تأملی بر مسئولیت مدنی قاضی در اصل ۱۷۱ قانون اساسی

در اصل یكصد و هفتاد و یكم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، با الهام گرفتن از متون روایی، نیز به مسئولیت شخصی قضات در صورت تقصیر تصریح گردیده است. اما ابهامات ناشی از برخی واژگان به كار گرفته شده در آن موجب گردید تا اصل مذكور نتواند به هدف خویش نایل آید.این مقاله به این ابهامات می‌پردازد.
تا نیمهٔ اول قرن بیستم قضات در زمرهٔ كسانی بودند كه مصونیت آنها امری استثنا ناپذیر می‌نمود. به واسطهٔ جنبشهای فكری به وجود آمده، به تدریج اصل مصونیت مورد انتقاد قرار گرفت و لذا به تدریج این خواسته در جنبش قانون‌گذاری رسوخ نمود. در اصل یكصد و هفتاد و یكم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، با الهام گرفتن از متون روایی، نیز به مسئولیت شخصی قضات در صورت تقصیر تصریح گردیده است. اما ابهامات ناشی از برخی واژگان به كار گرفته شده در آن موجب گردید تا اصل مذكور نتواند به هدف خویش نایل آید.
قضا شعبه‌ای از ولایت است كه از نظر ارزش و مكانت والاترین و از جهت مسئولیت خطیرترین منصب محسوب می‌گردد. صحت ولایات به صورت عام مشروط به تحقق غایات آن، یعنی تحقق مصالح و درء مفاسد، است. اصل در قضا اجرای عدالت و احقاق حق و رفع خصومت است و قاضی صرفاً برای صدور حكم قضاوت نمی‌كند، بلكه وظیفهٔ او تحقق غرض حكم یعنی حق و عدالت است. طبیعت قضاوت، نقص قانون، نابسامانی دستگاه قضایی، تعدد مراجع تحقیقاتی و نقص در تحقیقات مقدماتی بر احتمال خطای قضات می‌افزاید و چه بسا در اثر خطای قاضی خسارتهای مادی و معنوی غیر قابل جبران به وجود آید. از طرفی، ضرورتهای شغل مهم و پر خطر قضا اقتضا می‌كند تا قواعد عمومی مسئولیت مدنی بر اعمال قضات حاكم نباشد، زیرا در این صورت قاضی در برابر دعاوی زیادی قرار می‌گیرد كه در آن تصور اهمال در وظیفه یا ارتكاب خطا وجود دارد. به گفتهٔ هنری، قاضی باید نصف عمر خویش را در اصدار حكم و نصف دیگر را در دفاع از آن بپردازد. از طرف دیگر، مصونیت مطلق قاضی را هم نمی توان مجاز دانست، زیرا معافیت وی از مسئولیت، حتی در جایی كه دولت جانشین آن گردد، گاهی منجر به اهمال در وظیفه می‌گردد. در قبال این اعتبارات متعارضه، قوانین و مقررات نظامهای حقوقی مختلف از جمهوری اسلامی ایران نظام خاصی را تقریر نموده تا عهده‌دار حمایت از قاضی در برابر اصحاب دعوی شود و در مقابل، مسئولیت مدنی قاضی را نیز مقرر دارد.
اصل ۱۷۱ قانون اساسی در این زمینه مقرر می‌دارد:
هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حكم یا در تطبیق حكم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد، در صورت تقصیر، مقصّر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیلهٔ دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتك حیثیت از كسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.
این اصل، در قوانین عادی، مثل مادّهٔ ۵۸ ق.م.ا. نیز انعكاس یافته است. بررسی این
موضوع در دو مبحث صورت می‌گیرد: ابتدا از مفهوم قاضی و حكم در اصل ۱۷۱ ق.ا. (مبحث اول) و سپس از مفهوم تقصیر به عنوان ركن اصلی مسئولیت مدنی قاضی (مبحث دوم) بحث می‌كنیم.
مبحث اول: مفهوم قاضی و حكم در اصل ۱۷۱ قانون اساسی
مطالب این مبحث را در ضمن بیان مفهوم قضا (الف) و قاضی (ب) و حكم (ج) پی می‌گیریم.
الف. قضا (jurisdiction)
الف ـ ۱. مفهوم لغوی
"قضا" در لغت عرب از فعل "قضی یقضی" است و در كتب لغت بیش از ده معنا برای این واژه بیان شده است، از جمله: اظهار و اعلام، قتل، فراغ. البته معنای اصلی و حقیقی آن "حكم" است و دیگر معانی یا از لوازم حكم‌اند و یا معنای مجازی آن.
