وهم «كیفی‏»; یعنی هر فردی می‏تواند هر تصرفی - مادی و حقوقی - را در اموال خویش انجام دهد و این تصرف هم به هر گونه كه باشد، بلامانع است. این ادعا بعد از بیان چهار مقدمه به اثبات می‏رسد: (۸۸)
۱- سلطنت در حدیث، تكوینی نیست‏بلكه تشریعی است; چرا كه شارع در مقام قانونگذاری است. ۲- در حدیث، سلطنت‏بر اموال قرارداد شده است كه در وضع ظهور دارد نه در تكلیف، زیرا سلطنت مالك بر مال خویش به معنای نفوذ تصرفات وی است ونفوذ، حكمی وضعی می‏باشد. ۳- اصل در كلام، تاسیس است نه تاكید، لذا هر گاه معلوم نباشد كه آیا گوینده، قصد بیان مطلبی تازه دارد یا آنكه گفته پیشین خود را تاكید می‏كند، باید گفت قصد ابراز مطلب جدید را دارد. ۴- حذف متعلق، افاده عموم می‏كند. در اینجا متعلق سلطنت و تصرف از سوی شارع بیان نشده است كه آیا انواع تصرف را اراده كرده است‏یا گونه‏های خاص تصرف را؟
پس از بیان این چهار مقدمه باید گفت ابقا و اخراج از حالات ملكیت اعتباری و از گونه‏های تصرف است كه اطلاق دلیل لطنت‏شامل آن می‏شود، لذا مالك می‏تواند هر نوع و هر گونه تصرف در مایملك خود انجام دهد. بر همین اساس است كه عقلا هم نوع تصرف و هم كیفیت تصرف را در اموال یكدیگر با یك دید می‏نگرند و تفاوتی میان این دو قائل نیستند. بنابراین اگر مالكی بخواهد مایملك خود را برای دوره یا مدت زمان معین به دیگری انتقال دهد و یا دو نفر كه دارای ملكی مشاع هستند، منفعت آن را برای دوره یا مدت زمان معینی میان خود تقسیم نمایند و از ناحیه مفهوم ملكیت‏یا قرارداد و یا از سوی شارع منعی وجود نداشته باشد، می‏توان به اطلاق حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم‏» تمسك جست و چنین معامله‏ای را صحیح دانست و به این گونه، «مالكیت زمانی‏» را توجیه كرد.
● گفتار دوم: حاكمیت اراده
یكی دیگر از راه‏های توجیه مالكیت زمانی استناد به حاكمیت اراده افراد است. به نظر می‏رسد حاكمیت اراده در معنایی وسیع‏تر از اقتدار و سلطه بر انجام هر گونه قرارداد به كار می‏رود. آنگاه كه گفته می‏شود اراده انسان بر اموال و اعمال خودش حاكم است، به این معناست كه وی می‏تواند این اراده را از طریق انعقاد قرارداد، استفاده نكردن و یا حتی از بین بردن آن بی آنكه منفعتی در پی داشته باشد، اعمال كند. به نظر می‏رسد كه ماده ۳۰ ق.م بیانگر همین مطلب است: «هر مالكی نسبت‏به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد».
پس از رسیدن به مفهوم حاكمیت اراده یا قاعده سلطنت‏باید گفت‏یكی از مظاهر تجلی اراده می‏تواند انتقال ملكیت مایملك خود یا انتقال منفعت‏به تبع عین، در دوره یا مدت زمان معین به دیگران باشد . بنابراین یكی دیگر از توجیهات نظری مالكیت زمانی، «حاكمیت اراده یا قاعده سلطنت‏» می‏باشد.
● گفتار سوم: اصل آزادی در قراردادها
پیش از بیان مفهوم این اصل لازم است مقایسه‏ای میان آن و اصل حاكمیت اراده انجام پذیرد; چرا كه برخی هر دو اصل را یكی دانسته‏اند، (۸۹) در حالی كه چنین نیست.
این دو اصل از این نظر كه اراده و خواست انسان در مفهوم هر دو موجود است، مشابه یكدیگرند; اما در متعلق «خواست و اراده انسان‏» با هم تفاوت دارند. باید دید آنگاه كه از اقتدار و سلطه اراده انسان سخن گفته می‏شود، متعلق این اراده چیست؟ آیا از اراده انسان به صورت گسترده بحث می‏شود یا در محدوده خاص؟
اگر از اراده و خواست انسان بی هیچ‏گونه محدودیتی سخن رود، از «اصل حاكمیت اراده‏» گفته‏ها به میان خواهد آمد ولی اگر در محدوده انعقاد قرارداد از اراده، خواست و آزادی افراد بحث‏شود، «اصل آزادی در قراردادها» مورد گفت و گو خواهد بود. به دیگر عبارت نسبت میان «اصل حاكمیت اراده‏» و «اصل آزادی در قراردادها»، عموم و خصوص مطلق است، یعنی «اصل آزادی در قراردادها» از مصادیق «اصل حاكمیت اراده یا قاعده سلطنت‏» می‏باشد.
به هر روی مقصود از «اصل آزادی در قراردادها» آن است كه انسان در انجام اعمال حقوقی آزاد است و این، قصد و رضایت افراد است كه سر منشا انعقاد قراردادهاست. به تعبیر دیگر می‏توان گفت «اصل آزادی در قراردادها» همان «حاكمیت اراده در اعمال حقوقی‏» است نه «حاكمیت اراده‏». این اصل در ماده ۱۰ ق.م ایران منعكس شده است و تنها محدودیت‏برای آن از سوی قانونگذار، «عدم مخالفت صریح با قانون‏» می‏باشد. این ماده مقرر می‏دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت‏به كسانی كه آن را منعقد نموده‏اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است‏».
