نظم حقوقی و نظریه منابع حقوق

چكیده : از نقطه نظر منابع حقوق ، نظم حقوقی بر قواعدی شكلی استوار است كه ارزش خود را از قدرتی كه آنها را دیكته می كند میگیرند . با وجود این نظم حقوقی به واسطه خصیصه بی تحركی این منابع شكلی محدود می شود ، درحالی كه جامعه انسانی پویا است . در نتیجه ، قدرت عمومی، كه قواعد شكلی رابرقرار می كند ، باید آنها را در منابع غیر رسمی، یعنی منابعی كه از تجربه یا منطق استنتاج شده اند، جستجو كند. به هرحال، نظم حقوقی در اثر كهولت یا دراثر نابودی ازمیان می رود وباید به منابع غیر رسمی توسل جست .
هرچند به بركت رویه قضایی یا قانونگذاری نظم حقوقی نوینی میتواند برقرار شود ، اما باوجود این، روح حقوقدان در صدد تنظیم این قواعد وبیان اصولی كلی حقوق كه ترجمان نظم اخلاقی است، برخواهد آمد . بی تردید نظم اخلاقی اتحاد شكل حقوق را به دنبال دارد، ولی نزدیكی اخلاق و حقوق نتیجه نامطلوبی نیز در پی خواهد داشت كه عبارت است از باز ماندن ازتوسعه مادی و فكری .
نظریه منابع حقوق می تواند به عنوان مبنای هرنوع مطالعه حقوقی مورد توجه قرار گیرد . درواقع ، دانستن اینكه قواعد حقوقی از كجا سرچشمه می گیرند و چه دلیلی به آنها اقتدار می دهد حائز اهمیت فراوان است .بنابراین شگفت زده نخواهیم شد اگر مشاهده كنیم كسانی كه درآغاز این قرن خواسته اند به حقوق مبنای علمی دهند واز سیستم تجربی سنتی موضوع خارج شوند، تلاشهای خود را بر مطالعه دراین موضوع متمركز كرده اند . كارهای زیبای فرانسوا ژنی ( Francois Geny ) ، ادوارد لامپرت ( Edvard Lambert ) راهی را گشود كه از آن پس تاكنون محققان بسیاری به آن رهسپار شده اند . كتابهای تازه ای تألیف شده اند؛ نقطه نظرهای جدیدی عنوان شده اند؛ اما با وجود تمام این كوشش ها، این شكوه همچنان باقی است كه هنوز به جایگاهی مطمئن و دقیق نرسیده ایم وتأسف از این است كه انرژی واقعی، در اغلب اوقات، برای انطباق جامعه كنونی برنظریه هایی كه برای جوامع دیگر باساختار متفاوت تهیه شده است به هدر رفته است .
بی آنكه بخواهیم اهمیت تلاشهای گذشتگان را انكار كنیم، می كوشیم مسأله را بار دیگر و در پرتو كارهای جدیدی كه در فلسفه حقوق انجام گرفته است، مطرح كنیم. به نظرما فلسفه حقوق نباید برای مبتدیان به نظمی غیر قابل فهم بدیل شود ؛ بلكه بر عكس، باید انچه را كه در مواضع سنتی حقوق مبهم مانده است توضیح دهد و قسمت های ناقص حقوق را با اندیشه های روشنگر زنده نگهدارد .
فلسفه حقوق نشان می دهد كه درجامعه، نظم حقوقی، یعنی نظمی كه در روابط اجتماعی از اجبار قدرتهای عمومی ناشی می شود، در بین نظم اجتماعی خود جوش، یعنی نظمی كه در روابط اجتماعی بدون اجبار برقرار می شود و نظم اخلاقی، یعنی نظمی كه در روابط انسانها با معیار عدالت آرمانی، برترین نظم تلقی می شود، موضعی میانه اشغال می كند .
این همان فرمولی است كه گفته اند: حقوق ، موضعی میانه بین جامعه شناسی و اخلاق دارد . جامعه شناسی آنچه را كه هست، یعنی نظم خود به خود جوامع بشری را توصیف می كند، ولی حقوق نمی تواند به آن قناعت كند ، زیرا اگر درست است كه باید به ندای تجربه گوش فرا دهد . از جانب دیگر ، نباید فراموش كند كه نظمی صحیح تر از نظم طبیعی وجود ندارد و ، بنابراین باید درجهت آن تلاش كند . حقوق باید از جامعه شناسی پا فراتر گذارد ، زیرا نه تنها آنچه هست ، بلكه آنچه باید باشد ، یعنی چیزی كه بهترین قاعده زندگی درجامعه خواهد بود ، را جستجو می كند .
ولی حقوق نمی تواند در این جهت پا به پای اخلاق پیش رود ، زیرا اخلاق قاعده ای است كه برای تعیین قواعد فضیلتی كه از فرد انتظار دارند، برقرار می شود ، برعكس، حقوق قاعده ای است كه نسبت به جامعه برقرار می شود وچون برای تنظیم روابط بین انسانها برقرار می شود ، نمی تواند به اندازه اخلاق به آرمان كمال گرایش داشته باشد . حقوق نمی تواند درروابط زندگی اجتماعی از امكانات دنیای موجودات زنده تجاوز كند .
نظم حقوقی، یعنی مجموعه مقرراتی كه قدرت عمومی به عنوان مقررات زندگی اجتماعی تحمیل می كند ، از لحاظ منابع حقوق بر قواعدی شكلی متكی است كه ارزش خود را از قدرتی كه آنها را دیكته كرده است می گیرند . خواهیم دید كه در جوامع مختلف، دونوع منبع از این منابع، یعنی رویه قضایی و قانون، با قدرتی نابرابر بوجود آمده اند . فلسفه متابعت از این منابع مورد بحث قرار نمی گیرد ، زیرا منطق اقتدار آنها مقامات عمومی است .
با وجود این بدیهی است كه ویژگیهای منابع رسمی، نظم حقوقی را محدود می كند. این منابع از پیش تعیین شده ، تحركی ندارند ، ولی جامعه بشری فعال وزنده است و هرگز زندگی جوامع بشری بر مبنایی كه منابع رسمی به آن می دهند متوقف نمی شود . بدین سبب است كه بابررسی این منابع به طبقه بندی ای انحصاری، كه همه قواعد حقوقی از آن ناشی شوند، نمی رسیم . با وجود روشهای جدید مشاهده ، تفكر واحساس با قواعد جدیدی ساخت ، ولی این قواعد از كجا باید نشأت گیرند ؟ وتحت چه عنوانی خود را تحمیل كنند ؟ این شكل منبع غیر رسمی است كه اگر عمیقاً به آن بیاندیشیم مشكلی بنیادی است ، زیرا منابع رسمی ، توسط قدرت عمومی پذیرفته می شوند ، همیشه به منشأ قبلی خود، یعنی منابع غیر رسمی بر می گردند . بدین ترتیب منابع غیر رسمی به عنوام منبعی اولیه تجلی می كنند كه نظم حقوقی با تبدیل آن به منابع رسمی فقط به آن عنوان « منطق اقتدار » داده است .
