روش شناسی فقه و حقوق

از مباحث بسیار مهمی که لازم است فقه و حقوق از آن جهت نیز با هم سنجیده شوند و نکات اشتراک و افتراق هر یک به دست آید, بررسی مسائلی است که در روش شناسی این دو علم وجود دارد

از مباحث بسیار مهمی که لازم است فقه و حقوق از آن جهت نیز با هم سنجیده شوند و نکات اشتراک و افتراق هر یک به دست آید، بررسی مسائلی است که در روش‏شناسی این دو علم وجود دارد.

از مباحث بسیار مهمی که لازم است فقه و حقوق از آن جهت نیز با هم سنجیده شوند و نکات اشتراک و افتراق هر یک به دست آید، بررسی مسائلی است که در روش‏شناسی این دو علم وجود دارد. مباحث روش‏شناسی هر علم بخشی از مطالبی است که در فلسفه آن علم می‏تواند مورد تحقیق قرار گیرد و به دلیل آن‏که مباحث فلسفه فقه عموماً و فلسفه حقوق در زمینه‏هایی دارای نارسایی‏هایی است و آن‏چنان منقح و مبین و دسته‏بندی شده نیست، در نتیجه بحث در مورد آن‏ها چندان آسان نیست چه برسد به این‏که بتوان کار تطبیقی و مقایسه‏ای انجام داد.

مباحث روش‏شناسی فقه در میان بسیاری از علوم دیگر، چون اصول فقه و کلام، رجال و درایه پراکنده است که جمع‏آوری و تنقیح و تبویب آن‏ها نقش بسیار مهمی در رشد و باروری علم فقه خواهدداشت، مخصوصاً اگر این روش‏ها با شیوه استنباط و قانون‏گذاری در حقوق مقایسه شود ثمرات بیش‏تری را به بار خواهد آورد. نگارنده معتقد است بخش عظیمی از مشکلات و کاستی‏هایی که هم اکنون در فقه دیده می‏شود به مشخص و مبین نبودن موضوعاتی مربوط است که در روش‏شناسی علوم مورد توجه است و در فقه مورد کم‏توجهی و بی‏مهری قرار گرفته‏است.

در این‏جا ابتدائاً روش‏های استنباط و قانون‏گذاری در هر یک از این دو علم مقایسه می‏شود و در آخر به‏صورت یک جمع‏بندی نکاتی به دست خواننده خواهیم داد، هر چند که مجموع این مباحث گوشه کوچکی است از آن‏چه باید انجام شود.

در فقه و حقوق روش‏هایی که مورد استفاده قرار می‏گیرند مجموعاً دو هدف اساسی را دنبال می‏کنند:

الف) استنباط حکم و قانون بدون وجود متن و یا استفاده از آن؛

ب) تفسیر یک متن.

تفسیر قانون در فقه و حقوق اهداف متعددی دارد همانند:

۱) رفع ابهام و اجمال و فهم صحیح‏تر از متن؛

۲) تطبیق آن به موارد مشابه؛

۳) تطبیق موارد مختلف به متن؛

۴) تنقیح مناط قطعی یا ظنی برای تسری به موارد دیگر و... .

در حقوق گرچه آن دو هدف اساسی همیشه مد نظر هستند، ولی هر یک از آن دو هدف، روش‏ها و ابزار مخصوص به خود دارد. در حقوق رومی - ژرمنی زمانی بود که به دلیل وجود یک سری متون از قبل مشخص شده قانون‏گذار باید با مراجعه به آن متون حکم موارد مشابه را به دست آورد؛ یعنی هم استنباط جدید از متن کند و هم با روش‏هایی رفع ابهام و اجمال را از متن بنماید، لذا ممکن بود روش‏هایی که به کار گرفته می‏شود مشابه باشد و آن به دلیل وجود کدهای ناپلئونی در نزد مکتبی به نام «مکتب مقدس شمردن نصوص» یا «مدرسة تقدیس النص» بود که تخطی از آن نصوص نمی‏شد و موارد مستحدثه و مورد نیاز بر آن کدها و نصوص تطبیق می‏گردید،(۱) اما در فقه عملیاتی به نام استنباط به دست فقیه انجام می‏شود که اجتهاد نام دارد و آن را این چنین تعریف کرده‏اند:

به کار بردن تمام سعی و توان برای به دست آوردن ظن به حکم شرعی.(۲)

به دلیل اشکال‏هایی که بعضی از متأخرین به این تعریف دارند گروهی دیگر اجتهاد را به «ملکه‏ای که شخص مجتهد با آن، توان استنباط حکم شرعی را پیدا می‏کند»(۳) تعریف کرده‏اند. و گروهی دیگر چنین گفته‏اند:

ـ تحصیل حجت برای حکم شرعی بالفعل یعنی با عمل و استنباط.(۴)

در هر صورت اجتهاد یافتن حکم شرعی است. بررسی مبانی اجتهاد و ابزار و شیوه‏های آن و تأثیرات علوم مختلف بر آن و نقش پیش‏فرض‏های مجتهد بخشی از روش‏شناسی فقه است. مکتب حقوقی امامیه به دلیل این‏که قانون‏گذاری را حق خدا و رسول خدا می‏داند، لذا تمام این عملیات استنباط را کاری در راه کشف حکم شرعی می‏داند نه وضع آن؛ یعنی همان‏جایی که پای عقل را نیز به وسط می‏کشد با قاعده ملازمه می‏خواهد جنبه الهی و شرعی آن را نیز درست کند.

بنابراین از دیدگاه فقه امامیه اجتهاد بیش‏تر شبیه تفسیر به معنای اعم آن است‏(۵) و این به دلیل داشتن نصوص مقدسی است که فقیه باید آن نصوص را بفهمد و بر موارد جدید منطبق کند. تعدی از نص در این مکتب جز در موارد خاصی پذیرفته نشده‏است که آن هم باید مورد تأیید شارع باشد، مانند موارد قیاس اولویت، قیاس منصوص العله و تنقیح مناط قطعی، آن هم در معاملات نه عبادات.