بهر حال می‏توان از راه‏های توجیه نظری مالكیت زمانی، همین اصل را برشمرد و می‏توان گفت: چنانچه دو نفر طی قراردادی توافق نمایند كه مالكیت عین یا منفعت‏به تبع از آن در مقابل عوض یا بدون عوض انتقال یابد، چنین قراردادی نافذ بوده، آثار آن مترتب خواهد شد; چرا كه اولا: بحث از مالكیت زمانی در محدوده حقوق خصوصی است كه ماده ۱۰ ق.م قرارداد متضمن این تاسیس را در بر می‏گیرد; و ثانیا: مخالفت صریح با قانون پیش نمی‏آید، زیرا نه تنها از چنین قراردادی در قانون منع نشده ست‏بلكه مطابق ماده ۳۰ ق.م مالك می‏تواند «هر گونه تصرفی در مایملك خویش‏» انجام دهد.
● فصل چهارم: نمونه‏هایی از مالكیت زمانی
هنگام تتبع در متون فقهی و حقوقی نمونه‏هایی از این تاسیس مشاهده می‏شود. آنچه موجب تردید در مالكیت زمانی می‏شد، تصور عدم امكان توقیت ملكیت‏بود، بر این اساس كه «طبیعت ملكیت اقتضای دوام را دارد» و نمی‏توان گفت ملكیت‏با قید زمان قابل جمع است. این مطالب در فصل اول و سوم نقد و بررسی گردید و معلوم شد كه ملكیت موقت هم امكان ثبوتی دارد و هم امكان اثباتی. گشودن این گفتار نیز به منظور رفع این غرابت است. ذكر نمونه‏هایی از مالكیت موقت‏برای آن است كه دیده شود حداقل این تاسیس به صورت موجبه جزئیه محقق و مورد پذیرش است. (۹۰)
● گفتار اول: وقف
برابر ماده ۵۵ ق.م «وقف عبارت است از این كه عین مال، حبس و منافع آن، تسبیل شود». با توجه به این كه یكی از شرایط وقف را «دوام‏» خوانده‏اند، (۹۱) می‏توان وقف را از این منظر به «وقف مؤبد» و «وقف منقطع‏» تقسیم نمود.در نگاه اول ممكن است چنین به نظر برسد كه قراردادن «دوام‏» به عنوان شرط وقف، جایی برای صحت وقف منقطع باقی نمی‏گذارد، ولی با اندكی تامل در منظور فقها از «دوام‏»، این تردید بآسانی زدوده می‏شود; زیرا مقصود آنان، «توقیت صریح‏» یعنی مقید كردن به مدت زمان مشخصی است (۹۲) نه آنكه وقف به گونه‏ای باشد كه برگشت آن به محدود شدن مدت وقف باشد. بر همین اساس است كه وقف بر «من ینقرض‏» - یعنی كسی كه پس از مدتی وجود نخواهد داشت - از دیدگاه برخی فقیهان صحیح است. (۹۳) برخی فراتر از این دیدگاه، وقف با توقیت صریح را نیز بدون اشكال پنداشته‏اند، (۹۴) اما چنین نظری برخلاف مشهور بلكه بر خلاف اجماع است. (۹۵) پس از ذكر این مقدمه به برخی اقسام وقف كه می‏توانند نمونه‏هایی از مالكیت زمانی شمرده شوند، پرداخته می‏شود.۱- وقف منقطع الاخر
برای آنكه بتوان روشن نمود كه وقف منقطع الآخر از نمونه‏های مالكیت زمانی است‏باید چهار مقدمه را بیان كرد:
مقدمه اول: یكی از شرایط وقف آن است كه موقوف «عین‏» باشد. این مطلب از كلمات فقیهان، (۹۶) نوشته‏های حقوقی (۹۷) و قانون مدنی (۹۸) بخوبی آشكار است.
مقدمه دوم: هنگامی كه واقف، عین را وقف می‏كند، از ملكیت وی خارج می‏شود و دیگر هیچ‏گونه علقه‏ای نسبت‏به آن ندارد. این مطلب نیز در كلمات فقیهان (۹۹) و حقوقدانان (۱۰۰) بوضوح دیده می‏شود.
مقدمه سوم: پس از آنكه عین موقوفه از ملكیت واقف خارج شد، به ملكیت موقوف علیهم داخل می‏شود. (۱۰۱) گرچه همه فقیهان نسبت‏به ملكیت موقوف علیهم همداستان نیستند و تنها در برخی صور وقف به این مطلب قائل هستند، (۱۰۲) اما مشهور فقها سبت‏به وقف «منقطع الاخر» پذیرفته‏اند كه موقوف علیهم، مالك عین می‏شوند (۱۰۳) و بعضی حقوقدانان نیز گفته‏اند كه موقوف علیهم باید اهلیت تملك عین را داشته باشند. (۱۰۴)
مقدمه چهارم: پس از آنكه موقوف علیهم در وقف منقطع الاخر منقرض گردید، اختلافی است میان فقیهان كه این ملك به چه كسی بر می‏گردد؟ گرچه در این باره سه نظر وجود دارد (۱۰۵) ولی مشهور فقها برآنند كه این عین تنها می‏تواند به واقف - در صورت زنده بودنش - یا قائم مقام او - در صورت فوت وی - برگردد و جز این را نمی‏توان پذیرفت. (۱۰۶)
پس از ذكر مقدمات چهارگانه می‏توان به این نتیجه رسید كه مالكیت موقوف علیهم نسبت‏به عین تنها در مدت زمانی است كه آنان در قید حیات هستند و در این فاصله است كه مالك عین می‏باشند و در صورت انقراض، به واقف یا قائم مقام او برمی گردد; و این همان مالكیت موقت است كه از امكان ثبوتی و اثباتی آن بحث‏شد.