لفظ لاتینی jurisdictio كه از آن تعبیر به قضا می‌شود، نسبت به واژه عربی هم عمومیت بیشتری دارد و هم بلیغ‌تر است؛ زیرا متضمن معنای "احقاق العدالهٔ" است. در واقع این واژه، مركب از دو عنصر juris یعنی حق و diction، مصدر فعل dicere، به معنای گفتن و بیان كردن است. بر این اساس معنای jurisdiction "اظهار حق" یا "بیان حقیقت" است. بنابراین اگر بخواهیم معادل عربی این واژه را به كار ببریم ناچاریم لفظ "قضا" را همراه واژهٔ دیگری به كار گیریم، مثل "القضا بالحق" یا "القضاء بالعدل" (انعام: ۲۵ ر.ك: كور نور، ۱۹۹۴: ۱۲۸۷).
الف ـ ۲. مفهوم اصطلاحی
قضا در مفهوم اصطلاحی به تعابیر مختلفی بیان شده كه برگشت تمامی این تعاریف به معنای لغوی آن است، زیرا فقیهانی كه در صدد تعریف آن بر آمده‌اند، این واژه را در مشهورترین معنای آن یعنی "حكم" تفسیر كرده اند. در ذیل به برخی از تعاریف در فقه شیعه و اهل سنت اشاره می‌گردد.
شهید ثانی در شرح لمعه می‌نویسد:
قضا در میان عرف متداول عبارت است از حكم كردن میان مردم و فصل خصومت بین آنها و اثبات ادعای مدعی و یا حكم به محكومیت مدعی علیه و نفی حق از او (جبعی عاملی، ۳: ۱۵۱).
صاحب عروهٔ الوثقی در تعریف آن می‌نویسد: "هو الحكم بین الناس عند التنازع و التشاجر و رفع الخصومهٔ و فصل الامر بینهم." (طباطبایی یزدی، ۱۳۳۹: ۲).
بر اساس آیهٔ شریفهٔ "یا داود انا جعلناك خلیفهٔ فی الارض فاحكم بین الناس" (ص: ۲۶) قول تحقیق آن است كه قضا به معنای حكم صادر شده از جانب منصوب خدا یا پیامبر اكرم (ص) و یا امام معصوم (ع) به نصب خاص و یا عام است (حسینی میلانی، ۱۴۰۱: ۱۱ ـ ۱۲) و به همین جهت در حقوق اسلامی به قاضی "حاكم" اطلاق گردیده است. این مفهوم مستنبط از آیهٔ شریفهٔ "و اذا حمكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل" (نساء: ۵۸) نیز می‌باشد.
ب. مفهوم قاضی
از آنجا كه در اصل ۱۷۱ و مادّهٔ ۵۸ قانون مجازات اسلامی از واژه‌های "قاضی" و "حكم" استفاده شده، لذا شایسته است به این پرسش پاسخ گفته شود كه منظور از "قاضی" كیست. آیا منظور از قاضی، منحصر در قضات محاكم و دادگاههاست و یا این واژه دارای مفهومی عام بوده و شامل قضات دادسرا نیز می‌گردد؟
راجع به مفهوم قاضی در اصل مزبور اختلاف نظرهایی وجود دارد كه به دو دیدگاه عمده و اساسی اشاره می‌گردد:
ب ـ ۱. قاضی به معنای دادرس
برخی بر آن‌اند كه قاضی در مواد مذكور به معنای دادرس است. این نظریه ممكن است به دلایل ذیل مورد استناد قرار گیرد:
اولاً: اصل ۱۷۱ و مادّهٔ ۵۸ ق.م.ا. متخذ از روایات و نظر مشهور فقیهان است كه ملاك و معیار برای خطای حاكم و قاضی قرار گرفته است. از منظر روایات و فقها، قاضی كسی است كه در مقام فصل خصومت برآید و چون قضات دادسرا چنین وظیفه‌ای ندارند، پس این واژه از آنها و تصمیماتشان انصراف دارد. از طرف دیگر، اگر اطلاق این واژه ادعا گردد، می‌توان گفت چون در زمان تشریع حكم و صدور روایات نهادی به نام دادسرا وجود نداشته است، ادعای حمل مفهوم قاضی بر قضات دادسرا بر اساس اطلاق وجهی ندارد.