تعریف اجتهاد در بین اهل‏سنت اعم از تفسیر نصوص و اجتهاد به رأی در مقابل نص است و این همان معنایی است که با رد آن از طرف بعضی از علمای امامیه‏(۶) این تصور پیش آمده‏است که مکتب فقهی امامیه اجتهاد را به طور کلی رد کرده‏است. کاری که در مکتب اهل‏سنت انجام می‏شود بیش‏تر وضع حکم شرعی است نه استنباط و کشف. جدای از اختلافات ریز و درشتی که در بین مکاتب و مذاهب فقهی وجود دارد مجموعاً می‏توان گفت که:

۱) در فقه نیز مانند حقوق، روش‏هایی برای وضع قانون بدون داشتن متون مقدس وجود دارد؛

۲) در هردو علم روش‏هایی نیز برای وضع‏قانون به‏کمک متون مقدس وجوددارد؛

۳) روش‏هایی نیز برای رفع ابهام و اجمال و تفسیر به معنای اخص در هر دو علم یافت می‏شود.

در ادامه بحث به ذکر برخی از این روش‏ها و بیان نقاط اشتراک و افتراق آن‏ها می‏پردازیم.

● مباحث و گزاره‏های روش‏شناسی در فقه و حقوق

درباره روش‏شناسی در فقه در سه سطح می‏توان سخن گفت:

۱) معرفت شناسانه؛ یعنی مباحث فلسفی عام در مورد عقل و حس و یقین و اطمینان و ظن و ... .

۲) منطقی؛ که در در دو بخش منطق صوری و بایایی می‏توانند در روش‏شناسی فقه مفید باشند.

۳) بخشی از مباحث فلسفه فقه که می‏توان در آن مباحثی از فلسفه علم را مطرح کرد، گرچه همان‏طور که گفته شد بخشی از مباحث فلسفه حقوق در علومی مانند اصول فقه، تفسیر، رجال، درایه، زبان‏شناسی و معناشناسی مطرح شده‏است.

هر کدام از موارد فوق نیز به نوبه خود به عناوین و موضوعات جزئی‏تری تقسیم می‏شود که توضیح و تبیین و مقایسه هر یک از آن‏ها در فقه و حقوق، امری بسیار لازم است ولی ما برای رعایت اختصار تنها به ذکر و مقایسه برخی از این مباحث اکتفا می‏کنیم.

۱) عقل گرایی

اگر قبول کنیم که کلیه حوادث جهان به هم مرتبطاند و یا لااقل هر حادثه‏ای در جهان در شبکه‏ای از حوادث مرتبط به هم احاطه شده‏است - که این خود از مباحث روش‏شناسی علوم تاریخی است - حقوق از علومی بوده‏است که به صورت مستقیم و غیر مستقیم از حوادث جهان بیرونی خود مصون نمانده‏است. بروز مکاتب عقل‏گرایان و حس‏گرایان در مغرب زمین موجب شد این مکاتب اثرهای فراوانی در حقوق بگذارند و مکاتب حقوقی متعددی به وجود آوردند.(۷) توجه به عقل بیش‏تر درمکاتب حقوق طبیعی مطرح است و «پرلمان» این جایگاه را بسیار زیبا برای عقل ترسیم کرده است:

ـ مفهوم عقل در حقوق همواره مورد توجه بوده و همان‏طور که می‏دانیم مبنای بر کرسی نشاندن حقوق طبیعی قرار گرفته‏است. در این معنا حقوق طبیعی، حقوقی جاودانه و تغیر ناپذیر و گزارش‏گر عقل است و در برابر قانون اثباتی تحققی‏۱ یعنی بیان‏گر اراده خود رأیانه قوه مقننه می‏نشیند. از این‏روست که «دوما» در رساله خود (قوانین مدنی با توجه به نظم طبیعی آن‏ها ۱۶۹۴ - ۱۶۸۹م.) قواعد حقوق طبیعی را به عنوان «قواعدی که خداوند خود مقرر داشته و در پرتو عقل آن‏ها را به بشر تعلیم داده‏است»، تعریف می‏کند.(۸)

عقل دارای معانی متعدد است، ولی با توجه به استفاده از آن در مکتب حقوق طبیعی شاید معنایی مساوی با ادراک داشته‏باشد؛ به این معنا که خیر و شر، راست و دروغ و صحیح و ناصحیحی در خارج از ذهن وجود دارد که به کمک عقل درک می‏شوند؛ یعنی ادراک قواعد عام و تغییر ناپذیر به صورت یک استنتاج عقلی و بهره‏گیری از عقل عملی در مقابر عقل نظری.(۹) اما در فقه گرچه در بخش منابع فقه و حقوق از عقل سخن گفتیم ولی با توجه به تعبیر امامیه از منابع (که بدان اطلاق ادله می‏کنند) معلوم می‏شود که چرا عقل را به‏عنوان یک روش استنباط در فقه آورده‏ایم.

مکتب عقلیون در فقه، همان استفاده‏ای از عقل (به معنای ادراک) می‏کنند که در دیگر مکاتب حقوقی متداول است و فرق آن در این دو علم عدم التزام حقوق به ملازمه بین حکم شرع و عقل است. بنابراین عقل که در عداد منابع فقه اسلامی قلمداد شده‏است در مواردی که از دریچه حسن و قبح عقلی بدان توجه می‏شود بیش‏تر به یک روش ادراک توسط ذهن می‏ماند تا یک منبع مستقل.