منابع غیر رسمی حقوق بردونوع هستند . بعضی از آنها بر مبنای تجربه استوار شده اند. این منابع ، قواعد خودجوشی هستند كه درامور حقوقی ، خصوصاً توسط تجار در قراردادها ، بكار گرفته می شوند . بدین ترتیب ، حقوق جدیدی ، كه روابط بشری را تنظیم می كند، ایجاد می شود . فعالیتهای سردفتران در قراردادهای ازدواج، بیمه گران در قراردادهای بیمه ، انتشارات در قراردادهای چاپ و غیره، جریان تدوین قواعد جدید حقوقی هستندكه بی شك بر هیچكدام از نمایندگان قدرت حاكمه تكیه ندارند وفقط بر اقتدار تجربه تكیه زده اند .
بعضی دیگر از قواعد غیر رسمی مبنای منطقی دارند . این قواعد توسط دكترین حقوق، یعنی توسط حقوقدانانی كه با عدالت آرمانی رهبری می شوند و می كوشند جنبه های مختلف آن عدالت را در زمینه های مختلف حقوق تحقق بخشند ، تدوین می شود . این قواعد انتزاعی ، كه توسط حقوقدانان تنظیم می شوند نتایج متعالی به دنبال دارند كه به استقلال بعضی از قواعد حقوق با اعتبار وقلمروی گسترده تحت عنوان « اصول كلی حقوق » می انجامند و غالباً در دعاوی مورد استناد قرار می گیرند .بدین ترتیب ، مشاهد می كنیم كه كار قدرت عمومی، قانونگذار یا قاضی ، به هنگام برقراری منابع رسمی تحقیقی ساده در منابع غیر رسمی است ؛ یعنی ، منابعی كه از تجربه وعمل استنتاج می شوند وبه نظر ایشان می توانند واجد ضمانت اجرای اجبار عمومی باشند . دراینصورت ، نظم حقوقی درنظر ما نظمی رسمی جلوه می كند . ولی چنانچه دربالا گفتیم درموضعی میانه بین نظم اجتماعی خودجوش، یعنی نظمی كه از رویه حقوقی ، تجربه وعرف ناشی می شود ، ونظم اخلاقی ، یعنی نظم ناشی از دكترین حقوقی ، یعنی ایده ال عدالت كه از عقل ناشی می شود ، قرار دارد .
این مواضع متفاوت را یكی پس از دیگری مورد بررسی قرار می دهیم :
۱. نظم حقوقی به معنی خاص ومنابع رسمی :
صورتهای دوگانه نظم حقوقی - زمانی كه بخواهیم نظم حقوقی به معنی خاص، یعنی نظمی كه بر منابع رسمی و منطق قدرت تكیه زده است ، برقرار كنیم ، چگون باید عمل كنیم ؟ تاریخ به ما نشان می دهد كه نظم حقوقی به دو شكل ظاهر می شود ودر گذر زمان این دوشكل یكی پس از دیگری بروز كرده است ، گرچه درجامعه كنونی باهم وجود دارند. با وجود این ، این زندگی مشترك آنها ، آنها را برابری مطلق قرار نمی دهد واین نابرابری منجر به آن می شود كه برحسب دوران یا مردم ، یكی از این دو شكل آن دردرجه اول اهمیت قرار گیرد .این دو شكل همان رویه قضایی وقانونگذاری اند .
الف. گاهی درتصمیمات انفرادی مقامات قضایی قواعدی برقرار می شود كه هدف اساسی ومستقیم ان حل اختلاف خاصی است ، ولی دیگران درحل اختلافات آینده ، آن را به عنوان سابقه مورد استناد قرار می دهند . بطور كلی از نظر تاریخی این مرحله قضائی تكوین حقوق جانشین مرحله عرفی محض ، یعنی نظم اجتماعی خود جوش ، شده است و ، بنابراین اولین روش ایجاد نظم حقوقی به معنی خاص بوده است . اما تكامل تاریخ درهمه جا به یك نحو و یكسان نبوده است . بعضی از مردمان از زمانهای قدیم در تاریخ خود ، قانون به معنی خاص كلمه ، یعنی مقررات انتزاعی موروسی ناشی از مقامات محترم وصالح را می شناخته اند . اگر چه این قوانین ابتدایی ( قانون دوازده فرمان ، قوانین سلن وغیره ) ، عموماً كم حجم ،حاوی مقررات مخصوص ومهمی بودند كه تفسیر ودرصورت اقتضاء تكمیل آن برعهده مقامات قضایی گذاشته شده بود .
قدرت الزام آور این حقوق از كجا ناشی می شده است ؟ مسلماً مانند نظم عرفی بدوی این حقوق نیز برمبنای تجربه استوار شده اند . این حقوق اساساً خصیصه ای واقعی داشته اند . در توضیح آن باید گفت كه مدتهای مدید ، رویه قضایی را به حقوق عرفی ، یعنی نوعی عرف قضایی كه در روش قضاوت بدون وقفه پی گیری می شد تشبیه می كردند . تنها تفاوت آن با حقوق عرفی این بود كه به جای رسوم مردمی ( Volksrecht ) حقوقی بود تكنیكی تر وبا تشكل علمی تر ، محصول كار طبقه ای خاص از جامعه كه برروی داده های حقوقی كار می كرده اند ( Juristenrecht ) .
با وجود این ، این عقیده غنای بالای این روش ایجاد حقوق را به حساب نمی آورد ، در موارد عدیده رویه قضایی به عرف منجر نمی شود ؛ به عنوان مثال ، در فرانسه چگونه سیستم كنونی تشكیل رویه قضایی وجایی را كه به آرای هیأت عمومی دیوان عالی كشور داده شده است به حساب نیاوریم ؟ بلافاصله میتوان پاسخ داد كه این آراء جز در مواردی كه درخصوص آن صادر شده اند ، الزام آور نیستند . باوجود این ، نمی توان انكاركرد كه دیوان عالی كشور از طریق آرای عمومی رویه خود را بردادگاههای تالی تحمیل می كند . پس نتیجه می گیریم كه رویه قضایی قدرت الزام آور خود را بر مبنای تجربه ، مانند یك منبع غیر رسمی ، به عنوان مثال عرف ، استوار نمی كند ، بلكه بر مبنای منطق قدرت ، یعنی نظم ناشی از رویه قضایی، وبه عنوان منبعی رسمی ، بصورت نظم حقوقی به معنی خاص به نظر می آید ودر بعضی اشكال واسطه كه رویه قضایی را به قانون تبدیل می كند .
این خصیصه در بعضی از اشكال میانجی كه مارا از رویه قضایی به قانونگذاری هدایت می كند به بهترین صورت خود متجلی می شود . در بعضی از جوامع ممكن است كه قوه قضایی به اتخاذ تصمیمی خاص قناعت نكند ، بلكه به شكل انتزاعی قواعدی را كه درآینده برهمه اختلافات اعمال خواهد كرد تدوین كند ؛ به عنوان مثال، حقوقدانان گفته اند كه در حقوق رم دستور قاضی در حقیقت قانون سالیانه ای را برای تمام مدت قضاوت او تشكیل میداد كه در آن ، قاضی نوع وروش دعاوی قابل قبول وروش اعمال قدرت قضا را اعلام می كرد . به طریق اولی پارلمانهای رژیم قدیمی ما نیز كه مصوبات عمومی arets reglement در مورد حل اختلافات معین برای آینده تصویب می كرده چنین حالتی داشته است .
