احسان؛ منبع مسئولیت

یكی از مسائل مهم در مبحث مسئولیت مدنی موجبات و مسقطات ضمان مالی است كه مورد توجه حقوقدانان و فقها واقع شده، به گونه‌ای كه این موضوع در برخی از آثار فقهی باب مستقلی را به خود اختصاص داده است. یكی از قواعد فقهی مهم در این زمینه قاعدهٔ احسان است. در متون فقهی غالباً از این قاعده بحث شده، اما همیشه مسئلهٔ سقوط ضمان ِعمل محسنانه محور تحقیقات بوده و هیچ‌گاه از اثباتِ ضمان توسط این قاعده سخنی به میان نیامده است. این نوشتار می‌كوشد كه مبنای قاعدهٔ احسان در حوزهٔ اثبات ضمان را تبیین و تحلیل كند و رابطهٔ آن را با ادارهٔ فضولی مال غیر مورد نقد و بررسی قرار دهد.
● مقدمه
یكی از قواعد اثرگذار در مباحث فقهی وحقوقی قاعدهٔ احسان است. از این قاعده می‌توان در دوحوزه بحث كرد. اولین حوزه‌، بررسی تأثیر قاعدهٔ احسان، در مورد سقوط ضمان یا به بیان دیگر تأثیر قاعده در بحث مسئولیت مدنی است. این قاعده از استثنائات قاعدهٔ اتلاف و تسبیب محسوب می‌شود. در نتیجه یكی از موارد معافیت از جبران خسارات، ضرر ناشی از «افعال محسنانه» است.
دومین حوزه‌، بررسی قاعدهٔ احسان در مورد اثبات ضمان است. یكی از مباحث مرتبط به قاعدهٔ احسان در این حوزه، مسئلهٔ «مبنای احكام» اداره و نگهداری بدون اجازهٔ اموال دیگران است. (مادّهٔ ۳۰۶ قانون مدنی)
سؤال اساسی در این قسمت این است كه آیا از منظر فقه اسلامی، مثبتِ ضمان بودن قاعدهٔ احسان پذیرفتنی است. آیا شخصی كه برای كمك نمودن و احسان به دیگری اقداماتی را انجام می‌دهد كه در اثر آن مخارجی بر او تحمیل می‌شود یا خساراتی به او وارد می‌گردد، می‌تواند بنا بر قاعدهٔ احسان مطالبهٔ خسارات نماید و مخارج خود را از محسن ‌الیه دریافت كند؟
مسئلهٔ اثبات ضمان توسط قاعدهٔ احسان، به خصوص در مورد مبنای احكام اداره ونگهداری بدون اجازهٔ اموال دیگران حائز اهمیت است. توضیح اینكه مادّهٔ ۳۰۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
اگر كسی اموال غایب یا محجور وامثال آنها را بدون اجازهٔ مالك یا كسی كه حق اجازه دارد اداره كند، باید حساب زمان تصدی خود را بدهد. در صورتی كه تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است، حق مطالبهٔ مخارج نخواهد داشت، ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت كننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود كه برای اداره كردن لازم بوده است.
سؤال این است: مبنای اینكه اداره كنندهٔ مال غیر، استحقاق اخذ مخارج، و صاحب مال مسئولیت پرداخت آنها را دارد چیست؟ آیا محسنانه بودن عمل وی، می‌تواند مبنای این مسئولیت باشد؟
از آنجا كه در كتب فقهی از قاعدهٔ احسان در رابطه با سقوط ضمان تا حدی بحث شده است، آنچه در این نوشتار محور تحقیق قرار می‌گیرد، بررسی قاعدهٔ احسان در حوزهٔ اثبات ضمان است. در واقع اثبات قاعدهٔ احسان به عنوان یكی از منابع ایجاد مسئولیت، شاكلهٔ این جستار را تشكیل می‌دهد.
مطالب مقالهٔ حاضر را در چهار قسمت پی می‌گیریم. ابتدا به تبیین ماهیت احسان و شخص محسن (الف) می‌پردازیم، سپس به آرای موجود در این زمینه (ب) اشاره می‌كنیم، آن‌گاه به تبیین رأی مورد نظر، یعنی مثبت ضمان بودن قاعدهٔ احسان (ج) می‌پردازیم. در نهایت، چون جایگزینهای دیگری برای اثبات ضمان در مورد افعال محسنانه به طور كلی و ادارهٔ فضولی مال غیر به طور ویژه مطرح شده است، همچون استفاده از قاعدهٔ حسبه و قاعدهٔ الضرورات و قاعدهٔ لاحرج، به بحث و بررسی موارد مزبور (د) می‌پردازیم. در نتیجه روشن خواهد شد كه قواعد جایگزین نمی‌توانند ضمانِ منتفع (محسن الیه) را به طور كلی و صاحب مال را در مسئلهٔ ادارهٔ فضولی مال غیر، اثبات نمایند؛ لذا چاره‌ای نیست جز اینكه از راه احسان، ضمان منتفع را اثبات كنیم.
الف. تبیین ماهیت احسان وشخص محسن
قبل از هر چیز لازم است ابتدا ماهیت احسان (الف ـ ۱) وسپس شخص محسن (الف ـ ۲) تبیین شوند.
الف ـ ۱) ماهیت احسان
احسان به معنای انجام دادن عمل نیك در مورد دیگری است. سؤالی كه در این زمینه مطرح می‌شود این است كه آیا ماهیت احسان دفع ضرر است یا ایصال نفع. (حسینی مراغی،۱۴۱۷: ۴۷۷) به نظر می‌رسد احسان هم شامل دفع ضرر می‌گردد و هم شامل جلب منفعت، زیرا از واژهٔ احسان همین مفهوم اعم به ذهن متبادر می‌شود و به همین جهت اكثر محققان همین مبنا را پذیرفته‌اند. (همان: ۴۷۶ و بجنوردی، ۱۳:۱۳۷۱) همان‌گونه كه بیان خواهد شد، حكم به نفی سبیل شخص محسن، یك حكم عقلی است و امور عقلی استثنا پذیر و تخصیص بردار نیستند؛ لذا هم جلب منفعت به یك شخص، احسان است وهم دفع ضرر از او. البته گاهی در نظر عرف، دفع ضرر مصداق بارزتر احسان محسوب می‌گردد تا جلب منفعت. بنابراین ماهیت احسان عبارت است از كاری كه باعث ایصال منفعت یا دفع ضرر در مورد دیگری می‌شود، اعم از آنكه ایصال و دفع نفع و ضرر محض یا ایصال و دفع نفع و ضرر اهم باشد.
الف ـ۲) شخص محسن
دربارهٔ شخص محسن سه احتمال وجود دارد:
الف) محسن كسی است كه به قصد خیر و خوبی كاری را انجام دهد، هر چند در واقع عملش زیان‌بار باشد.
ب) محسن كسی است كه عملی انجام ‌دهد كه در واقع سودمند باشد، هر چند قصد خیر و احسان نداشته باشد.
ج) محسن كسی است كه علاوه بر قصد خیر و نیكی، عملش هم در واقع سودمند باشد.
توضیح اینكه بعضی از محققان معتقدند كه آنچه مدار احسان است، واقعیت خارجی، یعنی سودمند بودن عمل در واقع است، هرچند شخص عامل قصد احسان نداشته باشد؛ زیرا ظاهر عناوین و مفاهیم كه به صورت موضوع درحكم شرعی به كارمی‌روند، معنای واقعی آنها مراد است و اعتقاد و قصد دخالتی در آنها ندارد. (بجنوردی, همان: ۱۴)
ولی به نظر می‌رسد كه احسان به خلاف عناوینی چون خمر و امثال آن، كه به صورت موضوع در احكام شرعی به كار می‌روند، از عناوین قصدیه ‌باشد. (حسینی مراغی، همان: ۴۷۸؛ محقق داماد، ۱۳۷۴: ۲۷۴) لذا در صدق لفظ «محسن»، مجرد سودمند بودن عمل در واقع كافی نیست و شهود عرفی هم این مطلب را تأئید می‌كند. مضافاً تنها فارق اعمال محسنانه و غاصبانه در بعضی از حالات فقط قصد و انگیزهٔ اشخاص است، والا هر شخص غاصبی برای اینكه خود را از عهدهٔ جبران خسارات برهاند، ممكن است عملش را در واقع به نفع صاحب مال نشان دهد. علاوه بر این، اگر نتوانیم از طریق اصول لفظی این مطلب را حل كنیم، مقتضای اصل عملی (استصحاب) هم نتیجهٔ فوق را تائید می‌كند، زیرا به موجب ادلهٔ اثبات ضمان، تصرف بدون اجازه در مال غیر، موجب مسئولیت و ضمان است. حال اگر در تأثیر احسان به عنوان مسقط ضمان شك داشته باشیم كه آیا قصد احسان مسقط ضمان است یا احسان واقعی، حالت سابق استصحاب می‌گردد و به ضمان این شخص حكم می‌شود.
باید توجه داشت ماهیت عمل هم عرفاً باید مصداق احسان باشد، هر چند برحسب اتفاق مصادفت با واقع پیدا نكند. همین مطلب در عكس مسئله هم صادق است. به بیان دیگر، بنا برحسن و قبح عقلی، آنچه معیار حسن و قبح محسوب می‌شود ممدوح و یا مذموم بودن فاعل نسبت به عملكردش می‌باشد، اما تحقق یافتن عمل در خارج مناط مدح و ذم محسوب نمی‌گردد. بنابراین اگر سرپرست یتیمی طفل مورد تكفل را جهت تأدیب تنبیه نماید، عمل او نیكو و محسنانه شناخته می‌شود، هر چند طفل در خارج مؤدب نشود. (اصفهانی، ۱۴۰۹: ۳۵؛ خوانساری، ۱۳۹۴: ۲۵۸؛ روحانی، ۱۴۱۴: ۳۷۲)
با این توضیحات باید بگوییم: احسان از دو عنصر تشكیل شده است:
۱) قصد نیكی و احسان.