این یک مفهوم از عقل است که کاربرد آن در فقه وحقوق تا اندازه‏ای بیان شد، اما مفهومی دیگر نیز از عقل در روش‏شناسی حقوق بیان شده است که درباره آن گفته‏اند:

نظریه‏پردازان جدید در برابر قانون طبیعی که خاستگاه الهی دارد و در عین حال میان مردم به عنوان موجودات دارای عقل، مشترک است مفهومی جدید از عقل را قرار می‏دهند. این مفهوم زیربنای فرضیه عقلانیت قانون‏گذار است. این فرضیه روش‏شناسانه که مبنای تفسیر قانون است، معتقد است که قانون‏گذار با زبانی که به کار می‏برد آشناست و عارف به نظامی است، که قانونش در حیطه آن قرار می‏گیرد، این قانون‏گذار که درصدد حفظ هم‏آهنگی نظام است کار بیهوده نمی‏کند و وسایل را با اهداف دم‏ساز می‏کند و در قالب مرجحات پذیرفته شده به استدلال می‏پردازد و از روش‏های وحدت ملاک، قیاس بالاولویه و مفهوم مخالف بهره می‏گیرد در عین حال فرض بر این نیست که وی تعدادی از قواعد حقوقی عام و تغییرناپذیر را تصدیق می‏کند.(۱۰)

معنایی که از عقل ابتدائاً بیان شد معنایی بود که عقل‏گرایان و طرف‏داران مکتب حقوق طبیعی از آن اراده می‏کردند.

امّا اگر از عقل، عقلانیت قانون‏گذار منظور باشد به نظر می‏رسد این نحوه استفاده از عقل در حقوق و فقه جدای از اختلافات جزئی، امری عام و مقبول همه مکاتب باشد. هم‏چنان‏که که فرضاً یک قاضی هنگام تطبیق قانون با مورد خارجی یا مواجه شدن با خلأ قانونی سعی می‏کند به نتایجی خلاف اهداف قانون‏گذار نرسد. این نحوه نگرش به عقل در مکاتب فقهی اسلام برای وضع قانون در مرحله استنباط و تفسیر متون قانونی و فقهی به هنگام اجرا، امری متداول و رایج است، حتی مکاتب اخباری و ظاهریه نیز از این شیوه کاربردی عقل طرف‏داری می‏کنند، گرچه از مسائلی مثل تنقیح مناط قطعی توسط عقل پرهیز می‏نمایند.(۱۱) در عین حال اگر چه طریقه استفاده فوق از عقل در فقه و حقوق مشترک است، ولی وجود برخی از خصیصه‏ها و ویژگی‏ها در فقه ما را از این‏که قائل به اشتراک در یک سطح گسترده شویم باز می‏دارد. برخی از این خصیصه‏ها عبارت‏اند از:

الف) توجه و عنایت زیاد به متون مقدس کتاب و سنت و ارزش بالای آن‏ها؛

ب) نبودن وجوه مشترک گسترده میان اخباری‏ها و اصولی‏ها در فقه امامیه و ظاهریه و غیر آن در مکتب اهل‏سنت، در استفاده از عقل؛

ج) کیفیت انتساب حکم مستنبط به روش عقلی به خداوند و شرعی کردن آن‏هاو... .

۲) حس‏گرایی

همان‏طور که در معنای اول از عقل بیان کردیم منظور از عقل، ادراک بود، آن‏هم ادراک چیزی که در ماورای ذهن و طبیعت محسوس قرار دارد.

از مباحثی که در مبانی حقوق مطرح کردیم روشن شد که حقوق از تحولات خارجی مصون نیست. در این میان ظهور مکاتب تحققی یا اثباتی در غرب اندیشه‏های جدیدی را نیز در حقوق مطرح ساخت و در میان ایشان عده‏ای بودند که برای داده‏های حسی ارزش فراوان قائل بودند.

طبق گرایش پوزیتویسمی که می‏توان آن را حس‏گرایی یا اصالت حس افراطی نامید جای بحث و پژوهش علمی و یقین‏آور پیرامون مسائل ماورای طبیعت، باقی نمی‏ماند(۱۲) و یا این‏که گفته شده‏است:

پوزیتویست‏ها نقطه اتکای خود را بر ادراک حسی قرار داده‏اند ... و طبق این گرایش هیچ قانون علمی به عنوان یک قضیه کلی و قطعی و ضروری باقی نمی‏ماند.(۱۳)

البته باید توجه داشت که اهمیت دادن به ادراکات حسی همیشه در نزد فلاسفه غرب به معنای بی‏توجهی به ادراکات عقلی نیست و فقط پوزیتویست‏ها یک حالت افراطی دارند و گرنه گروهی با پذیرش اصالت حس به ادراکات عقلی در وهله دوم به صورت غیر مستقل (تجرید و تعمیم و تغییر شکل دادن ادراکات حسی) نیز اهمیت می‏دهند.

اما درباره گرایش‏های حس‏گرایی در حقوق این‏چنین گفته شده‏است:

پوزیتویست‏ها بر این پندارند که حق فقط توسط قانون وضع و جعل می‏گردد. وَرای قراردادهای اجتماعی واقعیتی نیست، آن‏چه هست قراردادهایی است که به وسیله همه مردم یا گروهی معین یا شخصی خاص انجام پذیرد.(۱۴)

توجه به حس‏گرایی مفاهیم حقوقی را مفاهیم نسبی می‏نمایاند و از مطلق‏گرایی در ارزش قواعد حقوقی جلوگیری می‏کند. مکتب‏های تحققی را که مبتنی بر حقایق خارجی است به دو دسته تقسیم کرده‏اند:

۱) در مکتب نخست مبنای قواعد حقوق در اراده عمومی و وقایع خارجی است.