ب. با ارتباط ساده این مطالب به بحث ، به نوع دیگر نظم حقوقی ، كه عبارت است از قانونگذاری می رسیم . این نوع نظم حقوقی با تدوین قواعد كلی وانتزاعی از طرف قدرت صلاحیتدار خاص ( قوه قانونگذاری ) ، برای حكومت بر تمام اعمال و وقایع آینده ایجاد می شود ، در تاریخ ، اصولاً مرحله قانونگذاری حقوق بدنبال مرحله قضایی ایجاد شده است ، ولی باید تأكید كرد كه این مرحله مربوط به سیر تكامل حقوق محض نیست . درحقوق كشورهای مدرن ، هم سیستم قانونگذاری وهم سیستم رویه قضایی وجود دارد ، اما جایی كه به هریك از آنها داده می شود برحسب خوی مردم ، متفاوت است. امروزه در حقوق كشورهای اروپای بری سیستم قانونگذاری حاكم است ،ولی برای سیستم رویه قضایی هم جای ثانوی ومهمی قائل شده اند ؛ برعكسی ، درحقوق كشورهای انگلوساكسون روش اصلی ایجاد حقوق ، روش قضایی باقیمانده است . حقوق با حل تدریجی اختلافات توسط قاضی ، كه تصمیماتش برای آیندگان ایجاد سابقه می كند ، معین می شود وحال انكه درسیستم اروپای بری حقوق راقوه مقننه از پیش تعیین می كند وبه عنوان مبنای فعالیتهای خصوصی و آرای دادگاهها مورد استفاده قرارمی گیرد . كارل اشمیت ( Carl Schmitt ) به حق ، نظام « رأی گرایی » ( decisionnisme ) انگلوساكسون را در مقابل « معیار گرایی » ( normativisme ) كشورهای اروپایی بری قرار داده است . (۱) این دو اصطلاح را خود وی بكار گرفته است .
این تفكیك ، كه برای ایجاد نظم حقوقی ضروری است ، بطور غیر مستقیم به موضوع بحث ما مربوط است . زمانی كه نظم حقوقی به معنی اخص ، یعنی نظمی كه بر مبنای منطق قدرت استوار است ، درمقابل نظم اجتماعی خودجوش یا نظم اخلاقی ، یعنی منابع غیر رسمی ، قرار گیرد تفاوتی نمی كند كه از قانون یارویه قضایی ناشی شده باشد . پس از قبل از هرچیز باید فهمید كه دلیل توسل حقوقدانان به منابع غیر رسمی حقوق چیست واین دلیل را نمی توان فهمید مگر اینكه درفقدان نظم حقوقی قرار گیریم واگر چنین شود ، اهمیتی ندارد كه نظم حقوقی ناشی از رویه قضایی یا قانونگذاری باشد .نواقص نظم حقوقی :
در اولین نگاه درتحقق نظم حقوقی پیشرفت زیادی مشاهده می شود ، زیرا به تنظیم منافع افراد بدون توجه به نظم سیاسی یا اخلاقی قابل اطاعت گرایش دارد . بنابراین ، باید به حداكثرامنیت قضایی ، كه اساسی ترین ارزش قابل تحصیل است ، منتهی شود . با وجود این ، نظم حقوقی ممكن است در دو فرض به خطر افتد : این خطریا ناشی از كهولت نظم حقوقی است ، یعنی ناهماهنگی منابع رسمی آن با مفاهیم سیاسی و اخلاقی ای كه دربطن جامعه رشد نموده اند ؛ یا ناشی از فقدان نظم حقوقی كه موجب می شود نهادها یا مفاهیم جدید ناقص شوند .
۱. كهولت نظم حقوقی : اولاً، ممكن است قواعد رسمی ، كه مسلماً قسمتی از نظم حقوقی حاكم هستند . با منافع رو به افزایش در تضاد باشند . قاعده ای كه مدتها مورد متابعت بوده است رفته رفته به دو علت متفاوت مورد انتقاد قرار می گیرد :
الف. ابتدا ممكن است به علت نظم واقعی تغییراتی در نهادها . اخلاق واقتصاد یك كشور بوجود آمده باشد . فلان قاعده ، كه تاكنون با منافع موجود انطباق داشته است، به تدریج به عنوان قاعده ای عقب افتاده غیر قابل انطباق با وضع جدید ومانع توسعه جامعه درآینده تلقی می شود . در اینصورت، به علت نیازهای ضروری نظم اجتماعی ، مفسر می كوشد قواعد قبلی را اصلاح یا محدود كند . به عنوان مثال ، درمواردی از قانون مدنی كه برای هبه بین زوجین سند محضری را لازم دانسته است این حالت وجود دارد ( ماده ۹۳۱ ) . این قاعده رسمی با گرایشهای اقتصاد مدرن مخالف است وچندین مرتبه با اضافه نمودن استثنائاتی اصلاح شده است . این مثال ، نمونه ای از برتری نظم خودجوش برنظم حقوقی صرف است .
ب. ممكن است فلان قاعده كه جزئی از ساختار حقوق فعلی است با فشار قدرتهای اجتماعی نیرومند بمنظور شكل بخشیدن به خواسته های آنها وارد حقوق شده باشد ، ولی هراندازه كه از عللی كه موجب ورود آن قواعد شده است فاصله میگیریم ، به همان اندازه این قاعده ، مخالف اصول كلی حقوق وقاعده ای استثنایی و خودسر تلقی می شود . دراینصورت ، مفسر درمقابل نظم اخلاقی در صدد اصلاح یا محدود كردن قواعد گذشته بر می اید؛ به عنوان مثال سرنوشت ماده ۹۰۰ قانون مدنی (فرانسه)، كه طبق آن فقط شرایط نامشروع هبه نامه كان لم یكن تلقی شده ولیكن هبه را باطل ندانسته ، چنین بوده است . قانونگذار انقلاب فرانسه این مقررات را برای شكستن مقاومت هبه كنندگان و وصیت كنندگان در مقابل افكار جدید تدوین كرده است كه به علت تعدد اراده درعمل حقوقی واحد با اصول كلی حقوق مطابقت ندارد وفقط با ملاحظات سیاسی قابل توضیح است .
با وجود این ، نظم حقوقی بعد از تردیدهای طولانی وبه بهای اختلاف نظرهای زیاد هردو مورد فوق الذكر را كنار گذاشته است . این جنبه نقش مفسر ، كه مهمترین جنبه آن نیست . مارا بیش از سایر جنبه ها به خود مشغول نمی كند ، زیرا پس از فرانسواژنی در دكترین جدید فرانسه مفصلاً مورد بحث وبررسی قرارگرفته است .
