اوصاف و ویژگیهای حقوق شرعی ترجمه ای از کتاب الفقه الاسلامی و علم القانون

قاعده حقوقی، مفرد حقوق یا واحدی است كه حقوق از مجموع آن تشكیل می شود و ویژگیهای آن عبارتند از ۱- قاعده حقوقی یك قاعده موضوعه است؛۲- قاعده حقوقی یك قاعده رفتاری است؛ ۳- قاعده حقوقی رفتار ظاهری خارجی را كنترل می كند؛ ۴- قاعده حقوقی، افراد جامعه را مخاطب قرار می دهد؛ ۵- قاعده حقوقی یك قاعده عام و مجرد است؛ ۶- تخلف از قاعده حقوقی جزای وضعی دنیوی به همراه دارد. قاعده شرعی قاعده ای است كه از قرآن ، سنت و سایر مصادر معتبر شرعی استخراج شده باشد. میان قاعده حقوقی و قاعده شرعی نقاط اختلاف و وجوه اشتراك وجود دارد كه این مقاله در این مورد به تفصیل سخن گفته و قلمروی هر دو را مشخص می كند. در نهایت، این مقاله به تفاوت شرع اسلامی و قواعد اجتماعی پرداخته و به تبیین بحث می پردازد.
۱- ویژگیهای قواعد حقوقی و شرعی
۱-۱- ویژگیهای قاعده حقوقی (Rigle Jurid Ique)
۱-۱-۱- تعریف قاعدهٔ حقوقی و بیان ویژگیهای آن:
حقوق موضوعه مجموعه ای از قواعد است كه رفتار خارجی افراد را در جامعه به طور عام و مجرد تنظیم می كند.ا۱ دولت نیز در قبال تخلف و سرپیچی از آنها، مجازاتی را اعمال می كند. حال كه حقوق موضوعه عبارتست از مجموعه ای از قواعد، پس قاعدهٔ حقوقی، مفرد حقوق یا واحدی است كه حقوق از مجموع آن تشكیل می شود. بنابراین سخن گفتن از ویژگیهای قاعدهٔ حقوقی، به ضرورت همان بحث از ویژگیهای حقوق است؛ حقوق كه از مجموع این قواعد تشكیل شده است.ا۲
قاعدهٔ حقوقی، یك قاعدهٔ موضوعه است؛ یعنی یك قاعدهٔ رفتاری كه رفتار خارجی را تنظیم می كند و اشخاص جامعه را مخاطب قرار می دهد. قاعده حقوقی دارای وصف عمومیت و تجرید می باشد و به واسطهٔ داشتن مجازات دنیوی الزام آور است. (ضمانت اجرای مادی دارد)
با توجه به این تعریف می توان ویژگیهای قاعده حقوقی را چنین بیان كرد:
الف: قاعدهٔ حقوقی یك قاعدهٔ موضوعه است كه معمولا از عمل انسان به صورت فردی، گروهی یا اجتماعی پدید می آید؛ هر چند دین هم می تواند یكی از مصادر آن باشد.ا۳
ب: قاعدهٔ حقوقی یك قاعدهٔ رفتاری است؛ به این معنی كه قاعدهٔ حقوقی شیوهٔ عمل (چگونگی رفتار) افراد جامعه را ترسیم می كند و آنها را به تقلید از آن ملزم می كند. قاعدهٔ حقوقی در ترسیم چگونگی رفتار افراد مؤید هستها نیست، بلكه آنچه باید باشد را مشخص می كند. از اینجاست كه یك قاعدهٔ رفتاری شكل می گیرد؛ قاعده ای كه افراد از آن اطاعت می كنند و آنچه با آن مخالف است را به كنار می نهند. مثلا قاعده ای كه مشتری را ملزم می كند كه ثمن مبیع را بپردازد، وی را به شیوه خاصی از رفتار وادار می كند كه لازم است آن را در رفتارش مراعات كند و البته ممكن است مشتری این التزام را نقض كند و از پرداخت ثمن امتناع كند.ا۴
قاعدهٔ حقوقی تكالیف رفتاری لازم الاتباعی را در بر دارد كه گاه به صراحت برداشت می شود و آن زمانی است كه قاعدهٔ حقوقی در بردارندهٔ اباحهٔ یك فعل باشد، مثل قاعده ای كه آزادیهای عمومی را برای افراد مردم مقرر می دارد. زمانی نیز قاعده حقوقی در بردارندهٔ امر به انجام فعلی است، مانند قاعده ای كه طرف قرارداد را به اجرای تعهداتش (التزاماتش) ملزم می كند. گاهی نیز قاعده حقوقی دربردارندهٔ نهی از انجام فعلی است، به سان قاعده ای كه ارتكاب جرائم جزائی را نهی می كند و مجازات جرم را مشخص می كند. گاه تحمیل یك رفتار به وسیلهٔ قاعده به طور ضمنی برداشت می شود؛ بدون اینكه شكل آن بیانگر این باشد كه آن قاعده رفتار خاصی را ایجاب می كند. قواعدی وجود دارد كه متضمن اباحه، امر یا نهی نمی باشد و تكلیف در آن پنهان و مخفی است ولی تكلیف از مضمون آن مستفاد می شود كه به آن قواعد مقررها۵ گفته می شود. این قواعد با وجود شروطی خاص، احكام معینی را در بردارد؛ مانند قاعده ای كه سن رشد را مشخص می كند و قاعده ای كه ضوابط و مقررات دادخواهی را مشخص می‌كند. قاعده ای كه سن رشد را مشخص می كند، به این معناست كه هر كس به سن رشد نرسیده، غیررشید محسوب می شود و افراد باید این موضوع را در معامله شان رعایت كنند و قاعده ای كه اقدامات و ضوابط دادخواهی را در خصوص تقدیم شكایت یا ادعا به دادگاه معین و صالح یا ارسال اوراق قضایی به اقامتگاه شخص، كه معین شده است را بیان می دارد، بدین معنی است كه متقاضیان باید این ضوابط را حتما انجام دهند وگرنه در شكایت و دعوایشان، زیان می كنند. دستهٔ دیگری از قواعد نیز وجود دارد كه تكلیف در آن پنهان می ماند و آن قواعد تفسیری یا تكمیلی است كه تا زمانی كه خلاف آن مورد توافق قرار نگیرد به احكام آن عمل نمی شود. مثل قاعده ای كه حكم می كند كه ثمن، باید در محل تسلیم مبیع پرداخت شود. با این حال این قاعده، خالی از تكلیف نمی باشد، گرچه منحصر به كسانی است كه در خصوص كنار گذاشتن آن توافقی نكرده اند. زیرا این قاعده، زمانی اجرا می‌شود كه آن را كنار نگذاشته باشند (حذف آن توافق نشده باشد).ا۶
ج: قاعدهٔ حقوقی، رفتار ظاهری خارجی را كنترل می‌كند. قاعدهٔ حقوقی، در اصل رفتار خارجی و ظاهری افراد را كنترل می كند و برای نیتهای درونی انسان تا زمانی كه در عالم خارج بروز و ظهور نیافته اند اهمیتی قائل نمی‌شود.ا۷ چه بسا شخصی كینهٔ دیگران را در دل دارد و حتی تصمیم به قتل آنها می گیرد ولی با این حال قانون، شخص را مجازات نمی كند حتی اگر این فكر یا تصمیم به طور قطعی ثابت شده باشد؛ مثلا صاحب این فكر یا تصمیم به آن اعتراف كرده باشد یا آن را به دیگران گفته باشد.ا۸
برای اینكه امری مشمول قاعدهٔ حقوقی واقع شود، لازم است آنچه ذكر شد با یك رفتار خارجی در اعمال ظاهری نمود پیدا كند؛ مثلا نیت درونی نسبت به قتل، عمل قتل را در پی داشته باشد. در اینجاست كه حقوق، برای اجرای مجازات مقرر در قاعدهٔ حقوقی دخالت می كند. زیرا این موضوع از حوزهٔ فكر خارج شده و در رفتار خارجی تجلی یافته است.
آنچه گفتیم به این معنی نیست كه حقوق مطلقا به نیت اعتنایی ندارد، بلكه حقوق گاه، نیتهای افراد و انگیزه های آنان را نیز مورد توجه قرار می دهد. اما به این عوامل درونی مستقلا توجهی ندارد، بلكه فقط در حدود رابط آنها با رفتار خارجی آنها را مورد توجه قرار می دهد. مثلا در قتل، حقوق به صرف قصد قتل كاری ندارد؛ ولی اگر از شخص فعلی سر زد كه منجر به قتل دیگری شد، اینجاست كه عامل نیت بسیار مورد توجه قرار می گیرد. اگر ثابت شود فاعل، قصد قتل داشته است، او را به جرم قتل باسبق تصمیم (مقصوده) مجازات می كنند و اگر عزم بر قتل نموده باشد، براساس جرم قتل عمدی با او برخورد می شود و مجازاتش تشدید می شود. اگر ثابت شود كه فاعل قصد ضرب و جرح داشته ولی در نهایت و بدون قصد قتل، این ضرب و جرح به مرگ مضروب منتهی شده است با او از حیث مجازات براساس جرم ضرب و جرح منتهی به مرگ برخورد می شود. گاه فاعل، قصد قتل ندارد؛ بلكه از روی خطائی كه از او سر زده است سبب مرگ دیگری می شود كه در اینجا براساس جرم سببیت در مرگ از روی خطا (قتل ناشی از عدم مهارت یا تصادف) با او برخورد می شود. مسلما مجازات هركدام از این موارد با دیگری متفاوت است و به این ترتیب، اثر نیت در مجازات ناشی از اجرای یك قاعده حقوقی در مقابل دیگر قواعد مشخص می شود.ا۹
د: قاعدهٔ حقوقی افراد جامعه را مخاطب قرار می دهد. در قاعدهٔ حقوقی، اشخاص مخاطب هستند؛ آن هم اشخاصی كه شخصیت حقوقی دارند و بدین ترتیب جمادات و حیوانات مخاطب نیستند. پس قاعده حقوقی به حكم لازم الاجرایی توجه دارد كه فرد در قبال دیگران برعهده دارد و قابل تصور نیست كه این دیگران، جماد یا حیوان باشند؛ هر چند قواعدی وجود دارد كه به ظاهر گویی رابطه فرد را با حیوان تنظیم می كند؛ مثل قاعده یا قانونی كه صید حیوانات را در فصل معینی ممنوع می كند یا قاعده ای كه برخورد خشونت آمیز با آنها را نهی می كند، ولی این قواعد در حقیقت روابط بین اشخاص را تنظیم می كنند. این قواعد، رابطهٔ كسی را كه قانون متوجه اوست با سایر اشخاص، كنترل و تنظیم می كند به این معنی كه برخورد خشن با حیوانات، دیگری را ناراحت می كند و در مورد صید كه قانون در فصل معینی آن را ممنوع كرده است، به كسب دیگری یا منبع غذایی اش لطمه می زند یا اینكه، نسل حیوان منقرض می شود.ا۱۰ پس افراد مخاطب حقوق هستند و این خطاب نمی تواند برای شخص تنهایی كه در انزوا زندگی می كند مطرح شود؛ بلكه باید برای افرادی باشند كه در جامعه ای زندگی می كنند. زیرا قاعدهٔ حقوقی یك قاعده رفتاری است كه افراد از آن اطاعت می كنند؛ بنابراین لازم است كه جامعه ای وجود داشته باشد و مقتضای این موضوع این است كه قاعدهٔ حقوقی، یك قاعدهٔ اجتماعی باشد.ا۱۱ از اینجاست كه حقوق با علوم اجتماعی (همان طور كه در آینده خواهیم گفت) مرتبط است. بر این مساله كه قاعده حقوقی، اجتماعی است، این اثر مترتب است كه قانون به زمان و مكان اختصاص دارد. پس قانون آینه ای است از محیطی كه در آن اجرا می شود به گونه ای كه پاسخگوی شرایط و نیازهای محیط باشد و هر محیطی با محیطهای دیگر متفاوت است، همان گونه كه هر عصر افكار، اصول و مقتضیات خود را دارا است، بنابر این ضروری است كه حقوق از دولتی به دولت دیگر متفاوت باشد. پس قانونی (حقوق) كه برای محیط انگلستان یا آمریكا مناسب است، با قانونی كه برای محیط فرانسه، ایتالیا یا لبنان مناسب است، متفاوت است. همچنین لازم است كه قانون در یك محیط، از دوره ای به دورهٔ دیگر متفاوت باشد. بنابراین قانون با تغییر و تحول جامعه تغییر می كند تا پاسخگوی نیازهای جدید باشد و دوشادوش جهت گیریهای جدید، حركت كند. به همین دلیل می بینیم كه قانونگذار گاه گاهی دخالت می كند و قانون موجود را تعدیل و اصلاح می كند یا در آن تغییراتی، به وجود می آورد تا با شرایط جدید سازگار و هماهنگ باشد.ا۱۲ جامعه زمانی افرادش را با قاعدهٔ حقوقی مورد خطاب قرار می دهد كه در تحولات نهایی اش به مرحله ای رسیده باشد كه شكل دولت به خود گرفته باشد. هر چند این شكل برای وجود چنین جامعه ای ضروری نیست و مهم اینست كه قدرتی باشد كه حق حاكمیت و قدرت اجبار مردم را داشته باشد تا براساس احترام به قاعدهٔ حقوقی قوام یابد. از نظر تاریخی، قانون قبل از وجود دولتها وجود داشته است. در قدیم، جامعه در قلمرو قبیله به وجود آمده است و سپس به فئودالیسم تبدیل شده و در نهایت، در دوران معاصر به جایی رسیده است كه جامعه سیاسی، تقریبا به دولت منحصر شده است. شاید این مرحله آخرین مرحلهٔ تحول نباشد؛ زیرا ممكن است تمام جهان به طور یكپارچه به یك جامعه واحد با قدرتی كه برتر از دولتهاست و می تواند با قدرتی كه به آن تفویض شده است دولتها را به پیروی از حقوق و قانون وا دارد تبدیل شود.ا۱۳
