بررسی حقوق کودکان و نوجوانان

● تعریف نکاح و آرای فقها
جمعی از اهل لغت و نیز فقها، نکاح را به معنی (جماع) گفته و به کار رفتن آن را در معنی ازدواج بر سبیل مجاز دانسته‌اند و گروهی همچون فیروزآبادی، آن را مشترک بین هر دو معنی معرفی کرده‌اند ولی راغب اصفهانی در المفردات بیان دیگری دارد و می‌فرماید:
اصل نکاح برای عقد وضع شده و از باب استعاره، به جماع نیز گفته می‌شود.(۱)
الف) شرایط عاقدین ازدواج:
مذاهب اتفاق دارند که در ازدواج، عقل و بلوغ شرط است. امامیه و حنفیه گفته‌اند که ازدواج با داشتن عقل و بلوغ به اقرار ثابت می‌شود به جهت حدیث “اقرار العقلاء علی النفسم جائز” شافعی گفته: زن عاقله بالغه اگر به ازدواج اقرار نمود و زوج نیز آن را تصدیق کرد،ازدواج ثابت می‌شود و ازدواج حق طرفین است.(۲)
ب) نکاح صغیر و صغیره(۳( )عقد فضولی:)
امام خمینی(ره) می‌فرمایند: “صغیر و صغیره نمی‌توانند از جانب خود ازدواج نمایند بلکه پدر و مادر و جدپدری بر آنها ولایت دارند ولی نمی‌تواند آنها را تزویج نماید، اما در صحت ولایت پدر و جد پدر بر تزویج، شرط است که مفسده‌ای در کار نباشد و در غیر این صورت عقد نکاح، عقد فضولی به حساب آمده و صحت عقد منوط به اجازه طفل بعد از بلوغ خواهد بود.”
شهید ثانی می‌فرماید(۴:) “اگردو صغیر نکاح فضولی انجام دهند (قبل از رسیدن به سن بلوغ عقد نکاح ببندند) و بعد از مدتی یکی از آن دو بالغ شود و به عقد انجام گرفته اجازه دهد، عقد از جانب او صحیح و لازم است ولی جهت دیگر آن موقوف است به بلوغ و اجازه طرف مقابل، اگر بالغ شد و اجازه داد صحیح والا صحیح نمی‌‌باشد، اما اگر اولی بالغ شد و اجازه به عقد داد و قبل از بالغ شدن و اجازه دادن دومی، اولی از دنیا رفت در صورتی که دومی بعد از بالغ شدنش به صحت عقد اجازه داده باشد، سهمی از ارث اولی به او می‌رسد،اما اگردومی بعد از بلوغش به این ازدواج راضی نشد و آن را فسخ نمود، نه مهریه به او می‌رسد و نه میراث، چون عقد باطل است. اما در صورت اجازه دادن و رضایت به ازدواج باید قسم بخورد که به جهت طمع در ارث عقد را قبول نکرده است.
و سند این تفصیل صحیحه ابی عبیده خداء از امام باقر(ع)می‌باشد.
ج) نکاح رشید و رشیده(۵:)
زن بالغه اگر بخواهد می‌تواند شخصا عقد نکاح ببندد واگر بخواهد کسی را برای این کار وکیل می‌گیرد،اما ذوات الابکار (دوشیزگان ودختران باکره) که دارای پدر هستند شایسته است که جز با اجازه پدر اقدام به تزویج ننمایند واگر پدر بدون اجازه دختر بالغ خود، عقد نکاح را جاری سازد از سنت خدا سرپیچی کرده و در صورتی که دختر به آن راضی نباشد نمی‌تواند او را مجبور به ازدواج نماید و در این صورت عقد نکاح نیز جاری نمی‌شود،اما اگر پدر، دختر نابالغ خود را به کسی تزویج نماید، دختر بعد از بلوغ اختیار فسخ نکاح را ندارد و اگر بعد از بلوغ، بدون اجازه پدر عقد نکاح را منعقد سازد، خلاف سنت عمل نموده و عقد باطل است مگر آنکه پدر به او اجازه داده باشد.(۶)
شیخ مفید(۷) می‌فرماید: “هرگاه دختر ثیبه (غیرباکره) بدون اجازه پدر، خودش را تزویج نماید عقد نکاح جایز است و پدر نمی‌تواند آن را فسخ نماید و هیچ‌کس غیر از پدر و جدپدری نمی‌تواند دختر صغیره را به نکاح دیگری دربیاورد واگر غیر از اینها کسی اقدام به عقد نماید، صحت عقد موقوف بر اجازه و رضایت دختر بعد از بلوغ می‌باشد که اگر راضی شد عقد صحیح است والا صحیح نمی‌باشد.”