۲) سودمند بودن ماهیت عمل از نظر عرف. (بجنوردی، همان: ۱۰؛ فاضل لنكرانی، ۱۴۱۶: ۲۸۸) بنابراین، احسان عبارت است از دفع ضرر یا جلب منفعت، با قصد خیر و نیكی و سودمند بودن عمل در واقع، چه با واقع مصادفت كند و چه مصادفت نكند.
البته همان گونه كه احسان امر ممدوح و مورد پسند عقلاست، دخالت در امور دیگران هم امری مذموم است. لذا هیچ كس را نمی‌توان مجبور كرد به سلیقهٔ دیگری زندگی كند و طرف مقابل او هم از ضمان هر آنچه انجام می‌دهد معاف باشد، هر چند دخالت او موجب فایده هم شده باشد. پس احسان، چه در ناحیهٔ ایصال نفع و چه دفع ضرر، باید در اموری باشد كه مصداق «تجاوز و دخالت مذموم» محسوب نگردد. در نتیجه احسان فقط در دخالتهای ضروری و لازم مؤثر است.
ب) آرا و نظریات
بعد از تحقیق پیرامون عناصر اصلی قاعدهٔ احسان، نوبت به آن رسیده كه دربارهٔ مثبتِ ضمان بودن این قاعده تحقیق به عمل آید. تذكر این نكته لازم است كه قاعدهٔ احسان در این مورد، مانند بحث اسقاط ضمان، مورد اتفاق نظر فقها وحقوقدانان نیست. لذا در اكثر كتابها و نوشته‌ها دربارهٔ مثبتِ ضمان بودن قاعدهٔ احسان بحثی به میان نیامده و مسئله مسكوت باقی مانده است. با این حال سعی بر آن است كه مسئله كاملاً بررسی شود.
ب ـ ۱) بیان چند نکته
قبل از ورود به بررسی آرا و نظریات مطرح شده در این زمینه، بیان چند نكته ضروری است:
۱) از آنجا كه كه ادارهٔ فضولی مال غیر یكی از بارزترین مصادیق اعمال محسنانه محسوب می‌گردد، آرای محققان در نقض و ابرامِ تأثیر قاعدهٔ احسان در مورد اثبات ضمان، در حول این مسئله طرح شده است. بنابراین ذكر این موضوع در این بخش از مقاله به مناسبت ارتباط تنگاتنگ تأسیس حقوقی ادارهٔ فضولی مال غیر و قاعدهٔ احسان است. طرح این مسئله نیز تا جایی كه با محور اصلی بحث ما مرتبط باشد لازم و ضروری است، و الا تفحص در مبانی ادارهٔ فضولی مال غیر، خود بحثی جداگانه‌ است كه تحقیقی مستقل می‌طلبد.
۲) نظریه‌های مطرح شده در نقد قاعدهٔ احسان در اثبات ضمان، از دو بخش تشكیل شده است:
بخش ‌اول ناظر به عدم توانایی قاعدهٔ احسان در مورد اثبات ضمان است. با اینكه این موضوع مطلبی بسیار مهم است، اكثر مخالفان قاعدهٔ احسان درحوزهٔ اثبات ضمان، از كنار آن به آسانی گذشته‌اند و آن را مطلبی مسلّم دانسته‌اند و دلیل متقنی در این باره ارائه نكرده‌اند.
بخش ‌دوم ناظر به قواعد جایگزین دربارهٔ مبنای حق رجوع محسن به محسن‌ الیه در مواردی مثل ادارهٔ فضولی مال غیر است كه اكثر نظریات مخالفان با مثبت ضمان بودن قاعدهٔ احسان، در این بخش متمركز شده است.این بخش از اهمیت بسزایی برخوردار است، زیرا وقتی توان اثباتی قاعدهٔ احسان خدشه‌دار شود، لامحاله ادله‌ای دیگر باید بتوانند به عنوان جایگزین آن قاعده، منبع اثبات مسئولیت و ضمان واقع گردند تا خلأ نبودِ قاعدهٔ احسان احساس نشود. در این صورت بررسی این قواعد امری ضروری است، زیرا اگر قاعده‌ای دیگر بتواند تمامی موارد اعمال محسنانه را در زمینه حق رجوع محسن به محسن ‌الیه پوشش دهد، نیاز به وجود قاعدهٔ احسان كمرنگ می‌گردد و اثبات آن با وجود قواعد دیگر در این باره لازم نمی‌نماید. اما اگر این نظرها نتوانند حق رجوع مدیر به صاحب مال را تثبیت نمایند، قهراً طرح و اثبات قاعدهٔ احسان ضروری می‌گردد. پس این آرا و نظریات دربارهٔ قاعدهٔ احسان باید مورد نقادی كامل قرار گیرند.
۳) در مباحث مربوط به قاعدهٔ احسان (چه اسقاط وچه اثبات ضمان) همیشه دو مسئله مطرح می‌گردد: یكی در ارتباط با دلیلِ جواز تصرف ضروری در اموال غیر، در مواردی كه عمل محسنانه مبتنی بر تصرف در مال غیر باشد؛ و دیگری در مورد احكام وضعی ضمان یا عدم ضمان ناشی از تصرف مذكور، چه دربارهٔ شخص محسن و چه دربارهٔ شخص محسن‌ الیه.
باید توجه داشت كه پاسخ به مسئلهٔ اول لزوماً پاسخ به مسئلهٔ دوم محسوب نمی‌شود، چون هیچ محظوری وجود ندارد كه از یك طرف تصرف در اموال دیگران مجاز باشد و از طرفی هم شخص متصرف ضامن همهٔ خسارات ایجاد شده محسوب گردد. همین امكان ثبوتی تفكیك بین این دو موضوع نشان دهندهٔ این است كه با دو مسئلهٔ جدا از هم مواجه هستیم. لذا بعد از اثبات جواز تصرف در اموال دیگران، باید مسئلهٔ احكام وضعی ناشی از این حكم تكلیفی مستقلاً بررسی و ارزیابی شود. پس هم امكان دارد كه نظریهٔ واحد مبنای هر دو مسئله واقع گردد و هم امكان دارد دلیل مسئلهٔ اول جدا از مبنای مسئلهٔ دوم باشد. بنا بر همین موضوع معتقدیم قواعد جایگزین مطرح شده فقط پاسخگوی مسئلهٔ اول است.
آنچه در این نوشتار تفصیلاً به آن پرداخته می‌شود، بررسی مسئلهٔ دوم یعنی حكم وضعی ناشی از حكم تكلیفی است. به همین علت در مقدمهٔ این نوشتار در بیان سؤال قاعدهٔ احسان در حوزهٔ ثبوت ضمان، یكی از مباحث قابل طرح در این حوزه را احكامِ مترتب بر ادارهٔ مال غیر و نه مبنای این نهاد حقوقی معرفی كردیم.
ب ـ۲) آرا و اقوال
با توجه به این مقدمه در این باره دو دیدگاه عمده وجود دارد:
بنا بر دیدگاه اول، مفاد قاعدهٔ احسان فقط اسقاط ضمان است و به هیچ عنوان توان اثبات ضمان را ندارد. لذا در مواردی مثل اداره و نگهداری اموال دیگران كه از مصادیق بارز اعمال محسنانه است، مبنای احكام مترتب بر آن را باید در دیگر نظریات فقهی جست‌وجو كرد.
در تبیین این دیدگاه دو نظر بیان شده است:
۱) در نظر اول (محقق داماد، همان: ۲۷۶) مبنای حقوقی ادارهٔ فضولی مال غیر و احكام مندرج در آن، «قواعد حسبه» است كه در توجیه فقهی آن می‌نویسند:
با دقت در م ۳۰۶ ق.م. و مباحثی كه در قاعدهٔ احسان بیان شد، روشن می‌شود فرض ذیلِ مادّه از مصادیق قاعدهٔ احسان نیست؛ چون احسان از مسقطات ضمان است وفقها به آن تصریح كرده‌اند و بنا بر نظریهٔ آنان، در مورد عملی كه از روی احسان انجام شده و منجر به خسارت می‌شود، شخص عامل ضامن خسارات نیست، نه اینكه مخارجی را كه متحمل شده است، طلبكار شود. به سخن دیگر، قاعدهٔ احسان مسقط ضمان است نه موجب آن.... ادارهٔ اموالِ غیر در صورت عدم امكان دسترس به صاحب مال، به عهدهٔ حاكم شرع است و چنانچه امكان دسترس به حاكم وجود نداشته باشد یا تأخیر در دخالت موجب ضرر شود، به استناد «قواعد حسبه» به عهدهٔ مؤمنان عادل است و در صورت حاضر نبودن آنان، عامهٔ مردم عهده‌دار این وظیفه خواهند بود و ذیل مادّهٔ ۳۰۶ ق.م. بیانگر فرض اخیر است. بنابراین چون عمل اداره كننده با دستور شرع انجام گرفته، چنین فرض می‌شود كه او به نمایندگی از صاحب مال اقدام كرده و مالك مال در مورد مخارجی كه مدیر متحمل شده است، مسئول حساب می‌شود.