ثانیاً: مطابق قواعد و اصول كلی مسئولیت مدنی، هر كس موجب ورود خسارت به دیگری گردد دارای مسئولیت شخصی است و باید از اموال خویش جبران نماید. در موارد شك در اینكه آیا به قضات دادسرا قاضی اطلاق می‌گردد تا از مصونیت قضایی برخوردار گردند، می‌گوییم چون مصونیت قضایی امری استثنایی و خلاف قاعده است، باید به قدر متیقن آن تمسك نماییم و قدر متیقن قضات محاكم می‌باشند.
ثالثاً: گفته می‌شود دادسرا قاضی نیست، بلكه متقاضی و طرف دعوی است؛ زیرا او به نام جامعه اقدام می‌كند؛ یعنی دادسرا دعوایی را دنبال می‌كند كه به جامعه تعلق دارد و بدین جهت گفته می‌شود دادسرا وكیل جامعه است؛ او فقط اختیار تعقیب و اجرای دعوی عمومی را دارد نه حق اصدار حكم.*
دادسرا حق ندارد تعهد به عدم تعقیب مجرم كند و یا با او سازش نماید، مگر در موارد استثنایی كه قانون صریحاً اجازه می‌دهد (بند ۳ م ۶ ق.آ.د.ك.ف.). نقش دادسرا به عنوان طرفیت اصلی دعوی در امور جزایی و كیفری، بر خلاف امور مدنی كه در آنجا اغلب ناظر بوده و نظرش را در دعوی بین طرفین بیان می‌كند، واضح و روشن است. در امور جزایی دادسرا همیشه طرف اصلی دعوی است، حتی در صورتی كه دعوی عمومی را مدعی خصوصی به جریان انداخته باشد و لذا بعد از به جریان انداختن دعوی عمومی، حق انصراف و استرداد دعوی عمومی را از دادگاه جزایی ندارد.** اگر دادسرا عقیده داشته باشد كه تعقیب متهم و احالهٔ امر به دادگاه مبنی بر اشتباه بوده و در نتیجه اتهام را ترك كند، دادگاه باید اظهار نظر كند.
نتیجه این است كه در امور جزایی كه دادسرا موضوع را تعقیب و از دادگاه تقاضای مجازات می‌كند یك متقاضی است. آندره هوریو، استاد فرانسوی، بین قضات و اعضای دادسرا فرق گذاشته و می‌گوید:
مقصود ما از قضات كسانی‌اند كه مكلف به حل و فصل در منازعات می‌باشند، یعنی دست به صدور حكم در ادعاهای متعارض می‌زنند و مقصود از اعضای دادسرا كسانی هستند كه مكلف به تحقیق در جرائم به نیابت از جامعه می‌باشند (مسلم، ۱۹۶۸ : ۴۵).
ب ـ ۲. قاضی به مفهوم تصمیم گیرندگان امور قضایی
دیدگاه دوم آن است كه واژهٔ "قاضی" دارای مفهوم عام و كلی بوده و منظور از آن اعم از قضات دادگاه و دادسرا می‌باشد. در این خصوص می‌توان از مشروح مذاكرات راجع به اصل مذكور و برخی قوانین و مقررات جاری استعانت جست.
ب ـ ۲ ـ ۱. مشروح مذاكرات قانون اساسی
اساسی‌ترین منبع تفسیر قانون، ملاحظهٔ نظر قانون‌گذار در مقام وضع است و از این رو، مراجعه به صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی كارگشاست. مراجعه به این منبع روشن می‌سازد كه مراد قانون‌گذار، مفهوم عام قاضی است. نماینده‌ای اظهار می‌دارد:
علاوه بر قاضی، قضات تحقیق هم هستند، چه بسا قاضی و حد تقصیر قاضی به خاطر جهاتی باشد كه آن بازپرسها و قضات تحقیق هم دخالت داشته باشند. بنابراین، هركس كه در این راه مقصر است (مسئول است) این از این جهت است كه بیشتر در امور محوله، دقت نمایند و حكمی اشتباهاً صادر ننمایند.