۲- وقف منقطع الوسط
یكی دیگر از انواع وقف، وقف منقطع الوسط است، مانند وقف بر نسل اول و پنجم. مشهور فقها قائل هستند كه چنین وقفی به منقطع الاخر تبدیل می‏شود و در حقیقت‏بعد از انقراض نسل اول موقوف علیهم، وقف به پایان رسیده است و به ملك واقف یا قائم مقام او برمی‏گردد. (۱۰۷)
با توجه به مقدمات چهارگانه در وقف منقطع الاخر معلوم می‏شود كه این نوع وقف نیز می‏تواند نمونه‏ای برای مالكیت زمانی باشد.
گفتار دوم: صلح مشروط
صلح یكی از عقود معین است هر چند كه نتیجه آن، مفاد عقود دیگری مانند بیع، هبه، اجاره باشد. افزون بر آنكه فقها به این مطلب تصریح دارند، (۱۰۸) قانون مدنی نیز چنین نظری را به صراحت در مواد ۷۵۸ و ۷۶۰ بیان می‏كند.از سوی دیگر قرار دادن شرط در ضمن عقد صلح كه عقدی لازم است، شرط را لازم الوفاء می‏كند. حال اگر «شرط فعل‏» باشد، مشروط علیه باید فعل شرط شده را انجام دهد و اگر «شرط نتیجه‏» باشد، امر مشروط تحقق خواهد یافت. مرحوم طباطبایی یزدی در پاسخ به دو سؤال درباره صلح مشروط، ملكیت موقت را پذیرفته است. (۱۰۹) این دو پرسش و پاسخ زیر دو عنوان مورد بررسی قرار می‏گیرد.
۱- شرط اختیار فسخ برای مدت معین ضمن عقد صلح
برای آن كه بتوان این نمونه از مالكیت موقت را ارایه كرد، بهتر است متن پرسش و پاسخ آورده شود.
سؤال: هرگاه زید اموالی مصالحه كند به دو نفر برادر از نبیره‏های خود، و خیار برای خود قرار دهد تا مدت معینی، و شرط كند در ضمن عقد صلح كه هر یك از این دو برادر فوت شدند، سهم او مال دیگری باشد. این شرط صحیح و ممضی است‏یا فاسد و مفسد؟
جواب: هرگاه مصالحه مزبور واقع شده است‏با آن دو یا با ولی یا وكیل آن دو در یك عقد كه هر دو مصالحه كذائیه را قبول كرده‏اند، یا آنكه عقد با هر یك جدا از دیگری بوده، و لكن آن دیگری نیز قبول شرط كرده باشد، بعید نیست صحت‏شرط مذكور چون اظهر صحت‏شرط نتیجه است.
و مخالف شرع بودن آن نیز از باب اینكه منافی با ادله ارث است، معلوم نیست. زیرا كه مورث، مالك مال كذائی شده است كه قاصر از انتقال به وارث است، نظیر ملكیت طبقات در وقف. و وارث در وقتی ارث می‏برد كه ملكیت، مطلقه باشد. و در اینجا ملكیت مورث، موقته است چون مغیاهٔ به موت است. پس منافات با ادله ارث لازم نمی‏آید. و از این قبیل است‏شرط خیار از برای خود مادام الحیاهٔ كه ارث برده نشود.
و اما اذا قید بمدهٔ صریحا بان قال: «بعتك الی یوم كذا او صالحتك الی زمان كذا» بطل. و هذا لا یستلزم بطلان ما اذا قال: «بشرط ان یكون لفلان فی زمان كذا».
بلی، هرگاه عقد با هر یك جدا باشد و شرط را دیگری قبول نكند، خالی از اشكال نیست. چون مستلزم است ادخال در ملك غیر بدون رضا و قبول او را، و این در غیر وقف بالنسبهٔ الی الطبقات المتاخره مشكل است. فلو قال: «بعتك داری بكذا، بشرط ان یكون مالك الفلانی لزید» من دون ان یكون زید حاضرا و قابلا للشرط، فالظاهر عدم صحته.
و دعوی انه مع الحضور و القبول ایضا مشكل لانه مستلزم لتركب العقد من ازید من ایجاب احدهما و قبول الاخر، اذ المفروض وجوب قبول ثالث، مرفوعهٔ بعدم المانع عنه و عدم الدلیل علیه. و مع ذلك كله هرگاه در مساله مراعات احتیاط شود بهتر است (و الله العالم).
پرسش از «قراردادن شرط نتیجه ضمن عقد صلح مبنی بر این كه هر كدام از دو نفر فوت شد، سهم از آن فردی كه زنده است‏» می‏باشد. از آنچه كه در پاسخ آمده است، معلوم می‏شود كه اشكال از دو جهت می‏باشد: «صحت‏شرط نتیجه‏» و «توقیت ملكیت‏». بخش نخست جواب مربوط به «صحت‏شرط نتیجه‏» است و بخش بعد یعنی عبارت «و مخالف شرع بودن... قال: بشرط ان یكون لفلان فی زمان كذا» درباره «توقیت ملكیت‏». بنابراین، همین قسمت مورد بحث و بررسی قرار می‏گیرد. اشكال چنین شرطی پس از صحت اصل شرط در دو جهت قرار داده شده است:
۱- مخالفت‏با ادله ارث، زیرا این گونه شرط به محرومیت ورثه از ارث منجر می‏شود، چون اگر این شرط نبود،این مال از جمله ماترك فرد فوت شده بوده و ورثه آن را به ارث مالك می‏شدند، ولی با این شرط، مال از ملكیت او خارج شده و به ملكیت‏برادر دیگر در خواهد آمد.