مفسرین قانون مدنی اصرار ورزیده اند كه درهرحال ، از نظم حقوقی موجود، بدون توجه به اصول ضروری اخلاق وسیاست ، متابعت شود . اگر قانونگذار مواضع خود را تغییر ندهد ، هیچ كاری نمی توان كرد. این دكترین بر مبنای درستی استوار است، ولی به آن نمی توان ارزش مطلق داد ؛ شاید هرگز در موضوعات اجتماعی قاعده ای بدون استثناء وجود نداشته باشد . درحقوق نسبیتی وجود دارد كه مانع متابعت آن از فرمولهایی به این خشكی است . درهرحال ، قاضی از اجرای بدون انطباق كامل یا واقعاً نادرست ( قوانین ) سرباز خواهد زد ، اما دراینجا بین نظم حقوقی از یك طرف ونظم اجتماعی ونظم اخلاقی از طرف دیگر ، باید تفاوتی عمیق قائل شد .
۲. فقدان نظم حقوقی : فرض دوم ، یعنی موردی كه منبع رسمی ناقص است . برای حقوق موضوعه ، كه مقررات آن برای تأمین مكانیزم تعیین كننده زندگی واقعی وبازی درست اصول كلی حقوق كافی نیست، نامناسبتر است . حقوقدانانی كه به نظم اعتقاد بیشتری دارند با فقدان نظم حقوقی مخالفت می كنند . دلایل مكتب مفسرین قانون مدنی شناخته شده است . آنها استدلال می كردند كه در زمان ما مقررات قانونی آنقدر زیاد است كه هیچ عملی خارج از پیش بینیهای قانونگذاری نمی تواند وجود داشته باشد وبا حركت از این طرز تفكر كه به متون موجود قلمرو وسیع وگسترده ای می دهد وبا بكارگیری موسع ترین روشها تفسیر توانستن پیكره حقوقی بدون نقصی كه منابع رسمی ایجاد می كردند بوجود آورند .
با وجود این ، برای توجه به عیوب منابع رسمی وكارهایی كه قاضی وحقوقدانان باید انجام دهد كافی است چند بحث اساسی سیستم حقوقی كنونی را بررسی كنیم . در زراد خانه های قانونگذاری ما به سوء استفاده از حق ، به عنوان تئوری كلی حقوق ، استناد نشده است و از دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری نیز حتی یكبار ذكری به میان نیامده است . رقابت نامشروع را نیز درشرایط مشكوك با ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی ، كه مطمئناً به این مناسبت نوشته نشده است ، ارتباط داده اند . چنانچه می دانیم مؤلفین دانشمند به خاطر احترامی كه برای روشهای رسمی قائل بوده اند ، مسئولیت ناشی از اشیاء را نیز در بند ۱ ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی پایه گذاری كرده اند وحال آنكه به جرأت می توان گفت این تئوری بر مبنای ملاحظاتی غیر از این متن قانونی ، كه طی یك قرن كامل دور از اذهان باقی مانده است ، استوار است .بنابراین ، واقعیت این است كه درصورت عدم وجود منابع رسمی می بایست به منابع غیر رسمی متوسل شد ، ولی آیا باید به سوی آرمان گرایی ، یعنی به جانب مطلق گرایی ونظم اخلاقی حركت كرد ؟ یا به سمت واقع نگری ، یعنی تجربه ونظم اجتماعی ؟ مسلماً هرحقوقدان می تواند نظر خاص خود را داشته باشد ، ولی درمجموع غیر قابل قبول است كه گاهی بر رسوم ونیازهای زندگی اجتماعی وگاهی بر اصول كلی حقوق و عدالت تكیه كند . تأثیر نظم حقوقی بر نظم اجتماعی خودجوش ونظم اخلاقی را به ترتیب مورد مطالعه قرار خواهیم داد .
۲. نظم اجتماعی خودجوش و رویه های حقوقی :
نظم واقعی اشیاء ونهادها : برای درك رابطه نظم حقوقی ونظم اجتماعی باید به الزامات عمل كه درعمل براغلب روابط حاكم است ارتباط برقرار كرد؛ یعنی باید به جامعه شناسی متوسل شد. مسلماً ساده ترین روش، برگشت به حالت ابتدایی جوامع بشری است . زیرا دراین حال ، سازماندهی حقوق در پائین ترین نقطه تكوین خود قرار دارد . گرایش جامعه شناسان به چنین شناختی قابل فهم است، زیرا برای پیدا كردن قوانین طبیعی ، در آنجا مطمئن تر از همه جا می توان جوامع بدون تغییر وبدون مداخله قدرت سیاسی را مطالعه كرد .
به عنوان مثال، در ابتدا از حقوق رم چه دركی داشتند ؟ حقوق بوسیله آنچه كه معیار ( normes ) یعنی رسوم و عاداتی كه بطور خودجوش در بطن جامعه برای تنظیم روابط بین اعضا بوجود می آمد، تنظیم می شد. بدین ترتیب، به گفته حقوقدانان فیلسوف ،كارل لارنز ( Carl Larnes ) (۲) نظم واقعی اشیاء تنها در شروع جوامع پدید می آید وبه زندگی جوامع توسعه یافته تحرك وتداوم می بخشد . نظم واقعی زندگی مردم در نهایت بیانگر واقعیتی است كه ارزش آن با موجودیت خودآن تضمین ومنجر به ایجاد اعتقاد صرف به قدرت اجرایی آن جامعه میشود . بدین ترتیب، منشأ اغلب مقررات عرفی، واقعی می شود؛ ولی اشتباه خواهیم كرد كه اگر باور كنیم درمرحله ای توسعه یافته تر، تفكر تنظیم خودجوش زندگی اجتماعی ناپدید می شود .
این طرز تفكر خصوصاً برا ی فلسفه حقوق آلمان ، آشنا است وكسانی كه گرایشهای هگلی جدید این فلسفه را در زمان كنونی می شناسند ، كاملاً آن را درك می كنند . ساز ش حقوق و واقعیت برای انطباق جریان طبیعی اشیاء بر قوانین زندگی، خلط كردن آنچه كه هست با آنچه كه باید باشد ، اعلام وجود فلسفه ای برای هر موجودی وشناختن وجود برای هرچه كه فلسفه وجودی دارد اصولی بوده اند كه طبیعتاً حقوقدانان فیلسوف آلمان، چون كارل لارنز، به منظور درخط مقدم قرار دادن ایده سازماندهی ونظم واقعی جامعه می شناخته اند ؛ منظور شناسایی تئوری ای است كه طبق آن نظم واقعی اشیاء بطور طبیعی وخودجوش جامعه را ایجاد می كند وسازماندهی حقوقی فقط به منزله مانتو، یعنی لباسی اضافی است كه به نوعی روابط اجتماعی را تحت پوشش قرار می دهد تا به مقررات واقعی ناشی از تجربه ارزش قاعده حقوقی دهد .