رئیس مجلس بررسی قانون اساسی نیز می‌گوید:
آقایان بنده هم برای خودم نوبت گرفته بودم كه صحبتی را خدمتتان عرض كنم و آن این است كه هرگاه در اثر تقصیر یا تقصیرات یا اشتباه قاضی ضرر و زیان مادی یا معنوی از طرف قاضی متوجه بشود، در صورت تقصیر، بر طبق موازین اسلامی، مقصر ضامن است (چه قاضی و چه بازپرس) و در غیر این صورت، دولت طبق موازین اسلامی، ضامن است (صورت مشروح مذاكرات، ۱۳۷۲: ۱۷۵۶).
بنابراین، استفادهٔ مطلق از كلمهٔ قاضی بوده و خصوصیتی در سمت قضایی وجود نداشته است و لذا مفهوم وسیع آن كلیهٔ قضات محاكم و دادسرا و تصمیمات آنها را شامل می‌گردد.
ب ـ ۲ ـ ۲. قوانین و مقررات جاری
در برخی از مواد قانون مجازات اسلامی از جمله مواد ۵۹۷، ۵۸۷، ۶۰۴ و دیگر قوانین و مقررات در بیان مسئولیت قضات، از قضات محاكم و دادسراها تحت عنوان عام قضات، مستخدمین قضایی، دارندگان پایه‌های قضایی و عناوین مشابه دیگر یاد شده است و قضات دادسرا از نظر جرائم و مجازات‌های شغلی و تخلّفات انتظامی و امكان تعقیب جزایی یا انتظامی مشابه و معادل قضات محاكم به حساب آمده‌اند. به علاوه، از جهت شرایط استخدام، پیشرفت، ارتقا، حیثیت و شئون شغلی نیز تفاوتی بین قضات دادگاهها و دادسراها وجود ندارد.ب ـ ۳. نتیجه
اگر چه از نظر تئوری دلایل گروه اول قوی‌تر به نظر می‌رسد، لیكن دیدگاه گروه دوم با واقعیتهای عملی سازگارتر است و بر این اساس، قاضی كسی است كه به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲: ۳۷۲).
بنابراین قاضی شامل تمامی قضات اعم از قضات دادگاههای بدوی، تجدید نظر، دیوان عالی كشور، قضات دادگاه انقلاب، دادگاههای نظامی و دادگاه ویژهٔ روحانیت، دادستانها و معاونان ایشان و بازپرسها و دادیارها نیز می‌گردد. رئیس اجرای احكام نیز چون پایهٔ قضایی دارد، قاضی محسوب می‌شود؛ زیرا به دلالت مادّهٔ ۱۵ آیین‌نامهٔ اجرایی تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب، اجرای احكام از جمله واحدهای بخش قضایی است كه ادارهٔ آن را به استناد تبصرهٔ مادّهٔ مذكور می‌توان به معاون قضایی محول كرد. در تبصرهٔ ۲ مادّهٔ ۲۶ آیین‌نامهٔ مذكور نیز مقرر شده است كه رئیس واحد اجرای احكام باید دارای پایهٔ قضایی باشد و در نتیجه رئیس واحد اجرای احكام معاون قضایی خواهد بود كه دارای پایهٔ قضایی است و همچون قضات دیگر می‌تواند از بند ۲ مادّهٔ ۱۸ قانون مارالذكر استفاده كند (شهری، ۱۳۷۴ : ۲۱۳،
نظریه ش ۴۴۶۲/ ۷).
ج. حكم
سؤال دیگر این است كه منظور از حكم در اصل ۱۷۱ قانون اساسی و مادّهٔ ۵۸ ق.م.ا. چیست. آیا مقصود از آن، منحصراً تصمیماتی است كه در مورد ماهیت دعوی از سوی دادگاه صادر می‌گردد و قاطع دعوی و فیصله دهندهٔ خصومت است؟ یا به معنای مطلق تصمیمات و اقدامات قضایی است كه در جریان تحقیق و دادرسی اتخاذ گردیده و در جریان آن بی‌گناهی متضرر شده است؟
بعد از اینكه در قسمت قبل منظور از قاضی معلوم گردید كه شامل كلیهٔ كسانی است كه در سلسله مراتب دادگاهها و دادسرا و در سطوح مختلف اشتغال دارند و ممكن است از تصمیمات و اقدامات آنان خسارتی به اشخاص بی‌گناه متوجه گردد، طبیعی است كه مقصود از كلمهٔ "حكم" در اصل ۱۷۱ نیز به معنای اصطلاحی و مقرر در آیین دادرسی نیست. مقصود از این كلمه كلیهٔ تصمیمات و اقداماتی است كه از سوی مقامات دادگاه یا دادسرا، به اعتبار سمت قضایی آنان علیه جان، مال یا آزادی اشخاص اتخاذ و عمداً یا اشتباهاً موجب توجه خسارت مادی یا معنوی به آنان می‌گردد. در غیر این صورت، هرگاه حكم مندرج در اصل ۱۷۱ به مفهوم مقرر دادرسی تعبیر شود، در عمل با نتایجی غیر منطقی و خلاف مبانی و اهداف اصل یاد شده مواجه خواهیم شد.
