انواع تعزیر و ضوابط آن

در این مقاله سعی شده است تا انواع تعزیر و مقدار آن در قوانین جزایی اسلام تعیین شود. نویسنده برای رسیدن به این هدف به بررسی روایات مربوطه به حبس، مقدار تعزیر و تعزیر کودک و برده پرداخته است،آنگاه با توجه به اصل ولایت فقیه به این نتیجه می رسد که مقدارتعزیر به دست حاکم شرع است که بی تردید براساس مصلحت فرد وجامعه تعیین خواهد شد.
در این میان نیز به برخی اشکالات در موردولایت فقیه در این گونه موارد پاسخ می دهد. آنگاه با توجه به روایات معتبر، حداکثر مقدار تعزیر را هفتاد و نه ضربه تازیانه که کمتر از حدقذف است دانسته است، اما دو مورد را از آن استثنا می کند، نخست هنگامی که مجرم با این مقدار تعزیر، تادیب نگردد و دوم، موردی است که تعزیر مجرم به این مقدار، مانع از خطرات ناشی از حرم ارتکابی در جامعه نشود.
در نهایت، تعزیر به مجازات هایی مانند حبس و جریمه مالی را ممکن می داند ولی احتیاط را درا ین می بیند که مقدار مجازات های دیگر به گونه ای نباشد که عرفا شدیدتر از هفتاد و نه ضربه تازیانه شمرده شود.
آیا تعزیر با مصادره مال یا حبس یا امور دیگری غیر از تنبیه بدنی جایز است، یا تعزیر مختص به تنبیه بدنی است؟ آیا تعداد ضربات در تعزیر لازم است که بیش از نصف حد شرعی نباشدیا باید صرفا کمتر از حد باشد؟ به چه صورت و چه مقدار؟ تعزیرکودکان نابالغ چه حکمی دارد؟ ((۱)) برای پاسخ به این سؤالات، توجه به اموری چند لازم است: امر اول اصل ولایت فقیه امر دوم احادیثی که در باره حبس وارد شده است :
۱) محمد بن الحسن با اسناد خویش از محمد بن علی بن محبوب ازیعقوب بن یزید از ابن ابی عمیر از حماد از امام صادق(ع) درباره زنی که از اسلام مرتد گردید نقل می کند که فرمود: لا تقتل، و تستخدم خدمة شدیدة و تمنع الطعام و الشراب الا ما یمسک نفسها و تلبس خشن الثیاب و تضرب علی الصلوات، کشته نمی شود، به کار سخت وادار شود و تنها به مقداری که زنده بماند به وی آب و غذامی دهند و لباس خشن بر وی می پوشانند و در هنگام نمازها او را کتک می زنند.
این حدیث از نظر سند تمام است. صدوق نیز مانند همین روایت را ازحماد از حلبی نقل کرده است با این تفاوت که می گوید: اخش الثیاب، ((۲)) زبرترین لباس .
۲) محمد بن الحسن با اسناد خویش از محمد بن الحسین از محمد بن یحیی از غیاث بن ابراهیم از جعفر از پدرش از علی(ع) نقل می کند که فرمود: اذا ارتدت المراة عن الاسلام لم تقتل و لکن تحبس ابدا، اگر زنی از اسلام مرتد گردد، کشته نمی شود ولی حبس ابد می شود.
این حدیث نیز از نظر سند تمام است. صدوق، مانند این حدیث را بااسناد خویش از غیاث بن ابراهیم نقل کرده است. ((۳))
۳) شیخ طوسی با اسناد خویش به حسین بن سعید از حماد از حریز ازامام صادق(ع) نقل می کند که فرمود: لایخلد فی السجن الا ثلاثة: الذی یمسک علی الموت و المراة ترتد عن الاسلام و السارق بعد قطع الید و الرجل، حبس ابد فقط در سه مورداست: کسی که دیگری را نگه می دارد تا بمیرد، زنی که از اسلام مرتدشده باشد و سارقی که پیشتر دست و پای او را - به جهت اجرای حد -قطع کرده باشند. ((۴)) سند حدیث معتبر است. کلینی این حدیث را با سند غیر معتبر روایت کرده است با این تفاوت که به جای: «الذی یمسک علی الموت»، آمده است: «الذی یمثل»، یعنی «کسی که شخصی را مثله کند». ((۵))
۴) شیخ طوسی به اسناد خویش به حسین بن سعید از حسن بن محبوب از عباد ابن صهیب از امام صادق(ع) نقل می کند که فرمود: المرتد یستتاب فان تاب و الا قتل و المراة تستتاب فان تابت و الاحبست فی السجن و اضربها، مرد مرتد وادار به توبه می شود، اگر توبه نکرد کشته می شود. زن نیز وادار به توبه می شود، اگر توبه نکرد درزندان حبس می شود و بر او سخت گرفته می شود. ((۶)) سند حدیث معتبر است.
شیخ طوسی با اسناد خویش به حسین بن سعید از نضربن سوید از عاصم بن حمید از محمد بن قیس از امام باقر(ع) نقل می کند که فرمود: قضی امیر المؤمنین(ع) فی ولیدة کانت نصرانیة فاسلمت و ولدت لسیدها ثم ان سیدها مات و اوصی بها عتاقة السریة علی عهد عمرفنکحت نصرانیا دیرانیا و تنصرت فولدت منه ولدین وحبلت بالثالث فقضی فیها ان یعرض علیها الاسلام، فعرض علیها الاسلام فابت، فقال:ماولدت من ولدنصرانیا فهم عبید لاخیهم الذی ولدت لسیدها الاول وانا احبسها حتی تضع ولدها فاذا ولدت قتلتها، ((۷)) در زمان عمر کنیزنصرانی مسلمان شد و از صاحب خود فرزندی به دنیا آورد، صاحب اواز دنیا رفت و وصیت کرد که او را به عنوان کنیز سریه، آزاد کنند [نه به عنوان ام ولد که از سهم الارث فرزند آزاد می شود] پس از مدتی بامرد نصرانی در دیر ازدواج کرد و به دین نصاری درآمد و از او دو فرزندبه دنیا آورد و به فرزند سوم حامله شد.
امیرالمؤمنین در مورد او حکم کرد که بر او اسلام عرضه شود.
بر او اسلام را عرضه کردند، آن رانپذیرفت. امیرالمؤمنین(ع) فرمود: فرزندان نصرانی او، عبد برادرشان هستند که از صاحب اول به دنیا آمد. او را حبس می کنم تا فرزند خودرا به دنیا بیاورد سپس او را به قتل می رسانم.
سند حدیث معتبر است ولی مضمون آن مخالف احادیثی است که گذشت و خواهد آمد.
۶) کلینی از علی بن ابراهیم از پدرش از ابن محبوب از تعدادی ازاصحاب ازامام باقر و امام صادق(ع) نقل می کند: فی المرتد یستتاب فان تاب و الا قتل و المراة اذا ارتدت عن الاسلام استتیبت فان تابت و الا خلدت فی السجن وضیق علیها فی حبسها، مردمرتد را به توبه وا می دارند، اگر توبه نکرد او را به قتل می رسانند. اگرزن از اسلام مرتد شد او را به توبه وا می دارند، اگر توبه نکرد برای همیشه در زندان می ماند و در حبس بر او سخت گرفته می شود.
شیخ این حدیث را با اسناد خویش از حسن بن محبوب روایت کرده است. ((۸)) چنان چه بگوییم عبارت «غیر واحد» گویای عده ای است که موجب اطمینان می شود، سند حدیث معتبر خواهد بود در غیر این صورت سند معتبر نیست.
۷) مرفوعه عبدالرحمن بن حجاج: ان امیرالمؤمنین(ع) کان لایری الحبس الا فی ثلاث: رجل اکل مال الیتیم او غصبه او رجل اوتمن علی امانة فذهب بها، ((۹)) امیرالمؤمنین(ع) جز در سه مورد حبس را روا نمی دانست: مردی که مال یتیم را بخورد یا آن را غصب کند یا مردی که امانتی به دست اودهند و آن را از بین ببرد.