هـ: قاعدهٔ حقوقی یك قاعده عام و مجرد است. قاعدهٔ حقوقی، قاعده ای است رفتاری و این قاعده قبل از به وجود آمدن با فروضهایی مواجه است كه مورد حكم قاعدهٔ حقوقی قرار می گیرند. با توجه به این موضوع نمی توان تصور كرد كه بر همهٔ چیزهایی كه در آینده رخ می دهد، مثل حوادث مختلف و حالات فردی نامتناهی، احاطه داشته باشد .همان طور كه برای برقراری مساوات میان افراد، قاعدهٔ حقوقی باید در شخص یا حالت متشخصی محصور نباشد و این مساوات جز براساس وضع غالب حیات اجتماعی محقق نمی شود، بنابراین، ضروری است تكلیفی كه متوجه افراد می‌شود، با یك میلیارد قاعده موضوعی سنجیده شود و نه شخصی، به گونه ای كه در این تكلیف به تجربه متوسل می‌شوند كه در آن عمومیت یك صفت ملاك است نه تخصیص ذات (فرد معین).ا۱۴ بنابراین قاعدهٔ حقوقی باید از دو صفت عمومیت و تجرید، برخوردار باشد. مقصود از عمومیت و تجرید این است كه قاعده در مورد هركس كه شرایط تطبیق و اجراء در او وجود دارد اجرا شود. پس قاعده، برای فرد معین یا حادثه و حالت خاص وضع نمی‌شود، بلكه در آن، افراد، وقایع و اوصافی در نظر گرفته می شوند. قاعده ای كه امور رئیس دولت یا نخست وزیر را تنظیم و سازماندهی می كند، قاعده ای است كه در همان زمان، فقط بر یك شخص قابل اجراست؛ ولی با این حال یك قاعدهٔ عمومی به شمار می آید؛ زیرا به این شخص به خاطر اسمش محدود نیست، بلكه به خاطر عنوانش به او محدود شده است. اما وقتی كه تكلیف یا خطاب متوجه فرد معین با اسم معین یا حادثه و حالت معینی باشد، در این صورت فقط یك فرمان، مصوبه یا دستور فردی است نه قاعدهٔ عمومی.ا۱۵
بر این اساس می توان گفت، دستورات یا مصوباتی كه در خصوص گزینش كارمندان، ارتقا یا عزل آنها وجود دارد، قواعد حقوقی است. چون آنها قواعدی عام و مجردند كه به كارمند بخصوصی توجه ندارند؛ بلكه هر شخص واجد شرایط را از حیث گزینش، ارتقا یا عزل در نظرمی گیرند. برخلاف موردی كه فرمانی در خصوص گزینش ارتقاء یا عزل كارمندی صادر شده باشد كه در این صورت قاعدهٔ حقوقی محسوب نمی شود، زیرا شخص معینی در نظر است.قاعده ای كه اقتضای جبران خسارت خطای موجب ضرر، توسط فاعل را دارد یك قاعدهٔ حقوقی عام و مجرد است؛ زیرا یك واقعهٔ خطئی را شامل می شود كه با وجود شرایط، بر هر فعلی كه شروط خطا در آن وجود داشته باشد منطبق می شود؛ حال فاعل آن هر كه می خواهد باشد.ا۱۶ برخلاف آن، حكمی كه محكمه در خصوص الزام شخص معین به پرداخت خسارت صادر می كند، قاعدهٔ حقوقی به شمار نمی آید. مثلا فردی به واسطهٔ خطا در رانندگی سبب اذیت دیگران شده است. این حكم متوجه شخص معینی كه همان محكوم علیه است می شود نه دیگران.
عام بودن قاعدهٔ حقوقی، به آن معنی نیست كه باید در حق همهٔ مردم اجرا شود. بلكه مختص به گروه مشخصی از اشخاص است. این موضوع، تا وقتی كه این اشخاص به خاطر عناوین خود (نه به خاطر نفس و شخص آنها) مخاطب قانون هستند بر عام بودن و مجرد بودن آن تاثیری ندارد. بنابراین، قانون استخدام كشوری فقط در مورد كارمندان اجرا می شود و قانون كار فقط بر كارگران قابل اجراست. قانون قضات فقط در مورد قضات اجرا می شود و قانون عضویت در دانشگاه، فقط در خصوص دانشجویان دانشگاه ها اجرا می شود. این قوانین متضمن قواعد عام و مجردی هستند؛ زیرا در مخاطب قراردادن اشخاص، به عناوین آنها توجه دارند نه به شخص آنها. چه بسا گاه تعداد آنها افزایش می یابد و گاه به خاطر وجود برخی صفات یا عدم وجود آنان كاهش می یابد. گاهی ممكن است یك قاعده، فقط در مورد یك فرد معین به مرحلهٔ اجرا درآید، اما نه به خاطر شخص وی، بلكه به خاطر عنوانش. پس این قاعده یك قاعدهٔ عام و مجرد است.
قواعدی كه امور رئیس دولت، رئیس دانشگاه یا مفتی یك جمهوری را تنظیم می كند، عام و مجرد است. زیرا این قواعد به شخص این افراد توجه ندارد، بلكه صفات آنان را در نظر می گیرد. این قواعد متوجه هر كس دیگری كه، حال یا آینده این مناصب را عهده دار شود، نیز می شود.
اگر وضع یك قاعدهٔ حقوقی به صورت عام و مجرد، وسیلهٔ تنظیم رفتار افراد براساس مساوات است، در این صورت این مساوات در دید قانونگذار براساس عدل (la justice) كه در آن وضعیت غالب نسبت به همهٔ اشخاص ملاك است، بنیان نهاده می شود؛ نه براساس عدالت (L&#۰۳۹;eqite) كه در آن به شرایط هر شخص به طور جداگانه توجه می شود.ا۱۷
قانونگذار لبنانی كه سن ۱۸ سال را اماره رشد قرار داده است،ا۱۸ نضج و پختگی عقلی را براساس وضع غالب مردم در نظر گرفته است. امكان دارد اندك افرادی باشند كه حالت نضج عقلی و قدرت و درایت برای مباشرت در اعمال حقوقی، قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال در آنها به وجود آمده باشد. مثل اینكه ممكن است افرادی باشند كه مدتی پس از رسیدن به این سن، نضج عقلی كافی را حاصل كنند. اگر قانونگذار، به قاضی این امكان را می داد كه سن رشد هر كس را جداگانه، در سایهٔ تخصص و مهارت خود و با ارزیابی بهرهٔ فرد از نضج عقلی معین كند، عدالتی كه حق است، به واسطهٔ این انعطاف پذیری محقق می شد. چون وضعیت و شرایط هر فرد به طور جداگانه مورد نظر قرار می گرفت. اما این راه حل، با ایجاد یك نظام و سازمان ثابت كه هدف اساسی قانونگذار است، منافات دارد. قانونگذار مصلحت می بیند كه شرایط خاص عدهٔ كمی از افراد را قربانی كند. بنابراین، قانون به معیار حد وسط كه بر اغلب افراد صادق است، اكتفا می كند و یك قاعده را برای همگان وضع می كند.ا۱۹
و: تخلف از قاعدهٔ حقوقی، جزای وضعی دنیوی را به همراه دارد، پس الزام آور است. برای اینكه یك قاعدهٔ حقوقی برای افراد لازم الاتباع و الزام آور باشد، لازم است كه با یك جزای مادی همراه باشد تا قدرت عمومی، با اجبار و اكراه آن را بر متخلفین اعمال كند.ا۲۰ اگر قاعدهٔ حقوقی بدون ضمانت اجرا باشد، چیزی وجود نخواهد داشت كه افراد را به پیروی از آن در روابطشان وا دارد چرا كه قاعده حقوقی در پی برقراری ثبات در جامعه است.
مجازات از لحاظ ساختاری دستخوش تحولات محسوسی بوده است در جوامع قدیمی خود فرد برای خودش تقاص می كرد (انتقام می گرفت) یا خانواده و قبیله اش این كار را بر عهده می گرفت.ا۲۱ اما در جوامع نوین، با ظهور دولت، مجازات كردن فقط مختص قدرت عمومی است كه به نمایندگی از همهٔ مردم قانون شكنان را مجازات می كند.ا۲۲
۲-۱-۱- انواع مجازاتهای حقوقی (ضمانت اجراها):
انواع مجازاتهای قانونی، برحسب قاعده ای كه از آن سرپیچی شده است،ا۲۳ گاه كیفری است، گاه مدنی و گاه اداری.
مجازاتهای كیفری شدید ترین نوع مجازاتهاست و در صورتی كه قاعده ای از قواعد قانون كیفری نقض شود اعمال می شود. این مجازاتها برای مصلحت جامعه، كه در اثر ارتكاب جرم زیان دیده است مقرر شده است؛ نه برای مصلحت مجنی علیه یا كسی كه از جرم آسیب دیده است. تنها جامعه حق دارد كه از طریق دستگاههایی كه در مجازات كردن نماینده جامعه محسوب می شوند، اعمال مجازات كند، مجازات كیفری فقط بر مبنای حكم قضایی اعمال می شود و از لحاظ شدت و ضعف تابع سنگینی و بزرگی (جبران ناپذیری) جرم است.گاه این مجازات علیه نفس مجرم اعمال می شود؛ مثل اعدام، گاه آزادی وی را سلب می كند مثل حبس، و گاه بر اموال شخص اعمال می‌شود مثل الزام به پرداخت جریمه (جزای ) نقدی.ا۲۴
مجازاتهای مدنی (ضمانت اجراهای مدنی) عبارت است از الزام متعهد به انجام تعهدی كه آن را نقض كرده یا نادیده گرفته است. گاهی نیز به از بین بردن آثار ناشی از تخلفی كه مرتكب شده است ملزم می شود به گونه ای كه وضع را به حالت اولیه باز گرداند. اجرای تعهد یا به طور عینی و مستقیم است یا به صورت جبران و تلافی (پرداخت خسارت). اصل این است كه اجرای تعهد عینی باشد تا متعهد له به همان چیزی كه متعهد به آن ملتزم شده است، دست یابد، مثلا هنگامی كه بایع از انتقال مالكیت مال غیرمنقول (مبیع) و تسلیم آن به مشتری امتناع می‌ورزد، مشتری می تواند علیه بایع اقامهٔ دعوا كند و حكمی كه به نفع او صادر می شود را به ثبت برساند، سپس مالكیت به طور قهری و جبری به او منتقل می شود؛ همان طور كه می توانست به زور، مال غیرمنقول را از بایع بگیرد. در صورتی كه اجرای عینی تعهد متعذر باشد، یا مشقت زیادی برای متعهد له داشته باشد، اجرای تعهد از راه جبران خسارت جایگزین آن می شود. مثلا اگر هنرمندی در مقابل صاحب تماشاخانه ای متعهد شود كه جشنی برپا كند، سپس تا پایان مدت، در جشن حاضر نشود، در این صورت این هنرمند را به خاطر ضرری كه بر اثر عدم انجام تعهد وی ناشی شده است و به پرداخت خسارت به صاحب تماشاخانه ملزم می كند.
مثالهای فراوانی هم درباره از بین بردن اثر تخلفی كه از شخص سر زده است، وجود دارد. به عنوان مثال معامله چیزی كه از لحاظ قانون خرید و فروش آن ممنوع است، باطل محسوب می شود؛ مانند فروش مواد مخدر. همچنین زمانی از روی قصور، عقدی غیر جایز منعقد می شد، این عقد قابل ابطال است.