۲) در نظر دوم (عامری،۱۳۸۱: ۴۸) مبنای ادارهٔ مال غیر واحكام آن، قاعدهٔ فقهی «الضرورات تبیح المحظورات» است كه در توضیح آن نوشته‌اند:
قاعدهٔ «الضرورات تبیح المحظورات» در فقه اسلام منشأ بسیاری از احكام قرار گرفته و می‌گیرد. در حقوق اسلام، انسانها در صورتی مكلف هستند كه در شرایط عادی به سر برند و هیچ گونه ضرورتی بر شرایط حكم‌فرما نباشد. بنابراین درهنگام ضرورت، با امور ممنوع مانند امور جایز برخورد می‌شود و نه تنها حرمت تكلیفی برداشته، بلكه درحكم وضعی هم تغییراتی حاصل می‌گردد. لذا در بحث ما، موردی را شامل می‌شود كه شخص بدون داشتن سمت قانونی و مسئولیت رسمی، به قصد احسان وخیر خواهی، به حفظ و ادارهٔ مال غیر بپردازد، در حالی كه تصرفات او در نظر عرف برای حفظ اموال ضروری و لازم بوده باشد. پس اگر اموال شخصی در معرض تلف باشد ومالك به دلیل غیبت یا حجر و ناتوانی قادر به ادارهٔ اموال خود نباشد، واز طرفی امكان استیذان از حاكم یا كسی كه حق اجازه دارد وجود نداشته باشد، هرشخصی می‌تواند به منظور مصلحت و به استناد ضرورت ادارهٔ مال غیر، اقدام به اداره اموال نماید و محدودهٔ این جواز تصرف به اندازهٔ همان ضرورت است و پس از رفع ضرورت، حق تصرف زائل می‌گردد. بدین ترتیب مبنای این دخالت ربطی به بحث ولایت عدول مومنین وحسبه ندارد، چون همین كه پای عنصر ضرورت به میان آید، دیگر لازم نیست برای توجیه جواز دخالت به دنبال نظریات دیگر باشیم. چون این جواز مادام كه ضرورت باقی است وجود دارد وآن‌گاه كه ضرورت دخالت بر طرف شود، جواز تصرف در مال غیر نیز منتفی می‌گردد. به بیان دیگر دخالت در امور حسبه هم به اعتبار اینكه این امور مطلوب شارع بوده و نباید مهمل بماند، خود بر نوعی ضرورت استوار است كه بدون احراز آن دخالت در امور مربوط به دیگران تجویز نمی‌گردد و این ضرورت چیزی جدای از ضرورت مورد نظر در قاعدهٔ «الضرورات تبیح المحظورات» نمی‌باشد.
بنا بر دیدگاه دوم، قاعدهٔ احسان می‌تواند مبنای مادّهٔ ۳۰۶ قانون مدنی و احكام مندرج در آن واقع گردد. در تبیین آن گفته‌اند:
از شرایطی كه مادّهٔ ۳۰۶ ق.م. برای امكان رجوع مدیر فضولی به مالك، معیّن كرده و از اصل عدم ولایت بر دیگران بر می‌آید، این است كه مدیر در صورتی می‌تواند مخارجی را كه برای ادارهٔ اموال مالك هزینه كرده است مطالبه نماید كه به قصد احسان و یاری او اقدام كرده ‌باشد. در این صورت جزای چنین احسانی را جز به احسان نمی‌توان داد، وگرنه هیچ كس‌حق دخالت در امور دیگران را ندارد، هرچند برای آنان مفید باشد... . بنابراین شرایط تحقق نهاد حقوقی ادارهٔ فضولی اموال غیر، دو شرط اصلی است: یكی دخالت فضولی، دوم قصد احسان یا قصد ادارهٔ مال برای دیگری. قصد احسان عامل روانی است كه آن را از استیلای نامشروع خارج كرده و در زمرهٔ اعمال مباح و محترم در می‌آورد. به بیان دیگر، همان گونه كه هیچ‌ كس نباید مال دیگری را به باطل بخورد و به هزینهٔ او ثروتمند شود، كسی كه در اندیشهٔ خیرخواهی و احسان به دیگران است نباید از این راه زیان ببیند. پس وقتی وظیفهٔ اخلاقی هر انسان است كه به هنگام ضرورت به یاری دیگران بشتابد، اگر كسی بدین وظیفهٔ اخلاقی عمل كند، نباید كار او را ناشایست وخطا شمرد. در این صورت اقدام مدیر كاری مباح است كه باید محترم داشته شود و اجرت آن به عهدهٔ كسی است كه از آن سود می‌برد. (كاتوزیان، ۱۳۷۴: ۱۶۸ و ۱۷۱)
ج) تبیین نظریهٔ اثبات ضمان توسط قاعدهٔ احسان
در توضیح نظر اول برای عدم اثبات ضمان توسط‌ قاعدهٔ احسان دلیلی اقامه نشده، به گونه‌ای كه مسئلهٔ مثبت ضمان ‌نبودن قاعدهٔ‌ احسان از مسلّمات و بدیهیات انگاشته شده و در رد قاعدهٔ احسان، به این بیان بسنده شده است:
وقتی نتوان اصل مشروعیت ادارهٔ مال غیر را با قاعدهٔ احسان اثبات كرد، آثار ادارهٔ مال غیر را نیز نمی‌توان به قاعدهٔ احسان مستند نمود، چون مفاد قاعدهٔ احسان تنها سقوط ضمان است و از ادلّهٔ نافی ضمان به شمار می‌رود. بنا براین حداكثر چیزی كه بتوان به استناد قاعدهٔ احسان برای ادارهٔ مال غیر ثابت كرد، همان عدم ضمان مدیر است، زیرا عنوان محسن بر او صدق می‌كند. اما اینكه حق رجوع مدیر به مالك برای هزینه‌های ضروری اداره را مستند به قاعدهٔ احسان نماییم، به هیچ روی امكان پذیر نیست. لذا آنهایی كه خواسته‌اند ضمان مالك در برابر مدیر را با تأكید بر قاعدهٔ احسان ثابت نمایند مورد انتقاد قرار گرفته‌اند، به این دلیل كه مفاد قاعدهٔ احسان فقط اسقاط ضمان شخص محسن است و نمی‌تواند ضمان مالك در برابر مدیر را ثابت كند. بنا براین ذیل مادّهٔ ۳۰۶ ق.م. نمی‌تواند مستند به قاعدهٔ احسان باشد، همچنان كه اصل مادّهٔ ۳۰۶ ق.م. و جواز دخالت در مال غیر نیز مستند به این قاعده نیست. (عامری، همان: ۶۳، ۶۵)
ولی به نظر می‌رسد دلیل عمده در این موضوع، ظاهر ادبی دلیل احسان ‌باشد، زیرا محدودهٔ عملكرد یك قاعده را ساختار بیانی و لفظی دلیلِ آن قاعده مشخص می‌كند. به طور مثال، اگر در گسترهٔ مفاد یك قاعده در مورد مصادیقی شك و تردید پیدا شود، اثبات عموم در دلیل آن می‌تواند رافع نزاع باشد و بی‌شك وجود عموم از خصوصیات لفظی آن دلیل محسوب می‌شود. بنا براین بررسی ساختار و واژگان ادبی هر دلیلی در تشخیص محدودهٔ كاركرد قاعدهٔ مستنبط از آن، بسیار موثر است.
در مورد قاعدهٔ احسان هم این قانون صادق است، زیرا آیهٔ «نفی سبیل» متشكل از یك قضیهٔ سلبی است و منفی بودن نسبت گزاره در دلیل احسان، موجب آن شده كه مسقط ضمان بودن قاعده، نتیجهٔ لاینفك ساختار سلبی آیهٔ نفی سبیل ‌محسوب گردد. با توجه به این موضوع، حوزهٔ عملكرد قاعدهٔ احسان به حسب ظاهر ادبی آن محدود به مواردی است كه همخوان با لسان دلیل باشد كه در این صورت قاعدهٔ احسان فقط مسقط ضمان است .
نمونهٔ این استدلال دربارهٔ قاعدهٔ لاضرر و لاحرج هم بیان شده است. كسانی‌كه معتقدند (خوانساری، ۱۴۱۸: ۴۱۸) این دو قاعده شامل احكام عدمی نمی‌شوند و فقط ناظر به احكام وجودی هستند، می‌گویند: شاكلهٔ دستوری این دو قاعده، سلبی و نفی ضرر و حرج است و محدودهٔ كارایی آن در حوزهٔ احكام وجودی است، زیرا حكم وجودی قابل نفی است؛ پس باید ابتدا حكمی موجود باشد و از تشریع آن ضرر وحرجی پدید بیاید، سپس به حسب ساختار ادبی دلیل لاضرر و لاحرج، دامنهٔ آن تا مرز ضرر وحرج برچیده شود. اما نمی‌توان بنا بر این دو قاعده حكمی را در احكام شرعی اثبات نمود. به همین جهت استناد بعضی از خیارات، مانند خیار غبن، به لاضرر نادرست است.
در قاعدهٔ احسان هم این نظر حاكم است، زیرا نفی سبیل ناظر بر احكام وجودیه است. بنا براین باید از ناحیهٔ وجود حكم شرعی برای شخص محسن سبیلی تحقق یابد تا بنا بر قاعدهٔ احسان، آن سبیل از پیامدهای عمل او نفی گردد. لذا جریان قاعده متوقف بر وجود سبیلِ ناشی از اعمال محسنانه برای محسن است. پس باید محسن عملی انجام بدهد و عمل او به ضمان شرعی منجر شود، سپس قاعدهٔ احسان به حسب محسن بودن این شخص، از او نفی سبیل ‌نماید و مسقط مسئولیت او گردد. طبیعی است این موضوع فقط با اسقاط ضمان سازگار است نه با اثبات آن.
با توجه به برهان مذكور، در نقد نظریهٔ مخالفان اثبات ضمان توسط قاعدهٔ احسان باید گفت: ادعای عدم اثباتِ موضوعی توسط یك دلیل باید از ناحیهٔ عدم شمول حكم مندرج در آن دلیل بر آن موضوع باشد، و الا ادعای عدمِ اثبات، مطلبی غیر منطقی خواهد بود. بنابراین رد قاعدهٔ احسان به این استدلال كه «مفاد قاعدهٔ احسان فقط ناظر به اسقاط ضمان شخص محسن است نه اثبات ضمان مالك در برابر مدیر، و در نتیجه كاربرد قاعدهٔ ‌احسان در ارتباط با ادارهٔ مال غیر تنها در عدم ضمان مدیر در قبال تلف بدون تعدی وتفریط اموال غیر می‌باشد» (عامری، همان: ۶۲ ) مصادره به مطلوب است.
شمول دلیل قاعدهٔ احسان در مورد اثبات ضمان با وجود احراز موضوع آن، امری ممكن وفرض مثبت ضمان بودن قاعدهٔ احسان، مسئله‌ای پذیرفتنی است. برای توضیح این مسئله لازم است ابتدا اصل ادلهٔ قاعدهٔ احسان بیان شود وسپس چگونگی تطبیق این ادله بر اثبات ضمان تبیین گردد.
از آنجا كه مفاد ادلهٔ قاعدهٔ احسان از نگاه فقها به حسب مسقط ضمان بودن آن قاعده تشریح شده، به بررسی مفاد قاعده پرداخته می‌شود و سپس نتیجهٔ آن در مسئلهٔ مورد نظر تطبیق می‌گردد.