۲) به نظر پیروان دسته دوم، منشأ حقوق اراده مقامات صالح دولت است.(۱۵)

توجه به حس و حس‏گرایی در حقوق، به دنبال خود نیاز مستقیم این علم به مباحث جامعه‏شناسی را پیش آورد و کار به جایی رسید که حقوق یکی از شعبه‏های جامعه‏شناسی پنداشته شد و متغیرهای موجود در جامعه به حقوق تسری پیدا کرد و مکاتب تحققی اجتماعی در حقوق پدید آمد. حقوق از مفاهیم ذهنی صرف فاصله گرفت و با واقعیات خارجی مقایسه شد، چه این‏که حقوق برای حل مشکلات و رفع و دفع تزاحمات و دعاوی مردم جامعه بود.

اشکالات فراوانی به مکاتب تحققی در حقوق وارد است و مخصوصاً نظریات افراطی گروهی از ایشان و انکار هرگونه واقعیت خارجی، پذیرفته نیست، از طرفی قائل به نسبیت شدن در همه مفاهیم حقوقی حتی در مفاهیمی مثل عدالت و ظلم امری است که جای تأمل فراوان دارد، ولی در عین حال باید توجه داشت، فارغ شدن از هرگونه واقعیت خارجی و توجه نداشتن به ظرف اجتماع و پرداختن به مفاهیم تصوری و تصدیقی صرفاً ذهنی و عقلی در حقوق نیز امری است که اگر ضرر آن از حس‏گرایی بیش‏تر نباشد کم‏تر نیست.

پذیرش نظریه‏ای میانه، بدون انکار ادراکات عقلی و مطلق بودن بعضی از مفاهیم، راهی عادلانه به نظر می‏رسد و به نظر نگارنده مهم‏ترین و در عین حال زیباترین میدان برای یافتن نقش حس و تجربه و واقعیت خارجی در حقوق، بررسی مسائل جامعه‏شناسی حقوق می‏باشد. در تعریف جامعه‏شناسی حقوق گفته‏اند:

ـ جامعه‏شناسی حقوقی عبارت است از مطالعه واقعیت جامع حقوق که تعیین کننده انواع حقوق، مقررات و سیستم‏های حقوقی است، و نیز بررسی صورت تحقق و تبیین حقوق در پیوندی که با انواع محیطهای اجتماعی مربوطه از نظر کارکرد دارد. جامعه‏شناسی حقوق در عین حال به بررسی تغییرات اهمیت حقوق و تغییرات شیوه‏ها (تکنیک‏ها) و آیین‏های حقوقی می‏پردازد، نقش متغیر حقوق‏دانان را در حقوق تعیین می‏کند و سرانجام به مطالعه تکوینی هم‏آهنگی میان تمایلات گسترش حقوق و عوامل آن در داخل ساخت‏های اجتماعی کلی و جزئی می‏پردازد.(۱۶)

توجه به حس و اثر گذاری گزاره‏های خارجی در فقه، تاریخی همراه با افراط و تفریط دارد. عده‏ای با توجه به نیازهای خارجی و تحولات وتغییرات شرایط، مبنایی می‏تراشند و حکمی را استخراج می‏کنند، در نهایت مجبور می‏شوند نسبیت را در کلیه قواعد حقوقی قبول کرده و بسیاری از ضوابط و روش‏های استنباط و منابع فقهی را نادیده بگیرند. نمونه این‏گونه اجتهاد را در طرف‏داران قیاس - به معنای غیر مقبول آن، چنان‏که گذشت - مصالح مرسله و استحسان می‏توان دید.

یک حالت تفریط و گریز از واقعیات و تحولات خارجی نیز در استنباطات فقهی وجود دارد، اخباری‏ها و ظاهری‏ها و مکتب الفاظ و جمود بر نص‏(۱۷) تقریباً یک روش مشترک را در عدم نظر به واقعیات خارجی داشته‏اند، چنان‏که پرداختن به مفاهیم ذهنی و دقت‏های فلسفی و دخالت عقل در به دست آوردن مفاهیم دقیق بدون توجه به واقعیات خارجی در نزد عده‏ای، حالت تفریط توجه به حس را نشان می‏دهد؛ به عبارت دیگر، جمود بر نصوص حتی در باب معاملات و تعبد محض نسبت به آن کم وبیش در فقه نیز دیده می‏شود؛ یعنی، صرف‏نظر از اختلافات اساسی در توجه به حس و عدم توجه به آن در دو مکتب حقوق طبیعی و تحققی در حقوق، همین امر در فقه نیز اتفاق افتاده‏است. در توجه بیش از اندازه به دقت‏های عقلی و بی‏مهری به واقعیات خارجی حقوق‏دانان می‏گویند:

ـ هر قدر دقت مفاهیم حقوق‏دان بیش‏تر باشد به همان اندازه واقعیت را ناتراشیده‏تر عرضه می‏کند.(۱۸)

گروهی که می‏توان گفت در فقه حد اعتدال را در توجه به محسوسات و عینیات خارجی رعایت کرده‏اند کسانی هستند که با حفظ منابع و اصول استنباط توجه به زمان و مکان را درفقه لازم دانسته‏اند. بنابراین، اگر مسئله نقش زمان و مکان مطرح است این در خصوص اصل منابع و مصادر تشریع نیست، بلکه به عملیات استنباط مربوط است، چون به اعتقاد ما در نوع استنباطها و به دست آوردن احکام الهی، چه از نصوص قرآنی که نوعاً در آن‏ها کلیات احکام مورد توجه قرار گرفته است و یا از نصوص حدیثی که بیش‏ترین احکام شریعت از آن طریق تبیین گردیده‏است، توجه به واقعیت‏های موجود زمانی و مکانی امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.(۱۹)

به نظر ما جایگاه مباحث نقش زمان و مکان در اجتهاد همین مباحث معرفت‏شناسانه روش‏شناسی است و اگر برداشت‏های از زمان و مکان با نظریات فلاسفه حقوق تحققی مقایسه و تطبیق شود ثمرات نیکی به دنبال خواهد داشت که از جمله می‏توان به این نکات اشاره کرد:

الف) حدود و ثغور مباحث مشخص می‏شود؛

ب) لوازم هر نظریه در باب زمان و مکان و نقش آن در اجتهاد معلوم می‏گردد و راه‏های رفته‏شده شناخته می‏شود؛

ج) به دلیل همان لوازم از افراطها و تفریطها در توجّه و عدم توجّه به حسّ‏گرایی جلوگیری می‏شود.