۸) احادیثی که در مورد حبس سارق در مرحله سوم بعد از قطع دست راست در مرحله اول و پای چپ در مرحله دوم، وارد شده است. ((۱۰)) در یکی از این احادیث از عبید بن زراره آمده است که گفت: سالت ابا عبداللّه(ع): هل کان علی(ع) یحبس احدا من اهل الحدود؟ قال:لا، الا السارق فانه کان یحبسه فی الثالثة بعد قطع یده و رجله، ((۱۱)) ازامام صادق(ع) پرسیدم: آیا علی(ع) هیچ کس از مجرمان محکوم به حدرا حبس می کرد؟ فرمود: نه، تنها سارق را در مرحله سوم بعد از قطع دست و پا، حبس می کرد.
۹) خبر سکونی با سند غیر معتبر از جعفر از پدرش از علی(ع) که فرمود: حبس الامام بعد الحد ظلم، ((۱۲)) حبس، بعد از اجرای حد از سوی امام، ظلم است.
۱۰) در روایتی از حریز با سند غیر معتبر نقل شده است که امام صادق(ع) فرمود: لایخلد فی السجن الا ثلاثة الذی یمسک علی الموت یحفظه حتی یقتل والمراة المرتدة: عن الاسلام و السارق بعد قطع الید و الرجل، ((۱۳)) درحبس ابد نمی مانند مگر سه نفر: کسی که دیگری را نگه می دارد تاشخصی او را بکشد. زنی که از اسلام مرتد شده و سارقی که دست و پای او قطع شده باشد.
۱۱) از عبداللّه بن سنان با سند غیر معتبر از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود: علی الامام ان یخرج المحبسین فی الدین یوم الجمعة الی الجمعة و یوم العید الی العید فیرسل معهم فاذا قضوا الصلاة و العید ردهم الی السجن، ((۱۴)) بر حاکم لازم است زندانیان بدهکار را هر جمعه به جمعه و هر عید به عید آزاد کند و کسی را با آنان بفرستد پس از انجام نماز جمعه و عید آنان را برگرداند.
۱۲) از احمد بن ابی عبداللّه برقی از پدرش - محمد بن خالد برقی - باسند معتبر از علی(ع) نقل شده است که فرمود: یجب علی الامام ان یحبس الفساق من العلما و الجهال من الاطبا والمفالیس من الاکریا، بر امام لازم است که عالمان فاسق و طبیبان نادان و مکاریان ورشکسته را حبس کند.
راوی می گوید: و فرمود: حبس الامام بعد الحد ظلم، ((۱۵)) حبس بعد ازاجرای حد از سوی امام، ظلم است.
اگر چه سند حدیث تا محمد بن خالد صحیح است ولی نقل محمد بن خالد از علی(ع) به صورت ارسال است و قابل اعتماد نیست. البته شیخ این حدیث را با اسناد خویش به صفار از ابراهیم بن هاشم از نوفلی ازسکونی از امام جعفر صادق (ع) از پدرش از علی(ع) روایت کرده است ودر این سند ارسالی وجود ندارد، ولی به سبب وجود نوفلی ضعیف است.
گفته می شود: سند مذکور همچنین به واسطه اسناد شیخ به صفار،ضعیف است، چون اسانید شیخ به صفار در مشیخه ضعیف است و درکتاب فهرست، برخی از آن ضعیف و برخی دیگر صحیح است. اسانیدصحیح شیخ به صفار آن است که محمد بن حسن بن ولید در آن باشد،ولی شیخ در میان کتاب های صفار از اسانیدی که به ابن ولید می رسد،کتاب بصائر الدرجات را استثنا کرده است به دلیل آن که ابن ولید این کتاب را روایت نکرده است و شاید این حدیث از کتاب بصائرالدرجات گرفته شده باشد.
جواب آنکه: این حدیث از بصائر الدرجات گرفته نشده است، چون اسانید شیخ به صفار در مشیخه تنها به محمد بن الحسن بن ولیدمی رسد.
۱۳) در حدیثی از زراره با سند معتبر از امام باقر(ع) نقل شده است که فرمود: کان علی(ع) یقول: لایحبس فی السجن الا ثلاثة: الغاصب و من اکل مال الیتیم ظلما و من اؤ تمن علی امانة فذهب بها و ان وجد له شیئا باعه غائبا کان او شاهدا، ((۱۶)) علی(ع) می فرمود: فقط سه کس در زندان حبس می شوند: غاصب و کسی که مال یتیم را به ستم می خورد و کسی که مالی را که به امانت به وی سپرده اند، از بین ببرد. اگر مالی از اینها به دست آمد در حضور یا در غیاب آنان فروخته می شود.
۱۴) در حدیثی با سند ناقص از غیاث بن ابراهیم از جعفر از پدرش نقل شده است: ان علیا(ع) کان اذا اخذ شاهد زور فان کان غریبا بعث به الی حیه و ان کان سوقیا بعث به الی سوقه فطیف به ثم یحبسه ایاما ثم یخلی سبیله، ((۱۷)) علی(ع) زمانی که شاهد دروغگویی را می گرفت، اگرغریب بود او را به میان قبیله اش می فرستاد و اگر بازاری بود او را به بازارش می فرستاد، سپس میان مردم او را می گرداندند آن گاه چندروزی او را حبس و سپس آزاد می کرد.
۱۵) در حدیثی که سند آن به واسطه محمد بن موسی بن المتوکل ضعیف است، از حسن بن محبوب از عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع)نقل شده است که فرمود: جا رجل الی رسول اللّه(ص)، فقال: ان امی لاتدفع ید لامس.
فقال:فاحبسها. قال: قد فعلت. قال: فامنع من یدخل علیها.
قال: قد فعلت.قال: قیدها، فانک لاتبرها بشیء افضل من ان تمنعها من محارم اللّه عزوجل، ((۱۸)) مردی نزد رسول خدا(ص) آمد و گفت: مادرم هیچ دستی رارد نمی کند.
فرمود: او را حبس کن. گفت: انجام دادم. فرمود: از ورودافراد بر او جلوگیری کن. گفت: انجام دادم. فرمود: او را در بند کن،بهترین نیکی تو نسبت به او آن است که او را از کار حرام باز داری.
امر سوم: روایاتی که در مورد اندازه تعزیر وارد شده است، از قبیل:
۱) حدیث اسحاق بن عمار به سند صحیح که گفت: از امام کاظم(ع) پرسیدم تعزیر چقدر است؟ فرمود: بضعة عشر سوطاما بین العشرة الی العشرین، ((۱۹)) بیش از ده ضربه شلاق، بین ده الی بیست ضربه.
۲) مرسله شیخ صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لایحل لوال یؤمن باللّه و الیوم الاخر ان یجلداکثر من عشرة اسواط الا فی حد، و اذن فی تادیب المملوک من ثلاثة الی خمسة، ((۲۰)) برای هر حاکمی که به خدا و روزقیامت ایمان داردحلال نیست که بیش از ده ضربه تازیانه بزند مگر در مورد حد و درتادیب عبد از سه تا پنج ضربه ماذون است.
۳) حدیث حماد بن عثمان با سند معتبر از امام صادق(ع): قال: قلت له: کم التعزیر؟ فقال: دون الحد. قال: قلت: دون الثمانین؟ قال:لا، و لکن دون اربعین، فانها حد المملوک، قلت: و کم ذاک؟ قال: علی قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل و قوة بدنه، ((۲۱)) گفت: عرض کردم:تعزیر چه مقدار است؟ فرمود: کمتر از حد. گفتم: کمتر از هشتادضربه؟ فرمود: نه کمتر از چهل ضربه که حد عبد است. گفتم: یعنی چه اندازه؟ فرمود: به هر اندازه که حاکم مصلحت بداند، از جهت مقدارگناه و از جهت مقدار توان آن شخص.
۴) حدیث سماعه با سند کامل: گفت: از امام در باره کسانی که به دروغ شهادت می دهند پرسیدم،فرمود: یجلدون حدا لیس له وقت، فذلک الی الامام و یطاف بهم حتی یعرفهم الناس و اما قوله تعالی: ولاتقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئک هم الفاسقون الا الذین تابوا، ((۲۲)) به عنوان حد به مقدار نامعین بر اوتازیانه می زنند، اندازه آن به اختیار امام است، و او را در میان مردم می گردانند تا او را بشناسند. خدای تعالی فرمود: «هرگز شهادتی را ازآنان نپذیرید که آنان از فاسقانند، مگر آنانی که توبه کرده باشند».