گاه مجازات كیفری و مدنی درباره یك تخلف از قاعدهٔ حقوقی، یك جا جمع می شوند. مثلا كسی كه جرمی را مرتكب شده كه منجر به ورود خسارت به دیگران هم شده است، مجازات كیفری بر او اعمال می شود. همچنین به خاطر خسارتی كه در اثر جرم او به مجنی علیه وارد شده است، به پرداخت خسارت مالی نیز محكوم می شود.ا۲۵ ضمانت اجرای اداری، ضمانت اجرایی است كه بر تخلف از حقوق (قوانین ) اداری مترتب می شود. گاه مجازات كارمندی كه از انجام وظیفه و تكالیف شغلی سرباز زده است، هشدار، كم كردن حقوق، تنزل رتبه، و درجه، انفصال از خدمت و گاه به صورت الغاء فرمان و دستور اداری ظاهر می شود و آن زمانی است كه صدور آن با اشكال مواجه باشد. این اشكال گاه به خاطر عدم صلاحیت و عیب شكلی است و گاه به خاطر سوءاستفاده از قدرت.ا۲۶
۲-۱- ویژگیهای قواعد شرعی
ا-۲-۱- تعریف قاعدهٔ شرعی:
قاعدهٔ شرعی قاعده ای است كه از قرآن، سنت و سایر مصادر معتبر شرعی استخراج شده است و با بیان حقوق و تكالیف افراد (آنچه باید بدان ملتزم باشند) به تنظیم روابط آنها می پردازد. در صورت تجاوز افراد از حدود این قانون، مستحق مجازات شرعی خواهند بود.ا۲۷
برخی نیز گفته اند كه قاعده شرعی سخن خدا در هیات خطاب، برای تنظیم افعال بشری و اقوال و حتی افكار و نیت وی است. این خطاب بیانگر پذیرش برخی از افعال بر اساس اصل اباحه، امر به انجام برخی اعمال و نهی از انجام برخی دیگر از جانب خداست. همچنین بیانگر جزای مخالفت با این امر و نهی هم می باشد.ا۲۸ برخی دیگر آن را خطابی دانسته اند كه به افعال، اقوال و سرائر بندگان تعلق گرفته است.ا۲۹
دو تعریف آخر، در بر دارندهٔ قواعد اعتقادی، اخلاقی و عملی در شرع اسلامی است و با تعریف حكم شرعی (كه شامل قواعد عملی شرعی است و مستقیما یا با واسطه از شرع مستفاد می شود)، مشابه است.
در حقیقت، مفهوم قاعدهٔ شرعی و مفهوم حكم شرعی، یكی است و بین آنها هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ خواه نظر اصولیین را بپذیریم كه لفظ حكم شرعی را »علم به ذات خطاب شارع« به حساب آوردند یا با فقها هم عقیده شویم كه گفته اند حكم بر اثر خطاب خداوند دلالت می كند.
ممكن است گفته شودا۳۰ كه بین قاعده و حكم تفاوت است؛ زیرا حكم، قاعده ای است كه به خاطر وجود نص شرعی یا نصی كه آن را مصدری برای احكام می داند، به قلمرو اجرای الزامی وارد شده است. اگر اینگونه نبود، حكم نیز مانند برخی از قواعد فقهی، لازم الاجرا نبود. در پاسخ باید گفت كه اگر قاعده ای بیانگر حكم لازم الاجرایی برای مردم نباشد، در این صورت به آن قاعدهٔ حقوقی گفته نمی شود. به همین ترتیب، اتباع از قاعدهٔ شرعی نیز، برای امتثال ارادهٔ الهی، واجب و لازم است.ا۳۱
واقعیت این است كه مفهوم حكم شرعی را می توان هم برای تغییر از قاعدهٔ شرعی وهم قاعدهٔ حقوق اسلامی به كار برد. علمای علم اصول وقتی از موضوع حكم شرعی بحث می كنند، همزمان آن را بر معنای قاعدهٔ دینی و قاعدهٔ حقوقی به كار می برند و حكم شرعی را به حكم تكلیفی و حكم وضعی تقسیم كرده اند. آنها در قسمت اول، افعال واجب، مستحب، مباح، مكروه و حرام را بر رسی كرده اند، همان طور كه در قسمت دوم، اعمال صحیح و فاسد و باطل، موضوعات شروط، اسباب، موانع، رخصتها، اراده ها، اسباب تكلیف، شروط آن، اهلیت مكلفین و عوارض اهلیت را به صورت مبنایی از جهت دینی و حقوقی بیان كرده اند. بر این اساس این قواعد و ضوابط را بر عباراتی چون نماز، روزه و زكات هم تطبیق داده اند؛ همان طور كه بر تصرفات قولی، مثل عقود و تصرفات عملی، مانند اتلاف نیز تطبیق داده اند. در خلال بررسی حكم شرعی، علمای اصول و فقها، مثالهایی را از مسائل دینی و معاملات (در كنار هم) ذكر می كنند و همان تعابیر را در همهٔ قواعد و مسائل به كار می گیرند. این متأثر از احكام معاملات حقوقی است و از وصف شرعی بودن یا انضباط حقوقی حكایت می كند. حتی در مسائل اخلاقی كه دانشمندان مسلمان در بارهٔ رذائل و فضائل بحث كرده اند، حدود و قید دو شرط آن را بیان كرده اند؛ همان طور كه در یك قاعدهٔ حقوقی این كار انجام می گیرد. به عنوان مثال صدق را در زمرهٔ فضائل و كذب را در زمرهٔ رذائل به شمار آورده اند.ا۳۲
از آنچه گفتیم، به این نتیجه می رسیم كه تطبیق و مقایسه میان قاعدهٔ شرعی (حكم شرعی) و قاعده حقوقی كاری است صحیح. زیرا هر دو این قواعد، متضمن حكمی هستند كه مردم به آن ملتزم می شود كه این التزام یا ناشی از ارادهٔ خداست یا حقوق و قانون.
به این ترتیب، در قاعدهٔ شرعی وجود حاكم، محكوم فیه (موضوع حكم) و محكوم علیه در نظر است.ا۳۳ حاكم همان كسی است كه حكم شرعی از او صادر می شود (خداوند تعالی). بنابراین هیچ حكمی جز آنچه او حكم كرده و هیچ شرعی جز آنچه او تشریع كرده است، وجود نخواهد داشت كه قرآن هم بر این مسأله صراحت دارد و مورد اتفاق مسلمین نیز هست. قرآن می فرماید: »ان الحكم الا الله« (انعام،۵۷ / یوسف،۴۰و۶۷). همچنین می فرماید: »الا له الحكم« (انعام،۶۲). اما محكوم فیه چیزی است كه حكم شرعی بر آن بار می شود.حكم شرعی هم شامل حكم عملی اعم از قول، فعل، اعتقاد یا اخلاق می باشد. حكم شرعی باید به طور كامل معلوم و مشخص باشد، تا مكلف بتواند آن را نیت كند و همان طور كه از او خواسته شده است به انجام آن، قیام كند. منظور از علم، علم بالفعل مكلف یا امكان حصول علم به وسیله سؤال دربارهٔ آنچه به آن تكلیف شده است می باشد. شرط دیگر آن است كه انجام آن، برای مكلف، مقدور باشد. پس تكلیف به مستحیل (غیرممكن) و آنچه از ارادهٔ انسان خارج است درست نیست. مقصود از محكوم علیه، انسان است كه به وسیله حكم شرعی، مكلف شده است؛ مشروط بر این كه اهلیت تكلیف داشته باشد. اهلیت بر دو قسم است:
ا۱- اهلیت وجود (تمتع): یعنی مكلف صلاحیت این را داشته باشد كه حقوق شرعی به نفع او یا بر عهدهٔ او واجب شود.
ا۲- اهلیت استیفاء: مقصود، صلاحیت مكلف برای انجام عمل است، به نحوی كه عمل او منشأ اثر باشد. ملاك در اهلیت استیفاء تمییز و عقل است. بنابراین هر كس ممیز باشد (یعنی هفت سالش تمام شده باشد) از اهلیت استیفای ناقص برخوردار است و هركس كه بالغ شود در حالی كه عقل دارد، اهلیت كامل را داراست. بلوغ هم با ظهور علائمش شناخته می شود. و اگر هیچ علامتی ظاهر نشد، بلوغ را با سن مشخص می كنیم. سن رشد را در پسران ۱۸ سال تمام و در دختران داشتن ۱۷ سال تمام قرار می دهیم. این اماره سن مطابق رأی ابوحنیفه است، اما مطابق رأی ابویوسف و محمدبن الحسن، در پسر و دختر، سن بلوغ ۱۵ سال تمام است كه این رأی غالب است و به آن فتوی داده می شود.ا۳۴قاعده ای كه اقتضای جبران خسارت خطای موجب ضرر، توسط فاعل را دارد یك قاعدهٔ حقوقی عام و مجرد است؛ زیرا یك واقعهٔ خطئی را شامل می شود كه با وجود شرایط، بر هر فعلی كه شروط خطا در آن وجود داشته باشد منطبق می شود؛ حال فاعل آن هر كه می خواهد باشد.ا۱۶ برخلاف آن، حكمی كه محكمه در خصوص الزام شخص معین به پرداخت خسارت صادر می كند، قاعدهٔ حقوقی به شمار نمی آید. مثلا فردی به واسطهٔ خطا در رانندگی سبب اذیت دیگران شده است. این حكم متوجه شخص معینی كه همان محكوم علیه است می شود نه دیگران.
عام بودن قاعدهٔ حقوقی، به آن معنی نیست كه باید در حق همهٔ مردم اجرا شود. بلكه مختص به گروه مشخصی از اشخاص است. این موضوع، تا وقتی كه این اشخاص به خاطر عناوین خود (نه به خاطر نفس و شخص آنها) مخاطب قانون هستند بر عام بودن و مجرد بودن آن تاثیری ندارد. بنابراین، قانون استخدام كشوری فقط در مورد كارمندان اجرا می شود و قانون كار فقط بر كارگران قابل اجراست. قانون قضات فقط در مورد قضات اجرا می شود و قانون عضویت در دانشگاه، فقط در خصوص دانشجویان دانشگاه ها اجرا می شود. این قوانین متضمن قواعد عام و مجردی هستند؛ زیرا در مخاطب قراردادن اشخاص، به عناوین آنها توجه دارند نه به شخص آنها. چه بسا گاه تعداد آنها افزایش می یابد و گاه به خاطر وجود برخی صفات یا عدم وجود آنان كاهش می یابد. گاهی ممكن است یك قاعده، فقط در مورد یك فرد معین به مرحلهٔ اجرا درآید، اما نه به خاطر شخص وی، بلكه به خاطر عنوانش. پس این قاعده یك قاعدهٔ عام و مجرد است.
قواعدی كه امور رئیس دولت، رئیس دانشگاه یا مفتی یك جمهوری را تنظیم می كند، عام و مجرد است. زیرا این قواعد به شخص این افراد توجه ندارد، بلكه صفات آنان را در نظر می گیرد. این قواعد متوجه هر كس دیگری كه، حال یا آینده این مناصب را عهده دار شود، نیز می شود.
اگر وضع یك قاعدهٔ حقوقی به صورت عام و مجرد، وسیلهٔ تنظیم رفتار افراد براساس مساوات است، در این صورت این مساوات در دید قانونگذار براساس عدل (la justice) كه در آن وضعیت غالب نسبت به همهٔ اشخاص ملاك است، بنیان نهاده می شود؛ نه براساس عدالت (L&#۰۳۹;eqite) كه در آن به شرایط هر شخص به طور جداگانه توجه می شود.ا۱۷
قانونگذار لبنانی كه سن ۱۸ سال را اماره رشد قرار داده است،ا۱۸ نضج و پختگی عقلی را براساس وضع غالب مردم در نظر گرفته است. امكان دارد اندك افرادی باشند كه حالت نضج عقلی و قدرت و درایت برای مباشرت در اعمال حقوقی، قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال در آنها به وجود آمده باشد. مثل اینكه ممكن است افرادی باشند كه مدتی پس از رسیدن به این سن، نضج عقلی كافی را حاصل كنند. اگر قانونگذار، به قاضی این امكان را می داد كه سن رشد هر كس را جداگانه، در سایهٔ تخصص و مهارت خود و با ارزیابی بهرهٔ فرد از نضج عقلی معین كند، عدالتی كه حق است، به واسطهٔ این انعطاف پذیری محقق می شد. چون وضعیت و شرایط هر فرد به طور جداگانه مورد نظر قرار می گرفت. اما این راه حل، با ایجاد یك نظام و سازمان ثابت كه هدف اساسی قانونگذار است، منافات دارد. قانونگذار مصلحت می بیند كه شرایط خاص عدهٔ كمی از افراد را قربانی كند. بنابراین، قانون به معیار حد وسط كه بر اغلب افراد صادق است، اكتفا می كند و یك قاعده را برای همگان وضع می كند.ا۱۹
و: تخلف از قاعدهٔ حقوقی، جزای وضعی دنیوی را به همراه دارد، پس الزام آور است. برای اینكه یك قاعدهٔ حقوقی برای افراد لازم الاتباع و الزام آور باشد، لازم است كه با یك جزای مادی همراه باشد تا قدرت عمومی، با اجبار و اكراه آن را بر متخلفین اعمال كند.ا۲۰ اگر قاعدهٔ حقوقی بدون ضمانت اجرا باشد، چیزی وجود نخواهد داشت كه افراد را به پیروی از آن در روابطشان وا دارد چرا كه قاعده حقوقی در پی برقراری ثبات در جامعه است.