۳) جایگاه یقین، ظن و شک

بحث دیگری که در روش‏شناسی فقه و حقوق قابل بررسی است، آن است که فقیه و حقوق‏دان تا چه موقع به عملیات استنباط و اجتهاد خود ادامه می‏دهند؟ به دلیل همان اختلاف در مبانی و منابع که بحث آن گذشت مسلماً این سؤال در فقه و حقوق جواب‏های متفاوت خواهد داشت. مشکلی که فقیه دارد آن است که باید به دنبال حجتی باشد که بتوان فتوا و نتیجه استنباط خود را به خدا مستند کرده و آن را حکم شرعی و حکم‏الله بنامد، گرچه این کلام برتمام فقه صادق است، ولی حدی که فقیه بدان قناعت کرده و آن را حجت می‏نامد متفاوت است و فقهای امامیه و اهل‏سنت روش‏های متفاوت داشته، و در میان خود نیز اختلافاتی دارند، مثل اختلافات بین مشرب‏های اخباری‏گری و اصولی‏گری که کم وبیش تاکنون هم، گرچه بسیار کم‏رنگ، ادامه دارد. اما در حقوق، حقوق‏دان کاملاً فارغ از این مسائل است و همین که احساس کند نظرش بر طبق مبادی و اصولی که قبول دارد منطبق است و در خارج مشکلی را حل می‏کند آن را بیان می‏نماید و به همین مقدار قناعت می‏کند.

هم‏چنان که روشن است جوانب این بحث بسیار گسترده و پر حجم است و ما به خاطر این‏که بتوانیم با تفکیک این جوانب بخشی از آن‏ها را بررسی کنیم در قسمت‏هایی چند این بحث را ادامه می‏دهیم:

اول) حدی که فقیه و حقوق‏دان در آن جا توقف و ابراز نظر می‏کنند به مبانی کلامی، فلسفی، مفروضات ذهنی و نوع مبانی (مقبولات، مسلمات، بدیهیات، اولیات و تجربیات) بستگی دارد.

اگر به تاریخ فقه و حقوق نظری بیندازیم خواهیم دید به تبع از مشرب و فکرهای فلسفی و کلامی، استنتاج‏های فقهی و حقوقی متفاوت شده‏است که مقداری از آن‏ها را در مقایسه مبانی فقه و حقوق توضیح دادیم. البته ما در کلی بودن این مطلب تردید داریم و آن را به نحو جزئی (قدر متیقن) قبول می‏نماییم و همین مقدار را در این‏جا اراده می‏کنیم.

دوم) بسیاری از اصولی‏ها مبنای کار خود را رسیدن به قطع یا ظن معتبری قرار داده‏اند که از طرف شارع مقدار نقصی که تا رسیدن به قطع دارد جبران شود.(۲۰) گرچه در این میان گروهی دیگر مطلق ظن را حجت دانسته و برای آن دلایلی را اقامه کرده‏اند که از جمله آن دلایل، دلیل انسداد است.

حقوق‏دانان معتقدند نباید این‏گونه اصطلاحات و مفاهیم و دقت‏های عقلی وارد حقوق شود و علم عادی یا همان اطمینان را در رسیدن به یک مجهول حقوقی کافی می‏دانند سؤال ایشان این است:

چرا باید در قلمرو حقوق، یقین فلسفی را به عنوان اصل بپذیریم و آن‏گاه هر چه پیدا کنیم به عنوان استثنایی بر اصل مذکور تلقی کنیم؟ هر عملی اصول مختص به خود دارد، آن‏چه که در ریاضیات یا طبیعیات، اصل است در علم فقه و حقوق ممکن است نتواند اصل باشد.(۲۱)

همان‏طور که گفتیم مشکل اصلی فقها، دغدغه انتساب حکم به خدا است، لذا به هر نحو دنبال حجیت آن هستند و این دغدغه در حقوق نیست. از طرفی بعضی از راه‏های رفته شده در فقه، در حقوق نیز متداول و مرسوم است، چنان‏که گفته‏اند:

ـ گروهی دیگر هرگونه علمی را حجت می‏دانند، در این نظر ظاهراً در میان قدمایی از فقهای امامیه و عده‏ای از اهل‏سنت و سایر سیستم‏های حقوقی جهان طرف‏دارانی قوی دارد.(۲۲)

سوم: تا این‏جا از یقین و ظن معتبر در فقه صحبت کردیم و اجمالاً دیدگاه حقوق را نیز طرح کردیم، اما در زمان شک یا ظنی که در فقه معتبر نیست فقها به اصولی پناه برده‏اند که هیچ کاشفیتی از حکم شرع ندارد و به اصطلاح، ادله غیر محرزه از واقع هستند. این اصول یک دستورالعمل است و تکلیف مکلف را بیان می‏کند. در مورد اصول عملیه، حجیت آن‏ها، کشف از واقع و عدم آن و تفاوت بین هر یک بحث‏های زیادی است که پرداختن به آن‏ها مجالی دیگر را می‏طلبد. این دستور العمل‏ها شبیه فروض قانونی هستند که در حقوق از آن بحث شده‏است.