گفتم:چگونه معلوم می شود که توبه کردند؟ فرمود: یکذب نفسه علی رؤوس الناس حتی یضرب و یستغفر ربه فاذا فعل ذلک فقد ظهرت توبته، ((۲۳)) خویشتن را در میان مردم تکذیب می کند تا زمانی که زده می شود و از خدا طلب بخشش می کند، هرگاه چنین کند توبه او آشکارمی شود.
حدیث دیگری نظیر همین حدیث بلافاصله پس از آن در وسائل نقل شده است که آن نیز سندش معتبر است. ((۲۴)) حدیث دوم در وسائل باسند معتبر از طریق دیگر نیز از سماعه روایت شده است. ((۲۵)) همچنین شیخ طوسی حدیث اول را تا جمله «حتی یعرفهم الناس» با سندمعتبر روایت کرده است که در وسائل در ذیل نقل حدیث اول در باب ۱۱ از ابواب بقیة الحدود ((۲۶)) به آن اشاره شده است. علاوه بر این،شیخ طوسی ((۲۷)) تمام حدیث اول را با سند معتبر روایت کرده است که در وسائل - باب ۱۵ از ابواب شهادات در ذیل حدیث دوم - ((۲۸)) به این نقل اشاره شده است. شاید همه آنها یک حدیث باشد.
حدیث دیگری مانند همین حدیث نیز از عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع) روایت شده که در وسائل باب ۱۵ از ابواب شهادات، حدیث دوم، با سند ضعیف نقل شده است. ((۲۹))
۵) احادیثی در باره قذف حر نسبت به مملوک وارد شده است که حمل بر تعزیر می شود، ((۳۰)) اما مضمون این احادیث خلاف قاعده است و بر بیان مصداق و نه تعیین مقدار حمل شده است.
۶) احادیثی در باره تعزیر دو مرد یا دو زن یا مرد و زنی که در زیریک لحاف بخوابند روایت شده است. یکی از این احادیث در مورد دومرد و نیز دو زنی که زیر یک لحاف بخوابند، دلالت بر سی ضربه شلاق دارد، ولی سند این حدیث به واسطه سلیمان بن هلال ضعیف است،چون توثیق نشده است. ((۳۱)) بسیاری از این احادیث گاهی به صورت بیان حکم و گاهی به صورت نقل فعل امام بر نود و نه ضربه دلالت دارند، همانند روایت حریز که فعل امام را در تعزیر یک مرد و زن نقل می کند ((۳۲)) و سند آن معتبراست. همچنین روایت ((۳۳)) ابان بن عثمان که سند آن نیز معتبراست.
روایت عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع) در باره دو مردی که در زیریک لحاف پیدا شوند، فرمود: یجلدان غیر سوط واحد، ((۳۴)) یک ضربه کمتر از حد شرعی بر آنان جاری می شود.
در مقابل این حدیث، روایاتی وجود دارد که بر لزوم اجرای حد کامل به صرف اجتماع در زیر یک لحاف، دلالت دارد، مانند حدیث عبدالرحمن بن حجاج - که سندش معتبر است - از امام صادق(ع):شنیدم که فرمود: کان علی(ع) اذا وجد الرجلین فی لحاف واحد ضربهما الحد فاذا اخذالمراتین فی لحاف ضربهما الحد، ((۳۵)) زمانی که علی(ع) دو مرد در زیریک لحاف پیدا می شدند، آنان را حد می زد و زمانی که دو زن در زیریک لحاف دیده می شدند آنان را حد می زد.

و مانند حدیث ابی بصیر که سند معتبر دارد: گفت: در باره زنی که او را در کنار مردی بیابند، از امام صادق (ع) سؤال شد، فرمود: یجلدان مئة جلدة، ((۳۶)) صد ضربه تازیانه زده می شوند.

ممکن است جمع بین این دو دسته از روایات به این نحو باشد که روایاتی که بر نود و نه ضربه دلالت دارد بیان تعزیری است که با صرف اجتماع در یک لباس یا در یک لحاف ثابت می شود بدون ارتکاب عملی که موجب حد شود. اما روایاتی که بر حد کامل دلالت دارداحتمالا در موردی وارد شده است که عمل موجب حد انجام شده باشد.گویا اجتماع در یک لباس نشانه ارتکاب عملی است که موجب حدمی شود مگر رجم. بر اساس روایات، رجم جز با شهادت شاهدانی که شهادت دهند همانند دخول میل در سرمه دان دیده اند، ثابت نمی شود.
این جمع اگر شاهدی نداشته باشد جمع تبرعی است و ارزشی ندارد، ولی روایاتی در اینجا وجود دارد که شاهد این جمع می باشند:
۱) روایتی از عبداللّه بن سنان با سند کامل از امام صادق(ع): شنیدم که فرمود: حد الجلد فی الزنا ان یوجدا فی لحاف واحد والرجلان یوجدان فی لحاف واحد و المراتان توجدان فی لحاف واحد، ((۳۷)) موجب حد تازیانه در زنا آن است که دو نفر در زیر یک لحاف دیده شوند و دو مرد یا دو زن در زیر یک لحاف دیده شوند.
از تعبیر «حد الجلد فی الزنا» این گونه به دست می آید که گویا وجود دوشخص در یک لحاف نشانه ارتکاب زنا است.
۲) حدیثی از ابی بصیر از امام صادق(ع): در باره زنی که به همراه مردی در زیر یک لباس دیده می شود پرسیدم،فرمود: یجلدان مئة جلدة و لایجب الرجم حتی تقوم البینة الاربعة بان قد راوه یجامعها، ((۳۸)) بر هر کدام صد ضربه تازیانه زده می شود و تازمانی که چهار شاهد گواهی ندهند که آن مرد را در حال جماع با آن زن دیده اند، رجم واجب نمی شود.
ذیل حدیث که می گوید: ولایجب الرجم...، شاهد است بر آن که مقصود، تفصیل بین زنایی است که موجب رجم می شود و زنایی که موجب تازیانه می شود. رجم تنها با شهادت چهار شاهد مبنی برمشاهده جماع ثابت می شود، ولی تازیانه نیاز به چنین شهادتی ندارد،بلکه گویا صرف وجود آنان در یک لباس نشانه ای بر زنا است.
۳) حدیثی از ابی الصباح کنانی با سند معتبر از امام صادق(ع): در باره مرد و زنی که در یک لحاف پیدا می شوند، پرسیدم، امام (ع)فرمود: اجلدهما مئة مئة، ولایکون الرجم حتی تقوم الشهود الاربعة انهم را و یجامعها، ((۳۹)) بر هر نفر صد تازیانه بزن و فرمود: رجم ثابت نمی شود تا زمانی که چهار شاهد بگویند او را دیده اند که با آن زن جماع می کند.
دلالت این حدیث همانند حدیث پیشین است و دلالت هر دو قابل مناقشه است.
۴) حدیثی از زراره با سند معتبر از امام باقر(ع) که فرمود: اذا شهد الشهود علی الزانی انه قد جلس منها مجلس الرجل من امراته اقیم علیه الحد، ((۴۰)) وقتی شهود بر زانی شهادت دهند که او را همانندحالت آمیزش مردی با همسرش در کنار زنی دیده اند، بر او اقامه حدمی شود.
تعبیر «شهد الشهود علی الزانی» گویای آن است که حالت قرار گرفتن مرد با زنی، آنچنان که با همسرش آمیزش می کند، نشانه ارتکاب زنااست.
۵) حدیثی از عبداللّه بن مسکان با سند معتبر از امام صادق(ع): حد الجلد فی الزنا ان یوجدا فی لحاف واحد، ((۴۱)) حد تازیانه در زنادر صورتی است که دو نفر زیر یک لحاف یافت شوند.
این حدیث همانند حدیث اول است.