ج ـ۱) تبیین ادلهٔ قاعدهٔ احسان
در ابتدای مقاله گذشت كه نقش قاعدهٔ احسان بیشتر در اسقاط ضمان مطرح شده است. بنا براین اگر كسی به انگیزهٔ خدمت به دیگران عملی انجام دهد كه در واقع سودمند قلمداد می‌شود، اما موجب ورود ضرر و خسارت به آنان شود، اقدامش مسئولیت‌آور نیست، هر چند عملش مصداق اتلاف مال غیر باشد. مثلاً وقتی شخصی برای نجات فردی ‌كه در آتش گرفتار شده درِ منزل او را می‌شكند، ضامن خسارت وارد شده نیست، چه فرد مصدوم نجات یابد و چه در اثر شدت سوختگی بمیرد. دلیل این مطلب هم نقل است وهم عقل.۱) دلیل نقلی:
آیهٔ شریفهٔ ۹۱ سورهٔ توبه «و ما علی المحسنین من سبیل»، یكی از ادلهٔ مهم در این زمینه است. شأن نزول آیه در مورد چند نفر از یاران پیامبر اكرم (ص) است كه ساز و برگ جنگ نداشتند و نتواستند در غزوهٔ تبوك شركت كنند و غمناك و نگران بودند كه در ردیف كسانی قرار گیرند كه با عذرهای غیر موجه از رفتن به جبهه خودداری می‌كردند. آنچه در این آیهٔ شریفه حائز اهمیت است عموم مفاد آن است و به خصوصیت مورد ـ شأن نزول ـ چندان توجه نمی‌گردد. لذا در اصول‌ فقه بیان شده است كه در چنین مواردی، مورد مخصِّص عموم نیست. بنا بر همین قاعده، فقها به كثیری از آیات و روایات كه در موارد خاص نازل شده‌اند، در فروعات فقهی دیگر استدلال نموده‌اند. البته عموم هر دلیلی باید شامل مورد خود بشود، چون تخصیص مورد غیر منطقی است.
دربارهٔ واژگان این آیهٔ شریفه باید گفت: اولاً، واژهٔ «محسنین» در آیه كلمه‌ای مُحَلَّی به «الف» و «لام» است كه بنا بر مبانی اصولی مثبت عموم می‌باشد. (مظفر،۱۳۷۰: ۱۲۹)
ثانیاً، واژهٔ «سبیل» كلمه‌ای نكره در سیاق نفی است كه آن هم بنا بر برهان عقلی مفید عموم است. (مظفر، همان:۱۳۰) این واژه ‌در لغت به معنای ‌سب، حرج و زحمت و حجت آمده. (ابن‌منظور، ۱۳۶۲: ۱۶۲) و روشن است كه معانی حرج و زحمت با آیه هماهنگ است.
با این توضیح، آیهٔ شریفه بنا بر ساختار ظاهری خود بر نفی هر چیزی كه سبب مؤاخذهٔ شخص محسن شود، دلالت می‌نماید. به بیان دیگر، آیهٔ شریفه به صورت یك قضیهٔ حقیقیه (بجنوردی، همان: ۱۲) كه منحل به قضایای متعدد می‌گردد، به طور مطلق تمام موجبات حرج و مؤاخذهٔ شخص محسن را، اعم از اینكه مجازات و عقاب باشد یا ضمان مالی، نفی می‌كند (فاضل لنكرانی، همان: ۲۸۹) و او را از هر نوع مسئولیتی مبرا می‌دارد. كبرایی كه این آیهٔ شریفه ثابت می‌كند، دلیل و حجت در جمیع فروعات فقهی است. به فرض هم ‌كه ظاهر آیه بر عموم و اطلاق دلالت نكند، تعلیق حكم بر وصف احسان‌، بیانگر تعمیم حكم بر آن وصف است، لذا حكم نفی سبیل به هر محسنی ساری وجاری است.(حسینی مراغی، همان: ۴۷۴ )
مفاد این آیهٔ شریفه در بعضی از روایات هم مشاهده می‌شود كه می‌توان به عنوان مؤید بیان كرد. روایت سكونی از آن جمله است:
عن جعفر عن ابیه ـ علیهما السلام ـ : ان رجلاً شرد له بعیران فاخذهما رجل فقرنهما فی حبل فاختنق احدهما و مات فرفع ذلك الی علی ـ علیه السلام ـ فلم یضمنه و قال: انما اراد الاصلاح. (عاملی، ۱۴۱۳: ۲۷۴)
در این روایت دربارهٔ شخصی سؤال شده است كه هر دو شتر او فرار كرده‌اند و شخص دیگر آنها را می‌یابد و در یك ریسمان می‌بندد، ولی یكی از آن دو شتر در اثر كشش ریسمان خفه می‌شود. حضرت می‌فرماید شخص یابنده ضامن نیست، زیرا كار او عملی مصلحانه در مورد مال باخته محسوب می‌شود. بنا بر این حضرت به خاطر عمل اصلاح طلبانهٔ شخص یابنده، او را از پرداخت هرگونه خسارتی معاف می‌نماید. به بیان دیگر، حضرت با جملهٔ «انما اراد الاصلاح» به یك قاعدهٔ كلی اشاره می‌نماید كه اگر عملی مصداق اعمال مصلحانه باشد، هر چند موجب خسارت شود، شخص محسن از ضمان مالی معاف است.
۲) دلیل عقلی:
عقلا مؤاخذهٔ شخصی را كه عمل او با قصد نیكوكاری منجر به زیان دیگری شده است قبیح می‌دانند، زیرا او با اقدام خود قصد خدمت و نیكی داشته است. به بیان دیگر، عمل نیك شخص نیكوكار، مصداق نعمت است و محسن، منعِم محسوب می‌شود. شكر منعم هم عقلاً خوب و نزد اندیشمندان پسندیده است. بنابراین تشكر و قدردانی از محسن شایسته است؛ همچنان كه كفران نعمت او هم زشت و قبیح است، بدیهی است كه سرزنش شخص نیكوكار و ضامن دانستن او از آن جهت كه نیكی و احسان كرده، كفران نعمت در حق اوست. لذا آیات و روایاتی هم كه در این زمینه نقل شده‌اند، بیانی ارشادی دارند و در واقع تأیید حكم عقل محسوب می‌شوند. آیهٔ شریفهٔ «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» (رحمن: ۶۰) نیز از آن جمله است. آنچه در این آیه آمده، نوعی استفهام انكاری است و گویی پاسخ آن از سوی تمام عقلا منفی است و همه معترف‌اند كه برای احسان هیچ پاداشی جز احسان نیست. (محقق‌داماد، همان: ۲۶۷) همچنین فرمایش حضرت امیرالمومنین(ع) به مالك اشتر هم تأیید این نظر عقلایی است:
ولا یكونن المحسن والمسئ عندك بمنزلهٔ سواء فان فی ذلك تزهیداً لاهل الاحسان فی الاحسان وتدریباً لاهل الاساءهٔ علی الاساءهٔ (نهج البلاغه: ۴۳۰)؛ نیكوكار و بدكار نباید نزد تو مساوی باشند، زیرا دراین صورت به نیكوكاران به خاطراحسان آنان سختگیری شده و بر بدكاران در مورد بدكاری آنان آسان گرفته می‌شود.
بنا بر این روایت، اگر محسن در مورد عمل نیك خود مسئول باشد، با فرد غیر محسن یكسان محسوب شده، حال آنكه این حالت به موجب آن حدیث نهی شده است. همچنین از امیرالمؤمنین(ع) منقول است كه‌ فرمودند: «الجزاء علی الاحسان بالاسائهٔ كفران (غرر الحكم و درر الكلم)؛ پاداش احسان را به بدی دادن، نادیده گرفتن نعمت است.» پس مسئول دانستن محسن در مورد اعمالی كه به قصد خیر انجام‌ داده است اسائه محسوب‌ می‌شود و مشمول این حدیث است كه به روشنی این حالت را ناپسند شمرده است.
آنچه می‌توان به عنوان نتیجهٔ این مباحث تا به اینجا مطرح كرد این است كه قاعدهٔ احسان مسقط ضمان است. لذا اگر شخصی قصد احسان داشته باشد و عمل او طبق موازین عقلی و عرفی احسان محسوب شود واقدام كننده نیز در سنجش و بررسی عمل خود بدون هیچ‌گونه تقصیر و تسامحی، فقط به قصد جلب منفعت به دیگری و یا دفع ضرر از او، اقدام نموده باشد ولی اتفاقاً قصد او با واقعیت منطبق نگردد و در اثر عملش به محسن الیه ضرری برسد، نه تنها ضامن نیست، بلكه درخور هرگونه مدح و تحسین است؛ چه رسد به شخصی كه عمل مضرِ محسنانهٔ او باعث جلب منفعت و یا دفع ضرر در مورد شخص دیگر شود.
ج ـ۲) تطبیق ادلهٔ قاعدهٔ احسان بر اثبات ضمان
با توجه به آنچه در بحث مسقطیت احسان بیان شد، ادلهٔ وارد شده در مقام، اطلاق وگسترهٔ بسزایی دارند. آیهٔ شریفهٔ «وما علی المحسنین من سبیل» از آن جمله است. بنا بر مفاد این آیه هر گونه سبیلی (حرج و زحمتی) از شخص محسن نفی شده است. لذا می‌توان «اقتضای» دلیل قاعدهٔ احسان را در مورد اثبات ضمان محسن ‌الیه چنین بیان كرد كه جریان حكم مندرج در آیهٔ شریفه كه عبارت از نفی سبیل است، مبتنی بر احراز موضوع آن یعنی عمل شخص محسن است، به گونه‌ای كه با تحقق موضوعِ حكم، امكان عدم جریان آن حكم وجود ندارد؛ زیرا نسبت موضوع به حكم نسبت علت به معلول است.