فروض قانونی از ترجمه اصطلاح "Fiction" از متون حقوقی فرانسه به زبان فارسی راه پیدا کرده‏است.(۲۳)

توسل به اصول عملیه در حقوق بسیار کم‏تر از آن مقداری است که هم اکنون در فقه امامیه به وسیله بعضی از فقها انجام می‏گیرد. چنان‏که گفته شده‏است:

به هر حال فروض قانونی جزء مقررات کم اهمیت هستند، ولی مع‏ذلک در حدود چهار قرن است که فروض قانونی در فقه امامیه به عنوان اصول عملیه به قدری در تألیفات مورد توجه واقع شده‏است که قسمت اعظم علم اصول را فراگرفته، در حالی که فقهای عامه و قدمای فقهای شیعه برای اصول عملیه یا فروض قانونی همان اعتباری را که واقعاً استحسان دارد، قائل بودند، و به همان شیوه عمل می‏کردند که امروزه در حقوق‏های مختلف جهان عمل می‏شود. تصور این‏که فروض قانونی و اصول عملیه استحقاق سیطره وسیعی در علم فقه و حقوق را دارند از اغلاط است.(۲۴)

البته باید به یک نکته مهم توجّه داشت که کاربرد اصول عملیه در فقه در زمانی است که دلیل محرزی که کشف از واقع بکند نداشته باشیم، ولی موارد استفاده فروض قانونی در حقوق اعم از مواردی است که اصلاً اصل قانونی نباشد یا این‏که قانون‏گذار خواسته‏باشد فرض را بر چیزی خلاف مدلول قانون قرار دهد. لذا ما این دو را با یک‏دیگر مترادف نمی‏دانیم.

۴) روش تفسیر متون

تفسیر قانون را به اعتبار مرجع تفسیر کننده، می‏توان به سه دسته تقسیم کرد:

- تفسیر قانونی؛

- تفسیر قضایی؛

- تفسیر شخصی.(۲۵)

تفسیر قانونی به دست قوه مقننه انجام می‏شود؛ یعنی همان مقامی که قانون‏گذاری کرده‏است خود به تفسیر آن دست می‏زند و مراد خود را به صورت روشن بیان می‏کند. گاهی مفاد یک قانون در عمل فاقد قاطعیت و صراحت کافی از کار در می‏آید، در این صورت قانون‏گذار می‏تواند به وسیله یک قانون تازه، صراحت و قاطعیت لازم را به قانون اول بدهد.(۲۶)

در بخش سوم که مباحث قانون‏گذاری و قانون‏گذار در اسلام را توضیح خواهیم داد مشخص می‏شود که قانون‏گذاری از آن خدا است و در مواردی به پیامبر اکرم(ص) واگذار شده‏است، در نتیجه تفسیر قانون به معنای فوق در فقه فقط مربوط به خداوند و پیامبر اکرم(ص) می‏باشد، مگر با شرایط و زمینه‏هایی که بیان احکام و تفسیر آن در اسلام به دیگران نیز واگذار شده‏است و اما درباره تفسیر قضایی گفته‏اند:

هدف از تفسیر قضایی دو چیز است:

الف) مشخص نمودن مدلول یک متن قانون؛

ب) تعیین حد شمول یک قانون.(۲۷)

تفسیر قضایی در هنگام اجرای قانون به دست قاضی، دادرس، وکیل و... انجام می‏شود که در بخش چهارم قدری درباره آن صحبت خواهیم کرد. این تفسیر برای رفع خصومت در دعوای به وجود آمده، صورت می‏گیرد و اعتبار آن نیز در حد همان دعوای خارجی است و قابل تسری به موارد دیگری نیست مگر به عنوان رویه قضایی که در مبحث منابع گذشت.

در مقایسه این نوع تفسیر حقوقی با فقه، می‏گوییم نسبت یک مجتهد با مقلدین خود نسبت یک قاضی است با اصحاب دعوا. هم‏چنان‏که مدعی و منکر دنبال نظر قاضی هستند مقلدین نیز از مجتهد خود می‏خواهند که وی با نظر در کتاب و سنت تکلیف‏شان را روشن کند و هم‏چنان‏که نظر قاضی فقط در دعوای خارجی متبع و لازم‏الاجرا است نظر مجتهد نیز در غیر از مقلدین خود لازم الاتباع نیست و ... . البته نگارنده به این نکته نیز توجه دارد که در عین این‏که نقاط مشترکی وجود دارد در عین حال مقایسه این دو با هم قیاس مع الفارق است، ولی سعی بر آن است که در این تحقیق تا حد امکان با استفاده از شیوه تطبیقی زمینه تجانس بیش‏تری برای دو علم مورد نظر به وجود آید. اما در تفسیر شخصی گفته‏اند:

نویسندگان حقوقی نیز، بنا به ذوق و سلیقه خود و مشرب خاصی که در امور اجتماعی دارند، مواد قانون را تفسیر و رویه قضایی را تجزیه و تحلیل و انتقاد می‏کنند. این تفسیر جنبه رسمی ندارد و هیچ قاعده حقوقی را ایجاد نمی‏کند، ولی اثر آن در ایجاد قواعد حقوقی انکار ناپذیر است.(۲۸)

کلاس‏های درس حقوق، جزوه‏های اساتید و مباحث ایشان در سر کلاس‏های درس مملو از تفاسیری است که آن‏ها از متون قانونی کرده‏اند. این مباحث اهمیت علمی فراوان دارد و به صورت مستقیم و غیرمستقیم در تدوین قوانین بعدی و تصحیح افکار حقوق‏دانان و قضات اثرهای زیادی می‏گذارد. در واقع حیات حقوق حداقل در بعضی از نظام‏های حقوقی به عمق مباحث علمی وابسته است که در این مرحله انجام می‏شود.

تفسیر شخصی در فقه، روشن‏ترین و بیش‏ترین نقطه اشتراک را با حقوق دارد؛ چه این‏که کتب و مقالات فقهی، دروس سطح و خارج، مباحثات طلاب در کلاس درس می‏تواند نمونه واضح و عینی از تفسیر شخصی به حساب آید که نقش بسیار زیادی در غنا و رشد فقه اسلامی داشته‏است. از مقایسه‏های صوری و ظاهری در فقه و حقوق در باب تفسیر که بگذریم نکته مهم‏تر آن است که ببینیم این دو علم چه مبانی و روش‏هایی در تفسیر دارند.