احادیثی که در لزوم شهادت به دخول در کتاب وسایل الشیعه آمده است، ((۴۲)) در مورد رجم می باشد نه تازیانه. مگر حدیث ابن ابی نجران از عاصم بن حمید از محمد بن قیس از امام باقر(ع) که فرمود:قال امیرالمؤمنین(ع): لایجلد رجل ولا امراة حتی یشهد علیهما اربعة شهود علی الایلاج والاخراج، ((۴۳)) بر هیچ مردی و هیچ زنی تازیانه زده نمی شود تا زمانی که چهار شاهد بر ادخال (آلت) و اخراج گواهی می دهند.
این روایت مطابق با نقل من لایحضره الفقیه ((۴۴)) و سند آن معتبراست. اما عین این حدیث در کافی ((۴۵)) با سند معتبر و در تهذیب باسندی متضمن اسناد شیخ طوسی به احمد بن محمد ((۴۶)) آمده و کلمه «لایجلد» به «لایرجم» تبدیل شده است. بنابراین بعید نیست که نقل تهذیب صحیح و نقل فقیه اشتباه باشد.
البته در اینجا تنها یک حدیث وجود دارد که اطلاق آن شامل فرض تازیانه می شود و شاید طبق این حدیث، یافتن زن و مرد در زیر یک لحاف، اماره ای بر زنا نباشد. این حدیث با سند معتبر از حریز از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود: القاذف یجلد ثمانین جلدة ولاتقبل له شهادة ابدا الا بعد التوبة اویکذب نفسه، فان شهد له ثلاثة و ابی واحد یجلد الثلاثة ولاتقبل شهادتهم حتی یقول اربعة: راینا مثل المیل فی المکحلة، ((۴۷)) قاذف هشتاد ضربه تازیانه زده می شود و هرگز شهادت او پذیرفته نمی شود مگر بعد از توبه یا تکذیب خویشتن. بنابراین اگر سه نفر برای او شهادت دهند و یک نفر دیگر امتناع کند، بر آن سه نفر تازیانه زده می شود و شهادتشان پذیرفته نمی شود، مگر اینکه هر چهار نفر بگویند: همانند میل درسرمه دان دیده ایم.
پس این حدیث دلالت دارد بر آنکه، زنا ثابت نمی شود مگر با مشاهده آن مانند میل در سرمه دان و بین رجم و تازیانه تفصیل نداده است. امااصل فرض اشتراط مشاهده به صورت میل در سرمه دان، غریب به نظرمی رسد، چون شاید هرگز چنین اتفاقی ممکن نباشد و حال آن که درزمان معصومین(ع) شهادت هایی بر زنا واقع شد که به آن ترتیب اثرداده شده است.
بنابراین در خصوص رجم یا به طور مطلق، آنچه برای اثبات زنا لازم است مشاهده حالتی است که عادتا ملازم با دخول است نه مشاهده اصل دخول.
علاوه بر آن که شاید این حدیث با احادیثی که مشاهده اجتماع در زیریک لحاف را برای تازیانه کافی می داند و استظهار اماره بودن این حالت بر لزوم تازیانه، تعارضی نداشته باشد، زیرا منافاتی ندارد که این حالت نسبت به حکم تازیانه اماریت داشته باشد، اما تا زمانی که شاهد مشاهده نکرده، شهادت بر زنا، جایز نباشد و اگر بدون مشاهده،شهادت به زنا دهد حد قذف بر او جاری می شود و تنها حق دارد که شهادت دهد آن دو را در یک لحاف دیده است. اگر شهادت بر این حالت اماره بر وقوع زنا باشد، تازیانه با آن اثبات می شود، پس این اماریت به اندازه ای که تازیانه را ثابت کند، از سوی شارع پذیرفته شده است نه به اندازه ای که موجب جواز شهادت بر زنا شود.
ولی در عین حال انصاف آن است که حمل روایات بر این که اجتماع مرد و زن در یک لحاف اماره بر زنا است منتهی به اندازه ای که مجازات تازیانه را اثبات کند، بعید است و قراینی که در این باره ذکرگردید، قوی نیست.
آیت اللّه خویی روایات ثبوت حد به صرف دیدن زن و مرد در زیر یک لحاف را به قرینه روایت عبدالرحمن بن حجاج بر تقیه حمل کرده است. این روایت که سند آن معتبر می باشد چنین است: نزد امام صادق(ع) بودم، عباد بصری به همراه عده ای از یارانش واردشدند. به امام(ع) عرض کرد: در مورد دو مردی که در یک لحاف دیده شوند، حدیثی برای من نقل کن. امام(ع) به وی فرمود: کان علی(ع) اذااخذ الرجلین فی لحاف واحد ضربهما الحد، علی(ع) وقتی دو مرد را دریک لحاف می گرفت بر آنان حد جاری می کرد. عباد گفت: شما به من گفته بودید که یک ضربه کمتر از حد شرعی زده شود.
سپس امام دوباره آن حدیث را گفت و چندین بار تکرار کرد تا آن که فرمود: یک ضربه کمتر از حد. در این هنگام افرادی که حاضر بودند، حدیث رانوشتند. ((۴۸)) گویا خودداری امام(ع) در مرحله نخست، به خاطر تقیه از یاران عبادبصری بوده است تا آن که در اثر اصرار ناچار به بیان حقیقت گردیده است. ((۴۹)) ولی چیزی که موجب تضعیف این توجیه می شود آن است که شیخ طوسی در کتاب خلاف به عموم اهل سنت نسبت می دهد که آنان در این مسئله معتقد به تعزیر هستند نه حد. ((۵۰)) بنابراین اگر بناشود که حمل بر تقیه کنیم شاید بهتر آن است که احادیث نود و نه ضربه را بر تقیه حمل کنیم نه بر عکس.
در هر حال نظر مشهور فقهای ما آن است که به صرف اجتماع در یک لحاف بدون ارتکاب عمل، حد ثابت نمی شود، شاید هیچ کس غیر از ابن جنید قایل به ثبوت نیست. البته ظاهر عبارت شیخ طوسی در کتاب خلاف، ثبوت حد است ((۵۱))، ولی در کتاب تهذیب، خلاف آن رامعتقد است. ((۵۲)) آیت اللّه خویی در کتاب مبانی تکملة المنهاج می گوید که از ابن جنید وصدوق حد شرعی یعنی صد ضربه، نقل شده است. ((۵۳)) ولی صدوق درمن لایحضره الفقیه ((۵۴)) به خلاف آن تصریح کرده و احادیث صدضربه را به فرض وجود اقرار یا بینه حمل کرده است و احادیث نود و نه ضربه را به فرضی حمل کرده که خود امام علم به چیزی که موجب حداست، داشته باشد بدون آن که اقرار یا بینه ای وجود داشته باشد و به واسطه عدم اقرار یا بینه یک ضربه کمتر، اجرا می شود.
در هر حال وقتی فرض شود کسی غیر از ابن جنید به مضمون احادیث صد ضربه فتوا نداده است، همین موجب از بین رفتن اطمینانی است که در حجیت روایات شرط است. پس باید به مضمون روایات نود و نه ضربه تازیانه، فتوا داد.
بله ممکن است گفته شود که حتی نود و نه ضربه هم واجب نیست وتعیین مقدار ضربات در اختیار حاکم باشد. به دلیل حدیثی که با سندمعتبر از امام صادق(ع) از پدرش(ع) نقل شده است که به امیرالمؤمنین(ع) گزارش داده شد که مردی در خانه زنی در بسترش دیده شده، ایشان فرمود: هل رایتم غیر ذلک؟ قالوا لا. قال: فانطلقوا به الی مخروة فمر غوه علیهاظهرا لبطن ثم خلوا سبیله، ((۵۵)) آیا چیزی غیر از آن دیده اید؟ گفتند نه.فرمود: آن مرد را به مستراح ببرند و بدن او را به مدفوع آغشته کرده،سپس او را رها کنند.
این روایت بر تعزیر دیگری غیر از نود و نه ضربه دلالت دارد، بلکه دلالت می کند بر این که صرف اجتماع در یک بستر اماره بر وقوع عملی که موجب تازیانه باشد، نمی شود.
می توان در دلالت این روایت این گونه مناقشه کرد که اجتماع در یک بستر در روایت فرض نشده است، تا چه رسد به فرض برهنه بودن آنهادر بستر تا اماره ای بر وقوع عمل باشد.