مجازات از لحاظ ساختاری دستخوش تحولات محسوسی بوده است در جوامع قدیمی خود فرد برای خودش تقاص می كرد (انتقام می گرفت) یا خانواده و قبیله اش این كار را بر عهده می گرفت.ا۲۱ اما در جوامع نوین، با ظهور دولت، مجازات كردن فقط مختص قدرت عمومی است كه به نمایندگی از همهٔ مردم قانون شكنان را مجازات می كند.ا۲۲
۲-۱-۱- انواع مجازاتهای حقوقی (ضمانت اجراها):
انواع مجازاتهای قانونی، برحسب قاعده ای كه از آن سرپیچی شده است،ا۲۳ گاه كیفری است، گاه مدنی و گاه اداری.
مجازاتهای كیفری شدید ترین نوع مجازاتهاست و در صورتی كه قاعده ای از قواعد قانون كیفری نقض شود اعمال می شود. این مجازاتها برای مصلحت جامعه، كه در اثر ارتكاب جرم زیان دیده است مقرر شده است؛ نه برای مصلحت مجنی علیه یا كسی كه از جرم آسیب دیده است. تنها جامعه حق دارد كه از طریق دستگاههایی كه در مجازات كردن نماینده جامعه محسوب می شوند، اعمال مجازات كند، مجازات كیفری فقط بر مبنای حكم قضایی اعمال می شود و از لحاظ شدت و ضعف تابع سنگینی و بزرگی (جبران ناپذیری) جرم است.گاه این مجازات علیه نفس مجرم اعمال می شود؛ مثل اعدام، گاه آزادی وی را سلب می كند مثل حبس، و گاه بر اموال شخص اعمال می‌شود مثل الزام به پرداخت جریمه (جزای ) نقدی.ا۲۴
مجازاتهای مدنی (ضمانت اجراهای مدنی) عبارت است از الزام متعهد به انجام تعهدی كه آن را نقض كرده یا نادیده گرفته است. گاهی نیز به از بین بردن آثار ناشی از تخلفی كه مرتكب شده است ملزم می شود به گونه ای كه وضع را به حالت اولیه باز گرداند. اجرای تعهد یا به طور عینی و مستقیم است یا به صورت جبران و تلافی (پرداخت خسارت). اصل این است كه اجرای تعهد عینی باشد تا متعهد له به همان چیزی كه متعهد به آن ملتزم شده است، دست یابد، مثلا هنگامی كه بایع از انتقال مالكیت مال غیرمنقول (مبیع) و تسلیم آن به مشتری امتناع می‌ورزد، مشتری می تواند علیه بایع اقامهٔ دعوا كند و حكمی كه به نفع او صادر می شود را به ثبت برساند، سپس مالكیت به طور قهری و جبری به او منتقل می شود؛ همان طور كه می توانست به زور، مال غیرمنقول را از بایع بگیرد. در صورتی كه اجرای عینی تعهد متعذر باشد، یا مشقت زیادی برای متعهد له داشته باشد، اجرای تعهد از راه جبران خسارت جایگزین آن می شود. مثلا اگر هنرمندی در مقابل صاحب تماشاخانه ای متعهد شود كه جشنی برپا كند، سپس تا پایان مدت، در جشن حاضر نشود، در این صورت این هنرمند را به خاطر ضرری كه بر اثر عدم انجام تعهد وی ناشی شده است و به پرداخت خسارت به صاحب تماشاخانه ملزم می كند.
مثالهای فراوانی هم درباره از بین بردن اثر تخلفی كه از شخص سر زده است، وجود دارد. به عنوان مثال معامله چیزی كه از لحاظ قانون خرید و فروش آن ممنوع است، باطل محسوب می شود؛ مانند فروش مواد مخدر. همچنین زمانی از روی قصور، عقدی غیر جایز منعقد می شد، این عقد قابل ابطال است.
گاه مجازات كیفری و مدنی درباره یك تخلف از قاعدهٔ حقوقی، یك جا جمع می شوند. مثلا كسی كه جرمی را مرتكب شده كه منجر به ورود خسارت به دیگران هم شده است، مجازات كیفری بر او اعمال می شود. همچنین به خاطر خسارتی كه در اثر جرم او به مجنی علیه وارد شده است، به پرداخت خسارت مالی نیز محكوم می شود.ا۲۵ ضمانت اجرای اداری، ضمانت اجرایی است كه بر تخلف از حقوق (قوانین ) اداری مترتب می شود. گاه مجازات كارمندی كه از انجام وظیفه و تكالیف شغلی سرباز زده است، هشدار، كم كردن حقوق، تنزل رتبه، و درجه، انفصال از خدمت و گاه به صورت الغاء فرمان و دستور اداری ظاهر می شود و آن زمانی است كه صدور آن با اشكال مواجه باشد. این اشكال گاه به خاطر عدم صلاحیت و عیب شكلی است و گاه به خاطر سوءاستفاده از قدرت.ا۲۶
۲-۱- ویژگیهای قواعد شرعی
ا-۲-۱- تعریف قاعدهٔ شرعی:
قاعدهٔ شرعی قاعده ای است كه از قرآن، سنت و سایر مصادر معتبر شرعی استخراج شده است و با بیان حقوق و تكالیف افراد (آنچه باید بدان ملتزم باشند) به تنظیم روابط آنها می پردازد. در صورت تجاوز افراد از حدود این قانون، مستحق مجازات شرعی خواهند بود.ا۲۷
برخی نیز گفته اند كه قاعده شرعی سخن خدا در هیات خطاب، برای تنظیم افعال بشری و اقوال و حتی افكار و نیت وی است. این خطاب بیانگر پذیرش برخی از افعال بر اساس اصل اباحه، امر به انجام برخی اعمال و نهی از انجام برخی دیگر از جانب خداست. همچنین بیانگر جزای مخالفت با این امر و نهی هم می باشد.ا۲۸ برخی دیگر آن را خطابی دانسته اند كه به افعال، اقوال و سرائر بندگان تعلق گرفته است.ا۲۹
دو تعریف آخر، در بر دارندهٔ قواعد اعتقادی، اخلاقی و عملی در شرع اسلامی است و با تعریف حكم شرعی (كه شامل قواعد عملی شرعی است و مستقیما یا با واسطه از شرع مستفاد می شود)، مشابه است.
در حقیقت، مفهوم قاعدهٔ شرعی و مفهوم حكم شرعی، یكی است و بین آنها هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ خواه نظر اصولیین را بپذیریم كه لفظ حكم شرعی را »علم به ذات خطاب شارع« به حساب آوردند یا با فقها هم عقیده شویم كه گفته اند حكم بر اثر خطاب خداوند دلالت می كند.
ممكن است گفته شودا۳۰ كه بین قاعده و حكم تفاوت است؛ زیرا حكم، قاعده ای است كه به خاطر وجود نص شرعی یا نصی كه آن را مصدری برای احكام می داند، به قلمرو اجرای الزامی وارد شده است. اگر اینگونه نبود، حكم نیز مانند برخی از قواعد فقهی، لازم الاجرا نبود. در پاسخ باید گفت كه اگر قاعده ای بیانگر حكم لازم الاجرایی برای مردم نباشد، در این صورت به آن قاعدهٔ حقوقی گفته نمی شود. به همین ترتیب، اتباع از قاعدهٔ شرعی نیز، برای امتثال ارادهٔ الهی، واجب و لازم است.ا۳۱
واقعیت این است كه مفهوم حكم شرعی را می توان هم برای تغییر از قاعدهٔ شرعی وهم قاعدهٔ حقوق اسلامی به كار برد. علمای علم اصول وقتی از موضوع حكم شرعی بحث می كنند، همزمان آن را بر معنای قاعدهٔ دینی و قاعدهٔ حقوقی به كار می برند و حكم شرعی را به حكم تكلیفی و حكم وضعی تقسیم كرده اند. آنها در قسمت اول، افعال واجب، مستحب، مباح، مكروه و حرام را بر رسی كرده اند، همان طور كه در قسمت دوم، اعمال صحیح و فاسد و باطل، موضوعات شروط، اسباب، موانع، رخصتها، اراده ها، اسباب تكلیف، شروط آن، اهلیت مكلفین و عوارض اهلیت را به صورت مبنایی از جهت دینی و حقوقی بیان كرده اند. بر این اساس این قواعد و ضوابط را بر عباراتی چون نماز، روزه و زكات هم تطبیق داده اند؛ همان طور كه بر تصرفات قولی، مثل عقود و تصرفات عملی، مانند اتلاف نیز تطبیق داده اند. در خلال بررسی حكم شرعی، علمای اصول و فقها، مثالهایی را از مسائل دینی و معاملات (در كنار هم) ذكر می كنند و همان تعابیر را در همهٔ قواعد و مسائل به كار می گیرند. این متأثر از احكام معاملات حقوقی است و از وصف شرعی بودن یا انضباط حقوقی حكایت می كند. حتی در مسائل اخلاقی كه دانشمندان مسلمان در بارهٔ رذائل و فضائل بحث كرده اند، حدود و قید دو شرط آن را بیان كرده اند؛ همان طور كه در یك قاعدهٔ حقوقی این كار انجام می گیرد. به عنوان مثال صدق را در زمرهٔ فضائل و كذب را در زمرهٔ رذائل به شمار آورده اند.ا۳۲
از آنچه گفتیم، به این نتیجه می رسیم كه تطبیق و مقایسه میان قاعدهٔ شرعی (حكم شرعی) و قاعده حقوقی كاری است صحیح. زیرا هر دو این قواعد، متضمن حكمی هستند كه مردم به آن ملتزم می شود كه این التزام یا ناشی از ارادهٔ خداست یا حقوق و قانون.
به این ترتیب، در قاعدهٔ شرعی وجود حاكم، محكوم فیه (موضوع حكم) و محكوم علیه در نظر است.ا۳۳ حاكم همان كسی است كه حكم شرعی از او صادر می شود (خداوند تعالی). بنابراین هیچ حكمی جز آنچه او حكم كرده و هیچ شرعی جز آنچه او تشریع كرده است، وجود نخواهد داشت كه قرآن هم بر این مسأله صراحت دارد و مورد اتفاق مسلمین نیز هست. قرآن می فرماید: »ان الحكم الا الله« (انعام،۵۷ / یوسف،۴۰و۶۷). همچنین می فرماید: »الا له الحكم« (انعام،۶۲). اما محكوم فیه چیزی است كه حكم شرعی بر آن بار می شود.حكم شرعی هم شامل حكم عملی اعم از قول، فعل، اعتقاد یا اخلاق می باشد. حكم شرعی باید به طور كامل معلوم و مشخص باشد، تا مكلف بتواند آن را نیت كند و همان طور كه از او خواسته شده است به انجام آن، قیام كند. منظور از علم، علم بالفعل مكلف یا امكان حصول علم به وسیله سؤال دربارهٔ آنچه به آن تكلیف شده است می باشد. شرط دیگر آن است كه انجام آن، برای مكلف، مقدور باشد. پس تكلیف به مستحیل (غیرممكن) و آنچه از ارادهٔ انسان خارج است درست نیست. مقصود از محكوم علیه، انسان است كه به وسیله حكم شرعی، مكلف شده است؛ مشروط بر این كه اهلیت تكلیف داشته باشد. اهلیت بر دو قسم است:
ا۱- اهلیت وجود (تمتع): یعنی مكلف صلاحیت این را داشته باشد كه حقوق شرعی به نفع او یا بر عهدهٔ او واجب شود.ا۲- اهلیت استیفاء: مقصود، صلاحیت مكلف برای انجام عمل است، به نحوی كه عمل او منشأ اثر باشد. ملاك در اهلیت استیفاء تمییز و عقل است. بنابراین هر كس ممیز باشد (یعنی هفت سالش تمام شده باشد) از اهلیت استیفای ناقص برخوردار است و هركس كه بالغ شود در حالی كه عقل دارد، اهلیت كامل را داراست. بلوغ هم با ظهور علائمش شناخته می شود. و اگر هیچ علامتی ظاهر نشد، بلوغ را با سن مشخص می كنیم. سن رشد را در پسران ۱۸ سال تمام و در دختران داشتن ۱۷ سال تمام قرار می دهیم. این اماره سن مطابق رأی ابوحنیفه است، اما مطابق رأی ابویوسف و محمدبن الحسن، در پسر و دختر، سن بلوغ ۱۵ سال تمام است كه این رأی غالب است و به آن فتوی داده می شود.ا۳۴
ا۲-۲-۱- بیان ویژگیهای قاعدهٔ شرعی:
از تعریف پیشین دربارهٔ قاعدهٔ شرعی، می توان نتایج اساسی زیر را بدست آورد: ا۳۵
ا۱- قاعدهٔ شرعی ریشهٔ آسمانی و دینی دارد.