برای حقوقدانان و جامعه شناسان نظم اجتماعی واقعی برخود جوش به نحو كامل تری درنهاد، یعنی سازمان مركبی كه مجموعه ای ازقواعد حقوق را به حركت در می آورد واز یكی از عناصر نظم واقعی اشیاء ناشی می شود ، آشكار می شود، به عنوان مثال، خانواده ومالكیت نهاد هستند ، زیرا چیزی را كه روابط وارتباطات واقعی برآن استوار است تحت پوشش قرار می دهند . در جوامع بشری خانواده به سیمایی گفته می شود كه روابط رشد وپرورش اطفال را تسهیل می كند . مالكیت سیمای روابطی حقوقی است كه برای تنظیمو سازماندهی واقعی بهره برداری وبهره بری ازاموال برقرار می شود . اگر به كتابهای رسوم قدیم ، به عنوان مثال كتاب رسوم پاریس ، مرجعه كنیم ، متوجه می شویم كه این نهادهای واقعی تقریباً عرف موجود را بیان می كرده اند وبا مجموعه قوانین امروزی، كه مقرراتی انتزاعی درباره روابط پیچیده حقوقی ، خصوصاً در حقوق تعهدات و قراردادها، وضع می كنند ، بسیار تفاوت داشته اند و در كاربرد منابع عرفی زندگی اجتماعی كه مستقیم ترین پیوند را با واقعیت، یعنی نهادها، دارند ، دردرجه اول اهمیت قرار دارند .
ولی اگر بپنداریم كه از لحظه ای كه سازماندهی حقوقی توسعه بیشتری می یابد و قواعد حقوقی زیادتر می شوند، نظم واقعی اشیاء یعنی نظم خود جوش جامعه ، یك مرتبه از هیجان می افتد ، دچار اشتباه شده ایم . این (باور) واقعاً غیر قابل درك است. عوامل تغییر ، كه از گردش منافع اقتصادی واز تجدید حیات تفكرات سیاسی واجتماعی ناشی می شوند ، عملاً تحت تأثیرنظم واقعی باقی می مانند . اگر قانون مدنی در جامعه ای خرده مالك و پیشه ور تدوین شده است، مانع تكامل نظم واقعی اشیاء به سوی طبقه كارگر وصنایع بزرگ نشده است . بنابراین ، اگر درنظم حقوقی در مقایسه با واقعیت نواقصی دیده شود ، طبیعی است كه برای رفع این نواقص به نظم اجتماعی خود جوش، یعنی به انچه كه تجربه برای زندگی ونیازهای روابط جدید به ارمغان می آورد،رو آوریم .
نقش رویه حقوقی : پس درصورت نقص نظم حقوقی، رویه حقوقی به سازماندهی خودجوش وتنظیم روابط زندگی اجتماعی می پردازد . بدین ترتیب، نقش مهم دست اندر كاران حقوق وخصوصاً صاحب منصبان وزارتی غیر قابل انكار می شود؛ سیستم دفتر اسناد رسمی كه توسط محضرداران برای ارائه دلیل وراثت ( مسأله ای كه منابع رسمی در تنظیم آن كاملاً اهمال كرده اند ) تنظیم شده ، یا مكانیسم اصیلی كه توسط قراردادهای ازدواج برای تضمین بازی كاربرد اموال زوجین یا خرید ملك ازمنافع ناشی از این اموال ( كه اجازه تعیین كل دارایی یا دارایی مخصوص زن را با دخالت محضرداران ، صرافان و دلالان رسمی كه وظیفه نظارت بر مقرراتی بودن این نوع عملیات را دارند ) به كار گرفته شده ، به عنوان نمونه قابل ذكرند .نقش مدرن دست اندركاران ، خصوصاً درموضوع قراردادها، روشن است : تجارب واحتیاط آنها موجب گنجانیدن شروطی در قراردادها شده كه موضوع اصلی آن تنظیم احتمالی است كه می تواند وضعیت متعاقدین را تهدید كند . با این روش، به قبول قراردادهای نمونه ای رسیده اند كه در موارد عدیده ( قراردادهای بیع ، اجاره،بیمه ، چاپ وغیره ) قواعدی را كه درعمل مورد استفاده قرار می گیرد ، تنظیم وبه صورت مقررات عرفی نظر قانونگذار را در طرحهای متعدد جلب كرده است . قانون ۱۳ ژوئیه ۱۹۳۰ راجع به قرارداد بیمه با توجه به شروط عادی بیمه نامه های قبلی تدوین شده است . طرح قانونی قرارداد چاپ برمبنای رهنمودهای قراردادهای نمونه مؤسسات بزرگ چاپ و تدوین گردیده است .
با وجود این ، نقش رویه حقوقی بیش از این است ومحدود به قراردادها نمی شود و در مقررات صنفی گروهها، كه برای تنظیم روابط اعضا یا روابط آنها با یكدیگر گروهها تنظیم می شود ، نیز ظاهر می شود؛ به عنوان مثال، ثابت شده است كه بهترین روش مبارزه با رقابت نامشروع، روشی است واقع گرا كه برمبنای رسوم تجارت شرافتمندانه تنظیم شده باشد ، زیرا بی شرفی در رقابت به انحای مختلف ارزیابی می شود . در این مورد، با توجه به داده های كلی اقتصاد ، در جامعه های فردگرا سختگیری كمتری می شود واجازه می دهند رقابت بین بنگاههای رقیب با روشی سخت تر و دقت كمتر از سایر اشكال اقتصادی انجام گیرد . بدین ترتیب ، تأثیر ملاحظات اقتصادی برموضوع مورد بحث ما درك می شود .
سیستمی كه برای ارزیابی مشروعیت رقابت به عرف صنفی استناد می كند ، یعنی سیستمی كه درحقوق انگلوساكسون پذیرفته شده بود ، درتجدید نظرمعاهده اتحادیه بین المللی حمایت ازمالكیت صنعتی سال ۱۹۲۵ لاهه قبول شده است . متن جدید ماده ۱۰ این معاهده صریحاً رفتاری راكه رسوم مجامع شغلی شرافتمند به عنوان بی شرفی محكوم كرده اند ممنوع اعلام كرده و پیش بینی می كند كه این رسوم توسط سازمانهای شغلی وصنفی تعیین و تدقیق شوند .كمیته سازمانهایی كه حكومت ویشی در فرانسه برقرار كرده بود وسازمانهای شغلی ایالات متحده آمریكا كه موظف به اجرای برنامه نیودیل ( New Deal ) بوده اند ، نیز اقداماتی دراین جهت انجام داده اند .
درحقوق فرانسه از تأثیر رویه حقوقی و واقع بینی بر تنظیم قواعد مسئولیت ناشی از اشیاء نیز نباید غفلت كرد . منابع رسمی برای مشكلات ناشی از توسعه ماشینیسم هیچ راه حلی ارائه نداده اند، با وجود این ، این مسأله دو مرتبه بطور جدی درتاریخ حقوق ما مطرح شده است . ابتدا ، در مورد حوادث ناشی از كار كه كارگران قربانی آن هستند و سپس، در مورد حوادث ناشی از حركت اتومبیل ها . درمورد اول، قانونگذار مداخله كرده است و بدین ترتیب با تصویب قانون ۹ آوریل سال ۱۸۹۸ دارای منبع رسمی شده ایم ، ولی مورد دوم ، به رغم حوادث خیلی زیاد ، تاكنون خارج از مقررات قانونی باقی مانده است .