مانند همین روایت، حدیث دیگری است از حفص بن بختری با سندمعتبر از امام صادق(ع) : اتی امیرالمؤمنین(ع) برجل وجد تحت فراش رجل فامر به امیرالمؤمنین(ع) فلوث فی مخروة، ((۵۶)) مردی که در بستر مرد دیگرپیدا شد، نزد امیرالمؤمنین(ع) آوردند.
امیرالمؤمنین(ع) فرمود: وی را درمستراح آلوده سازند.
آری، برای الزامی نبودن تعداد نود و نه ضربه تازیانه، می توان به حدیثی استشهاد کرد که با سند معتبر از معاویة بن عمار نقل شده است: قال: قلت لابی عبداللّه(ع): المراتان تنامان فی ثوب واحد.
فقال: تضربان.فقلت حدا؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال: یضربان.قال: قلت: الحد؟ قال: لا، ((۵۷)) از امام صادق(ع) پرسیدم اگر دو زن دریک بستر بخوابند؟ فرمود: آن دو را تازیانه می زنند. گفتم: آیا به عنوان حد؟ فرمود: نه. گفتم: اگر دو مرد در یک بستر بخوابند؟ فرمود: تازیانه زده می شوند. گفتم: به عنوان حد؟ فرمود: نه.
در این حدیث تنها به ذکر تازیانه اکتفا شده است و همچنین این که نباید ضربات تازیانه به مقدار حد شرعی باشد. مقتضای اطلاق این حدیث آن است که عدد نود و نه در ضربات، متعین نیست.
البته این روایت تنها در خصوص اجتماع دو مرد یا دو زن وارد شده است و شامل فرض اجتماع مرد و زن نمی شود.
در هر حال جمع بین این روایات با تقیید، بهتر از جمع میان آنها باحمل روایات نود و نه ضربه بر ذکر مصداق است .
از این رو قول به وجوب نود و نه ضربه متعین است، اگر اجماعی برخلاف آن نباشد. اما اگر بنابر آن چه صاحب جواهر نقل کرده، ((۵۸)) اجماع بر خلاف آن باشد، باید روایات را به مقام بیان حد اکثر تعزیرحمل کرد.
این همه تا زمانی است که اطمینان به روایات صد ضربه به گونه ای ازبین برود که آنها از حجیت ساقط شوند و گرنه میان این دو دسته روایات تعارض ایجاد می شود. اگر آن چه شیخ طوسی نقل کرده، صحیح باشد که عموم اهل سنت معتقد به تعزیر هستند نه حد، باید روایات نود و نه ضربه را بر تقیه حمل کرد. در غیر این صورت، چون هر دودسته روایات در حد استفاضه است، علم اجمالی به تعین یکی از دوحد، صد یا نود ونه ضربه، حاصل می شود، که باید به قدر متیقن یعنی نود و نه ضربه یا مطلق تعزیر اکتفا کرد.
امر چهارم - احادیثی که در مورد تعزیر طفل یا بنده وارد شده است:
۱) حدیثی که با سند معتبر از حریز از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: لاباس ان یؤدب المحرم عبده ما بینه و بین عشرة اسواط، ((۵۹)) اشکالی ندارد شخص محرم بنده خود را تا ده تازیانه تادیب کند.
۲) حدیثی از حماد بن عثمان با سند ضعیف: از امام صادق(ع) در باره تادیب کودک و عبد سؤال کردم، فرمود: خمسة اوستة و ارفق، ((۶۰)) پنج یا شش ضربه، با ارفاق .
۳) حدیثی از سکونی با سند ضعیف از امام صادق(ع): ان امیرالمؤمنین(ع) القی صبیان الکتاب الواحهم بین یدیه لیخیربینهم،فقال: اما انها حکومة و الجور فیها کالجور فی الحکم ابلغوا معلمکم ان ضربکم فوق ثلاث ضربات فی الادب اقتص منه، ((۶۱)) کودکان لوح نوشته های خود را در مقابل امیر المؤمنین افکندند تا یکی را برگزیند.فرمود: این کار، قضاوت است و ظلم در آن مانند ظلم در قضاوت است.به معلم خود بگویید اگر شما را بیش از سه ضربه تادیب کند قصاص می شود.
صدوق مانند همین حدیث را با اسناد به قضاوت های امیرالمؤمنین(ع)،نقل کرده که سند آن صحیح است.
۴) حدیثی از زراره با سند ضعیف: به امام صادق(ع) عرض کردم: در مورد تادیب برده چه می فرمایید؟فرمود: ما اتی فیه علی یدیه فلاشیء علیه و اما ما عصاک فیه فلا باس.قلت: کم اضربه؟ قال: ثلاثة او اربعة او خمسة ((۶۲))، آن چه راناخواسته مرتکب می شود، مجازات ندارد ولی اگر نافرمانی کند، تادیب اشکالی ندارد. گفتم: چه مقدار تادیب کنم؟ فرمود: سه یا چهار یا پنج ضربه.
۵) حدیثی از ابی عباس با سند معتبر از امام صادق(ع): ابی عباس گفت: به امام عرض کردم: اندازه مجازات بنده چقدر است؟فرمود: علی قدر ذنبه، قال: قلت: قد عاقبت حریزا باعظم من جرمه.فقال: ویلک هو مملوک لی ان حریزا شهر السیف ولیس منی من شهرالسیف، ((۶۳)) مجازات بنده به قدر گناه اوست. گفتم: من حریز را بیش از جرمش مجازات کردم، فرمود: وای بر تو حریز مملوک من است، اوشمشیر کشیده بود و هرکس شمشیر برکشد از من نیست.
۶) حدیثی از اسحاق بن عمار با سند معتبر از امام صادق(ع): قلت لابی عبداللّه: ربما ضربت الغلام فی بعض ما یجرم. فقال: و کم تضربه؟ قلت: ربما ضربته مئة. فقال: مئة! مئة! فاعاد ذلک مرتین، ثم قال: حد الزنا! اتق اللّه. فقلت: جعلت فداک فکم ینبغی لی ان اضربه؟فقال: واحدا. فقلت: واللّه لو علم انی لااضربه الا واحدا ما ترک لی شیئاالا افسده. قال: فاثنین، فقلت: هذا هو هلاکی. قال: فلم ازل اماکسه حتی بلغ خمسة ثم غضب.فقال: یا اسحاق ان کنت تدری حد ما اجرم فاقم الحدفیه ولا تعد حدود اللّه، ((۶۴)) به امام صادق(ع) گفتم: گاهی پسرم رابرای برخی خطاهایش می زنم. فرمود: چه مقدار می زنی؟ عرض کردم:گاهی تا صد ضربه می زنم. فرمود: صد! صد! این کلمه را دوبار گفت،سپس فرمود: حد زنا! از خدا پروا کن. پس عرض کردم: فدایت شوم پس چقدر سزاوار است؟ فرمود: یک ضربه. عرض کردم به خدا اگر بداند که تنها او را یک ضربه می زنم، چیزی را برایم سالم نمی گذارد. فرمود: پس دو ضربه بزن. عرض کردم: این نیز هلاکت من است. گفت: همچنان کلام امام را نمی پذیرفتم تا به پنج ضربه رسید. امام غضبناک شدند وفرمودند: اسحاق اگر خودت حد مجازات جرم او را می دانی، پس حد رابر او جاری کن و از حدود الهی تجاوز نکن.
۷) حدیثی از ابی بصیر با سند معتبر از امام باقر(ع) : من ضرب مملوکا له بحد من الحدود من غیر حد وجب اللّه علی المملوک لم یکن لضاربه کفارة الا عتقه، ((۶۵)) هرکس بنده خویش را به غیر از حدی که خداوند برای مجازات بنده تعیین کرده، مجازات کند،کفاره ای ندارد مگر آزاد کردن آن بنده.