حال كسی كه برای دفع ضرر و یا جلب منفعت برای دیگری عملی انجام ‌می‌دهد كه مصداق شخص محسن محسوب و اقدامش عملی محسنانه قلمداد می‌شود، ولی در نتیجهٔ عملش متحمل خسارات مالی شده كه برای تحقق آن اقدام محسنانه اجتناب ناپذیر بوده است، نباید در اثر اقدام محسنانه‌اش دچار زحمت شود. پس این سختی وحرج ناشی از عمل چنین فردی باید به حسب حكم نفی سبیل در آیه، از او رفع گردد كه تنها راه منطقی رفع آن، ضامن بودن محسن ‌الیه در قبال او و حق مراجعهٔ محسن برای دریافت خسارات و مخارج خود به اوست.
مثلاً فردی می‌بیند كشتی حامل بار دچار طوفان شده و به علت سنگینی در معرض غرق شدن است، به جای اینكه بگذارد تمام محمولهٔ كشتی از بین برود، با نیت نیكی نمودن به دیگران، تمام اجناس خود را كه در آن موقعیت فقط آنها در دسترس‌اند به دریا می‌ریزد تا مابقی محمولهٔ كشتی سالم بماند. در مثال دیگر، شخصی برای حفظ خانهٔ همسایهٔ خود از تخریب به وسیلهٔ سیل، از اموال خود مانعی می‌سازد تا از نفوذ آب جلوگیری كند و یا فردی برای نجات شخص آتش گرفته قالیچهٔ خود را بر روی او می‌اندازد تا موجب اطفای حریق شود و جان او حفظ گردد. به یقین، تمامی این اعمال و رفتارها مصداق بارز رفتار محسنانه است، چون به جز خیر و نیكی و احسان ماهیت دیگری ندارند.
حال اگر در این میان ما بگوییم چنین فردی حق ندارد برای خساراتی كه به او وارد شده به طرف مقابل خود كه از عمل او منتفِع گشته، مراجعه نماید و طرف مقابل او ضامن خسارات و ضررهای او نیست، قطعاً این امر با وجود عدم كارایی قواعد پیشنهادی برای اثبات ضمان، موجب حرج و زحمت و تنگنا بر چنین شخصی می‌گردد؛ درحالی كه بنابر آیهٔ شریفه كه به صورت قاعده‌ای كبروی بیان شده، نباید بر شخص محسن هیچ حرج و مشقتی وارد شود و یا از ناحیهٔ عمل محسنانهٔ خود در تنگنا قرار گیرد؛ چه این تنگنا وسختی به خاطر مسئول شناختن او در برابر ضررها و زیانهای ایجاد شده از عملش در مورد دیگران باشد و چه به سبب محق ندانستن او برای مطالبهٔ خسارات وارد شده بر او به سبب اعمال نیكوكارانه‌اش.
پس «نفی سبیل» به حسب نحوهٔ ماهیت اقدام شخص محسن متفاوت است و نمی‌توان در همه جا نفی سبیل را در حكمی واحد و ثابت در نظر گرفت. لذا گاه نتیجهٔ منطقی نفی سبیل، حكم به سقوط ضمان و عدم مسئولیت محسن است و گاه نیز نتیجهٔ منطقی آن، اثبات ضمان و مسئولیت برای محسن الیه است. بنابراین نمی‌توان گفت نفی سبیل منحصر در اسقاط ضمان است، چون اسقاط ضمان یكی از وجوه نفی سبیل برای محسن محسوب می‌شود. پس آنچه مهم و اساسی است، تشخیص نحوهٔ حكم «نفی‌سبیل» برای محسن است كه گاهی مستلزم حكم سلبی وگاهی مستلزم حكم ایجابی است. این تحلیل، تفسیری منطقی و عقلایی از مفاد آیهٔ شریفه است. لذا عدم جواز حق مطالبهٔ خسارات برای چنین فرد محسنی قبیح و مذموم است و پاداش احسان او جز احسان نیست. با این توضیح دربارهٔ مفاد حكم «نفی سبیل» در آیهٔ شریفه، پاسخ این اشكال روشن می‌شود كه گفته‌اند: ساختار ادبی و ظاهری آیه قضیهٔ سلبی است و در نتیجه مفاد آیه ناظر به اسقاط ضمان است نه اثبات ضمان، چون نفی با سقوط ضمان سازگار است.
البته این مسئله در مباحث فقهی چندان مورد توجه قرار نگرفته و همچون قسم مسقط ضمان بودن احسان، نظریات متعدد دربارهٔ آن وجود ندارد، به گونه‌ای كه در متون فقهی در این زمینه سخنی به میان نیامده و مسئله مسكوت مانده است. اما با تتبع در آرای فقهی می‌توان نشانه‌هایی از این نظریه را یافت كه دلیل پذیرش اصل این قاعده است و سپس با تنقیح قطعی مناط، آن مبنا را در دیگر موارد فقهی تسری داد و به حسب آن به ضمان و مسئولیت حكم كرد. حال به دو نظر در این باره اشاره می‌شود:
۱) یكی از مهم‌ترین و بارزترین این فتاوا در مسئلهٔ «لقطه وضاله» وجود دارد، یعنی در بارهٔ اموال و حیوانات و اشخاص گمشده‌ای كه فرد دیگر پیدا می‌كند. یكی از مسائلی كه در این موضوع مطرح است، بحث هزینه‌ها و مخارجی است كه شخص یابنده برای آن مال یا حیوان و یا فردی كه می‌یابد مصرف می‌كند. آیا چنین فردی می‌تواند این هزینه‌ها را از صاحب مال یا حیوان و یا ولی آن فرد مطالبه كند و آیا طرف مقابل او ملزم به تأدیهٔ این مخارج است یا نه؟
بعضی از فقها به عدم ضمان قائل شده‌اند (ابن ادریس،۱۴۱۰: ۱۰۷) و بیان داشته‌اند چون دلیلی بر اشتغال ذمه وجود ندارد، پس اصل برائت حاكم است و در نتیجه رجوع به چنین فردی جایز نیست. ولی اكثر فقها در این زمینه به ضمانت شخص مستفید قائل شده‌اند و حق رجوع به این شخص را برای واجد منفق موجه شناخته‌اند. (ابن فهد، ۱۴۰۷: ۳۰۳؛ شیخ مفید، ۱۴۱۰: ۶۴۹)
در این مسئلهٔ فقهی قطعاً عمل یابنده در پیدا نمودن و حفظ و نگهداری مال دیگری عملی محسنانه است. حال اگر چنین فردی كه این عمل خیر و نیك را انجام داده، نتواند مخارج و هزینه‌هایی را كه صرف نموده باز پس بگیرد و طرف مقابل او هیچ الزامی به تأدیهٔ آن نداشته باشد، قطعاً این شخص در اثر عمل محسنانهٔ خود دچار سختی و حرج می‌شود و این امر خلاف حكم «نفی سبیل» در آیهٔ شریفه و بنای عقلاست. لذا شهید ثانی در تعلیل این نظر و بیان جواز حق رجوع یابندهٔ مال، به صراحت مبنای آن را قاعدهٔ احسان اعلام می نماید:
اذا وجد فی كلاء وماء صحیحاً ترك ولا یجوز اخذه حینئذ بنیهٔ التملك مطلقاً وفی جوازه بنیهٔ الحفظ لمالكه قولان … و علی التقدیرین فیضمن بالاخذ حتی یصل الی مالكه او الی الحاكم مع تعذره ولا یرجع آخذه بالنفقهٔ حیث لا یرجع آخذ...... اما مع وجوبه او استحبابه فالاجود جوازه مع نیته لانه محسن. (شهید ثانی،۱۴۱۰ : ۸۳)۲) مرحوم صاحب جواهر در مقابل نظر ابن‌ادریس كه معتقد به عدم حق رجوع به صاحب مال است* می‌نویسد: این نظر با قاعدهٔ احسان منافات دارد.** این بیان نشانهٔ این است كه برای این فقیه مسلّم بوده كه قاعدهٔ احسان مثبت ضمان است و از این رو حكم به عدم ضمان را منافی با آن می‌داند. چنین مطلبی از نطاق روایات دیگر هم استفاده می‌شود. (نجفی، ۱۳۶۷: ۲۶۴) در صحیح ابی ولاد آمده است:
جعلت فداك قد علفته بدارهم فلی علیه علفه، فقال(ع): لا لانك غاصب. (عاملی، همان:۱۲۰)
راوی از حضرت (ع) سؤال می‌كند: آیا اگر من مخارجی مانند خرید علوفه برای حیوان دیگری كه در تصرف من است صرف نمایم، می‌توانم آن مخارج را از صاحب حیوان باز پس بگیرم؟ حضرت پاسخ منفی می‌دهد و علت حكم را غاصب بودن متصرف بیان می‌نماید. مقتضای تعلیل این است كه اگر متصرف در مال غیر غاصب نباشد و چنین مخارجی را انجام دهد، حق رجوع به صاحب مال دارد و قطعاً یكی از مصادیق غیر غاصب، شخص محسن است، هر چند تصرف او بدون اذن است. به همین دلیل اگر چنین حیوانی در دست او تلف شود، ضامن نیست. بنابراین چون این فرد مشمول تعلیل روایت نمی‌شود، حكم عدم رجوع به صاحب مال برای او منتفی است و می‌تواند مخارج خود را از او مطالبه نماید. در پایان این قسمت بیان نكاتی پیرامون مثبت ضمان بودن قاعدهٔ احسان ضروری است :
۱) قصد احسان نباید با قصد تبرع اشتباه شود، چون مقصود این نیست كه شخص محسن قصد داشته باشد به رایگان كارهایی برای غیر انجام دهد.
۲) قصد احسان با بهره‌مندی شخص محسن از عمل خود منافاتی ندارد. اما اگر از این حد بگذرد و انگیزهٔ حفظ منافع شخصی به طور كامل عملكرد او را توجیه كند، به طوری كه بتوان گفت این فرد برای خود اقدام كرده، مورد از بحث احسان خارج می شود.
۳) در رفتارهای محسنانه، امر منحصر به مطالبهٔ مخارج و هزینه‌ها نیست و شخص می‌تواند اجرت عمل خود را در صورتی كه قصد تبرع نداشته مطالبه نماید، چون كاركردن در برابر اجرت منافاتی با احسان ندارد.