بنابراین ، به سادگی می توان فهمید كه عرفهایی كه افراد بطور خود جوش دنبال كرده اند به حل مشكلات فعلی كمك كرده است، زیرا اگر چه بنیانگذاران ، مسئولیت آن را بد تنظیم كرده اند ، ولی تصور می كرده اند كه باید آن را از قلمرو بیمه خارج كنند . قبل از قانون سال ۱۸۹۸ كارفرمایان متعددی با پرسنل خود قراردادهای بیمه دسته جمعی منعقد می كردند . در مورد حوادث رانندگی این رویه عمومی بیمه، به رویه قضایی اجازه میداد تا مسئولیت بیمه گران را توسعه دهد . دراینجا به واقعیتی می رسیم : تعمیم مسئولیت تنها با تركیب آن با بیمه ، كه می توانسته است آن رابرای اشخاص قابل تحمل كند، عملی گردیده است این عمومیت به حدی وسیع بود كه تعداد زیادی از حقوقدانان معتقدند بهتر بود ازاین رویه خود جوش یك مكانیسم بیمه اجباری ایجاد می كردند تا موضوع را واقع بینانه تر از توسعه مسئولیت حل كنند . به هرحال، باید اذعان كرد كه این امر فقط برواقع بینی حاصل از زندگی واقعی و بررسوم ناشی از نیازهای اجتماعی استوار است .
اجتماعی شدن حقوق و نتایج آن : هراندازه توسل به روشهای واقع گرایی برای رفع نواقص نظم حقوقی بدیهی جلوه نماید ، این پرسش باقی می ماند كه نتایج آن چیست و آیا می توان آن را تابی نهایت دنبال كرد. نظمی حقوقی كه فقط طبق نظم اجتماعی خودجوش تنظیم شود ، مسلماً امتیازهای خاص خود را دارد ؛ به این معنا كه چون بدون اجبار ایجاد می شود ، به سادگی از آن اطاعت می شود ، ولی اندكی بعد مشكلات آن ظاهر می شود .
الف. نظم اجتماعی خود جوش اجازه نمی دهد نتایج آن عمومیت پیدا كند ، بنابراین، به تجزیه افراطی نظم حقوقی منتهی می شود . نه تنها هر ملت بلكه هرگروه صنفی یا محلی بطور طبیعی گرایش به ایجاد رسوم مخصوص خود دارد وهیچ چیز نمی تواند به این تلاش جهت مشتركی دهد . درگذشته ، در سرزمین ما ، حقوق عرفی همیشه مشاغل را تجزیه كرده است وهیچ دلیلی وجود ندارد كه در آینده به گونه دیگری باشد .
میل به تابعیت از رسوم یا سابقه بر پیروی تقریباً كوركورانه از تجربه های ناشی از رسوم حتی غیر اصیل وظالمانه استوار شده است . بنابراین، اگر خود را درجای الهامات ناشی از اخبار قرار ندهیم ، نباید به ایجاد وحدت حقوقی چندان امیدوار بود؛ تئوری های دانش تجربی نسبت به هرگونه تحولی كه برمبنای منطق وعقل استوار شود ، سركش باقی می مانند .درست است كه درجامعه كنونی ضرورتهای تجاری به پیدایی نیازهایی بین المللی انجامیده اند، ولی درحقوق تجاری وصنعتی جوامع بزرگ، درموضوعاتی مانند، حمل ونقل، اسناد تجاری، مالكیت صنعتی وغیره، نیاز به قانون واحد وجود دارد. بنابراین به نظر میرسد با روشی واقع گرا ،به ساختار حقوقی نسبتاً وسیعی می رسیم وبه این دلیل حقوقدانان مكتب جامعه شناسی، چون دوگی ( Duguit ) و لامبرت، كوشیده اند در این موضوعات حقوق مشتركی منطبق با ضرورتهای تجارت بین المللی تدوین كنند ، ولی این تلاشها حتی به غلط وبرخلاف اراده آنها به عنوان حقوق طبیعی تفسیر شده اند . هدف همه این تلاشها رسیدن به واقعیت وتحقق توقعات گروههای بین المللی است، ولی این تلاشها به ضرورت تلاشهایی محتمل الوقوع و محدود هستند واز الهامی اصیل برای تحقق وحدت منشعب نمیشوند ، بلكه تلاشی اند برای شناسایی نیازهای مشترك كه با اشكال دیرگ اجتماعی ناپدید می شود .
ب. گذشته از این ، « اجتماعی كردن حقوق » با تلاش برای برآوردن نیازهای اجتماعی محقق نمی شود مگر اینكه پیشرفت، درهمه ابعاد مادی ومعنوی آن، دراولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار گیرد؛ زیرا این امر پیش از همه در تنظیم نیازهای زندگی اجتماعی احساس می شود وطبیعی است این فلسفه منفعت پرست باید به ارضای نیازهای اكثریت منجر شود و بنابراین، با تفكر سیاسی نظامهای مردمی تركیب شود .
اما نمی توان اطمینان داشت كه جستجوی سعادت و آزادی توده ها در برخوردبا كوچكترین مشكل و درصورت بحران به بی نظمی منجر نشود ، خصوصاً اینكه توده های مردم نسبت به عدالت احساس عمیقی ندارند واین احساسات را زمانی كه زیان می بینند از خود بروز می دهند ، ولی نسبت به زیان دیگری بی تفاوت هستند . بنابراین ، همه ابعاد عدالت فقط برای نخبگان قابل درك است، در نتیجه نظامهای حقوقی مردمی كه بر مبنای رسوم كم وبیش معقول و ضرورتهای اجتماعی بسیار حاد استوار شده اند خیلی زود می تواند در مسیر بی عدالتی رشد كنند ، اما حقوق بدون عدالت به چه معناست ؟ فلسفه ارزشهای اجتماعی ، عدالت را در سلسله مراتب ارزشها قبل ازپیشرفت قرار میدهد و بنابراین، به این اعتبار، حقوق اجتماعی خودجوش می تواند نقاط ضعف شدیدی داشته باشد .
در اینجا نیز حقوقدانان مكتب جامعه شناسی حساسیت نشان داده اند . مشهورترین آنها لئن دوگی احساس عدالت را به عنوان مبنای حقوق دركنار ضرورت اجتماعی جای داده است .(۳) پس واقع گرایی حقوقی اگرچه می تواند الهام بخش بعضی از قواعد باشد، همه آنها را در بر نمیگیرد وبنابراین، نمی تواند ازهمه آنها به قدركافی پشتیبانی كند .
۳. نظم اخلاقی ودكترین حقوقی
توقعات نظم حقوقی : فرض كنیم فراتر ازنظم واقعی اشیاء، یعنی رویه ورسومی كه بطورخودجوش دنبال می شوند ، به بركت اعمال رویه قضایی ودكترین، نظم رسمی حقوق تدوین شده باشد . با وجود این، به این اكتفا نمی شود : درآن سوی مقررات انتزاعی كه سازمان حقوقی بدین ترتیب ایجاد میكند، روح حقوقدانان در صدد تنظیم مقررات وبیان اصول كلی حقوقی است كه ترجمان نظم اخلاقی باشند .