۸) حدیثی از علی بن جعفر با سند ضعیف از برادرش موسی بن جعفر(ع): قال: سالته عن رجل هل یصلح له ان یضرب مملوکه فی الذنب یذنبه؟قال: یضربه علی قدر ذنبه، ان زنی جلده و ان کان غیر ذلک فعلی قدرذنبه السوط و السوطین و شبهه و لایفرط فی العقوبة، ((۶۶)) از امام کاظم(ع) پرسیدم: آیا کسی می تواند بنده خود را به سبب گناهی که مرتکب می شود، بزند؟ فرمود: به قدر گناهش او را بزند. اگر زنا کرد براو تازیانه زنا بزند و اگر غیر از آن بود، باید به تناسب گناهش یک ضربه یا دو ضربه و مانند آن بزند و در مجازات او زیاده روی نکند.
۹) حدیثی از اسماعیل بن عیسی از امام هادی(ع): عرض کردم آیا زن که از مالک خود سرپیچی کند، حلال است، یا نه؟فرمود: لایحل ان یضربه، ان وافقک فامسکه و الا فخل عنه، ((۶۷)) حلال نیست که او را بزند. اگر بنده ات با تو سازگار است او را نگه دار وگرنه رهایش کن.
شیخ طوسی در تهذیب این حدیث را یک بار با سند خویش از احمد بن محمد در مسائلی که اسماعیل بن عیسی از ((۶۸)) امام هادی(ع) پرسیده است به همین نحوی که ذکر شد، نقل کرده است. این نقل شیخ مطابق باکافی است که این حدیث را از عده ای از اصحاب از احمد بن محمد درمجموعه سؤالات اسماعیل بن عیسی از امام هادی(ع) نقل کرده است. ((۶۹)) و بار دیگر با سند خویش به محمد بن علی از محبوب ازاسماعیل بن عیسی از ابی الحسن(ع) نقل کرده است که گفت: از امام در مورد اجیری که نافرمانی صاحب خویش می کند، پرسیدم که آیا زدن او حلال است یا نه؟ پاسخ دادند: لایحل ان تضربه ان وافقک امسکه و الا فخل عنه، ((۷۰)) حلال نیست او را بزنی. اگر با تو سازگاراست او را نگه دار و در غیر این صورت او را رها کن.
ظاهرا این نقل صحیح است، زیرا عبارت: «او را رها کن» با اجیر مناسب است نه با عبد. در هر حال وثاقت اسماعیل بن عیسی ثابت نشده است.
۱۰) حدیثی با سند ضعیف از طلحة بن زید از امام صادق (ع) از پدرش از علی(ع): اضرب خادمک فی معصیة اللّه عز وجل واعف عنه فیما یاتی الیک، ((۷۱)) اگر خادم تو نافرمانی خدا کرد او را بزن و اگر از تونافرمانی کرد از او در گذر.
۱۱) مرسله صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لایحل لوال یؤمن باللّه و الیوم الاخر ان یجلداکثر من عشرة اسواط الا فی حد، ((۷۲)) برای والی که به خدا و روزقیامت ایمان دارد، حلال نیست که بیش از ده ضربه تازیانه بزندمگردر مورد حد و در تادیب عبد از سه ضربه تا پنج ضربه ماذون است.
اکنون پس از نقل روایات، وارد اصل موضوع بحث می شویم: تعزیر مجرم: آن چه در ابتدای امر با توجه به اصل ولایت فقیه، به ذهن می رسد، آن است که تعزیر مجرم مطلقا دارای حد معینی نیست و تعیین مقدار آن به اختیار ولی امر است، زیرا مقتضای اطلاق ولایت ولی امر آن است که او مصلحت فرد و مصلحت جامعه را در نظر می گیرد و به تناسب مقدار جرم مجرم و اقتضای تادیب او و اقتضای اصلاح جامعه، او راتعزیر می کند.
بنابراین غیر از مصلحت، معیار دیگری برای تعزیر وجود ندارد.
نه ازجهت کمیت می توان آن را محدود کرد و گفت بیش از فلان مقدارجایز نیست و نه از جهت کیفیت می توان آن را محدود کرد و گفت زندان یا جریمه مالی، تعزیر نیست. از اطلاق اصل ولایت فقیه چنین فهمیده می شود، ولی این سخن با اشکالات متعددی روبه روست که برای تحقیق مسئله در اینجا به آنها اشاره می شود:
▪ اشکال اول: ولایت فقیه در محدوده اموری است که شرعا مباح باشد. مثلا ولی امر نمی تواند اجازه شرب خمر دهد یا شرب خمر را که در اسلام حرام گردیده است، بر کسی واجب کند. بنابراین اگر شک کنیم در این که آیا حبس یا جریمه مالی یا زدن به مقدار خاصی، جایز است یا نه، اثبات جواز این امور به وسیله اطلاق دلیل ولایت فقیه، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خواهد بود.
ـ پاسخ: دراینجا بین اموری که با قطع نظر از حق مولی علیه، ذاتا حرام است مثل شرب خمر و اموری که به سبب پایمال شدن حق مولی علیه،حرام است مثل حرمت زدن یا حبس یا جریمه مالی تفاوت وجوددارد. آن چه عرفا از ولایت ولی امر فهمیده می شود آن است که ولی امرمی تواند اموری را که به مصلحت مولی علیه به عنوان یک فرد و یا به عنوان یکی از اعضای جامعه می داند انجام دهد، اگر چه انجام دادن این امور -اگر ولایت در میان نبود - از باب تضییع حق مولی علیه، حرام می بود. انجام این امور از قبیل تصرف ولی کودک در مال کودک است که می تواند آن را بفروشد یا با آن چیزی بخرد یا آن را با ضمانت مصرف کند یا هر تصرف دیگری که به مصلحت مولی علیه است، در آن انجام دهد. تصرفاتی که اگر ولایت او نبود، بر او حرام بود و حق نداشت هیچ یک را انجام دهد. ولایت معنایی ندارد جز جواز یا صحت تصرف دراموری از مولی علیه که اگر ولایت نمی بود، تصرف در آنها جایز یاصحیح نبود، اما اموری که با صرف نظر از ولایت، جایز و صحیح است،نیازی به ولایت ندارد.
▪ اشکال دوم : در مسئله جریمه مالی گفته می شود ولایت ولی امر شامل تغییر حکم وضعی نمی شود. بنابراین ولی امر مثلا می تواند خوردن شیءپاک را حرام گرداند اما نمی تواند، نجس را پاک قرار دهد یا پاک رانجس، اگر چه به مصلحت مولی علیه باشد.
جریمه مالی از همین قبیل است، زیرا محتوای جریمه مالی تنها این نیست که صاحب مال از تصرف در مال خویش محروم می گردد، بلکه محتوای آن، اخراج مال از ملک او وتملیک آن به بیت المال است که این یک حکم وضعی و از قبیل پاک قراردادن نجس و یا برعکس است.
ـ جواب: در اینجا بین اموری از قبیل طهارت و نجاست که با اذن مالک قابل تغییر نیستند و اموری از قبیل تملک که با اذن مالک صحیح است تفاوت وجود دارد. تملک مال غیر با اذن مالکش جایز است و اذن ولی از نظر عرف جانشین اذن مولی علیه است به گونه ای که عرف از ادله تصرفاتی که متوقف بر اذن است، اذن خصوص مالک را نمی فهمد، بلکه مفهوم عرفی اذن، جامع بین اذن مالک و اذن ولی است. بنابراین فروش مال غیر و همچنین تملک آن، زمانی که به اذن مالک یا به اذن ولی اوباشد صحیح است و مسئله مورد بحث ما از همین قبیل است. بنابراین تملک مال مولی علیه اگر به مصلحت او باشد، عرفا در مفهوم ولایت نهفته است.
به سخن دیگر، چیزی که مانع از صحت یا جواز عمل ولی است، حق مولی علیه در فرض عدم ولایت است، براین اساس این اشکال و جواب در حقیقت به همان اشکال و جواب اول بر می گردد.
▪ اشکال سوم : احادیثی که در مورد تعیین مقدار ضربات در تعزیر آمده است، برخی بین ده تا بیست ضربه را تعیین کرده اند، همانندروایت ((۷۳)) اسحاق بن عمار که پیش از این نقل شده، و برخی دیگرمقدار کمتر از حد را تعیین کرده اند، مانند آن چه در حدیث حماد بن عثمان گذشت.