۴) احسان تأثیری در رابطهٔ بین محسن واشخاص ثالث (غیر محسن الیه) نمی‌گذارد. مثلاً اگر شخص محسن برای تعمیر ضروری بام خانهٔ همسایهٔ غایب خود با معماری قرارداد ببندد، دستمزد معمار به عهدهٔ خود اوست. چون حد كارایی احسان اسقاط یا اثبات ضمان در مورد محسن و محسن الیه است. البته محسن می‌تواند تمام مخارج و هزینه‌های صرف شده را بعد از پرداخت، از محسن الیه مطالبه نماید.
د. بررسی قواعد جایگزینِ قاعدهٔ احسان در اثبات ضمان
پیش‌تر گذشت كه سعی اصلی مخالفانِِ مثبت ضمان نبودن قاعدهٔ احسان، ارائهٔ قواعد جایگزین دربارهٔ اثبات ضمان است تا ثابت گردد علاوه بر اینكه قاعدهٔ احسان از اثبات ضمان قاصر است، خلائی هم در اثر فقدان آن احساس نمی‌شود تا نیاز به توسعهٔ مدلول آن باشد.
در این قسمت سعی بر آن است كه ثابت شود این قواعد پیشنهادی هیچ‌ كدام قادر به اثبات حق رجوع برای محسن نیستند. لذا جز اثبات گسترهٔ قاعدهٔ احسان در حوزهٔ اثبات ضمان چاره‌ای نیست. امكان و وقوع این موضوع نیز بنابر مباحث سابق ثابت گردید.
مهم‌ترین قواعد پیشنهادی برای جایگزینی قاعدهٔ احسان عبارت‌اند از:
د ـ۱) قواعد حسبه
تحلیل دقیق این نظریه كه از سوی برخی (محقق داماد، همان: ۲۷۶) ارائه شده است، مبتنی بر توضیح عناصر و اجزای آن است كه می‌كوشیم مهم‌ترین آنها را بیان كنیم:
۱) ادارهٔ فضولی مال غیر از مصادیق امور حسبی است.
۲) انجام دادن امور حسبی به دستور شرع، به منزلهٔ اجازه و نمایندگی از طرف صاحب مال محسوب می‌شود.
۳) انجام دادن كاری به دستور فرد دیگر با نداشتن قصد تبرع، موجب حقِِ مطالبهٔ هزینه‌ها و مخارج می‌گردد.
مفاد قسمت اول این دلیل، منطبق بر تعریف معروف حسبه است، چون در این تعریف امورحسبی، مبتنی بر مصلحتی از مصالح فردی یا جمعی است كه شارع به فوت آن راضی نمی‌شود.* لذا اعمال مؤمنان عادل ازحسبه است و در نتیجه ادارهٔ اموال غیر كه در مادّهٔ ۳۰۶ ق.م. آمده است، از مصادیق امور حسبی محسوب می‌شود.
مفاد قسمت سوم این دلیل، امری منطقی و انكارناپذیر است و این موضوع هم در فقه، تحت قاعدهٔ «احترام» (محقق یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۲) و هم درحقوق ذیل مادّهٔ ۳۳۶ ق.م. با عنوان «استیفا» (كاتوزیان، همان: ۱۵۱) طرح شده‌ است، لذا از بحث تفصیلی پیرامون آن در می‌گذریم. ولی استناد به قاعدهٔ احترام در مورد بحث ما، مبتنی بر اثبات مفاد قسمت دوم این استدلال یعنی مهم‌ترین بخش آن است. شكی نیست امورحسبی، اعم از وجوبی واستحبابی، به امر شارع است. اما سؤال مهم در این زمینه این است كه مفاد اصلی این امر چیست. آیا مقتضای آن حكم تكلیفی جواز تصرف است؟ یا حكم وضعی ضامن بودن شخص منتفع؟
ماهیت اولی و اصلی ‌ادلهٔ باب ‌امور حسبی، احداث «ولایت حسبی» (‌حكیم،۱۴۱۰: ۴۷۷) است كه در اثر آن، تصرف در امور حسبی از نوع تصرفات غاصبانه محسوب نمی‌شود. در حالی كه اگر چنین ولایتی ثابت نشود، هر نوع تصرف در اموال دیگران ضمان آور است، هرچند باعث انتفاع صاحب مال گردد. به بیان دیگر، از اصل اولیهٔ عدم جواز تصرف در اموال دیگران در موارد حسبه، رفع ید می‌شود و قواعد ضمان در غصب بر آن حاكم نمی‌گردد، چون وجود امر شارع حاكی (حكایت تطابقی) از مأذون بودن متصرف است. پس اگر در حین اقدامات حسبی، اموال تحت اداره از بین برود، احكام شخص امین بر فرد مدیر اعمال می‌گردد و او را فقط در صورت افراط و تفریط می‌توان مسئول جبران خسارات دانست. به این موضوع در متون فقهی تأكید و تصریح شده است.
پس ماهیت جواز تصرف در امور حسبی، از باب ولایت ایجاد شده از ناحیهٔ شرع است كه ناظر به رفع ممنوعیت تصرف بدون اجازه در مال غیر است. اما اینكه جواز تصرف شرعی مستفاد از ادلهٔ حسبه، موجب شود كه شخص منتفع از اقدامات، ضامن مخارج و هزینه‌های صرف شده باشد، موضوعی قابل تأمل است و نمی‌توان آن را نتیجهٔ منطقی آن دستور دانست. لذا دو نظر متفاوت در این زمینه وجود دارد:
بعضی از فقها معتقدند (ابن ادریس به نقل از نجفی، همان: ۲۶۴) درصورتی كه دخالت در مورد حسبه ضروری باشد، مانند اینكه شیء گمشده واجب الحفظ است و یابنده مخارجی برای حفظ آن هزینه می‌كند، حق رجوع به صاحب مال ندارد؛ زیرا وقتی حفظ آن شیء لازم و واجب باشد و این حفظ و نگهداری جز با انفاق میسر نباشد، پس انفاق او جزء تكالیف و واجبات او محسوب می‌شود و چنین شخصی در قبال وظیفه و تكلیف خود، حق ندارد به فرد دیگر از جمله صاحب مال رجوع كند.
در مقابل، بعضی دیگر اعتقاد دارند (‌كركی، ۱۴۰۸: ۱۴۵) وقتی چنین شخصی وظیفهٔ حفظ دارد، این لزوم نه تنها مانع از رجوع او به صاحب مال نمی‌گردد، بلكه دلیل برحق مطالبهٔ مخارج هزینه شده است. لذا جواز حق رجوع حتی به اثبات قاعدهٔ احسان در ثبوت ضمان هم منوط نیست، بلكه نفس دلیل برحفظ و نگهداری، خود مثبت چنین نتیجه‌ای است، زیرا ایجاب شارع مقتضی اجازهٔ شارع است و امر به شیء، امر به لوازم آن نیز محسوب می‌گردد. پس وقتی نگهداری چیزی واجب باشد، انفاق هم كه از لوازم آن است لازم می‌گردد. در نتیجه انفاق او به اذن شارع است و این اجازه قائم مقام اذنِ شخصی مالك می‌شود. از طرفی او نیز در انفاق خود قصد تبرع نداشته است و از این رو باید نتیجه گرفت كه می‌تواند در مورد هزینه‌ها و مخارجی كه صرف كرده به مالك رجوع نماید. چنین اذنی نه تنها از وجوب شارع فهمیده می‌شود، بلكه از استحباب هم قابل استنباط است. به بیان دیگر، اگر حرمت ثابت نشود، در بقیهٔ مواردِ حفظ و نگهداری، اجازهٔ شارع وجود دارد. استناد به قاعدهٔ حسبه بنا بر این مبناست.
چنین موضوعی در ناحیهٔ مسقطیت قاعدهٔ احسان هم مطرح است. در آنجا نیز گفته شده مواردی كه شخص ضامن خسارات نیست، ارتباطی با قاعدهٔ احسان ندارد، تا لازم باشد قاعدهٔ مذكور را برای مدعای خویش ثابت كنند، بلكه معافیت چنین فردی به سبب نفس امر شارع است. وقتی شارع دستور به نجات فردی می‌دهد و نجات او منحصر به از بین بردن اموال اوست، پس در واقع خود شارع به بیان مطابقی و یا لااقل التزامی، امر به اتلاف كرده است. به بیان دیگر، عدم ثبوت ‌ضمان مستند به قاعدهٔ احسان نیست، بلكه مستند به قصور ادلهٔ ضمان از شمول‌ آن است؛ پس اصل برعدم ضمان است. (فاضل لنكرانی، همان: ۲۹۱) حال آیا با وجود دستور خود شارع به اتلاف، منطقی است كه چنین فردی مسئول خسارات مالی محسوب گردد؟ آیا بین امر شارع به تخریب و ضمانت مالی تهافتی نخواهد بود؟ بعضی از فقها پا را فراتر نهاده و به طور كل در موارد وجود امر شارع و تحقق اتلاف، به عدم ضمان مالی قائل شده‌اند، هر چند امر مزبور ملازمه‌ای با اتلاف نداشته باشد. (شهید ثانی، ۱۴۱۴: ۴۷۲)*
در پاسخ به تمامی این مطالب باید گفت: آنچه مفاد مستقیم حكم تكلیفی است، جواز به معنای اعم است. وقتی شارع به كاری دستور می‌دهد، چه دستور وجوبی و چه استحبابی، آنچه اولاً و بالذات قابل استنباط است، این است كه انجام دادن آن عمل از نظر شارع مجاز و فاعل آن مأذون است؛ در این صورت اعتقاد به ممنوع و غیر مجاز بودن آن اعمال، تهافت و تناقض‌گویی محسوب می‌شود.اما اینكه امر شارع با سقوط و یا ثبوت ضمان ملازمه داشته باشد (صبحی محمصانی، ۱۹۷۲: ۱۷۶) نه مفاد مطابقی امر شارع است و نه مفاد التزامی آن (توحیدی، ۱۳۷۱: ۸۰۴؛ رشتی، ۱۳۲۲: ۳۸، ۳۲ و نجفی، همان: ۴۶) و الا باید در حالتی‌ كه شخص در مقام نجات جان خود بر می‌آید و مضطر به اتلاف اموال دیگران می‌شود، مسئول خسارت مالی وارد شده نباشد؛ زیرا از ناحیهٔ شارع امر به حفظ جان خود دارد و این امر به مطابقه و یا التزام، امر به اتلاف مال غیر است. این نتیجه قطعاً از نظر عقلایی پذیرفتنی نیست و مخالف آرای صریح فقهاست.