در واقع، انكار نمی توان كرد كه نظم رسمی حقوق ،تحت فشار خواسته ها ونیازها می تواند مقرراتی داشته باشد كه براساس منطق قدرت برای مدت زمانی لازم الاطاعه است ، اما اگر این مقررات خیلی مخالف عدالت باشند، آنقدر بزودی با شكست مواجه می شوند؛ زیرا زمانی كه بشر به درجه ای از تمدن رسید، دیگر نمی توان برای مدت زیادی جدایی حق از عدالت را تحمل كند. در اینصورت، حقوق ترجمان ضرورت اجتماعی به نظر نمی آید، بلكه به عنوان قاعده ای توصیفی انتخاب می شود تا پیروزی محترم ترین خواسته ها را تأمین كند. قاعده حقوقی به آنچه كه هست محدود نمی شود، بلكه درصدد است آنچه را كه باید باشد معین كند . اصلاح طلبی و انتقاد در روح حقوقدانان نفوذ دارد . این روح انتقاد در مجامع كنونی بیش از گذشته نفوذ كرده است است . همچنانكه حقوقدانان آمریكایی ین تما ( Yntema)(۴) توجه كرده است تحلیل عینی نظام حقوقی به منظور اصلاح، «كشف كپرنیك» ی علم حقوق جدید است .
بعد از اینكه برهمه منابع حقوق سلطه پیدا كردیم ، اصول كلی ای كه هدف آن بیان محتوای عدالت است. نمایان می شود ، اصولی كه حاكم زمانی كه بخواهد قوانین خویش را دیكته كند، خود را با آن انطباق می دهد تا مردم از قوانین وی متابعت كنند . در اینجا واقع بینی جای خود را به ایده آلیسم حقوقی مید هد . از این به بعد مشكل، شناسایی تعادل خود بخود نیروهای موجود نیست، بلكه برقراری سلسله مراتب بین نیازها و احترام به محترم ترین چیزها است . نظریات علمای حقوق با تمدن در حال شكوفایی برخورد می كند و آرمانهای جوامع بشری را در بهترین مرحله گسترش آن به هیجان می آورد .
باوجود این، باید اذعان كرد كه همیشه این مرحله از حقوق وجود ندارد . فقط برخی از مردمان در بعضی از ادوار به این درجه از موفقیت نائل می آیند وراه را برای پیمودن دیگران هموار می كنند و مدلی واقعی برای كشورهای دیگر و دوران دیگر می سازند . این ، رمز موفقیت مداوم حقوق رم بود كه به بركت چیزی كه « احتیاط» نامیده می شد، به درجه ای از نظم انتزاعی رسید كه در تاریخ باستان منحصر به فرد بود. از زحمات این مشاورین حقوق قدردانی شد وحتی در رم قدرت مقررات آنها، به عنوان منبع حقوقی، صریحاً مورد شناسایی امپراطوران قرار گرفت وبه دنبال آن حقوق رم، كه به « منطق مكتوب » مشهور بود، به عنوان منبع انواع نظم حقوقی از قرون وسطی تا قرن نوزدهم در اروپا مورد توجه قرار گرفت . اگر علت این موفقیت بزرگ را جستجو كنیم، رابطه آن با مستشاران حقوقی رم، كه نظریات آنها در دایره المعارف ( Digeste ) گرد آمده وبرای مدتی طولانی در اغلب دولتهای متمدن نوعی حقوق عمومی بوده است، غیر قابل انكار است . ولی مستشاران حقوقی رم فقط منابع نظم عادلانه را برقرار كرده اند وبا الهام گرفتن از حقوق طبیعی قواعدی را تدوین كرده اند كه ترجمان آرمان حقوقی آنها است .نقش دكترین حقوقی : در حقوق مدنی همانند دواران امپراطوران رم، دكترین نویسندگان حقوق منبع رسمی حقوق نیست وقاضی وقانونگذار به عنوان منبع غیر رسمی به آن استناد می كنند. نقش اساسی آن نیز همان نقش رویه حقوقی، یعنی شناسایی سیمای واقعی نهادها وتشریح سازمان ارضای نیازهای روابط انسانی، نیست، بلكه هدف آن، مطالعه اصول كلی حقوق برای برقراری نارساییها و سوء استفاده هایی است كه در عدالت آرمانی از تضاد منافع ناشی می شود .
بدین ترتیب، نظم واقعی اشیاء به نهادها سیمایی خاص می دهد و در مقابل اصول نظم انتزاعی كه میخواهد صحیح ترین ومحترم ترین منافع را تأیید كند، قرار می گیرد و منفعت خاص دكترین حقوقی كه نقش آن نشان دادن آنچه هست در كنار آنچه باید باشد است، آشكار می شود . مكتب روانشناسی، كه در فرانسه رئیس غر قابل اعتراض آن ژرژ ریپر است، ازاین آرمان كه آن را درمقابل مكتب جامعه شناسی لامبرت و دوگی قرار می دهد استفاده می كند . در كتابی تحت عنوان قواعد اخلاقی در تعهدات اثر ژرژ ریپر(۵) كه چندین مرتبه تجدید شده است، این مكتب بهترین كتاب ونمونه راهنمای خود را یافته است .
ما قصد نداریم تمام نتایجی را كه این مكتب براثر نزدیكی حقوق به اخلاق به دست آورده است توضیح دهیم ، ولی دستكم می توانیم به عنوان مثال ، نفوذ مسلم آن را بر رویه قضایی كه بعضی از اصول كلی حقوق را مانند، ممنوعیت سوء استفاده از حق یا دارا شدن بدون علت ( كه ترجمان حقوق آرمانی محض است ) اعلام وتنظیم كرده است، ذكر كنیم .
درباره سوء استفاده ازحق در مجموعه قوانین ناپلئون متنی مشابه ماده ۲۲۶ قانون مدنی سال ۱۹۵۵ آلمان دیده نمی شود و بنابراین، در این مورد منابع رسمی ناقص است، ولی با كمك گرفتن از ضرب المثل قدیمی حقوق رم، Malitiis non est indulgendun ، مستشاران حقوقی فرانسه اعمالی را كه نه تنها به ذیحق نفعی نمی رسانیده، بلكه به ضرر دیگری نیز بوده است، اگر چه در قالب مطالعه حق قرار گرفته باشد، محكوم كرده اند . در این مورد، به روش واقع گرا كمكی نمی توان كرد، زیرا نظم اجتماعی خود جوش ونه نظم واقعی اشیاء می تواند به چنین محكومیتی مشروعیت ببخشد . این حكم به نام اصول كلی حقوق صادر شده است ونه به نام رسوم .
به همین ترتیب، حكم كلی دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری درمتون قانون مدنی ما دیده نمی شود . این قانون مقرراتی مشابه ماده ۸۱۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۰ آلمان ندارد ، در نتیجه، دراینجا نیز روشی رسمی وجود ندارد ، ولی دكترین حقوقی جدید ما ایده های مستشاران حقوق رم را گرفته اند و دیوان عالی كشور در رأی مشهور ۱۸ژانویه سال ۱۸۹۲ به آن تقدسی داده است كه بخش اصلی آن درخور یادآوری است . دیوانعالی اعلام میكند كه ممنوعیت دارا شدن به هزینه دیگری كه از انصاف ناشی می شود در هیچیك ازمتون قانونی ما مجازات نشده است ونیاز به شرط ضمنی هم ندارد وبرای قبول دعوی آن پیشنهاد اثبات وجود امتیازی كه با ایثار یا عمل شخصی مدعی از مدعی علیه قابل وصول است، كافی است .