سلار(۸) نیز فرموده است: “زن بالغه می‌تواند خودش عقد ازدواج ببندد اما بچه‌های صغیر و نابالغ را پدرانشان باید به عقد دربیاورند و بعد از بلوغ، هیچ اختیاری ندارند و در مورد اجداد نیز همین حکم است. اما اگر غیر از اینها کسی دیگر آنها را تزویج نماید از قبیل برادر یا عمو یا دایی، صحت عقل موقوف بر رضایت آنها به هنگام بلوغ می‌باشد.”
ابن حمزه(۹) نیز می‌گوید: “محتسب است که دختر رشیده باکره جز با رضایت ولی ازدواج ننماید و اگر ثیبه باشد عقد کردنش بدون اجازه ولی جایز است اگرچه اجازه ولی مستحب است. ازدواج در هفت مورد موقوف براجازه است:
۱) عقد دختر باکره رشیده با حضور ولی
۲) عقد پدر بر پسر صغیرش
۳) عقد مادر بر پسر صغیرش
۴) عقد جد در صورت نبودن پدر
۵) عقد برادر و مادر و عمو در دختر نابالغ
۶) تزویج عبد بدون اجازه مولایش و نیز جایز است برای دختر باکره که بدون اجازه ولی عقد نکاح متعه (عقد موقت)‌ببندد به شرط آن که مرد،نزدیکی ننماید.”
ابن قدامه(۱۰)در اینکه آیا پدر می‌تواند دختر باکره بالغه را به ازدواج مجبور نماید یا نه؟ می‌گوید:‌
“هرگاه پدر، دختر باکره خود را تزویج نماید نکاح ثابت می‌شود اگرچه دختر اکراه داشته باشد، خواه کبیره باشد خواه صغیره. اما در دختر باکره صغیره خلافی نیست که عقد در مورد او ثابت می‌شود و ابن‌منذر گفته که اهل علم اجماع دارند بر اینکه پدر می‌تواند دختر باکره صغیره خود را به نکاح مردی دربیاورد هر موقع که او را به کفو و هم‌شان خود تزویج نموده باشد واگرچه دختر اکراه داشته باشد باز نکاح ثابت می‌شود. غیر از پدر کس دیگری نمی‌تواند کبیره یا صغیره را مجبور به ازدواج نماید. جد، پدر باشد یا کسی دیگر و مالک و ابوعبید و ثوری و ابن ابی لیلی نیز به این قول قائل هستند و شافعی نیز همچنین گفته لکن جد را نیز مانند پدر می‌دانند. حسن و عمربن عبدالعزیز و عطاء و طاووس و فتاده و ابن بشرحه و اوزاعی و ابوحنیفه گفته‌اند: غیر پدر نمی‌تواند صغیره را تزویج نماید و هرگاه بالغ شد خودش مختار خواهد بود. اگر باکره بالغه برای ازدواج از پدرش اجازه بگیرد بهتر است و مخالفی در استحباب اجازه از پدر نمی‌دانیم و اما اگر پدر دختر ثیبه‌اش را بدون اجازه او تزویج نماید نکاح باطل است اگرچه دختر بعدا به آن راضی شود. کلا دختر ثیبه یا کبیره است و یا صغیره: دختر کبیره را پدرش بدون اجازه او نمی‌تواند تزویج نماید و همه علما عامه به این قول قائل هستند مگر حسن که گفته: می‌تواند تزویج نماید.
و اما دختر ثیبه صغیره که در آن دو قول است:‌الف- جایز است تزویج بدون اجازه او واین قول را خرقی و ابن‌حامد و ابن بطه و قاضی و شافعی اختیار نموده‌اند. ب- پدرش می‌تواند او را تزویج نماید ولی نمی‌تواند او را مجبور کند و ابوبکر و عبدالعزیز و مالک و ابوحنیفه به این قول قائلند.”
د- ولایت در نکاح رشیده:
شهید ثانی(۱۱)‌می‌فرماید:‌”نکاح رشیده (دختر بالغه) وجود دو شاهد و وجود ولی شرط نیست اگرچه بودنشان بهتر است و اولیای عقد در نکاح و حدود اختیارات آنها عبارتند از:
۱) پدر و جد پدری
- مطلقا ولایت دارند بر پسر و دختر نابالغ
- بر دختر و پسر نابالغ و سفیه
- بر پسر بالغ ولایت ندارند و در مورد دختر بالغه پنج قول هست و قول شهید اول این است که اصح (از آیه و خبر) و اصل بر این است که اذن پدر و جد پدری لازم نیست.