ا۲- یك قاعدهٔ رفتاری است.
ا۳- ظاهر و باطن رفتار انسان را كنترل و تنظیم می كند.
ا۴- خطابی است كه متوجه اشخاص جامعه می شود.
ا۵- عام و مجرد است.
ا۶- با وجود جزای دنیوی و اخروی برای آن، الزام آور می باشد.
اگر معنای قاعدهٔ شرعی را به قاعدهٔ فقهی (كه به معاملات عملی می پردازد) محدود كنیم در این صورت اغلب این ویژگیها با ویژگیهای قاعدهٔ حقوقی حقوق موضوعه، مشابه خواهد بود. اما اگر میان قاعدهٔ حقوقی و قاعدهٔ شرعی در معنی عام آن (كه شامل قواعد اعتقادی و اخلاقی است) تطبیق و مقایسه ای صورت گیرد، نقاط اختلاف به طور آشكار مشخص می شود:
الف) قاعدهٔ شرعی ریشهٔ آسمانی و دینی دارد:
شرع اسلامی از جانب خداوند تعالی است، كه یا از طریق وحی به شكل آیات قرآنی نازل شده است یا به صورت وحی از جهت معنایی و بدون لفظ در قالب سنت نبوی به دست ما رسیده است. آن دسته از قواعد شرع كه از طریق اجتهاد به دست آمده، با قرآن و سنت فراهم گردیده است. اصل شرع، قرآن كریم است؛ قرآنی كه هم دین است و هم قانون.ا۳۶
قاعدهٔ شرعی، مفرد شرع و واحدی است كه از مجموع آن شرع به وجود می آید. شرع ریشهٔ آسمانی دارد و در این زمینه، با قاعدهٔ حقوقی كه یك عمل بشری است و به صورت فردی، گروهی، یا اجتماعی پدید آمده است فرق دارد؛ مگر در مواردی كه یك قاعدهٔ شرعی را یك قاعدهٔ حقوقی نیز به حساب بیاورند.ا۳۷ سرچشمه شرع، خداوندی است كه دارای كمال مطلق است.این كمال از لوازم ذات خداست؛ بنابراین، قواعد شرعی، از قواعد اجتماعی (از جمله قواعد حقوقی) متمایزاست، از این جهت كه با عدل، حق و صواب موافق است و از خطا، نقصان، انحراف و هوی و هوس شخصی بركنار است.ا۳۸
ب) قاعدهٔ شرعی یك قاعدهٔ رفتاری است:
قاعدهٔ شرعی، از این جهت كه یك قاعدهٔ رفتاری است با قاعدهٔ حقوقی مشابه است. قاعدهٔ شرعی چگونگی رفتار فرد را مشخص می كند و تكالیفش را در زندگی آن گونه كه باید باشد تنظیم می‌كند. با این تفاوت كه قاعدهٔ حقوقی تنها رفتار فرد را در رابطه با سایر مردم مشخص می كند ولی قاعدهٔ شرعی تكلیف فرد را در مقابل پروردگار خودش و سایر مردم تنظیم می كند و مقتضای آن اینست كه آنچه قاعدهٔ شرعی از مكلف می خواهد، بیش از آن چیزی است كه قاعدهٔ حقوقی در پی آن است، به گونه ای كه قاعدهٔ شرعی، با عقیده و اخلاق باعث سوق انسان به سوی كمال روحی و اخلاق نیكو می شود. به این ترتیب هر دو قاعده از این حیث مشتركند كه هر دو در مورد رفتار انسان مطرح می‌شوند و متضمن اباحهٔ فعل یا امر یا نهی از انجام فعلی می باشند. بنابراین حكم شرعی تكلیفی، مباح، واجب، مستحب، مكروه یا حرام است.ا۳۹
فعلی كه شرعا مباح است، فعلی است كه شارع، مكلف را میان انجام و ترك آن مخیر گذاشته است و بر انجام یا عدم انجام آن مدح یا ذمی، مترتب نمی باشد. گاه اباحه با نص شرعی بر اباحه، ثابت می شود؛ مانند فرمودهٔ خداوند: »و لا جناح علیكم فیما عرضتم به من خطبه النساء« (بقره/۲۳۶). این آیه بر اباحه خواستگاری تلویحی از زنانی كه شوهرانشان فوت كرده است و در عده قرار دارند دلالت دارد. مثل اینكه مردی به زن بگوید تو زیبا هستی یا چه كسی مانند تو پیدا می كندا۴۰ گاه اباحه به واسطهٔ اصل ثابت می شود، زیرا در افعال و اشیاء اصل، اباحه است. بنابراین اصل در افعالی چون عقود تصرفات و اشیاء از جمله جماد و حیوان و نبات اباحه است. تا زمانی كه دلیلی از جانب شارع السلامی، صراحتا حكم آن را بیان نكند؛ مطابق، استصحاب اصل اباحه، حكم به اباحهٔ آن می دهیم. با این بیان، حكم مباح اینست كه نه ثوابی در آن وجود دارد و نه عقابی،اما گاه به واسطهٔ قصد و نیت به آن ثواب داده می شود؛ مثل كسی كه ورزش می كند تا بتواند با قدرت با دشمنان پیكار كند. اما فعلی كه شرعا واجب است فعلی است كه قانونگذار اسلام انجام آن را به صورت حتمی و الزامی از مكلف خواسته است. به این ترتیب كه خواستهٔ شارع، با چیزی همراه است كه به حتمی بودن انجام آن عمل دلالت می كند؛ مانند آن چیزی كه صیغهٔ امر در ذات خود بر آن دلالت دارد. مانند فرمودهٔ خداوند: »یا ایها الذین امنوا أوفوا بالعقود« (مائده،۱) یا »وكتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذت بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص« (مائده، ۴۵) كه گاه الزام و حتمی بودن از مترتب شدن مجازات بر ترك فعل یا وجود قرینهٔ شرعیه مستفاد می شود.
غزالی واجب را به این صورت تعریف كرده است: واجب، چیزی است كه بر ترك آن وعدهٔ عذاب داده شده است.ا۴۱ به این ترتیب، نص شرعی تكلیفی كه در برگیرندهٔ اداء واجب است در مقابل قاعدهٔ حقوقی قرار می‌گیرد كه وصف الزامی قانونی، بر آن صدق می كند. پس حكم امری است و بر تخلف از آن مجازاتی مترتب است.ا۴۲ فعلی كه از نظر شرعی حرام است، فعلی است كه قانونگذار اسلام، خواستار ترك آن، به صورت حتمی و لازم می باشد و كسی كه آن را ترك كند مأجور است و مطیع خوانده می شود و انجام دهندهٔ آن، گناهكار و عاصی به شمار می آید.
تحریم، از استعمال لفظی كه از لحاظ معنی بر آن دلالت می كند مستفاد می شود. مانند لفظ حرمت یا نفی حلال در آیه شریفه: حرمت علیكم المیته و الدم و لحم الخنزیر (مائده/ ۳) و فرمودهٔ پیامبر صلی الله علیه و آله: »لایحل مال امری مسلم الا بطیب من نفسه«. گاه تحریم از صیغهٔ نهی، به همراه قرینه ای كه بر حقیقت دلالت دارد یا مترتب شدن عقوبت بر انجام فعل را بیان می كند مستفاد می شود. مانند: »و لا تقتلوا النفس« (انعام/۱۵) و »انما الخمر و المیسر ... و رجس من عمل الشیطان فاجتنبوا« (مائده/۹۰) و قسم دوم مانند آیه شریفه: »و الذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا باربعه شهداء فاجلدوهم ثمانین جلده« (نور،۴) یا »والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما كسبا«.
فعل شرعی مستحب، فعلی است كه انجام آن، بدون الزام، از مكلف خواسته شده است. گاه عدم الزام از خود صیغهٔ طلب فهمیده می شود و گاهی از اقتران آن به قرائنی كه بر عدم حتمیت و الزام دلالت دارد. مانند فرمودهٔ خداوند تعالی: »یا ایها الذین امنوا اذا تدانیتم بدین الی اجل مسمی فاكتبوه« (بقره،۲۸۲). نوشتن دین در این آیه، به دلیل قرینه ای كه در سیاق خود آیه آمده است، به صورت استصحاب خواسته شده است و آن قول خداوند تبارك و تعالی است كه می فرماید: »فامن امن بعضكم بعضا فلیود الذی اؤتمن امانته« كه در آن اشاره دارد كه دائن می تواند به مدیونش اعتماد كند و بدون نوشتن دین به او اطمینان نماید. در مقابل فعل مستحب در فقه اسلامی، اصطلاح قاعدهٔ حقوقی تفسیری یا تكمیلی در حقوق موضوعه مطرح می شود كه فقط در مواردی كه خلاف آن توافق نشده باشد، به آن عمل می شود.ا۴۳
ج) قاعدهٔ شرعی، رفتار ظاهری و باطنی را تنظیم می كند: وقتی معیار حكم (قضاوت)، دربارهٔ رفتار فرد در سایهٔ حقوق موضوعه مطرح می شود، تنها مقیاسی ظاهری یا خارجی خواهد بود كه به مظاهر و نمودهای مادی اكتفا می‌كند و با نیتهای پنهانی در نفس كاری ندارد. ولی در نظر شرع، معیار خلاف این است؛ زیرا معیار قضاوت در رفتار، معیاری دو بعدی است: ظاهری یا خارجی كه انسان را در مقابل رفتار ظاهری خود و آثار آن، مسؤول می داند و باطنی و درونی كه به داخل نفس نفوذ می‌كند و از نیات آن پرده بر می دارد. اگر شخص به خاطر صحت ظاهری اقدامات و رفتارش از رسیدگی قضایی رهایی یابد، در صورتی كه هدفش بد و نیتش خبیث باشد از نظر شرع گناهكار محسوب می شود.ا۴۴ پس آنچه قاعدهٔ حقوقی پذیرفته است، از جهت اینكه، حكمش متوجه رفتار خارجی افراد است نه تنها در قاعدهٔ شرعی مردود نیست، بلكه مورد تأیید نیز می باشد. وقتی شخص، نیت انجام كاری را می كند ولی این نیت با فعل همراه نمی شود و تنها در گوشه ای از باطن شخص، به صورت هواهای نفسانی و وسوسه باقی می ماند اسلام شخص را به خاطر این نیت، مورد مؤاخذه قرار نمی دهد.
در این روش، برای مردم رحمتی است؛ زیرا، تجرد از فكر و از جمله تفكر بد، امری غیرممكن است. مؤاخذه انسان به خاطر صرف تفكر در امر معینی، تكلیف مالایطاق است و مستلزم حرج است، به همین دلیل خداوند می فرماید: »لا یكلف الله نفسا الا وسعها لها ما كسبت و علیها ما اكتسبت«. (بقره/ ۲۸۶) یعنی هر نفسی، اجر آنچه از كارهای خیر، كسب كرده را می برد و سنگینی و گناه اعمال شری كه انجام داده است، بر عهدهٔ اوست. پیامبر صلی الله علیه و آلهمی فرماید: من مأمورم كه براساس ظاهر حكم كنم، و خداوند عهده دار درونهاست. همچنین می فرماید: خداوند از آنچه كه در باطن امتم از آنها سرزده است، مادام كه آن را بر زبان نیاورده اند یا در عمل انجام نداده اند، در می‌گذرد.ا۴۵ یا می فرماید: »هر كس قصد انجام حسنه ای را داشته باشد برای او حسنه ای نوشته می شود و آن كس كه قصد انجام كار زشتی را داشته باشد، ولی آن را انجام ندهد، چیزی بر او نوشته نمی شود.«.ا۴۶ اسلام نیز مانند حقوق، گناه و مجازات را از حدیث نفس زشت كه در همان حد باقی مانده است، بر داشته است.