۲- نتیه این شرط، توقیت ملكیت است و ملكیت، زمان‏پذیر نیست.
در پاسخ از اشكال اول آمده است كه چنین توقیتی مضر نیست و مانند آن را می‏توان در ملكیت طبقات ارث یافت كه ملكیت آنان مغیا به موت است. ارث بردن نیز فرع مالك بودن مورث است، در اینجا مالكیت مورث مطلق نیست تا ورثه آن را به ارث برند بلكه موقت است. به عبارت دیگر مورث، مالی ندارد تا به ارث برده شود. پاسخ اشكال دوم را می‏توان چنین یافت كه توقیت‏بر دو گونه است: توقیت صریح و توقیت غیر صریح. آنچه كه باطل است، توقیت صریح می‏باشد نه توقیت غیر صریح.
با ذكر دو نكته بررسی این سؤال و جواب پایان می‏یابد:
۱- مرحوم سید توقیت ملكیت را پذیرفت و هیچ مانعی از نظر ثبوتی و اثباتی برای آن قرار نداد. پس معلوم می‏شود كه «طبیعت ملكیت، اقتضای دوام ندارد بلكه اطلاق ملكیت اقتضای دوام دارد» زیرا ملكیت قابل تقیید است و تقیید فرع بر امكان اطلاق است.
۲- مرحوم سید برای بطلان توقیت صریح، دلیلی اقامه نكرده است و تنها به ذكر دو مثال اكتفا نموده است: «بعتك الی یوم كذا او صالحتك الی زمان كذا» و «بشرط ان یكون لفلان فی زمان كذا» كه اولی باطل ولی دومی صحیح‏است. از مثال دوم بخوبی برمی‏آید كه منظور ایشان «توقیت غیر صریح‏» یا«توقیت ضمن شرط‏» است.
پرسشی كه از سید می‏شود این است كه اگر كسی بخواهد ملكیت منزل مسكونی خویش را برای مدت ۲۰ سال به زید منتقل كند و پس از آن به خالد، چه تفاوتی دارد كه بگوید «خانه خود را برای ۲۰ سال به زید فروختم‏» یا بگوید: «خانه خود را به زید فروختم به شرط آنكه پس از ۲۰ سال، از آن خالد باشد»؟ ممكن است گفته شود كه «ذات ملكیت اقتضای دوام دارد» تا آنكه چنین شرطی خلاف مقتضای ملكیت‏باشد ولی این بیان صحیح نمی‏باشد زیرا خود سید یزدی «توقیت ملكیت‏» را پذیرفته است و در بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، تفاوتی میان شرط صریح و غیر صریح نیست.
۲- شرط اختیار فسخ مادام الحیاهٔ ضمن عقد صلح
در این قسمت نیز همانند قسمت پیش ابتدا متن پرسش و پاسخ آورده می‏شود:
سؤال: كسی چیزی به پسرهایش صلح كند و اختیار فسخ از برای خود بگذارد مادام الحیاهٔ. و بعد از خود، برای اینكه چیزی به مادر بچه‏هایش نرسد،اختیار فسخ از برای هر یك از اولاد قرار دهد نسبت‏به قسمت اولاد دیگر به شرط موت او، كه اگر بمیرد و او زنده، فسخ كند و ملك در حكم ملك پدر شود و بالارث ببرد، چه صورت دارد؟
جواب: علی الظاهر مانعی ندارد لكن به فسخ كه برمی‏گردد بر پدر، مشترك می‏شود مابین وراث پدر كه از جمله آنها زوجه اوست كه مادر باشد، اگر از منقولات است، و از جمله همان پسری است كه فوت شده است. و حصه او بالارث منتقل می‏شود به مادرش، اگر وارث دیگر نداشته باشد.
و اگر شرط كند بر هر یك كه عندالموت او آنچه منتقل به او شده است‏برسد به برادرش، این محذور مرتفع است لكن خالی از اشكال نیست از جهت لزوم توقیت ملكیت، هر چند ممكن است دفع آن به اینكه این، تقیید ملكیت است كه لازم آن توقیت [است] و آنچه باطل است، توقیت صریح است. كما اینكه اشكال دیگر كه آن این است كه این شرط منافی شرع است از جهت اینكه به موت مالك باید مال او برسد به ورثه او، پس این شرط مخالف با ادله ارث است، مدفوع است‏به اینكه لازم این شرط، قصور ملكیت است‏بر وجهی كه قابل انتقال به وارث نیست (والله العالم).
ذیل جواب در باره «ملكیت موقت‏» است كه متضمن دو مطلب می‏باشد: ۱- بیان لزوم اشكال توقیت ملكیت در نتیجه این طریق و دفع آن به اینكه «این، تقیید ملكیت است كه لازم آن توقیت است و آنچه باطل است، توقیت صریح است‏».۲- بیان اشكال مخالفت‏با ادله ارث و دفع آن به اینكه «لازم این شرط، قصور ملكیت است‏بر وجهی كه قابل انتقال به وارث نیست‏». به عبارت دیگر با توجه به این شرط، مالی برای مورث نخواهد بود تا به ارث برسد و ارث بردن فرع بر وجود مال است. این مطلب در پرسش پیش توضیح داده شد. اما از مطلب دوم به‏دست می‏آید كه مرحوم سید یزدی توقیت ملكیت را به دو گونه تقسیم كرده است: صریح و غیر صریح و تنها «توقیت صریح‏» را باطل می‏داند.