همچنین در جایی كه شخصی حق تصرف و نگهداری مال دیگری را ندارد، ولی آن را در اختیار می‌گیرد و بعد نمی‌تواند به مالكش مسترد نماید، از نظر شرعی مأمور به نگهداری آن است و باید برای حفظ آن هر آنچه لازم است انجام دهد، اما حق ندارد مخارج خود را از مالك مطالبه كند (نجفی، همان: ۲۴۸) در حالی كه از ناحیهٔ شارع مأمور حفظ و نگهداری آن بوده است. پس وجود امر شارع نه مستلزم ثبوت ضمان است و نه سقوط ضمان.
در مورد بحث ما هم همین نظریه حاكم است. مقتضای ولایت حسبی، نفی ممنوعیت تصرف بدون اجازه در مال غیر است. لذا اگر حفظ و نگهداری شیء گمشده لازم و واجب باشد و این حفظ و نگهداری با انفاق مال برای آن ضاله ملازمه داشته باشد، صرف وجود امر شارع به حفظ و انفاق، بر عدم رجوع شخص منفق به صاحب مال دلالت ندارد، چرا كه هیچ منافاتی بین وجوب و ضامن بودن طرف مقابل نیست. (نجفی، همان: ۲۶۴)* همچنین بین ولایت از باب حسبه وضامن بودن طرف مقابل هم ملازمهٔ منطقی وجود ندارد، زیرا جواز تصرف از باب ولایت، حكم تكلیفی محسوب می‌شود كه ماهیتاً امری متفاوت از ضمان شخص منتفع است كه حكم وضعی به شمار می‌آید. در نتیجه آنچه به حسب دستور شارع در اینجا ثابت می‌شود، جواز تصرف در مال غیر است كه اثر آن فقط منتفی شدن احكام تصرفات غاصبانه از شخص متصرف است.
پس احكام تكلیفیه فقط مثبت وظایف فعلی مكلفان‌اند و به خودی خود بر اثبات ضمان و یا عدم ضمان هیچ دلالتی نمی‌كنند. در نتیجه این نظریه، بر فرض تمامیت، فقط می‌تواند مبنای «جواز تصرفات» انجام شده باشد. به بیان دیگر، این نظریه فقط به مسئلهٔ اول از دو مسئلهٔ مطرح شده پاسخ می‌دهد. لذا در این میان باید قاعدهٔ دیگری وجود داشته باشد كه مثبت ضمان یا عدم ضمان طرف مقابل باشد. در نتیجه چاره‌ای جز بحث از قاعدهٔ احسان و مفاد و دامنهٔ شمول آن نیست. بنا بر همین مبنا فقها در بحث مخارج هزینه شده برای ضاله، بعد از پذیرش جواز تصرفات شخص یابنده، به دنبال دلیل دیگر برای ضامن دانستن فرد منتفع بوده‌اند و قواعدی همچون لاضرر و یا احسان را برای اثبات این مدعا معرفی كرده‌اند. (شهید ثانی، همان: ۵۰۴؛ حلی، ۱۴۰۹: ۸۰۵؛ فاضل آبی، ۱۴۰۷: ۴۰۹) این آرا، بدون نظر به صحت و سقم آن، نشان دهندهٔ این است كه دلیل جواز تصرف در مال غیر از نظر این فقها، مستلزم ضمان منتفع نبوده، لذا دلیل لا ضرر یا احسان را به عنوان موجب ضمان معرفی كرده‌اند.
به علاوه، مواردی وجود دارد كه از مصادیق تصرف در اموال دیگران نیست تا به حسب ادلهٔ باب حسبه، حكم به ضمان شخص منتفِع داده شود. از آن جمله شخصی است كه با تصرف در اموال خود نفعی را به دیگری برساند. مثلاً فردی با ایجاد مانعی از اموال خود، باعث از بین نرفتن اجناس بسیار با ارزش دیگری توسط سیل می‌شود. در این نوع مثالها باید مفاد ادلهٔ دیگر را بررسی كرد تا به پاسخی منطقی دست یافت. لذا نظریهٔ «حسبه» در اینجا كارایی ندارد، زیرا با آن روش استدلال كه بیان شد، نمی‌توان به مسئول بودن شخص منتفِع حكم داد و او را به جبران خسارت ایجاد شده ملزم ساخت.
د ـ۲) قاعدهٔ «الضرورات تبیح المحظورات»
مبنای این نظریه هم با اشكالات متعددی مواجه است كه البته تفصیل آن از نقد نظر سابق روشن می‌شود. لذا در اینجا به اختصار به مهم‌ترین آنها پرداخته می‌شود:
▪ اولاً، در مورد اینكه چرا قاعدهٔ احسان نمی‌تواند منبع مسئولیت باشد، دلیل قابل پذیرشی مطرح نگردیده و فقط به این بیان كه قاعدهٔ احسان تنها مسقط ضمان است اكتفا شده است. ظاهراً مثبت ضمان نبودن قاعدهٔ احسان، آن چنان از بدیهیات محسوب می‌شود كه احتیاجی به اقامهٔ برهان برخلاف آن نیست، در حالی كه این نظر قطعاً مورد خدشه است.
▪ ثانیاً، بر فرض عدم استناد مبنای ادارهٔ فضولی مال غیر به قاعدهٔ احسان، فرض مستند نبودن قاعدهٔ احسان برای احكام مندرج در این تأسیس حقوقی بدیهی انگاشته شده، آن را لازمهٔ فرض اول دانسته‌اند، هیچ دلیلی بر این موضوع اقامه نكرده‌اند و به این بیان اكتفا نموده‌اند: اگر نتوان مشروعیت یك نهاد حقوقی(مثل ادارهٔ مال غیر) را به یك قاعدهٔ خاص مستند كرد، احكام و آثار آن را نیز نمی‌توان به مفاد آن قاعده اسناد داد. این سخن زمانی منطقی است كه ما با یك موضوع مواجه باشیم نه با دو مسئلهٔ مستقل و مُنحاز از هم، در حالی كه پیش‌تر در مقدمهٔ این بخش بیان شد كه برهانی بر وحدت دلیل بین مبنای این تأسیس حقوقی و احكام مندرج در آن وجود ندارد.
▪ ثالثاً، چگونگی مستند بودن نظریهٔ «الضرورات تبیح المحظورات» در مورد احكام ادارهٔ فضولی مال غیر تبیین نگشته است. حداكثر دلالت قاعدهٔ «الضرورات»، اثبات جواز تصرف در مال غیر و از بین رفتن احكام ید غاصبانه برای متصرف است. لذا همان‌گونه كه پیش‌تر هم بیان شد، بین جواز تصرف (چه به دلیل حسبه و چه به قاعدهٔ «الضرورات») و ثبوت و یا سقوط ضمان تلازم حقوقی وجود ندارد. بنابراین، قاعدهٔ «الضرورات» می‌تواند دلیل جواز تصرف در مال غیر لحاظ شود و از طرفی هم متصرف، ضامن اعمال مُجاز خود، مانند تصرفات ضروری در مال غیر برای حفظ جان خود باشد و یا اینكه متصرف مسئول آنچه انجام می‌دهد محسوب نگردد، مانند تصرفات ضروری برای حفظ جان صاحب مال، و یا كسی كه در اموال او تصرف شده در قبال متصرف مسئول ‌باشد، مانند ادارهٔ فضولی مال غیر. در همهٔ این موارد، جواز تصرف به قاعدهٔ «الضرورات» ثابت است، ولی در هر موردی نتیجهٔ متفاوتی به دست می‌آید. این امر بیانگر این است كه قاعدهٔ «الضرروات»، همانند قاعدهٔ حسبه، فی ‌نفسه ارتباط حقوقی با اسقاط و اثبات ضمان ندارد و نمی‌تواند منطقاً مدرك برای حق‌ رجوع مدیر به صاحب مال محسوب گردد. همین موضوع نشان می‌دهد برای اثبات و یا اسقاط ضمان در چنین مواردی، باید دلیل دیگری وجود داشته باشد تا معیار موجهی برای ثبوت و سقوط ضمان باشد. پس با وجود قصور در نظریات مطرح شده در این زمینه، قهراً بحث از قاعدهٔ احسان در رابطه با اثبات ضمان بحثی منطقی و لازم خواهد بود.
د ـ۳) قاعدهٔ لاحرج
مبنای اصلی این نظریه این است كه بحث اثبات ضمان در قاعدهٔ احسان، مرتبط با قاعدهٔ لاحرج است؛ به ویژه كه در مورد مفاد آن به صورت قاعده‌ای كبروی گفته شد نباید بر شخص محسن هیچ حرج و مشقتی باشد و او نباید از ناحیهٔ عمل محسنانهٔ خود در تنگنا قرار گیرد؛ چه این تنگنا و سختی به علت مسئول شناختن او در برابر ضررها و زیانهای ایجاد شده از عملش در مورد دیگران باشد و چه به علت محق ندانستن او برای مطالبهٔ خسارات وارد شده بر او به سبب انجام اعمال نیكوكارانه‌اش.