در شرع اسلامی نیز مانند حقوق موضوعه، می توان خود نیت را برای اعطای یك وصف به فعلی كه ثمرهٔ آن نیت است در نظر قرار داد. مثلا گاهی قتل موجب قصاص است و آن زمانی است كه فاعل، بدون شك، قصد قتل داشته باشد . ولی وقتی قصد ضرب و جرح را داشته باشد در این صورت، قتل ـ نزد كسانی كه آن را قبول دارند ـ شبه عمد، محسوب می شود. گاه انسان عملی را كه ذاتا مباح است انجام می دهد ولی احتیاط و دقت لازم را به عمل نمی آورد و مراقبت كافی نمی كند و بدون قصد، سبب مرگ دیگری می شود. این را از گروه قتل خطئی به شمار آورده اند و حكمش با قبلی فرق دارد. به این ترتیب، در شرع اسلامی ـ همانند حقوق موضوعه ـ نیت در قتل از حیث تطبیق حكم شرعی در هر یك از موارد، بر فعلی كه به وقوع پیوسته و منجر به قتل شده است، مدخلیت دارد.ا۴۷ از جهت دوم، شرع اسلامی فقط به بیان حكم رفتار خارجی افراد اكتفا نمی كند و به داخل نفوس نیز نفوذ كرده، از مقاصد آن پرده بر می دارد تا قصد انسان را نیز در اعمالش، مورد كنترل قرار دهد. مثلا بیع در ظاهر، نقل مالكیت در مقابل ثمن است ولی از جهت درونی منوط به قصد متعاقدینی است كه با وصف مباح، مستحب یا حرام توصیف می شود. مثلا اگر بیع برای نیاز بائع به ثمن باشد، مباح است، اگر برای كسب مال باشد مستحب است و اگر وسیله ای برای رباخواری باشد، حرام است. البته در نظر برخی فقها، چنین بیعی باطل نمی باشد و فقط روز قیامت مورد مؤاخذه قرار می گیرد.ا۴۸ بر این اساس، هركس با قواعد شرعی مخالفت كند و بتواند از نظارت دنیوی بگریزد، از نظارت عالی كه مخصوص خالق داناست، نمی تواند خلاصی یابد و كسی كه چنین تخلفی كند، بی تردید جزای اخرویش را خواهد دید كه این موضوع قوی ترین عامل برای اطاعت از قواعد شرعی در آشكار و نهان است.د: قاعدهٔ شرعی خطابی است كه متوجه افراد جامعه می‌شود:
اینكه قاعدهٔ حقوقی خطاب است، موافق آن چیزی است كه اصولیین در شرع اسلامی دربارهٔ حكم شرعی مقرر داشته اند كه عبارتست از خطاب شرع كه به افعال مكلفین از حیث طلب، تخیر یا وضع تعلق می گیرد.ا۴۹ مانند فرمودهٔ خداوند تعالی در آیه »أوفوا بالعقود« كه خطابی است از جانب قانونگذار، كه به وفاء به عقود تعلق می گیرد، در حالی كه انجام آن را خواهان است. یا »ولا تقتلوا النفس« خطابی است كه به قتل تعلق گرفته است و خواستار ترك آن می باشد. پس طلب و ترك در مقابل امر و نهی قرار دارند و مثال جایی كه حكم شرعی تخییری است آیه »فاذا قضیت الصلوهٔ فانتشروا فی الارض« (جمعه/۱۰) است و مثال خطاب به صورت وضع (یعنی چیزی را سبب چیز دیگر، یا شرط یا مانع آن قراردادن) در آیهٔ »والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما كسبا« (مائده/۳۸) مطرح شده است كه این خطاب سرقت را سبب مجازات قرار داده است.
قاعدهٔ شرعی خطابی است كه در مورد اشخاص مطرح می شود و منظور از شخص، كسی است كه برای وجوب حقوق مشروع به نفع او یا بر عهدهٔ او، صلاحیت داشته باشد. خواه انسان باشد كه شخص طبیعی نامیده می شود و خواه غیر انسان باشد كه شخص حقوقی، نامیده می شود.ا۵۰ تا وقتی كه انسان یك موجود اجتماعی است قاعدهٔ شرعی از این جهت كه فقط در اجتماع وجود دارد، مانند قاعدهٔ حقوقی است. با این وجود، دو تفاوت، میان این دو قاعده از حیث قلمرو وجود دارد، كه در مضمون خطابی كه برای شخص مطرح می شود یافت می‌شود.ا۵۱
تفاوت نخست اینست كه قاعدهٔ حقوقی، خطابش را برای شخص به عنوان عضوی از جامعه مطرح می كند و رفتار شخصی را برای شخص در مقابل دیگران تعیین می‌نماید. در حالی كه خطاب قاعدهٔ شرعی، برای شخص به عنوان یك فرد و عضوی از جامعه مطرح می شود در اعتبار نخست، رفتار فرد را در مقابل خود و پروردگارش مشخص می كند و در اعتبار دوم، رفتار وی را در مقابل سایر مردم مشخص می كند.
تفاوت دوم اینست كه قاعدهٔ حقوقی، فقط روابط میان اشخاص را در جامعه تنظیم می كند و مطابق آن، حقوق و تكالیف فقط برای فرد در نظر گرفته می شود و به حكم روابط انسان و حیوان توجهی ندارد. اما در خطاب قاعدهٔ شرعی، محكوم له می تواند حیوان باشد. بنابراین، حیوانات نیز از اهلیت تمتع برخوردارند كه به مقتضای آن در نگهداری مستحق احسان هستند و باید با رفق و مهربانی با آنها برخورد شود. در نظر امام ابی حنیفه و ابن رشد مالكی این حقوق فقط از جهت اعتقادی، برای حیوان ثابت است و از نظر دیگران، این حقوق هم از جهت اعتقادی و هم از جهت قضایی برای حیوان وجود دارد پس می توان از باب حسبه، علیه مالك آن اقامهٔ دعوی نمود.ا۵۲ پس قاعدهٔ شرعی در بخشی كه به تنظیم روابط فرد با سایرین در اجتماع اختصاص دارد، با قاعدهٔ حقوقی از این جهت كه یك قاعدهٔ اجتماعی است، مشترك است و از این رو، شرع اسلامی در این حوزه با سایر علوم اجتماعی در ارتباط است.ا۵۳
قبلا گفتیم كه بر این موضوع كه قاعدهٔ حقوقی، دارای طبیعت اجتماعی است، این اثر مترتب است كه به زمان و مكان اختصاص دارد و از دولتی به دولت دیگر، متفاوت است. حتی داخل یك دولت هم، از عصری به عصر دیگر متفاوت است. اما شرع اسلامی به اعتبار اینكه یك قاعدهٔ اجتماعی است، تا چه حد به زمان و مكان اختصاص دارد؟ برای تعیین قلمرویی كه در آن، شرع اسلامی به زمان و مكان اختصاص دارد لازم است این قلمرو را نسبت به قلمرویی كه شرع در آن عمل می كند تبیین نماییم. پیش از این گفتیم كه شرع، تكلیف انسان را در مقابل پروردگارش و در مقابل خودش و سایر مردم بیان می كند. در مورد تكلیف انسان در مقابل پروردگارش و خودش، قواعد شرعی به زمان و مكان اختصاص ندارد؛ زیرا، این قواعد عبارتست از یكسری قواعد اعتقادی، اخلاقی و تعبدی كه همهٔ آنها قواعدی ثابت و لایتغیر است.
اما در خصوص تكلیف انسان در مقابل سایر مردم، یك سری قواعد ثابت و لایتغیر وجود دارد؛ مانند جرائم و مجازاتهای حدود كه برای آنها حد تعیین شده است و همین طور سهم الارث و غش در معاملات. اما قواعد دیگری هم وجود دارد كه به زمان و مكان اختصاص دارد و با تغییر محیط و مصالح تغییر می كند. مانند میزان مجازاتهای تعزیری كه مقدار آن با نص معین نشده است و قواعدی كه از جمله قواعد عرفی یا مصالح مرسله محسوب می شود كه در این حوزه قانونگذار وضعی اسلامی می تواند قانونی را كه آن را با شرایط محیط در زمان معین متناسب می داند، برگزیند و تنها به یك چیز مقید باشد و آن عبارتست از اینكه، این قانون با هیچ اصلی از اصول مسلم شرع مخالف نباشد و وضع آن قاعده با بررسی و تحقیق در وجوه مصلحت و مقتضیات عدل و عرف شرعی رایج صورت پذیرد.ا۵۴
هـ : قاعدهٔ شرعی، قاعده ای عام و مجرد است:
در توضیح ویژگیهای قاعدهٔ حقوقی، گفتیم كه وصف عام بودن و مجرد بودن در آن به این معناست كه به شخص معینی بداله یا واقعهٔ معینی بداند، تعلق ندارد؛ بلكه قاعده بر هركس كه شروط اجرا را دارا باشد قابل تطبیق و اجراست. قاعدهٔ شرعی در این مورد به سان قاعدهٔ حقوقی است و بر هر كس یا هر واقعه یا فعلی كه واجد شرایط معین شده در شرع باشد قابل تطبیق و اجراست. گر چه از برخی از آیات قرآنی و سنت نبوی چنین به نظر می رسد كه گویا گاهی اوقات، فرد معین یا فعل شخصی را بذاته، مدنظر قرار داده است،ا۵۵ ولی آنچه از حكم شرعی مستفاد می شود، بر هر كس و هر فعلی كه آن صفات در او وجود داشته باشد، منطبق می شود. در كتاب مجامع یك قاعدهٔ كلی بیان شده است و آن اینست كه حكم در مورد جنس مراعات می شود نه در مورد افراد.ا۵۶ یعنی قاعدهٔ شرعی یا حكم شرعی مانند قانون عام است و برای یك فرد معین یا حالت معین وضع نشده است.ا۵۷
قانونگذار وضعی هنگام وضع قاعدهٔ حقوقی، آن را بنحو عام و مجرد وضع می كند و برای اینكه به برقراری مساوات بین افراد دست یابد، وضع غالب را كه اكثریت قریب به اتفاق مردم در آن مشتركند در نظر قرار می دهد؛ بدون اینكه به شرایط خاص برخی از افراد توجه كند. این معنی نزد فقهای اسلام نیز به وضوح به چشم می خورد. اما شاطبی در خصوص قواعد كلی متعلق به ضروریات، حاجیات یا تحسینیات چنین می گوید: این كلیات، برای مصالح خاصی تشریع شده است، بنابراین تخلف آحاد جزئیات (عده ای افراد) آن را از بین نمی برد. برای این موضوع مثالهایی وجود دارد: در ضرورت، كه برای منع و سرزنش تشریع شده است، كسی كه مجازات می شود، از انجام آنچه كه به خاطر آن مجازات شده بود، خودداری نمی كند و مواردی از این قبیل بسیار است. ضرورتهای دیگری مانند شكسته خواندن نماز در سفر، برای تخفیف دادن است. در این موارد برای پادشاهی كه در رفاه و غرق در لذات است، نیز شكسته خواندن نماز تشریع شده است. قرض دادن برای كمك به محتاج است، در حالی كه بدون نیاز هم جایز است. كارهای پسندیده مثل طهارت، در هنگام نظافت، تشریع شده است؛ با اینكه برخی از آنها برخلاف نظافت است مانند تیمم. هیچ كدام از اینها در اصل مشروعیت مؤثر نیست، زیرا امر كلی وقتی ثابت شد، تخلف برخی از جزئیات (افراد) از آنچه امر كلی اقتضاء دارد ، آن كلی را از كلی بودن خارج نمی كند. همچنین اكثریت غالب در شریعت، اعتبار عام قطعی را دارد. زیرا از تخلفات جزئی، كلی ای كه با این كلی ثابت تعارض پیدا كند، به وجود نمی آید.ا۵۸
با این حال، تجریدی كه اندیشهٔ مساوات آن را می طلبد و قانون وضعی براساس عدلی كه خود از وضع غالب و بدون توجه به برخی جزئیات سرچشمه می گیرد، آن را برقرار می كند؛ در شرع اسلامی كه خواهان عدالت است نه مجرد عدل، آثار آن كاسته شده و این كار از طریق مضیق كردن قلمرو حالاتی كه حكم شرعی، عدالت را برآورده نمی كند، انجام می‌شود. به گونه ای كه به استعانت از برخی مصادر شرعی مانند استحسان منجر می شود كها۵۹ قاضی بتواند قلمروی تفكر عدالت را گسترش دهد و برخی از جزئیات را از قاعده كنار گذاشته و استثناء كند، به شرایط خاص آنها توجه كند و برای برقراری عدالت حكم دیگری برای آن صادر كند، مثلا در عقود از غرر یا غبن نهی شده است و عقد غرری باطل است؛ ولی غرر اندك را به دلیل استحسان اجازه داده اند، زیرا مصلحت در تصحیح عقود، از مفسدهٔ غرر (یا غبن) اندك، بالاتر و بیشتر است. مثال دیگر با حكم مقرر در فقه حنفی است كه به موجب آن، حق ارتفاق مانند حق شرب و آب و مرور، برای زمین زراعی وجود دارد، ولی بدون تصریح در عقد بیع (این حقوق) وجود ندارد و این حق در صورتی داخل در عقد محسوب می شود كه زمین، وقف شده باشد. این مسأله را به خاطر استحسان و رعایت عدالت وضع كرده‌اند. به این ترتیب شرع اسلامی در اجرای احكامش، عدالت مطلق را برآورده می كند، در حالی كه قانون وضعی فقط به عدالت نسبی اكتفا می كند.