در مبحث مبانی حقوق، قدری از مکاتب حقوقی سخن راندیم. در این‏جا نیز شایان ذکر است هر مکتب حقوقی به تناسب محتوای آن شیوه‏های متفاوت را در تفسیر قانون به معنای اعم آن - رفع ابهام و اجمال و حل موارد سکوت - اتخاذ می‏کند که جدای از ویژگی‏ها و صفات دینی، عیناً همان شیوه‏های متفاوت در فقه دیده می‏شود. روش‏هایی که اخباریه و ظاهریه و مکاتب تحت اللفظی در اسلام برای تفسیر متون استفاده می‏کردند و تخطی از نص را جایز نمی‏شمردند، عیناً در بعضی از نظام‏های حقوقی دیده می‏شود. ذیلاً بعضی از موارد را ذکر کرده و به تطبیق و مقایسه آن‏ها می‏پردازیم:

۱) نظریه مکاتب حقوقی طبیعی به طور خلاصه این بود:

انسان دارای حقوقی است که قواعد آن، مطلق، جامع، همیشگی و همگانی است و با مصالح افراد بشر سازگار است و بنابراین تغییر قانون بی‏مورد است.(۲۹)

بنابراین اگر کسی همه قواعد حقوقی را مطلق انگارد و در دسته پیروان حقوق طبیعی از الهیون و یا عقلیون قرار گیرد تفسیر وی از متون قانونی طریق خاصی دارد -البته اگر این متون مطابق با حقوق طبیعی باشند -. دوره‏ای بر حقوق گذشته‏است که به علت تأثیرات بیش از حد مکاتب حقوق فطری، حقوق‏دانان از قوانین تفسیری مضیّق را ارائه می‏کردند.

در تعریف این دوره گفته‏اند:

دوره‏ای را که حقوق به تعبد و جمود بر الفاظ و منظور قانون‏گذار گرایید دوره کلاسیک حقوقی نامیده‏اند.(۳۰)

دوره کلاسیک حقوقی در تفسیر قانون شبیه به روشی است که مکاتب اخباری در امامیه و ظاهریه در اهل‏سنت دنبال می‏کنند.

در مکتب اخباری استخراج مراد مقنّن از ظاهر عبارت و الفاظ قانون هیچ‏گونه تشریفاتی ندارد. دانستن زبان عربی و نیز ذوق سلیم بس است. مکتب ظاهری نیز همین‏طور است، در این مکتب‏ها نباید از حدود الفاظ قانون تجاوز کرد.(۳۱)

۲) شیوه تفسیری که در بخش قبل گفتیم مورد قبول بسیاری واقع نشد و روش‏های دیگری پیش‏نهاد شد:

از اواخر سده نوزدهم، شیوه پیروان مکتب لفظی به شدت مورد انتقاد قرار گرفت و روش جدیدی پیش‏نهاد شد که به موجب آن دادرس با آزادی بیش‏تری بتواند نیازهای جامعه را در تفسیر قوانین مورد توجه قرار دهد. به نظر پیروان این مکتب که تحقیق علمی آزاد نامیده شد قدرت و سلطه واقعی را باید در خود قانون جست‏وجو کرد، نه در کسانی که به عنوان مقنّن آن را وضع کرده‏اند.(۳۲)

در این دوره رمانتیک حقوق‏دانان در تفاسیر قانون بیش‏تر به وضعیت موجود و ضرورت‏های جامعه توجه داشتند و سعی‏شان آن بود که مراد قانون‏گذار با چیزی که هم‏اکنون عدالت نامیده می‏شود تطابق یابد.

این دوره را دوره رمانتیک حقوقی نام‏گذاری کرده‏اند.(۳۳) روشی که این عده برگزیدند بی‏شباهت با روش اصولی‏های امامیه نبود. در واقع بین این دو مکتب تفسیری وجوه تشابه و افتراقی هست:

۱) هر دو مکتب معتقد به نصوص قانونی هستند به خلاف بعضی از مکاتب حقوقی؛

۲) هر دو تعدّی از نصوص را تا اندازه‏ای جایز می‏دانند؛

۳) در روش رمانتیک حقوقی تجاوز از مراد مقنّن پذیرفته شده، ولی در مکتب حقوقی امامیه تجاوز از قصد مقنّن به راحتی امکان ندارد و در بعضی موارد غیر ممکن است؛

۴) در روش‏های حقوقی بعد از تعدی از نص همین‏که مفاد به دست آمده با اصول کلی حقوق تطابق داشت حجیت دارد، ولی در روش‏های فقهی، فقها به امر دیگری نیز نیازمندند و آن اثبات حجیت آن مفاد است، یعنی شارع امر به وجوب متابعت کند که اثبات این حجّیت به طرق مختلف انجام می‏شود؛ مثلاً:

الف) دلالت آن مفاد قطعی باشد که به دلیل حجیت‏ذاتی قطع در نزد اصولی‏ها، دیگر نیازی برای اثبات حجیّت نیست؛

ب) گروهی دنبال اثبات حجیت از طرقی مثل مصلحت سلوکیه، متمم جعل و غیره هستند؛

ج) گروهی هم صرف علم عادی (اطمینان) را در امور حقوقی کافی می‏دانند.