آیا با وجود این نظر نباید دلیل واقعی ثبوت ضمان را در قاعدهٔ لاحرج جست‌وجو نمود و به جای طرح نظریهٔ مُثبت ضمان بودن قاعدهٔ احسان، از گسترهٔ قاعدهٔ لاحرج در این زمینه استفاده كرد؟
تحلیل و بررسی این نظریه دو مرحله دارد:
▪ مرحلهٔ اول: آیا شمول قاعدهٔ نفی عسر وحرج فقط احكام وجودی را فرا می‌گیرد و یا شامل احكام عدمی هم می‌شود؟ نظریهٔ فوق مبتنی بر اثبات این مقدمه است. برخی از فقها معتقدند (خوانساری، ۱۴۱۸: ۴۱۸) این قواعد فقط شامل احكام وجودی است لذا دلیل لاحرج فقط نافی احكام شرعی می‌باشد كه مستلزم حرج است. اما در مقابل بعضی دیگر قلمرو قاعده لاضرر و لاحرج را شامل احكام عدمی می‌دانند (نراقی، ۱۱۹۰، ۷۲؛ انصاری، بی‌تا: ۲۴۸؛ بهسودی، ۱۴۲۲، ۵۶۰؛ سیستانی، ۱۴۲۰: ۲۹۰؛ مكارم، ۱۴۱۱: ۷۹) بنا بر این محیط تشریع به جمیع شئون محیط حكومت شرع مقدس است. همانطوری كه جعل قانون ممكن است برای فرد و یا جامعه زیان داشته باشد، سكوت و عدم جعل نیز چه بسیار ضرر و زیان وارد می‌سازد. (محقق داماد، ۱۳۷۰: ۱۶۷)
▪ مرحلهٔ دوم: بعد از اینكه پذیرفته شد قاعدهٔ لاحرج شامل احكام عدمی می‌شود این سؤال مطرح می‌شود كه آیا در مسئلهٔ مورد بحث هم قاعدهٔ لاحرج توان اثبات ضمان را دارد یا نه. به نظر می‌رسد قاعدهٔ لاحرج، علی‌رغم شمولش در مورد احكام عدمی، در این مورد قابلیت اثبات ضمانت ندارد، زیرا در قاعدهٔ لاحرج، همچون قاعدهٔ لاضرر، جریان قاعده مبتنی بر آن است كه ضرر وحرج موجود منتسب به شارع باشد. به بیان دیگر، اقدامی از ناحیهٔ متضرر و زیان‌دیده در بین نباشد، چون در آن صورت ضرر وحرج موجود مستند به اقدام خود اوست نه حكم شارع.
فقها این مطلب را در مواضع مختلفی از جمله خیار غبن متذكر شده‌اند (خوانساری، ۱۴۱۸: ۴۱۲) و بیان داشته‌اند ضرر زمانی به حكم وضعی لزوم بیع مستند است كه شخص مغبون، جاهل به غبن و ضرر باشد. به همین علت است كه در بیع محاباتی، از آنجا كه شخص آگاهانه اقدام به ضرر رساندن به خود كرده، لزوم عقد برای او ضرری محسوب نمی‌شود. فقها نیز در این موارد به وجود حق خیار برای این شخص قائل نگردیده‌اند، زیرا لزوم عقد را در این فرض علت ورود ضرر ندیده‌اند. چون در امور مالی سرنوشت كار در دست خود اوست و اوست كه به هر شكلی خواسته باشد، دربارهٔ آنها تصمیم می‌گیرد. به بیان دیگر، لزوم عقد علت ارادهٔ مكلف در انجام دادن آن نیست.
بنا براین در مواردی كه فردی جهت احسان به دیگری عملی را انجام می‌دهد كه منجر به تحمل مخارج وخسارت برای او می‌شود، هر چند اقدام او عملی محسنانه محسوب می‌گردد، باید توجه داشت كه كار او از مصادیق اقدام به ضرر وحرج است و در حقیقت این ضرر و مشقت ناشی از حكم شارع در مورد او نیست. پس اگر شخصی كاری را برای دیگری انجام می‌دهد و نفعی به او می‌رساند و خودش متحمل مخارجی می‌شود، بی‌شك تحمل این هزینه‌ها و عدم جواز رجوع به مستفید برای او موجب سختی و زحمت است. اما قطعاً نمی‌توان به حسب قاعدهٔ لاحرج برای شخص بهره‌مند اثبات ضمان نمود. چون جریان قاعدهٔ لاحرج در موارد اقدامات محسنانه مواجه با اشكال «اقدام» فرد بر ضرر وحرج خود است و قاعدهٔ لاحرج بر فرض مثبت حكم بودن شامل این مورد نمی‌شود، لامحاله بحث از مثبت ضمان بودن قاعدهٔ احسان، امری اجتناب ناپذیر است. وقتی پای عنصر احسان هم به میان می‌آید، دیگر لازم و بلكه منطقی نیست كه برای اثبات ضمان و حق رجوع به نظریات دیگر استناد شود. چون ثبوت ضمان و حقّ رجوع، دائر مدار اثبات احسان است: هر زمان احسان ثابت گردد، ضمان هم به تبع ثابت می‌شود و هر زمان محسنانه بودن عمل منتفی گردد، ضمانت هم منتفی می‌شود. گفتنی است آنچه در نقد قاعدهٔ لاحرج در این زمینه بیان شد، دقیقاً بر نظری منطبق می‌شود كه قاعدهٔ لاضرر را مدرك اثبات ضمانت معرفی می‌نماید.
پس با وجود اختلاف در كبرای اثباتی بودن قاعدهٔ لاحرج و لاضرر و عدم انطباق صغرای آن، حتی برفرض پذیرش كبرا، نمی‌توان قاعدهٔ لاحرج و لاضرر را به عنوان دلیلی منطقی در این زمینه ارائه كرد.

سید مصطفی ‌‌مصطفوی
كتابنامه
ابن فهد حلی، جمال الدین، مهذّب البارع، قم، جامعهٔ المدرسین، ۱۴۰۷ ق، ج۴.
ابن منظور، محمد بن مكرم، لسان العرب، قم، ادب الحوزهٔ ، ۱۳۶۲ ش، ج۶.
اصفهانی، محمدحسین، الاجارهٔ، قم، موسسهٔ النشر الاسلامی، ۱۴۰۹ ق.
آل بحر العلوم، سید محمد، بلغهٔ الفقیه، تهران، مكتبهٔ الصادق، ۱۴۰۳ ق، ج۳ .
انصاری، شیخ مرتضی، «رساله لاضرر»، مطبوع در آخر مكاسب، بی‌تا.
بجنوردی، میرزاحسن، القواعد الفقهیهٔ، قم، موسسهٔ مطبوعاتی اسماعیلیان، ۱۳۷۱ ش، ج۴.
بهسودی، محمدباقر، مصباح الاصول (تقریرات درس آیت الله خویی)، قم، مكتبهٔ الداوری، ۱۴۲۲ ق، ج ۱.
توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاههٔ (تقریرات درس آیت الله خویی)، قم، داوری، اول، ۱۴۱۲، ج ۱.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۸ ش، ج۳.
حسینی مراغی، میرعبدالفتاح، العناوین، قم، جامعهٔ المدرسین، ۱۴۱۷ ق، ج۲.
حكیم، سید محسن، مستمسك العروهٔ الوثقی، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ۱۴۱۰ق، ج ۱۴.
حلّی، ابن‌ادریس، محمد، السرائر، قم، جامعهٔ المدرسین، ۱۴۱۰ ق.
حلی، ابوالقاسم نجم الدین، شرائع الاسلام، تهران، انتشارات استقلال، ۱۴۰۹ ق، ج۴.
خوانساری، سید احمد، جامع المدارك، تهران، مكتبهٔ الصدوق، ۱۳۹۴ ق، ج۵.
خوانساری، موسی، منیهٔ الطالب(تقریرات درس آیت الله نائینی)، قم، النشر الاسلامی، ۱۴۱۸ ق، ج۳.
رشتی، میرزا حبیب الله، کتاب الغصب، چاپ سنگی، تهران، دارالخلافه، ۱۳۲۲ ش.
روحانی، سید صادق، فقه الصادق، موسسهٔ دارالكتاب، ۱۴۱۴ ق، ج۱۹.
زین الدین، شیخ محمد امین، كلمهٔ التقوی، قم، مطبعهٔ مهر،۱۴۱۳ ق، ج۵ .
سیستانی، سیدعلی، لاضرر، قم، مكتب آیت الله سیستانی، ۱۴۱۴ ق.
شهید ثانی، زین الدین، مسالك الافهام، قم، موسسهٔ المعارف الاسلامیهٔ، ۱۴۱۴ ق، ج۷ .
شیخ مفید، محمد بن محمدنعمان، المقنعهٔ، قم، جامعهٔ المدرسین، ۱۴۱۰ ق.
عامری، پرویز، «مبانی ادارهٔ مال غیر درحقوق اسلام»، مجلهٔ رهنمون، تهران، شمارهٔ اول ۱۳۸۱.
عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعهٔ، بیروت، موسسهٔ آل البیت، ۱۴۱۳ ق، ج ۱۹و۲۹.
فاضل آبی، زین الدین، كشف الرموز، قم، جامعهٔ المدرسین، ۱۴۰۸ ق، ج۲.
فاضل لنكرانی، محمد، القواعد الفقهیهٔ، قم، مكتبهٔ مهر، ۱۴۱۶ ق، ج۱.
كاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج قرارداد، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۴ ش، ج۲.
كركی، علی بن حسین، جامع المقاصد، بیروت، آل البیت، ۱۴۰۸ ق، ج۶.
محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، سمت، تهران، ۱۳۷۴ ش، بخش مدنی
محقق ‌داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه، تهران، نشرعلوم اسلامی، ۱۳۷۰ ش، بخش مدنی۱.
محمصانی، صبحی، النظریهٔ العامّهٔ للموجبات والعقود، دارالعلم للملایین، بیروت، ۱۹۷۲م.
مظفر، محمد رضا، اصول ‌الفقه، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۰ ش، ج۱.
مكارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیهٔ، قم، مدرسهٔ الامام امیرالمومنین، ۱۴۱۱ ق.
نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الكلام، تهران، دار الكتب الاسلامیهٔ، ۱۳۶۷ ق، ج۳۸.
نراقی، احمد، عوائد الایام، بیروت، دارالهادی، ۱۹۹۰م، ج۱.
نهج البلاغه، صبحی صالح، بیروت، دار الاضواء، ۱۴۲۰ ق.
یزدی، سید محمد كاظم، ملحقات العروهٔ الوثقی، قم، مكتبهٔ الداوری، بی‌تا ، ج۱و۲.

منبع : فقه و حقوق