با توجه به توضیحات ارائه شده باید از مرحوم سید یزدی سؤال كرد كه چه تفاوتی میان این دو نوع توقیت وجود دارد؟ اگر بطلان توقیت صریح به جهت آن است كه «طبیعت ملكیت اقتضای دوام دارد»، این بیان با پذیرش ملكیت موقت‏به صورت غیر صریح نیز منافات دارد زیرا اگر چیزی مخالف اقتضای ذات باشد، امكان حصول آن، چه بصراحت و چه به صورت غیر صریح، وجود ندارد; و اگر دلیل دیگری برای بطلان صریح وجود دارد، اقامه نشده است.
با بررسی دو پرسش و پاسخ به نظر می‏رسد تحصیل ملكیت موقت، چه به نحو صریح و چه به صورت غیر صریح - از طریق هر عقد و ایقاعی كه نتیجه آن انتقال ملكیت‏باشد، رواست مگر آنكه اقتضای ذات آن عقد، انتقال دایم باشد- چنان كه برخی در مورد عقد بیع پنداشته‏اند (۱۱۰) - یا دلیل دیگری مانند اجماع در منع توقیت صریح وقف وجود داشته باشد. (۱۱۱)

پی‏نوشتها:
۱) این مقاله خلاصه‏ای از پایان نامه نگارنده است كه با راهنمایی دكتر مصطفی محقق داماد در دانشگاه مفید دفاع شده است.
۲) عضو هیات علمی دانشگاه مفید
۳) Henry compbell black, BLACK|S LAW DICTIONERY
۴) ر.ك: جعفری لنگرودی، محمد جعفر. دائرهٔ المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج ۱، حقوق تعهدات: عقود و ایقاعات.چ اول، تهران، بنیاد راستاد، ۱۳۵۷، ص ۱۰۸۲ به نقل از: مجموعه رسمی، ۱۳۵۱، ص ۲۸۸.
۵) ر.ك: طباطبایی یزدی، سید محمد كاظم. حاشیهٔ المكاسب. قم، اسماعیلیان، ص ۶۶، س ۱۷.
۶ ابن‏منظور. لسان العرب، ج ۱۳; الطبعهٔ الاولی، بیروت، داراحیاء التراث العربی ۱۴۰۸ و ابن درید، ابی بكر بن الحسن الازدی البصری. جمهرهٔ اللغهٔ ج ۳; الطبعهٔ الاولی [پاكستان] دار صادر، ۱۳۴۵ و احمد بن فارس بن زكریا، ابی الحسین. معجم مقاییس اللغهٔ، ج ۵; دارالكتب العلمیه، بی تا، و صفی پور، عبدالرحیم بن عبدالكریم. منتهی الارب، ج ۳ و ۴.[تهران] كتابخانه سنائی بی تا.
۷) انصاری، مرتضی. مكاسب (بیع). قم، مطبوعات دینی، ۱۳۶۶، ص ۷۹، س ۱۱.
۸) همان، ص ۳۶۸، س ۲۴.
۹) طباطبایی یزدی، همان، ص ۵۷ و ۵۸.
۱۰) الآملی، محمد تقی. المكاسب و البیع (تقریرات درس میرزا محمد حسین غروی نائینی)، قم، مؤسسهٔ النشر الاسلامی ۱۴۱۳، ج ۱. ص ۸۴.
۱۱) خراسانی، محمد كاظم. كفایهٔ الاصول، بی جا، بی تا ج ۲. ص ۳۰۷ - ۳۰۵.
۱۲) الجزائری المروج، السید محمد جعفر. هدی الطالب الی شرح المكاسب. الطبعهٔ الاولی: قم، مؤسسهٔ دارالكتاب الجزایری ۱۴۱۶، ج ۱، ص ۱۱۵ به نقل از: اصفهانی، محمد حسین. حاشیهٔ المكاسب، ج ۱. ص ۷.
۱۳) التوحیدی، محمد علی. مصباح الفقاههٔ فی المعاملات (تقریرات درس آیهٔ الله العظمی خویی)، الطبعهٔ الثالثه - قم، وجدانی، ۱۳۷۱، ج ۲ و ۳. ص ۴۴.
۱۴) الزحیلی، وهبهٔ. الفقه‏الاسلامی و ادلته، الطبعهٔ الثانیهٔ، دمشق، دارالفكر، ۱۹۸۴ م، ج‏۴. ص‏۵۶; و ج‏۵ .ص‏۴۸۹ به نقل از:فتح القدیر، ج‏۵. ص‏۷۴; و الفروق، ج ۳. ص ۲۰۸.
۱۵) امامی، سید حسن. حقوق مدنی، چ ۱۳، تهران، اسلامیه، ۱۳۷۳، ج ۱. ص ۱۹.
۱۶) صفایی، حسین. دوره مقدماتی حقوق مدنی،ج ۱،اشخاص و خانواده - اموال. چ دوم، تهران - مؤسسه عالی حسابداری، ص ۲۳۰.
۱۷) جعفری لنگرودی، محمد جعفر. حقوق اموال. چ سوم، تهران، گنج دانش ۱۳۷۳، ص ۸۸ - ۹۱.
۱۸) كاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی، مقدمه: اموال- كلیات قرار دادها. چ ششم، تهران، دانشكده علوم اداری و مدیریت‏بازرگانی، ج ۱، ص ۱۶۲.
۱۹) السنهوری، عبدالرزاق احمد. الوسیط فی شرح القانون المدنی. بیروت دار احیاء التراث العربی، بی تا، ج‏۸، ص ۴۹۳ - ۴۹۲.