و: قاعدهٔ شرعی به دلیل دارا بودن جزای دنیوی و اخروی، الزام آور است:
شأن قاعدهٔ شرعی، همان شأن حقوق است و برای اینكه الزام آور و لازم الاحترام باشد لازم است جزائی همراه داشته باشد كه بر متخلفین واقع شود؛ زیرا اگر قاعدهٔ شرعی، بدون ثواب یا جزا باشد چیزی كه مردم را به پیروی از آن وادارد وجود ندارد. مخالفت با این قاعده امری است محتمل، زیرا مردم ارادهٔ آزاد دارند و ممكن است كه در مقابل آن عصیان كنند و با توجه به این معنای عام، قاعدهٔ شرعی با قاعدهٔ حقوقی هماهنگ و سازگار است. با این همه، در خصوص جزا دادن، میان این دو قاعده تفاوتهایی وجود دارد؛ا۶۰ چون شرع اسلامی در عین حال قانون نیز هست. این تفاوتها به شرح زیر است:
الف) از حیث نوع جزا: جزای حقوقی تنها به یك شكل ظهور می یابد كه آن مجازات یا جبران خسارت است. در حالی كه جزای شرعی به دو شكل تجلی می یابد:
ا۱- به صورت ثواب یا پاداش، در صورت تن دادن به احكام شرعی.
ا۲- به صورت مجازات یا ضمان به هنگام تخلف از آنها.
در جایی كه جزای حقوقی در صورت تخلف به صورت اثر سلبی دنیوی (مجازات كردن یا پرداخت خسارت) ظاهر می شود؛ جزای شرعی به دو صورت ظاهر می شود. یكی اثر سلبی كه بر تخلف از حكم قاعدهٔ شرعی مترتب می‌شود و محدود به عقاب و ضمان است و دیگری ایجابی كه در صورت اطاعت مترتب می شود و عبارت است از ثواب یا پاداش.ا۶۱
ب) از حیث طبیعت جزا: جزای شرعی نسبت به جزای حقوقی از تنوع بیشتری برخوردار است؛ زیرا شرع اسلامی تنظیم امور فرد را به طور كلی در زمینهٔ اعتقاد، اخلاق، عبادات و معاملات در بر می گیرد. لذا هر نوع تخلف از قاعدهٔ شرعی، یك جزای اخروی دارد كه پروردگار جهانیان عهده دار آن است و بلكه اصل جزاهای شرعی اسلامی، همان جزای اخروی است. با این وجود مقتضیات حیات، ضرورت ثبات جامعه و تنظیم روابط افراد كه به طور واضحی حقوق آنها را تضمین كند باعث می شود كه در كنار جزای اخروی، جزای دنیوی نیز وجود داشته باشدا۶۲ كه حاكم یا قدرت عمومی آن را بر عهده داشته باشد. زمانی كه این مجازاتهای دنیوی اعمال شود، جزای اخروی ساقط می شود و اگر متخلف از روی صدق توبه كند و از زیر بار حق دیگران خلاصی یابد، جزای دنیوی و اخروی به سبب رحمت و غفران الهی ساقط می شود.ا۶۳ تخلف از قاعدهٔ حقوقی، بر دو نوع است: یكی تخلفاتی است كه اثبات آن ممكن است، زیرا به وقایع ظاهری (كه دلیل بر آنها وجود دارد). مستند است؛ مانند جرم قتل، سرقت، تجاوز به مال یا امتناع بایع از تسلیم مبیع، یا انعقاد عقدی كه باطل است كه اینها جزای دنیوی دارد. این جزا را قاضی مقرر می دارد و حاكم اجرایش می كند. نوع دوم، تخلفاتی است كه اثبات آنها غیرممكن است زیرا مخفی است و ضبط و ثبت آن هم با مظاهر معین امكان ندارد؛ مانند غیبت، سخن چینی، كذب و حقد. اینها، جزای اخروی دارد اما در خصوص طبیعت جزای حقوقی، باید گفت، جزائی است دنیوی كه از سوی مراجع ذی صلاح دولت به خاطر جرائم و تخلفهای وضعی كه اثبات آن ممكن است، اعمال می شود و حقوق موضوعه، به تخلف از قواعد اخلاقی كه اثباتش سخت است، توجهی ندارد.
ج) از حیث قلمرو جزا: قلمرو جزای شرعی از جزای حقوقی گسترده تر است. انسان در سایهٔ شرع اسلامی فقط به خاطر عملش مورد مؤاخذه واقع نمی شود؛ بلكه در مورد قصدش هم، بازخواست می شود. بنابراین، شرع فقط حقوق و قانون نیست بلكه دین و باطن نیز هست. بر این اساس، جزای شرعی در قواعد عملی به عبادات و معاملات تعلق می گیرد و ظاهر فعل و انگیزهٔ آن را نیز مدنظر قرار می‌دهد. پس در عبادات واجب، به این كفایت نمی كند كه انسان عمل را انجام دهد و یا اینكه ظاهر اعمالش مشروع و صحیح باشد بلكه باید درونی پاك و قصد و نیتی نیكو در عبادات و معاملاتش داشته باشد. حدیثی نبوی در تأكید این معنی می گوید: اعمال به واسطهٔ نیات سنجیده می شود. هر كس مالك آن چیزی است كه نیت آن را نموده است.ا۶۴ از این رو، اگر انسان بتواند از جزای دنیوی به خاطر اعمالش بگریزد، هرگز از حساب اخروی به خاطر قصد بد و نیت پلیدی كه در درون داشته است، نمی تواند رهایی یابد. ولی حقوق موضوعه، صرف قصد را مجازات نمی كند مگر در مواردی كه امارات خارجی بر آن دلالت كند.

مهدی رشوند
پی نوشتها
* دانشجوی دوره دكترای رشته حقوق دانشگاه امام صادق علیه السلام
ا۱- بدون توجه به شخص یا مورد خاص.
ا۲ - دكتر بدرالیعقوب اصول التزام فی القانون المدنی الكویتی رقم ۹ ص ۱۹: الدكتور عبدالعزیز عامر المدخل لداراسه القانون المقارن با لفقه الاسلامی رقم۳ ص ۸. الدكتور عبدالباقی البكری: المدخل للقانون و الشریعه رقم ۲۴، ص۵۰-۵۱.
ا۳- الدكتور عبدالباقی البكری: المرجع السابق ص ۱۱۹، ۱۴۷ و ۱۴۸.
ا۴- الدكتور عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ص ۶ ص ۱۴ دراسه مقارنه رقم ۳ ص۲۱.
ا۵- به نظر می رسد قواعد مقرره كه در اینجا مطرح شده، در بردارندهٔ قوانین ماهیتی و قوانین شكلی می باشد.
ا۶- الدكتور عبدالباقی البكری: المرجع السابق ص ۵۵: الدكتور ادوارعید: الرجیز فی المدخل ص ۹.
ا۷- الدكتور توفق فرج: المدخل للعلوم القانونیه رقم ۶ ص۲۴ الدكتور بدرالیعقوب: المرجع السابق رقم ۶ ص ۲۰، الدكتور عبدالعزیز عام المرجع اسابق رقم ۷ ص ۱۶.
ا۸- الدكتور محمود نجیب جسنی: شرح قانون العقوبات القسم الاك رقم ۳۴۲ ص ۳۴۲.
ا۹- الدكتور عبدالعزیز عامر: المرجع السابق رقم ۷ ص ۱۶ الدكتور توفیق فرج المدخل رقم ۶ ص ۲۴.
ا۱۰- الدكتور عبدالباقی البكری: المرجع السابق رقم ۲۸ ص ۵۸.
ا۱۱- الدكتور عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مفارته رقم ۱۴ ص ۲۲.
ا۱۲- الدكتور عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه رقم ۱۴ ص ۲۲.
ا۱۳- الدكتور توفیق فرج: المدخل للعلوم القانونیه رقم ۵ ص ۲۳.
ا۱۴- lois formelles (قانون صوری) ترمینولوژی ص ۵۲۰.
ا۱۵- الدكتور ادوارعمیر: الوجیز فی المدخل رقم ۸ ص ۱۰.
ا۱۶- الدكتور عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ۱۱ ص ۱۷، و دراسه مقانه رقم ۱۵ ص ۲۳ و ۲۴- الدكتور بدرالیعقوب : المرجع السابق رقم ۷ ص۲۲.
ا۱۷- دكتور عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ۱۱ ص ۱۸، دراسه مقارنه رقم ۱۵ ص ۲۴، الدكتور توفیق فرج المدخل رقم ص۲۲، الدكتور عبدالباقی البكری: المرجع السابق رقم ۲۹ ص ۶۹و ۷۱
ا۱۸- م ۲۱۵ ق. موجبات و عقود لبنان مقرر می دارد: »هر شخصی كه ۱۸ سالگی را پشت سر گذاشته باشد. برای تعهدات، اهلیت دارد، مادام كه در نص قانونی به عدم اهلیت او تصریح نشده باشد«، و سن رشد در مصر ۲۱ سال است.
ا۱۹- عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون رقم ۱۱ ص ۱۹؛ دراسه مقارنه رقم ۱۵، ص ۲۵.
۲۰- Del vecchio,”Philosophie du drait Traduction d&#۰۳۹; Ayance" Paris ۱۹۵۳, p.۳۰۱: Mazeaud )H.le( Leczons de droit civil T.۱ )۱۹۷۱(. N۱۱.
ا۲۱- دربارهٔ تحولات تاریخی مجازات رجوع شود به : در ثروت الاسیوطی: مبادئی القانون (۱۹۷۴) ص ۳۵و۲۵.
ا۲۲- د. صوفی ابوطالب: »تاریخ النظم القانونیه و الاجتماعیه« (۱۹۷۶) ص۳۸ به بعد.

۲۳- Roubier: Theorie general du droit )۲ed. Paris ۱۹۵۱( N۵ p.۳۲ et " Dbin: La philosophie de L&#۰۳۹;ordre juridique positif )paris ۱۹۲۹( N۳۷.
ا۲۴- در خصوص مجازات جنایی مراجعه شود به، ده مجمود نجیب الحسنی شرح قانون العقوبات اللبنانی (القسم العام) رقم ۶۵۵، ص ۶۶۸- ۶۶۷ و رقم ۶۸۳. به بعد.
ا۲۵- د. عبدالمنعم فرح الصده: اصول القانون رقم ۱۲. ص ۱۸-۱۷؛ دراسه مقارنه رقم ۱۶، ص ۲۸و۲
ا۲۶- د. توفیق فرج: المدخل للعلوم القانونیه رقم ۸، ص ۲۶.
ا۲۷- د. عبدالكریم زیدان به نظام القضاء فی الشریعه الاسلامیه ص۵ .
ا۲۸- د. ضلاح الدین عبدالوهاب: اصول العامه للقانون ، ص ۱۱۹.
ا۲۹- د. عبدالباقی البكری: المرجع السابق رقم ۴۲، ص ۱۱۶
ا۳۰- استاد عبدا.. النقشبندی: اصول القانون ص ۳۵.
ا۳۱- د. عبدالباقی البكری: منبع پیشین.
ا۳۲- د. صبحی محمصاتی: الدعائم النحلقیه للقوانین الشریعه، ص ۳۲۴-۳۲۵ و فلسفه التشریع فی الاسلام ص ۲۰.
ا۳۳- در این خصوص مراجعه شود به عبدالكریم زیدان: الوجیز فی اصول الفقه ص ۸۱-۶۹.
ا۳۴- د. عبدالباقی البكری: مرجع پیشین رقم ۴۲، ص ۱۱۸-۱۱۷.
ا۳۵- در این خصوص مراجعه شود به د. عبدالباقی البكری مرجه پیشین رقم ۴۳، ص ۱۴۴-۱۱۸، د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مفارنه بین الشریعه و القانون رقم ۱۷، و به بعد ص ۱۲۸ و به بعد.
ا۳۶- د. مرجع قبلی در خصوص اینكه اسلام هم دین و هم قانون است مراجعه شود. رقم ۱۳، ۲۵، ۲۹.
ا۳۷- د. عبدالباقی البكری. منبع سابق رقم ۴۴، ص ۱۱۹.
ا۳۸- مرجع سابق رقم ۲۷، فقره ۷.
ا۳۹- دربارهٔ اقسام حكم شرعی تكلیفی مراجعه شود به د. عبدالكریم زیدان: الوجیز فی اصول الفقه ص ۲۹ تا ۵۴.
ا۴۰- قره المیزین فی تفسیر الجلالین اثر قاضی الشیح محمد كنعان، ص ۴۸.
ا۴۱- به نقل از د. حامد سلطان: احكام القانون الدولی فی الشریعه الاسلامیه رقم ۷۵-۵۰.
ا۴۲- منبع قبلی، رقم ۷۴، ص۵۲.
ا۴۳- پیشین رقم ۷۵، ص ۵۲.
ا۴۴- الدكتور عبدالباقی البكری: منبع سابق رقم ۵۴، ص ۴۸.