۳) در حقوق اسلامی بعضی از مکاتب سد معتقد به تفسیر آزاد هستند، از طرف‏داران تفسیر آزاد باید از مکاتب ذرایع و مصالح مرسله و استحسان و رأی نام برد. روشی که این مکاتب دارند به دلیل تعدد مقام قانون‏گذاری، ایجاد هرج و مرج و... در هیچ نظام حقوقی پذیرفته نشده‏است که قبلاً توضیح آن گذشت، در تأیید روش تفسیری امامیه گفته شده‏است:

معتدل‏ترین مکاتب تفسیرقانون که با وضع فرهنگی حقوقی معاصر ما هم وفق می‏دهد مکتب امامیه است. فرهنگ معاصر جایی برای سد ذرایع و استحسان و مصالح مرسله و قیاسات ظنی (چون قیاس مناسب و شبیه آن) ندارد.(۳۴)

۴) قواعد تفسیری برای شناخت شقوق مختلف و ارائه راه حل برای آن، از میدان‏های مشکل استنباط و تفسیر قانون است که فقه اسلامی در آن رشد زیادی داشته و به گفته نویسنده «مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام» باید از عمل فقها در این زمینه روزی اقتباس شود. هم‏چنین روش‏های تفسیری به هنگام تعارض احکام شرعی با یک‏دیگر به فقه قوتی خاص بخشیده است که ما در دیگر سیستم‏های حقوقی کم‏تر می‏بینیم و در این‏جا به جهت اختصار از ذکر آن‏ها خودداری می‏کنیم.(۳۵)

نکته قابل ذکر در پایان این بخش آن است که نتیجه مجموعه فعالیت‏های فوق، وضع قانون در حقوق و استنباط حکم در فقه می‏باشد.

آن‏چه در فقه اتفاق می‏افتد معمولاً تلازم این دو مرحله است؛ یعنی وقتی مباحث نظری و تئوری در نزد فقیه تمام شد وی به استنباط لازم رسیده‏است، ولی در حقوق ممکن است مرجع قانون‏گذار هیچ ارتباطی با مجامع علمی و حقوقی که مسائل این فصل را به سرانجام می‏رسانند، نداشته‏باشند و چه بسا بسیاری از آرا و نظریات حقوقی بدون ثمره علمی خاصی در لابه‏لای جزوات و کتب درسی بماند که البته در هر حال آن مباحث حقوقی در دراز مدت تأثیر خود را بر مجامع قانون‏گذاری خواهند گذاشت.

تقنین فقه، جایگاه فقه در نظام حقوقی کشورهای مسلمان، و تأثیر و تأثر قواعد حقوقی و فقهی بریک دیگر از مباحث مهمی است که در بخش آینده این مباحث را پی‏می‏گیریم.

نویسنده:مصطفی میراحمدی زاده

۲. ر.ک: سمیرعالیه، علم القانون و الفقه الاسلامی، ص ۱۴۸.

۳. علی غروی تبریزی، التنقیح فی شرح العروة الوثقی، الاجتهاد و التقلید، ص‏۲۰.

۴. همان.

۵. همان، ص‏۲۱.

۶. تفسیر اعم شامل همه مواردی است که در صفحه قبل برشمردیم.

۷. ر.ک: شیخ طوسی، عدة الاصول، ص‏۳.

۸. در بحث مبانی تفصیل مطلب گذشت.

۹. ش. پرلمان، مقاله «معقول و نامعقول در حقوق» (حسن حبیبی، منطق حقوقی و انفورماتیک حقوقی، ص‏۵۵).

۱۰. برای اطلاعات بیش‏تر ر.ک: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج ۱، ص ۲۰۴ به بعد.

۱۱. همان، ص‏۵۶ .

۱۲. برای اطلاع بیش‏تر ر.ک: محمدجعفر جعفری لنگرودی، مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام، ص‏۲۸۸.

۱۳. محمدتقی مصباح یزدی، همان، ص‏۲۱۳.

۱۴. همان، ص‏۲۱۴.

۱۵. محمدتقی مصباح یزدی، جزوه معارف قرآن، جلسه ۱۹۶، فصل حقوق و سیاست.

۱۶. ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص‏۱۵۶.

۱۷. ژرژ گورویج، مقاله «مسائل جامعه‏شناسی حقوقی» (ارمان کوویلیه، حقوق و جامعه‏شناسی، ص ۱۲۲).

۱۸. ر.ک: محمدجعفر جعفری‏لنگرودی، مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام، ص ۳۱۷.

۱۹. ژ. پارن - ویال، مقاله «ماهیت مفهوم حقوقی و منطق»(حسن حبیبی، منطق حقوقی و انفورماتیک حقوقی، ص ۹۳).

۲۰. اسدالله بیات، مقاله «مبانی نقش زمان و مکان در اجتهاد» (مجموعه آثار اجتهاد و زمان و مکان، ج‏۱، ص‏۳۱۹).

۲۱. برای نمونه ر.ک: محمدکاظم خراسانی، کفایة الاصول، ص‏۲۵۷.

۲۲. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام، ص‏۳۳.

۲۳. همان.

۲۴. ر.ک: همان، ص‏۴۵.

۲۵. محمدجعفر جعفری‏لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص‏۴۹۹.

۲۶. ر.ک: ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص‏۲۱۹.

۲۷. همان، ص‏۱۰۸.

۲۸. همان، ص‏۱۰۹.

۲۹. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص‏۲۳۱.

۳۰. حسین نجومیان، مبانی قانون‏گذاری و دادرسی، ص‏۹.

۳۱. همان، ص‏۲۹.

۳۲. محمدجعفر جعفری‏لنگرودی، مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام، ص‏۳۰۹.

۳۳. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص‏۲۲۷.

۳۴. ر.ک: حسین نجومیان، مبانی قانون‏گذاری و دادرسی، ص‏۱۹.

۳۵. محمدجعفر جعفری لنگرودی، مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام، ص ۳۱۰ .

۳۶. برای اطلاع بیش‏تر ر.ک: همان، ص‏۲۹۷ به بعد.

منبع:نام کتاب رابطه فقه و حقوق