۲) مولی (ولی عبد)
- مطلقا ولایت دارد بر عبد صغیر یا غیرصغر، بالغ یا غیربالغ، مذکر یا مونث، با مصلحت یا بی‌مصلحت
۳) وصی- حاکم شرعی
- جایی که پدر و جد پدری نباشند.
- جایی که به مصلحت پسر ودختر باشد.
و اما پنج قول در ولایت پدر و جد پدری عبارتند از:
۱) مشهور فقهای متاخر (شهید ثانی و علامه) اذن پدر را مستحب می‌دانند.
۲) عده کمی می‌گویند مطلقا (چه عقد دائم باشد و چه منقطع) باید با اذن پدر یا ولی باشد.
۳) هیچ‌کدام اختیار تام ندارند و هر دو باید اجازه بدهند هم در عقد دائم و هم در منقطع
۴) در عقد دائم، دختر نمی‌تواند مستقلا عمل کند و در عقد منقطع می‌تواند.
۵)در عقد دائم دختر می‌تواند مستقلا عمل کند و در عقد منقطع نمی‌تواند.
نظر علمای امامیه و اهل سنت در مورد ولایت بر ازدواج طفل
محمد جواد مغنیه(۱۲) می‌گوید:‌ مذاهب اتفاق دارند که ولی حق دارد بر ازدواج طفل اقدام نماید. امامیه و شافعیه ازدواج صغیر و صغیره را فقط موکول به اذن پدر و جد پدری دانسته‌اند و دیگران. مالکیه و حنابله گفته‌اند: ولایت فقط مختص پدر است. حنفیه گفته‌اند: ولایت برای تمام بستگان- حتی عمو و برادر جایز است.
اما در مورد ولایت بر ازدواج بالغه و رشیده:(۱۳) شافعیه و مالکیه و حنابله گفته‌اند: ولی به تنهایی در ازدواج دختر بالغه رشیده باکره مستقل است اما اگر دختر بیوه باشد، در این امر ولی با او شریک است. حنفیه گفته‌اند: زن بالغه رشیده، چه باکره باشد و چه ثیبه، به واسطه بلوغ و رشد تمام چیزهایی را که از عقود و غیره در تصرف دارد مالک می شود پس اگر برای خود یا دیگری عقد نماید صحیح است.
حدیث:
“محمدبن علی بن محجوب از عباس از سعدان‌بن مسلم گفت که امام صادق(ع) فرمودند:
اشکالی ندارد که دختر باکره درصورت رضایت، بدون اذن پدرش ازدوج نماید.”(۱۴)
در اهلیت زوجین در ازدواج، ابن بشرمه و ابوبکر الاصم و عثمان البتی(۱۵)‌گفته‌اند که صغیر و صغیره تا زمانی که بالغ نشده‌اند تزویج نمی‌نمایند به جهت قول خدای‌تعالی (وابتلو الیتامی... س نساء ی ۶) پس اگر قبل از بلوغ به آنها اجازه ازدواج داده شود فایده‌ای بر آن مترتب نخواهد بود. ولی جمهور اهل سنت بلوغ را در انعقاد ازدواج شرط ندانسته و به صحت ازدواج طفل قائلند،اهل مذاهب اربعه و بلکه ابن منذر بر جایز بودن تزویج صغیره با کفو خودش ادعای اجماع دارند.(۱۶)
اما در ترتیب ولایت بر ازدواج صغار، مالکیه(۱۷) و حنابله(۱۸) گفته‌اند: کسی جز پدر یا وصی پدر یا حاکم حق تزویج صغار را ندارد چون پدر بیش از هرکس دیگر نسبت به فرزندش شفقت دارد و مصحلت او را بهتر می‌داند و حاکم و وصی پدر نیز در حکم پدر طفل است.
حنفیه(۱۹) گفته است: پدر و جد و غیر از آن دو از عصبات می‌توانند صغیر را تزویج نمایند به جهت قول خدای‌تعالی (وان خفتم الا تقسطوا فی الیتامی... س نساء ی۳) یعنی در نکاح یتیمان.