دراینجا نیز دیوان برای قبول دعوی حقوقی علیه دارا شدن بدون علت به اصول كلی حقوق استناد دارد . دیوان به متون قانونی یا به رسوم استناد نكرده است و در نتیجه، روشهای دیگر واقع گرا یا شكلی را كنار گذاشته است. در اینجا نیز ایده الیسم حقوقی ما را راهنمایی می كند وموجب نزدیكی حقوق به اخلاق می شود .
اخلاقی كردن حقوق ونتایج آن : هر اندازه توسل به آرمان گرایی برای تكمیل نواقص نظم حقوقی طبیعی به نظر آید، پرسشی كه باز باقی می ماند این است كه این امر چه نتایجی می تواند داشته باشد وآیا می توان تا لایتناهی از آن پیروی كرد. نظمی حقوقی كه فقط بر الگوی نظم اخلاقی بنا شود، مطمئناً امتیازات خاص خود را دارد؛ زیرا مسلماً حقوق عادلانه ای را تشكیل می دهد، ولی به زودی مشكلات آن ظاهر می شود .
الف. مطمئناً نظم اخلاقی اتحاد شكلی نسبی حقو را به دنبال خواهد داشت ، زیرا اصول كلی ای كه برآن استوار شده است ارزش بسیار زیاد و تقریباً عمومی دارد . كافی است به موفقیت مستشاران حقوق رم بیندیشیم كه در دنیای مدرن، ملیتهای مختلف با ذائقه وامیال متفاوت درآن الگویی با ارزش جهانی یافته اند ؛ اصولاً این نتیجه باید مورد تأیید قرارگیرد، زیرا برای اقتدار بخشیدن به حقوق باید عمومی ترین دامنه شمول را به مقررات آن داد .
بدبختی این است كه به این قناعت نمی كنند و به گسترش دامنه عقل گرایی می پردازند وحتی به حكومت آن نه تنها بردنیای اصول انتزاعی بلكه بر نهادهای واقعی نیز چشم دوخته اند . بدبختی تئوریسین های « حقوق طبیعی » مشهور است، زیرا نه تنها در جستجوی یك شبكه اصول كلی مانند، آزادی شخص انسانی، مسئولیت ناشی از تقصیر، آثار الزامی قراردادها وغیره اند، بلكه انتظار دارند برای تنظیم نهادهای واقعی نیز به منطق وعقل متوسل شوند ، اما چه كسی خواهد توانست ، به عنوان مثال، ثابت كند كه آیا ثلث ماترك، كه در بعضی از كشورها قبول ودر بعضی دیگر رد شده است ، برای بقراری حقوق عادلانه باید مد نظر قرار گیرد یا خیر؟ وبر فرض اثبات آن، چه كسی خواهد توانست مردمی را كه نخواسته اند این تأسیس را به سبب مخالفت آن با خوی و نیازهای خود بپذیرند قانع كند تا به نام عقل آن را بپذیرند؟ نظم اخلاقی خودجوش در اینجا قدرت خود را باز می یابد، زیرا در این نظم داده های واقعی زندگی توسط منطق و عقل فراهم نمی شود .
شایان ذكر است كه مكتب روانشناسی مدرن از طریق ارگان ژرژ ریپر صریحاً اعلام كرده است كه هیچ ضرورتی ندارد دكترین كهنه حقوق طبیعی مبنای ایده آلیسم حقوقی قرار گیرد . ایده آلیسم حقوقی با تكیه برداده های اخلاقی سنتی واحساس عدالت خواهی، خود را از این قید آزاد ساخته است .
ب. ولی نزدیكی حقوق واخلاق می تواند به نتایج دورتر و خطرناكتری نیز منتهی شود . اگر بخواهیم نظم حقوقی ونظم اخلاقی را خیلی به هم نزدیك كنیم ،این خطر وجود دارد كه بر تكلیف بیش از حقوق تأكید كنیم وعدالت را در اولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار دهیم، ولی نسبت به پیشرفت ومنفعت اجتماعی بی تفاوت شویم و سیستم را با تفكر سیاسی، كه مبنای نظامهای سلسله مراتبی است، تركیب كنیم .
بنابراین قابل پیش بینی است كه جامعه ای كه برای منفعت طلبی جای مناسبی در نظر نگیرد، با مشكلاتی سخت مواجه می شود ومانند جوامع خیلی قدیمی، جامعه چینی، روزی خود را در عقب ماندگی توسعه مادی و فكری در مقابل جوامعی كه بیشتر در اندیشه پیشرفت هستند ، مانند جوامع اروپایی و آمریكایی، خواهند دید واین یكی از علت ضعف آنها خواهد بود .
ایده آلیسم اخلاقی در جوامعی كه نسبت به پیشرفت بی حركت یابی تفاوت شده اند، تكالیف اخلاقی راجانشین مفاهیم حقوقی می كند؛ به عنوان مثال، در جامعه قدیمی چین، حقوق فردی ای كه قانون از آن حمایت كند، وجود نداشت ، بلكه فقط تنظیم تكالیف متقابل افراد در جامعه وجود داشت ، ولی بر این سیستم این ایراد وارد است كه تحرك را از حقوق گرفته و آن رابطور زودرس پیر كرده است .
این ایراد را نیز مكتب روانشناسی مدرن رفع كرده است ؛ ژرژ ریپر بارها اعلام كرده است كه تفكر حقوق انفرادی، بدون اینكه ضد اجتماعی باشد، برای حفظ تمدن ضروری است.(۶) حقوق فردی، ترجمان حقوقی خواسته های مشروع قدرت و آزادی است . ممانعت از بعضی سوء استفاده ها ازحق كه محصول سیستم انفرادی افراطی است، مشروع است، ولی ترك خود ایده حقوق انفرادی جامعه را محكوم به یأس شدیدی می كند كه باید به هرقیمت از آن اجتناب كرد .(۷)

اثر : پل روبییر
ترجمه : دكتر حسین خزاعی
منابع:
یادداشت ها :
۱. Ueber die drei Arten des rechtuwissenshaftlichen Denken
( Hambourg : ۱۹۳۴ )
۲. Carl Larnez, Redhts und Staats Philosophie der Gegenwart ۲ ed. ( Berlin ۱۹۳۵ ) , pp. ۱۵۳ et s.
۳. Leon Duguit, Theorie generale du droit ( Paris : ۱۹۴۶ ), p. ۱۲۸
( P. oubie ).
۴. Yntema, Legal Science and Reform, ۱۹۳۴ .
۵. G. Ripert, La regle moale dans les obligations .
۶. La regle morale, ۴ ed , ۱۹۴۶ n ۱۰۳ et s.
۷. G. Gorl, L&#۰۳۹;iden dei diritti, commento a Tocqueuille ( Milan : ۱۹۴۸ ) .

منبع : سایت حقوقی دادخواهی