۲۰) الزحیلی، همان.
۲۱) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۸۸; و كاتوزیان، همان، ص ۱۶۰; و صفایی، همان; و كی نیا، مهدی. اطلاعات حقوقی برای رشته معماری. دانشگاه تهران - ۱۳۴۳، ص ۱۵۹.
۲۲) ماده ۳۵ ق.م مقرر می‏دارد: «تصرف به عنوان مالكیت، دلیل مالكیت است مگر این كه خلاف آن ثابت‏شود».
۲۳) بقره/ ۱۹۶.
۲۴) نساء/ ۹۲.
۲۵) الحر العاملی، محمد بن الحسن. وسائل الشیعهٔ، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا، ج ۱۳، ص ۹۰.
۲۶) النراقی، احمد. عوائد الایام. تحقیق: مركز الابحاث و الدراسات الاسلامیه. الطبعهٔ الاولی، قم، مركز النشر التابع لمكتب الاعلام الاسلامی، ۱۳۷۵، ص ۱۱۳.
۲۷) السنهوری، همان، ص ۴۹۶; و طلبهٔ، انور. الوسیط فی القانون المدنی، بی جا، بی تا، ۱۹۹۳ م، ج ۳. ص ۶-۵; و فرج، توفیق حسن. الحقوق العینیهٔ الاصلیهٔ. بیروت، الدار الجامعه ۱۹۹۳ م، ص ۹۱-۸۳; و الصدهٔ،عبدالمنعم فرج. الحقوق العینیهٔ الاصلیهٔ - دراسهٔ فی القانون اللبنانی و القانون المصری، بیروت، دارالنهضهٔ العربیهٔ بی تا، ص ۳۱-۲۷; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۹۱-۸۹; و كی نیا، همان، ص ۱۶۴-۱۶۰.
۲۸) امامی، همان، ص ۲۰; و كی نیا، همان، ص ۱۶۴.
۲۹) عمده این حقوقدانان، مصری بوده كه به تبعیت از حقوق فرانسه این عناصر را برای ملكیت‏بر شمرده‏اند. برای اطلاعات بیشتر ر.ك: السنهوری، همان، ص ۴۱۷ به بعد; و الصدهٔ، همان، ص ۳۲-۲۶.
۳۰) النراقی، همان، ص ۵۸ به نقل از: السنن الكبری، ج ۶. ص ۱۰۰ و سنن الدار، ج ۳. ص ۲۶، ح ۹۱.
۳۱) منظور از قاعده سلطنت، قاعده‏ای است كه عرف و عقلا برآنند كه به امضای شرع یا عدم الردع اعتبار می‏یابد. تفاوت میان قاعده سلطنت و حدیث نبوی در مقام شك معلوم می‏گردد، زیرا اگر حدیث نبوی را از نظر سند ناتمام بدانیم، در مقام شك نمی‏توان به قاعده سلطنت تمسك نمود; چه، سیره عقلا دلیلی لبی است و باید به قدر متیقن از آن اكتفا نمود. اما اگر سند حدیث را تمام بدانیم می‏توان در موارد شك به عموم یا اطلاق آن تمسك كرد. برهمین اساس است كه شیخ مرتضی انصاری در مكاسب گاه از حدیث نبوی سخن می‏گوید (ص ۸۳، س ۳۰ و ص ۸۵، س ۱۵) و گاه از قاعده سلطنت (ص ۹۰، س ۳۵).
۳۲) كلینی الرازی، ابی جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق. الفروع من الكافی، الطبعهٔ الثانیه، تهران، دارالكتاب الاسلامیه ۱۳۶۲، ج ۵. ص ۲۹۲، باب الضرار، ح ۲.
۳۳) امامی، همان و كاتوزیان، همان.
۳۴) همان مآخذ به ترتیب ص ۲۷-۲۶ و ص ۱۶۷- ۱۶۴.
۳۵) السنهوری، همان، ص ۴۹۶; و فرج، همان، ص ۸۴;و الصدهٔ، همان، ص ۲۶.
۳۶) امامی، همان; و كاتوزیان، همان ; و كی نیا، همان.
۳۷) السنهوری، همان. ص ۵۰۱; و فرج، همان. ص ۸۸;و الصدهٔ، همان، ص ۲۹.
۳۸) امامی، همان; و كاتوزیان، همان.
۳۹) همان مآخذ; و كی نیا، همان.
۴۰) السنهوری، همان.
۴۱) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۹۷-۸۸.
۴۲) امامی، همان. ص ۲۰-۱۹; و كاتوزیان، همان، ص ۱۶۲-۱۶۰; و السنهوری، همان، ص ۵۲۹-۵۲۸.
۴۳) البلداوی، عبود. دراسهٔ فی الحقوق العینیهٔ الاصلیهٔ. بغداد، مطبعهٔ المعارف ۱۹۷۵م. ص ۱۷۲-۱۶۹.
۴۴) السنهوری، ص ۵۲۸.
۴۵) فرج، همان، ص ۵۹.
۴۶) البلداوی، همان، ص ۱۷۰-۱۶۹.
۴۷) كاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی، اموال و مالكیت. چ اول، تهران، نشر یلدا ۱۳۷۴، ص ۱۰۰.
۴۸) السنهوری، همان، ص ۴۹۳.
۴۹) همان، ص ۵۴۴-۵۳۴; و امامی، همان، ص ۲۰-۱۹; و كاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالكیت. ص ۱۰۴-۱۰۲; و الصدهٔ، همان، ص ۲۲-۱۹; و فرج، همان، ص ۶۶-۶۳.