دسته سوم از این احادیث، حداکثر تعزیر را ده ضربه قرار داده اند، چنان که در مرسله صدوق گذشت. ((۷۴)) اگر چه روایت مذکور به سبب ارسال، اعتبار ندارد.
مضمون روایت دوم، خلاف شهرت فتوایی و روایی است. قول به چهل ضربه در حد عبد، در قذف و شرب خمر، خلاف مشهور و خلاف اکثرروایات است. ظاهر آن است که روایات مقابل، مخالف با قول عامه است و این روایت اگر بر قذف حمل شود مخالف با اطلاق قرآن است که می فرماید: والذین یرمون المحصنات ((۷۵)) ... پس این روایت حجیت ندارد.
گفته شده که این روایت در این حکم که حد عبد چهل ضربه است و نیزدر این حکم که ملاک کمتر بودن تعزیر از حد را، حد عبد یعنی چهل ضربه قرار داده است، حمل بر تقیه می شود، زیرا ابوحنیفه - که براساس آن چه شیخ در خلاف نقل کرده - ((۷۶)) قایل به این حکم است، ولی حمل صدر حدیث که می گوید: «تعزیر کمتر از حد است» برتقیه، توجیهی ندارد.
ـ جواب: اما روایت نخست یعنی روایت اسحاق بن عمار که مقدار تعزیررا بین ده تا بیست ضربه می داند، با روایت دوم معارضه دارد، چون بربیش از این مقدار دلالت دارد. همچنین با روایت سماعه - که گذشت -نیز معارضه دارد، روایت سماعه در مورد شاهدانی که به دروغ شهادت می دهند گفته است: به تعداد نامعین به اندازه ای که امام تعیین می کندبر آنان حد جاری می شود. ((۷۷)) بنابراین که عبارت: «کمی بیش از ده ضربه» نیز نوعی تعیین اندازه است. پس ممکن است اطلاق روایت اسحاق را با روایت سماعه تقیید کرد همچنان که عکس این امر نیزممکن است، یعنی بگوییم عبارت: «لیس له وقت» - تعزیر اندازه معین ندارد - مطلق است و هر حد و مقداری را نفی می کند. این اطلاق به روایت اسحاق تقیید زده می شود که اندازه بین «ده تا بیست» ضربه راتعیین کرده است. در این صورت، حتی بر «ده تا بیست ضربه» پس از این تقیید، باز عنوان «لیس له وقت» صدق می کند، چون تعین کامل ندارد.شاید این تقیید با فهم عرفی سازگارتر باشد.
اما از ظاهر عبارتی که از مجلسی در مرآة العقول نقل شده است، این گونه برمی آید که کسی از اصحاب، طبق مضمون روایت اسحاق بن عمارکه اندازه میان ده تا بیست ضربه را تعیین کرده، فتوا نداده است، سخن مجلسی در پاورقی کافی در تعلیق بر این حدیث این گونه نقل شده است: «این حدیث دلالت دارد بر آن که کمترین حد تعزیر ده ضربه وبیشترین مقدار آن بیست ضربه است و این خلاف آن چیزی است که اصحاب گفته اند مبنی بر آن که اگر حر باشد مقدار تعزیر کمتر از حدحر است و اگر عبد باشد کمتر از حد عبد است ...». ((۷۸)) دیدگاه شیخ طوسی در خلاف ((۷۹))، کلام مجلسی را تایید می کند.
در هر حال مقتضای جمع بین روایت اسحاق بن عمار که بین ده تابیست ضربه را تعیین کرده است و روایت حماد بن عثمان که کمتر بودن از حد را ملاک قرار داده است، آن است که حدیث اسحاق بن عمارحمل شود بر نوعی نصیحت و تاکید بر آن که در زدن زیاده روی نشود واز حدی که مجرم استحقاق دارد فراتر نرود. ولی حد واقعی اکثرتعزیرها همان چیزی است که در روایت حماد آمده است، یعنی کمتراز مقدار حد شرعی.
● منظور از کمتر از حد چیست؟
۱) گاهی این گونه بیان می شود که کمتر از حد زنا باشد.
بنابراین بیشترین مقدار تعزیر نود و نه ضربه خواهد بود که ممکن است این معنا را از احادیثی استظهار کرد که در مورد دو مرد یا دو زن یا مرد وزنی که در یک لحاف جمع شده اند، حکم به نود و نه ضربه کرده اند.
البته در صورتی می توان به این احادیث استدلال کرد که آنها ر بر تعزیرحمل کنیم، به دلیل این استظهار که استثنای یک ضربه از صد برای آن است که به مقدار حد نرسد، نه این که نود و نه ضربه معین شده باشد.بنابراین تعیین مقدار این تعزیر در اختیار حاکم است. یا به قرینه اجماع بر عدم تعیین نود و نه که برخی ادعا کردند و یا به قرینه روایتی که دلالت بر سی ضربه دارد. چنانکه گفته شده مقتضای جمع بین این روایت و روایات نود و نه، آن است که حاکم بین سی تا نود و نه ضربه مخیر باشد.
البته این استظهار شاهدی ندارد و این جمع تبرعی محض است و برفرض اگر چیزی از این قبیل موارد صحیح باشد، باز احادیث مذکوردلالت بر این قضیه کلی ندارند که «تعزیر به نحو مطلق، کمتر از حد زنااست»، بلکه صرفا در مساله اجتماع در یک لحاف این دلالت رادارد.
۲) گاهی کمتر از حد بودن به این معنی تفسیر می شود که کمتر ازهفتاد و پنج ضربه باشد، چون حد قیاده هفتاد و پنج ضربه است.
۳) گاهی کمتر از حد بودن به کمتر از چهل ضربه تفسیر می شود که درذیل حدیث حماد بن عثمان به آن تصریح شده است، ولی دانسته شد که ذیل این روایت بر تقیه حمل می شود.
۴) گاهی به کمتر از پنجاه ضربه تفسیر می شود، چون حد عبد در زناپنجاه ضربه است.
تحقیق آن است که اگر ما باشیم و صدر حدیث حماد بن عثمان که می گوید: «کم التعزیر؟ قال: دون الحد»، عرفا از آن فهمیده می شود که حرکمتر از حد حر و عبد کمتر از حد عبد، تعزیر می شوند، آنکه هر دوکمتر از حد عبد یعنی پنجاه ضربه تعزیر شوند.
ولی ذیل این حدیث تصریح دارد بر آن که چون حد عبد چهل ضربه است، تعزیر کمتر از چهل ضربه خواهد بود. پیش تر این کلام را بر تقیه حمل کردیم، زیرا در تعارض با روایاتی است که حد عبد در شرب وقذف را هشتاد ضربه می داند نه چهل ضربه.
جای این توهم هست که اگر چه ما این روایت را حمل بر تقیه کردیم،ولی اصل این فکر که تعزیر حتی در حر، کمتر از حد عبد است رانمی توان حمل بر تقیه کرد، زیرا نصی معارض با آن وجود ندارد. نتیجه آنکه تعزیر به طور مطلق چه در حر و چه در عبد کمتر از پنجاه ضربه است که حد عبد در زنا است.
اما این توهم صحیح نیست، زیرا اصل این فکر که تعزیر کمتر از حدعبد است، مدلول تحلیلی عبارتی است که بر تقیه حمل شده است ومفاد جمله مستقلی از این حدیث نیست. در چنین مواردی نمی توانیم مفاد تحلیلی را حجت بدانیم.
البته عبارت ذیل حدیث، علی رغم آنکه از باب تقیه آمده است،درمجمل کردن صدر حدیث مؤثر است، چون متصل به آن است.بنابراین ظهور صدر حدیث دراین که تعزیر حر کمتر از حد حر وتعزیر عبد کمتر از حد عبد است، از بین می رود و حدیث مجمل و مرددمی شود بین این که حر و عبد هر دو کمتر از حد عبد که پنجاه ضربه است تعزیر می شوند، یا آنکه حر کمتر از حد حر و عبد، کمتر از حدعبد تعزیر شوند. بعد از این اجمال، به اطلاق دلیل ولایت فقیه رجوع می کنیم که دلالت دارد هر زمانی فقیه مصلحت بداند، می تواند حر رابیش از پنجاه ضربه تعزیر کند. بنابراین قدر متیقن آن است که تعزیرحر به اندازه ای که برابر با حد حر شود جایز نیست اما کمتر از این مقدار در صورت مصلحت، به دلیل اطلاق دلیل ولایت، جایزاست.