شافعیه(۲۰) گفته:‌غیر از پدر و جد کسی نمی‌تواند صغار را تزویج نماید به جهت روایت مسلم “والبکر سیتامرها ابوها” و جد نیز در صورت نبودن پدر، مانند پدر است چون مانند پدر ولایت و عصوبت دارد. مالکیه (۲۱) نیز تزویج صغار را جایز نمی‌دانند. در مورد شرایط عقد ازدواج و دو طرف عقد، اهلیت تصرف شرط است که آن هم فقط با تمییز ممکن است، پس هرگاه یکی از عاقدین غیرممیز باشد مانند طفلی که به هفت سالگی نرسیده، ازدواج نمی‌باشد بلکه شرط نفاذ عقد است(۲۲) و شافعیه(۲۳) به پدر و یا جد اجازه داده‌اند که طفل ممیز را تزویج نمایند اگرچه بیش از یک مصلحت داشته باشد و حنابله(۲۴) نیز در این صورت فقط به پدر اجازه داده‌اند و مالکیه(۲۵) نیز به پدر و وصی و حاکم اجازه داده‌اند به جهت مصلحت مانند ترس از زنا و یا ضرر و امثال آن.
● مسائل
▪ هرگاه پدر فرزند صغیرش را که بالغ نشده و رشید نمی‌باشد به ازدواج دربیاورد و آن فرزند مالی داشته باشد که مهریه را تامین نماید، در این صورت مهریه از مال وی پرداخت می‌شود و اگر اصلا مالی نداشته باشد، مهریه را از مال پدرش می‌پردازد واگر مال فرزند به مقداری از مهریه برسد (و به مقداری دیگر نرسد) در این صورت آن مقدار از مال او و بقیه آن مال پدر پرداخت می‌شود و این مشهوربین اصحاب است.(۲۶)
▪ اگر صبی بالغ شود و قبل از دخول، زن را طلاق دهد در این صورت نصف مهریه که بر می‌گردد از آن طفل است نه پدر، چون مالی را که پدر پرداخته است به‌عنوان هبه به فرزندش تلقی می‌شود و مالکیت فرزند نسبت به آن مال که به وسیله طلاق ایجاد شده، مالکیت جدید محسوب می‌گردد.(۲۷)
▪ هرگاه دختر بالغه ثیبه مالک به کار خود بوده و جایزالتصرف باشد و پدرش مرده یا در قید حیات باشد، خودش می‌تواند با هرکسی که می‌‌خواهد عقد ازدواج ببند، اما اگر پدرش زنده باشد بهتر آن است که از رای پدر عدول نکرده و طبق رای او هر کسی را که اجازه می‌دهد عقد نماید و حد زنی که برای او عقد کردن جایز است اگرچه دیگری بر او ولایت داشته باشد، نه سالگی و یا بیشتر از آن است.(۲۸)
▪ شیخ ابوجعفر در نهایه گفته: هرگاه دو پدر میان فرزندانش قبل از بلوغ آنها عقد ازدواج منعقد سازد (پدری برای پسر نابالغ خود و پدر دیگر برای دختر نابالغ خود) و آن دو پدر بمیرند، در چنین صورتی آن دو فرزند نابالغ از یکدیگر ارث می‌برند، صبی از صبیه و صبیه از صبی و هرگاه آن دو را شخصی غیر از پدر تزویج نماید و بعدا یکی از آن دو (صبی و صبیه) از دنیا برود، در صورتی که متوفی صبیه باشد صبی از او ارث نمی‌برد خواه بالغ باشد یا نابالغ چون صبیه در هنگام بلوغ اختیار عقد داشته و اما اگر متوفی صبی بوده و قبل از بلوغ فوت کرده باشد در این صورت نیز ارثی از برای او نمی‌باشد چون اختیار عقد را در هنگام بلوغ می‌تواند دارا باشد.
ابن ادریس(۲۹) می‌فرماید:
اگر فوت صبی در هنگام بلوغش اتفاق افتاده ودر حین فوت قبل از بالغ شدن صبیه به عقد رضایت داده بود، در چنین صورتی مقداری از ترکه صبی میت کنار گذاشته می‌شود تا موقع بالغ شدن صبیه، هرگاه صبیه بالغ شد اگر به عقد راضی بود ترکه میت به او داده می‌شود لکن باید قسم بخورد که به جهت طمع در ارث به عقد رضایت نداده است، امااگر به عقد راضی نبود چیزی به او نمی‌رسد.