۵۰) كاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالكیت. همان، ص ۱۰۲.
۵۱) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۹۱
۵۲) السنهوری، همان، ص ۵۴۴-۵۳۴.
۵۳) السنهوری، همان، ۵۴۰-۵۳۹.
۵۴) الصدهٔ، همان، ص ۲۵-۲۳.
۵۵) كاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالكیت. همان، ص ۱۰۴-۱۰۲; والصدهٔ، همان، ص ۲۲-۱۹; و فرج، همان، ص ۶۴-۶۳ و ص ۷۱-۷۰; و السنهوری، همان، ص ۵۳۹-۵۳۴.
۵۶) ر. ك: امامی، همان، ص ۱۹ به بعد در بیان صفات ملكیت; و كاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالكیت. همان، ص ۹۹ به بعد در اوصاف مالكیت.
۵۷) الصدهٔ، همان، ص ۲۵-۲۳. نویسنده در پی نوشت ۱ و ۲،ص ۲۴، را از این گروه دانسته است.
۵۸) البلداوی، همان، ص ۱۷۲; و فرج، همان، ص ۶۵-۶۴; و هنری ولیون و جان مازو به نقل از الصدهٔ، همان، ص‏۲۳، پی نوشت ۱; و السنهوری، همان، ص ۵۴۰-۵۳۹ وی می‏گوید: این معنا- زمان‏دار نبودن ملكیت - در مصر و فرانسه مورد اتفاق نیست‏بلكه برخی به جواز ملكیت موقت، (temporaire) معتقدند.
۵۹) برای نمونه ر. ك: امامی، همان، ص ۲۰-۱۹; و كاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالكیت، همان، ص‏۱۰۴-۱۰۲; السنهوری، ص ۵۴۴-۵۳۴.
۶۰) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۹۱; و كی‏نیا، مهدی. همان، ص ۱۶۴-۱۶۰.
۶۱) امامی، همان، ص ۲۰-۱۹.
۶۲) كاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالكیت. همان، ص ۱۰۴-۱۰۲.
۶۳) السنهوری، همان، ص ۵۴۴-۵۳۹. این حقوق‏دان برخی از مخالفین را در پی‏نوشت ۱ و ۲ ص ۵۴۰ از همین كتاب چنین ذكر كرده‏است : در مصر: شفیق شحاتهٔ، عبد المنعم البدراوی و مؤلف; در فرانسه: پلا نیول، ریپیر، بولانچیه و مازو.
۶۴) السنهوری، همان، ج ۳. ص ۹۶.
۶۵) الصدهٔ، همان، ص ۲۳ به نقل از: هنری ولیون و جان مازو.
۶۶) همان. به نقل از: ریپیر، بولانجی، شفیق شحاتهٔ و عبدالرزاق احمد السنهوری.
۶۷) كاتوزیان، حقوق مدنی،اموال و مالكیت. همان، ص ۱۰۲.
۶۸) السنهوری، همان، ص ۵۴۱-۵۴۰ با اندكی تلخیص.
۶۹) همان. ص ۵۰۱ با اندكی تلخیص.
۷۰) همان، ص ۵۴۱.
۷۱) برای نمونه ر.ك: طباطبایی یزدی، سید محمد كاظم. سؤال و جواب. به اهتمام، سید مصطفی محقق داماد و دیگران، تهران، مركز نشر علوم اسلامی ۱۳۷۶، ج اول، ص‏۲۲۴; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان ص ۹۱ به نقل از: سید محمد كاظم طباطبایی یزدی. حاشیهٔ المكاسب. ص ۶۴; و علامه حلی. المختلف. ص ۳۴ و ۲۵; الصدهٔ، همان، ص ۲۳.
۷۲) برای نمونه ر.ك: الصدهٔ، ص ۲۳ و ۲۴. در پانویسهای ص ۲۴ همین كتاب از حقوق‏دانان دیگر همچون بلانیول، ریپیر، پیكار، عبدالفتاح عبدالباقی، اسماعیل غانم و حسن كیرهٔ نیز مطالبی نقل شده است.
۷۳) طباطبایی یزدی، سؤال و جواب. همان، ص ۲۲۴.
۷۴) همان; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۹۱; و الصدهٔ، همان، ص ۲۳.
۷۵) همان ماخذ.
۷۶) ر.ك: النجفی، محمد حسن. جواهر الكلام. الطبقهٔ السابعه، بیروت، داراحیاء التراث العربی، بی تا، ج ۲۸، ص‏۵۸-۵۵.
۷۷) برای دیدن این ادله ر.ك: السنهوری، همان، ص ۵۴۴-۵۴۱. وی بعضی ادله را از پلانیول، ریپیر و پیكار نقل می‏كند.
۷۸) برای نمونه می‏توان به كتاب المكاسب شیخ مرتضی انصاری مراجعه كرد. ایشان در ابتدای مباحث‏خیارات به تفصیل از «ماهیت‏خیار» سخن گفته است.
۷۹) ر.ك: كاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی،اعمال حقوقی: قرارداد- ایقاع. چ چهارم، تهران، شركت انتشار با همكاری شركت‏بهمن برنا، ۱۳۷۶، ص ۳۵۹-۳۵۸.
۸۰) السنهوری، همان، ص ۵۴۴-۵۴۳.
۸۱) المجلسی، محمد باقر. بحار الانوار، الطبعهٔ الثالثهٔ، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج ۲. ص ۲۷۲، ح ۷.
۸۲) الحسینی المراغی، السید میر عبدالفتاح. العناوین، الطبعهٔ الاولی، قم، مؤسسهٔ النشر الاسلامی، ۱۴۱۸، ج ۲. ص ۸.