مساله ای که باقی می ماند آن است که حداقل حد حر که تعزیر بایدکمتر از آن باشد، چیست؟ هشتاد ضربه است که حد خمر و قذف است، یا هفتاد و پنج ضربه که درحد قیادت گفته اند، یا آنکه کمترین حد یعنی، بیست و پنج ضربه است که در مورد آمیزش با زوجه درحال حیض یا در روز ماه رمضان وارد شده است؟ گفته شده: آنچه در ذیل حدیث آمده: «قلت دون ثمانین؟ قال: ولکن دون اربعین...» حتی به صورت تقریر هم که باشد بر این دلالت دارد که منظور از حد، حد خمر و قذف است نه حد قیادت.
این دلالت نیز اگر درست باشد، تحلیلی است که با توجه به حمل ذیل حدیث بر تقیه، قابل اعتماد نیست. اگر چه در هر صورت موجب اجمال صدر حدیث می شود و دیگر نمی توان ادعا کرد که صدر حدیث ظهور در این دارد که تعزیر حر کمتر از کمترین حد حر است. با چشم پوشی از این اشکال، می توان گفت: کلمه حد در صدر حدیث به حدی که واضح بین مسلمانان است، انصراف دارد یا حداقل احتمال دارد که انصراف داشته باشد. حد واضح همان حدی است که در قرآن آمده است. در قرآن دو حد ذکر شده که کمترین آن، حد قذف، یعنی هشتادضربه است. بنابراین صدر حدیث، ظهوری در آن ندارد که کمتر از این حد صریح مذکور در قرآن مانند حد قیادت یا حد آمیزش با حائض مراد باشد. بعد از این اجمال به اطلاق دلیل ولایت رجوع می کنیم، بااطلاق مذکور ثابت می شود که والی به هر مقدار که مصلحت بداند، تابه هشتاد ضربه نرسد، می تواند حر را تعزیر کند.
طبق قاعده، تازیانه در غیر موارد حد، نباید به سطح حد برسد، ولی سزاوار است دو حالت از این قاعده استثنا شود:
▪ حالت اول: زمانی که یقین داشته باشیم که این مقدار تازیانه برای تادیب مجرم کافی نیست. در این حالت، ولی می تواند هر مقداری را که برای تادیب مصلحت می داند تعیین کند، زیرا تعزیر به معنای تادیب وجلوگیری از جرم است و عرفا از ادله محدود کردن تعزیر به میزان کمتر از حد، این اطلاق فهمیده نمی شود که حتی اگر یقین به عدم حصول تادیب و عدم جلوگیری تعزیر از ارتکاب جرم داشته باشیم،باید تعزیر کمتر از حد باشد.
▪ حالت دوم: در مواردی که هدف از تعزیر جلوگیری از جرمی باشد که ریشه کن کردن آن به مصلحت جامعه است و هدف از تعزیر صرفاتادیب و اصلاح شخص مجرم نباشد.
درست است که تادیب و اصلاح رفتار هر مجرم به مصلحت خوداوست و درست است که فایده این تادیب به طور غیر مستقیم به جامعه نیز بر می گردد، ولی گاهی اثر سوء برخی از جرایم در جامعه به اندازه ای است که نجات جامعه از آن، در کنار تادیب مجرم و اصلاح رفتار وی، خود هدفی مستقل است، مانند جرایمی از قبیل جاسوسی که کل جامعه از آن آسیب می بیند. زیان این قبیل جرایم غیر از آن است که گفته شود.
باتحلیل هر جرم و گناهی معلوم می شود زیان آن درنهایت به جامعه باز می گردد. بعید نیست در این قبیل جرایم تعیین مقدار مورد نیاز از ضربات به اختیار ولی امر باشد و نباید مقید به اندازه های کمتر از حد باشیم، چون روایت نسبت به این حالت، اطلاق ندارد.
چنانکه روشن است، مقصود از تعزیر در این روایت، تادیب و منع به معنای عام لغوی آن نیست تا حتی شامل حد نیز گردد.
پس بدیهی است که تعزیر شامل حد نمی شود و همین بداهت، قرینه عرفی متصل گونه ای است بر اینکه مقصود از تعزیر، مواردی است که صرفا موجب تادیب مجرم و جلوگیری وی از ارتکاب جرم می شود، اگر چه با تحلیل اهداف دیگری نیز خواهد انجامید. بنابراین در مواردی که هدف دیگری وجود دارد، مثل اجرای حدود الهی - که جدای از تادیب، خودمطلوبیت دارد و اگر بر حاکم ثابت شود، حتی با توبه ساقط نمی شود -یا مثل ریشه کنی یک زیان اجتماعی که خود هدفی مستقل از تادیب شخص است، این موارد از گستره اطلاق روایت خارج است.
به عبارت دیگر اطلاق روایت، حیثی است و دلالت دارد که تعزیر از آن حیث که تعزیر است نباید به اندازه حد باشد، اما دلالت ندارد که برای اهداف دیگر، نمی تواند بیشتر باشد، بنابر این در مورد اهداف دیگر به اطلاق دلیل ولایت فقیه رجوع می کنیم. نتیجه آنکه تعزیر در دو موردممکن است بیش از حد باشد:
۱) یکی در جایی که بدانیم به کمتر از آن، جلوگیری از جرم نمی شود.
۲) دوم در جایی که جدای از تادیب شخص مجرم، ریشه کن کردن یک خطر اجتماعی، مقصود باشد. اگر مورد دوم قابل شک و تردید باشد،مورد اول به نظرم روشن است.
خلاصه بحث آنکه در خصوص مواردی که جلوگیری از جرم ممکن نباشد و یا علاوه بر این در جایی که نجات جامعه از زیانهای جرمی سوای تادیب مجرم، خود هدف مستقلی باشد، نباید در تعزیر، مقید به مقدار کمتر از حد باشیم اما در غیر این دو مورد، جایز نیست تعدادضربات به هشتاد ضربه برسد.
حتی شاید عرف، تعزیر را از «زدن» به انواع دیگری از تادیب مانندجریمه مالی نیز تعمیم دهد. بنابراین احتیاط آن است که تادیب به هرشکلی که باشد عرفا شدیدتر از هفتاد و نه ضربه تازیانه نباشد.
▪ اشکال چهارم: از حبس غیر از غاصب و کسی که مال یتیم را خورده،نهی شده است. روایت گذشته زراره بر این نهی دلالت دارد، حدیث دیگری نیز به همین مضمون گذشت که البته سند آن ضعیف بود. ((۸۰)) مهم، روایت زراره است که سند آن معتبر است. زراره از امام باقر(ع)نقل کرد که فرمود: کان علی(ع) یقول: لایحبس فی السجن الا ثلاثة: الغاصب و من اکل مال الیتیم ظلما و من اوتمن علی امانة فذهب بها...، ((۸۱)) علی(ع) می فرمود:تنها سه کس در زندان، حبس می شوند: غاصب، و کسی که مال یتیم رابخورد، و کسی که امانتی را به او سپرده باشند و آن را ببرد... .
ممکن است، این حکم، رای امیرالمؤمنین به عنوان حاکم و ولی امر بوده باشد، نه به عنوان بیان حکم شرعی. در هر حال احتیاط آن است که درغیر این سه مورد، حبس اجرا نشود.
ـ جواب: آری، از این حکم دو مورد استثنا می شود: یکی در جایی که تنهاراه رهایی جامعه از آزارهای مجرم، نگهداری او در حبس باشد. دیگرآنکه تادیب مجرم به روش های دیگر، شدیدتر از حبس باشد. دلیل استثنای این دو مورد آن است که حتی اگر بپذیریم که حدیث در مقام بیان حکم شرعی است، با توجه به این که حدیث با هدف مدارا بامجرم و مدارا با جامعه وارد شده است، به اقتضای مناسبت میان حکم و موضوع، اطلاق آن شامل این دو مورد نمی شود.

سیدکاظم حائری

منبع : صنایع نیوز