شیخ صدوق می‌فرماید: “زن مادامی که به نه سالگی نرسیده نباید ازدواج نماید، پس اگر مردی قبل از نه سالگی با زنی ازدواج نماید و به سبب مواقعه و آمیزش، عیب و نقص به زن وارد شود (مانند افضاء) در این صورت مرد ضامن است.(۳۰)
▪ اگر مردی با دختر بچه‌ای که کمتر از نه سال دارد نزدیکی نموده و او را افضاء(۳۱) نماید باید دیه کامل او را بپردازد.(۳۲)
▪ اگر مردی زنش را قبل از نه سالگی وطی نموده و موجب افضاء او گردد باید دیه‌اش را پرداخته و نفقه‌اش را نیز تا زمان مرگ بدهد.(۳۳)
● طلاق اطفال
طلاق در لغت به معنی گشودن بند و رها کردن است. در اصطلاح ازاله قید نکاح دائم را گویند، طلاق از ایقاعات(۳۴) است و یک طرفه تحقق می‌یابد.(۳۵)
در طلاق نیز مانند بسیاری از احکام، بلوغ شرط است و به همین جهت طلاق طفل صحیح نمی‌باشد اگرچه ولی به او اجازه داده باشد و اگرچه بنا بر قول اصح به ده سالگی رسیده باشد و ولی نمی‌تواند از جانب او طلاق دهد اما اگر طفل فاسدالعقل باشد ولی از جانب او طلاق می‌دهد.(۳۶)
علامه حلی(۳۷) نیز طلاق قبل از ده سالگی را جایز ندانسته و می‌فرماید: “ولی نمی‌تواند به عوض او طلاق بدهد چون طفل طلاق به صاحب بضع (زنی که میان سه تا نه سال است) اختصاص دارد و غالبا در طلاق این توقع وجود دارد که عامل حجر از میان رفته است.”
امام خمینی(ره()۳۸) نیز به همین قول قائل بوده و آن را احوط اقول دانسته در مورد نظر علمای اهل سنت در طلاق طفل ابن قدامه می‌نویسد(۳۹:) هرگاه طفل طلاق را درک کرد و فهمید طلاق او جاری می‌گردد اما طفلی که قوه درک طلاق را ندارد، خلافی نیست در اینکه می‌تواند طلاق بدهد ولی طفلی که طلاق را می‌فهمد و می‌داند که همسرش از او جدا شده، اکثر روایات از احمد حاکی است که طلاق چنین طفلی واقع می‌شود و ابوبکر و خرقی و ابن حامد نیز این قول را اختیار کرده‌اند. مغنیه نیز نظر علمای اهل سنت را چنین بیان می‌کند(۴۰:) به اتفاق فقهاء طلاق طفل اگرچه ممیز باشد صحیح نیست جز حنابله که گفته‌اند:
طلاق طفل ممیز اگرچه کمتر از ده سال داشته باشد جایز است(۴۱) ودر جای دیگر (۴۲)‌گفته‌اند: طفل می‌تواند کسی دیگر را وکیل بگیرد که از طرف او طلاق بدهد. امامیه، حنفیه، شافعیه قائلند به اینکه پدر حق ندارد از طرف فرزند صغیر خود طلاق را جاری سازد و مالکیه نیز گفته‌اند که پدر می‌تواند فرزند صغیر خود را طلاق خلعی بدهد و از احمدبن حنبل نیز دو روایت در این مورد آمده.(۴۳)
● مسائل
▪ زنی که بالغ شود و ابدا حیض نبیند و به سن یائسگی برسد، بعد از طلاق باید سه ماه هلالی عده نگه دارد. حنفیه گفته‌اند:‌بر زوجه مدخوله قبل از کامل شدن نه سال در صورت طلاق، عده واجب است اگرچه طفل باشد. مالکیه و شافعیه گفته‌اند:‌عده بر طفلی که نمی‌تواند همبستر شود واجب نیست اما بر کسی که می‌تواند، واجب است اگرچه کمتر از نه سال داشته باشد.(۴۴)
امامیه و حنابله گفته‌اند:‌عده بر کسی که نه سال او کامل نشده، اگرچه می‌توانست همبستر شود، واجب نمی‌باشد و به اتفاق فقها عده زنی که نه سالش تمام شده و حامله و یائسه نباشد و از زنانی باشد که حیض می‌شوند، سه طهر است یعنی باید سه بار پاکی ببیند.(۴۵)

پی‌نوشتها در بخش فرهنگی موجود می باشد.
سیدمحمد آقامیری (مدرس و کارشناس ارشد حقوق-)
دکتر سیدصمد آقامیری

منبع : روزنامه رسالت