۸۳) ر.ك: الجزائری، همان، ص ۳۹۹-۳۹۷. به نظر می‏رسد بهترین تحقیق در مورد سند این حدیث نبوی، در این كتاب ارائه گردیده است.
۸۴) التوحیدی، همان، ج ۳. ص ۹۰.
۸۵) الجزائری، همان، ص ۴۰۱.
۸۶) همان، ۳۹۷.
۸۷) همان، ص ۴۰۸-۴۰۱، این وجوه سه گانه به گونه‏ای موجز و مفید در این كتاب آمده است.
۸۸) برای این ادعا دو دلیل می‏باشد كه به نظر می‏رسد استدلال اول، از آن مصنف باشد و دیگری از محقق اصفهانی. به جهت رعایت اختصار تنها دلیل اول با تلخیص آورده می‏شود.
۸۹) حائری، مسعود. مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده ۱۰ قانون مدنی. ص ۳۹.
۹۰) ذكر دو نمونه «وقف‏» و «صلح‏» به جهت اختصار می‏باشد. برای دیدن دیگر نمونه‏ها ر.ك: احمدزاده بزاز، سید عبدالمطلب. تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پایان نامه كارشناسی ارشد.
۹۱) النجفی، همان،، ص ۵۳; و الحلی (ابن ادریس)، محمد بن منصور. كتاب السرائر لتحریر الفتاوی، ج ۳. ص ۱۵۶; و الكركی (محقق ثانی)، علی بن الحسین. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج ۹. الطبعهٔ الاولی، قم، مؤسسهٔ آل البیت الاحیاء التراث، ۱۴۱۱، ص ۱۶-۱۵; و العاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی. مسالك الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج ۵. ص ۳۵۳; و الخوانساری، السید احمد. جامع المدارك فی شرح مختصر النافع، ج ۴. ص ۳.
۹۲) همان مآخذ. صاحب جواهر در ج ۲۸، ص ۵۵ با عبارت زیر تصریح می‏كند كه مراد از اجماع فقها بر اعتبار دوام، «عدم توقیت صریح به مدت زمان مشخص‏» است.
۹۳) النجفی، همان، ص ۵۸-۵۵; و العاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی. مسالك الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج ۵. ص ۳۵۵-۳۵۴. گرچه صاحب جواهر، صاحب مسالك را در زمره مخالفین آورده است ولی به نظر می‏رسد شهید ثانی در پایان بحث گرایشی قوی نسبت‏به قول به صحت دارد.
۹۴) الحسینی الشیرازی، السید محمد. الفقه، ج ۶۰. الطبقهٔ الثانیه، بیروت، دارالعلوم، ۱۴۰۹، ص ۸۱-۷۵; و الحسینی الروحانی، السید محمد صادق. فقه الصادق، ج ۲۰. ص ۳۱۷-۳۱۵.
۹۵) النجفی، همان، ص ۵۵.
۹۶) همان. ص ۱۵; و الكركی، همان، ص ۵۴.
۹۷) جعفری لنگرودی، محمد جعفر. ترمینولوژی حقوق. چ ششم، تهران، گنج دانش، ۱۳۷۲، ص ۷۵۲، ش ۶۰۵۶; و همو. حقوق اموال. ص ۲۰۵; و امامی، همان، ص ۶۸ و ۷۲; و كاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی: عقود معین، چ دوم، تهران، نشر یلدا، ۱۳۷۳، ج ۳. هبه -وقف - وصیت. ص ۲۰۸ - ۲۰۷.
۹۸) مواد ۵۵ تا ۹۱ قانون مدنی خصوصا مواد ۵۵، ۵۸ و ۵۹.
۹۹) النجفی، همان، ص ۹۰; و الصدر، السید محمد. ماوراء الفقه، ج ۴. ص ۲۱۵.
۱۰۰) كاتوزیان، حقوق مدنی: عقود معین، همان، ج ۳. ص ۱۲۱; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۲۰۴.
۱۰۱) النجفی، همان، ص ۹۱; و الحلی (ابن ادریس)، همان، ج ۳. ص ۱۵۴-۱۵۳; و العاملی (شهید ثانی)، همان، ج ۵، ص ۳۷۸-۳۷۵; الكركی (محقق ثانی)، همان، ج ۹. ص ۶۵-۶۲.
۱۰۲) همان.
۱۳) همان.
۱۰۴) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص ۲۰۴ و ۲۰۶.
۱۰۵) العاملی (شهید ثانی)، همان، ج ۵. ص ۳۵۷- ۳۵۶; و انصاری، مرتضی. المكاسب. ص ۱۶۵،س ۱۴ به بعد.
۱۰۶) النجفی، همان، ص ۶۱; و العاملی (شهید ثانی)، همان; و الطوسی، حسین بن علی. المبسوط فی فقه الامامیه، ج ۳. ص ۲۹۳.
۰۷) الحسینی الشیرازی، همان، ج ۶۰. ص ۷۹.
۱۰۸) النجفی، همان، ج ۲۶. ص ۲۱۲.
۱۰۹) طباطبایی یزدی، سؤال و جواب. همان، ص ۲۴۴-۲۴۳، سؤال ۳۸۷ و ص ۲۴۶، سؤال ۳۹۲.
۱۱۰) جعفری لنگرودی، دائرهٔ المعارف، همان، ج ۱، ص ۴۶۸.
۱۱۱) النجفی، همان، ج‏۲۸. ص ۵۳.
منبع:فصلنامه نامه مفید،‌شماره

منبع : خبرگزاری فارس