ا۴۵- د. عبدالعزیز عامر: المدخل الدراسه القانون المقارن ص۱۷.
ا۴۶- شیخ ابوزهره: العقوبه فی الفقه الاسلامی، ص ۵۷.
ا۴۷- د. عبدالعزیز عامر، همان منبع رقم ۷، ص ۱۷؛ الاستاد علی منصو المدخل للعلوم القانونیه و الفقه الاسلامی، ص ۳۴.
ا۴۸- الاستاد احمد موافی: من الفقه الجنائی المقارن ص ۲۳.
ا۴۹- د. عبدالكریم زیدان: الوجیز فی اصول الفقه رقم ۱۷، ص ۲۳. د. عبدالعزیزعامر: مرجع قبلی رقم ۴، ص ۹.
ا۵۰- د. عبدالباقی البكری: مرجع سابق رقم ۴۶، ص ۱۲۲.
ا۵۱- پیشین رقم ۴۶، ص ۱۲۴و۱۲۳؛ د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه. رقم ۱۹ ص ۲۹.
ا۵۲- الشیخ احمد ابراهیم: مذكره فی الالتزامات فی الشرع الاسلامی ص ۱۱۲
ا۵۳- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه رقم ۱۹، ص ۲۹.
ا۵۴- منبع قبلی رقم۲۰. ص ۲۲-۲۹.
ا۵۵- د. عبدالباقی البكری: مرجع سابق رقم ۴۷، ص ۱۲۵.
ا۵۶- مجامع الحقائق اثر ابی سعد الخادمی و شرح آن اگر مصطفی بن محمد الكوز الحصازی ص ۳۱۹
ا۵۷- الدكتور صبحی محمصانی: مرجع قبلی ص ۱۸.
ا۵۸- الامام ابواسحق الشاطبی: الموافقات فق اصول الشریعه ج ۲، ص ۵۳-۵۲.
ا۵۹- د. عبدالعزیز عامر: پیشین ص ۶ و ۱۳.
ا۶۰- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه رقم ۲۳ و ۲۲ ، ص ۳۷-۳۲ دكتر عبدالباقی البكری: پیشین ص ۱۳۰ تا ۱۴۴: دكتر عبدالعزیز عامر: پیشین رقم ۶، ص ۱۵ : دكتر عبدالكریم زیدان: المدخل لدراسه الشریعه الاسلامیه رقم ۵۰ و ۵۱، ص۳۹و۳۸.
ا۶۱- پیشین، رقم۲۷، فقره۱۲.
ا۶۲- د. عبدالكریم زیدان سابق ش، ۵۱ ص ۳۸.
ا۶۳- ابن قیم الخوریه؛ اعلام الموفعن عن رب العالمین ج ۲، ص ۹۸و ۹۷. الشیخ محمد ابوزهره: العقوبه فی الفقه الاسلامی ص ۲۷۱ و مابعدها، د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۲۲، ص ۳۲. د. عبدالباقی الكبری: پیشین س ۴۹، ص ۱۳۱.
ا۶۴- التابع الجامع الاصول فی احادیث الرسول اثر شیح منصور ناصف ج ۱، ص ۵۱.
ا۶۵- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۳. ص ۳۷-۳۳. د. عبدالباقی البكری مرجع سابق ش ۵۱، ص ۱۴۴-۱۳۹، د. عبدالكریم زیدان المدخل لدراسه الشریعه الاسلامیه ش ۵۱، ص ۳۹-۳۸.
ا۶۶- د. عبدالباقی البكری: مرجع سابق ش ۵۱، ص ۱۳۶.
ا۶۷- د. احمد فذقی بهشی: العقوبه فی الفقه الاسلامی ص ۱۸۱ به بعد.
ا۶۸- د. عبدالباقی فرج الصده دراسه مقارنه ش ۲۴، ص ۳۶و۳۵ د. عبدالباقی البكری: منبع قبلی ش ۵۱. ص ۱۴۰و۱۳۹.
ا۶۹- Responsabilite delictuelle.
ا۷۰- د. عبدالنراق السنهوری: مصادر الحق فی الفقه الاسلامی ج ۱، ص ۵۲.
ا۷۱- د. عبدالباقی البكری مرجع پیشین ش ۵۱، ص ۱۴۲و۱۴۱.
ا۷۲- عبدالرزاق السنهوری، پیشین چ ۱، ص ۱۴۲و۱۴۱.
ا۷۳- در خصوص این موضوع به تالیف نگارنده تحت عنوان نظریه الدوله و آدابها، مراجعه شود. ص ۱۰۶
ا۷۴- در این خصوص مراجعه شود به: د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۲۸ به بعد، ص ۴۱ به بعد د. عبدالباقی البكری المدخل لدراسه القانون و الشریعه ش ۵۶ به بعد ، ص ۵۶ به بعد ص۱۵۶ به بعد د. عبدالعزیز عامر المدخل لدراسه القانون المقارن بالفقه الاسلامی ش ۸ به بعد ص ۱۸ به بعد.
ا۷۵- د. عبدالباقی البكری المدخل ش ۷۳، ص ۱۹۸-۱۹۷ . د. توفیق فرج : المدخل ش ۱۰، ص ۳۰-۲۹ د. عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۱۵، ص ۲۴و۲۳ دراسه مقارنه ش ۲۸، ص ۴۲ -ا۴۱ Gaston May : Intro duction a le&#۰۳۹;tude dudroit paris )۱۹۳۲( p
۷۶- G.May:op.cit.p.۱۲-۱۴; Bekaert:op.cit. N۸۸ et p.۹۷ et s . Dabain : op. cit. p۲۵۵ et s; Ripert: la regle moral dons les obhgations civiles )۱۹۴۹( N۱۹-۱۸ I Esmein: la plaace dn du drait dons la vie social, l&#۰۳۹;ouvrage colletif d&#۰۳۹;introdnction a l&#۰۳۹;etude du droit T.۱)۱۹۵۷( p.۱۱۹-۱۲۵
و الدكتور بدرالیعقوب: مرجع سابق ش ۹ ص ۱۸-۱۶، الاستاد البرفرحات المدخل ص ۳۱-۲۵. الدكتور فرج توفیق: مرجع قبلی ش ۱۱ ص ۳۳-۳۰
ا۷۷- به مواد ۱۴۶-۱۴۰ قانون الموجبات العقود البنانی مراجعه شود.
ا۷۸- مراجعه شود به مادهٔ ۴۰۵و ۴۵۳ از قانون مجازات لبنان.
ا۷۹- د. عبدالعزیز عامر: مرجع پیشین ش ۸، ص ۲۳و۲۲.
ا۸۰- مواد ۳۴۹ تا ۳۵۲ از قانون قراردادها و مجازات لبنان
ا۸۱- مواد ۴۳۸، ۴۳۹و ۴۴۰ از قانون اصول كیفری لبنان و مواد ۱۹۲تا ۱۹۵ از قانون مجازات.
ا۸۲- به مائده ۲۴۵ قانون اصول محاكمات (آیین دادرسی) مدنی لبنان مراجعه شود.
ا۸۳- د. عبدالعزیز عامر: مرجع قبلی ص ۲۳.
ا۸۴- د. عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۱۷، ص ۲۶-۲۵ و دراسه مقارنه ش ۳۰، ص۴۴و۴۳: د. بدرالعقوب مرجع قبلی ش ۹، ص ۲۷-۲۶.
۸۵ - Roubier: op.cit.N۶ p.۴۰.
۸۶ - Marty et Raynaud : Droit uvil T.۱ N۳۹.
ا۸۷- د. توفیق فرج: المدخل ش ۱۱. ص ۳۱.
ا۸۸- د. عبدلمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۱۹، ص ۳۰-۲۸؛ د. ادوارعید: الوجیز الی المدخل ص ۱۴-۱۳.
۸۹- . Robier: op.cit . pp.۴۰ et s.
۹۰- Bekaert: op.cit . N۸۹- ۸۵ pp. ۹۵-۹۷: G . May: op. cit. p.۱۱.
ا۹۱- الاستاد البرفرحات: المدخل للعلوم القانونیه ص ۲۸.
ا۹۲- قانون كار لبنان سال ۱۹۴۳.
ا۹۳- مواد ۱۴۹-۱۴۰ قانون الموجبات و العقود البنانی .
ا۹۴- مواد ۱۰ و ۱۱ از ق. آ. د. م . جدید لبنان سال ۱۹۸۳ و ۱۲۴ از قانون الموجبات العقود و اللنمائی.
ا۹۵- نظیر آن در م. ۱۳۵ ق.م.مصر وجود دارد.
ا۹۶- نظیر آن در م ۱۳۹ ق. م. مصر.
ا۹۷- دو عبدالمنعم فرج الصده اصول القانون ش.۲۰، ص ۳۰.
ا۹۸- د. عبدالباقی البكری مرجع قبلی ش ۷۲، ص ۱۹۷-۱۹۳.
ا۹۹- علل و نحل شهرستانی مراجعه شود ج۱، ص ۱۳ به بعد.
ا۱۰۰- د. عبدالعزیز عامر: مرجع قبلی ش ۹ ص ۲۷ استاد علی علی منصور: المدخل ص ۳۷ به بعد.
ا۱۰۱- دو عبدالباقی البكری مرجع قبلی ص ۱۹۷-۱۹۵.
ا۱۰۲- برای تفصیل به د. عبدالباقی البكری مرجع پیشین ش ۵۳ و ۵۴ به بعد مراجعه شود.
ا۱۰۳- الاستاذ الرفرحات: مرجع قبلی ص ۲۵-۲۰ د. عبدالباقی البكری: مرجع قبلی ش ۷۴ ص ۲۰۲-۱۹۸.
۱۰۴- Del vecchio: Philosophie du dloit traduction d Aynac )Dalloz ۱۹۵۳( pp.۲۳ et si De la Gressay et laecaste: Introduction a ;etude du droit ):rey ۱۹۹۷( N۷۹ et s.
ا۱۰۵- د. عبدالباقی البكری: مرجع پیشین ص ۲۰۱ : الاستاذ البرفرحات: مرجع قبلی ص ۲۱-۲۰ Rel vecchio : op.cit (۱۹۵۳) pp.۲۰-۲۲.
ا۱۰۶- د. عبدالمنعم فرج الصده: اصول القانون ش ۲۱، ص ۳۱.
ا۱۰۷- د. عبدالباقی البكری: مرجع پیشین ۲۰۹-۲۰۸ ، د. عبدالمنعم الصده: دراسه مقارنه ش ۳۵، ص ۵۰-۴۹ الاستاذ علی علی منصور مرجع قبلی ص ۵۰.
ا۱۰۸- (احزاب/۳۳) و (نور/۶۰).
ا۱۰۹- د. صبحی محصانی: الدعائم الخلیفه للقوانین الشرعیه . د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۷و۳۶، ص ۵۳ و ۵۰ د.
ا۱۱۰- عبدالباقی البكری مرجع پیشین ش ۷۹. ص ۲۰۳-۲۰۲.
ا۱۱۱- دو حدیث در كتاب المدخل تألیف الاستاذ علی منصور دیده شده است. ص ۹۹.
ا۱۱۲- به كتاب استاد شكری القردامی «القانون و الاخلاق » به زبان فرنسوی ج ۳ ص ۴۲۰ و استاد جورج پیر » القوی المولده للقانون« به زبان فرنسوی ش ۶۱، ص ۱۵۲ و كتاب استاد بشار و طباع القانون السیاسی و الانساتی، به زبان فرانسوی مراجعه شود و ایضا صبحی محمصانی الدعائم الخلفیه ص ۳۳۶ در حاشیه.
ا۱۱۳- د. عبدالباقی البكری: مرجع قبلی ص ۲۰۵-۲۰۴ د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۷و۳۶، ص ۵۲-۵۰.
ا۱۱۴- د. عبدالمنعم فرج الصده : دراسه مقارنه ش ۳۷، ص ۵۳ د. عبدالباقی البكری: مرجع قبلی ص ۲۰۶و ۲۰۵.
ا۱۱۵- مرجع قبلی ش ۴۸.
ا۱۱۶- د. عبدالكریم زیدان: المدخل لدراسه الشریعه ش ۷۸ ص ۶۲و۶۱.
ا۱۱۷- اعراف/ ۲۰۳ و ایضا قوله تعالی»ان اتبع الا ما یوحی الی« انعام /۵۰.
ا۱۱۸- بقره/۱۸۳.
ا۱۱۹- مرجع قبلی.
ا۱۲۰- د. عبدالمنعم فرج الصده: دراسه مقارنه ش ۳۸، ص ۵۳ د. عبدالباقی البكری: مرجع قبلی ص ۲۰۹.
ا۱۲۱- د. عبدالباقی البكری: مرجع قبلی ص ۲۱۱-۲۱۰

منبع : دانشگاه امام صادق (ع)