برای مثال، فرض كنیم شخصی به اتهام قتل عمد تحت تعقیب دادسرا واقع و به علت اهمیت موضوع، قرار بازداشت موقت وی از سوی بازپرس صادر و پس از گذشت مدتی از بازداشت و تكمیل تحقیقات، پرونده با صدور قرار مجرمیت و كیفرخواست به دادگاه ارسال و پس از تعیین وقت و انجام محاكمه، متهم به قصاص محكوم شود، لیكن در جریان تجدید نظر خواهی معلوم گردد قاتل واقعی شخص دیگری است یا اصولاً مقتول زنده یافته شود و بازداشت و زندانی شدن متهم در دادسرا و ادامهٔ آن از طرف دادگاه مبتنی بر تقصیر یا اشتباه مقامات قضایی بوده است. در این صورت، چنانچه به ظاهر اصل ۱۷۱ قانون اساسی عمل شود، یعنی فقط خسارات ناشی از حكم مبتنی بر تقصیر یا اشتباه قاضی قابل مطالبه باشد، متهم صرفاً می‌تواند خسارت مربوط به بازداشت بعد از تاریخ صدور حكم دادگاه را مطالبه كند و خسارات مربوط به ایام بازداشت قبل از صدور حكم، كه بر اساس قرار بازداشت موقت بازپرس صورت گرفته و تا زمان صدور حكم ادامه داشته است، هر چند ناشی از تقصیر یا اشتباه هم بوده باشد، چون مسبوق به صدور حكم به مفهوم قانونی نبوده است، حداقل به استناد اصل ۱۷۱ قابل مطالبه نیست و این نتیجه با روح اصل ۱۷۱ قانون اساسی سازگار نیست (جلیلوند، ۱۳۷۳ : ۱۳۴).
د. مطالعهٔ تطبیقی
د ـ ۱. فرانسه
دادسرا برای اولین بار در حقوق رم قدیم به وجود آمد. در كنار هر مرجع قضایی دادیاران یا وكلای شاه بودند كه مأموریت آنها دفاع از منافع خصوصی و مالی دربار بود و تا زمانی كه این عنوان خاص را داشتند، كسی نمی‌توانست علیه آنها ادعای خسارت كند. ولی به مرور، وضع تغییر كرد و علاوه بر دفاع از منافع مالی و ملكی دربار، دفاع از نظم عمومی و حقوق عمومی جامعه نیز به وظایف آنها اضافه گردید و صلاحیت آنها بدون وقفه توسعه پیدا كرد و در نتیجه، مراقبت در اجرای قانون و رعایت آن و نیز اجرای تصمیمات قضایی راجع به نظم عمومی و دفاع از منافع محجورین به آنها واگذار شد.
لیكن در ادبیات حقوقی مشهور آن است كه دادسرا تأسیس اختصاصی فرانسه بوده و بسیاری از قانون‌گذاران كشورهای دیگر، از جمله ایران، این نهاد دادرسی را از حقوق فرانسه اقتباس نموده‌اند. لذا برای شناخت جایگاه و مسئولیت قضات دادسرا باید حقوق آن كشور مورد ملاحظه قرار گیرد.
در فرانسه دادسرا نهادی با وضعیت دو گانه است، یعنی هم مرتبط با امر قضاوت و هم وابسته به تشكیلات اداری وزارت دادگستری است. در این نظام حقوقی، مقصود از قاضی (Magistrat) هر كسی است كه عهده‌دار منصب قضا باشد، خواه قاضی در محاكم ابتدایی باشد یا محاكم عالی، یعنی مستشار محاكم استیناف، دیوان كشور و یا قاضی اداری
(Dalloz , N۶:۴۵۱, ۱۹۲۲). لذا قاضی در این مفهوم بر اعضای دادسرا نیز اطلاق می‌گردد.
آندره ژولی (Andre joly) قضات را بر دو دسته تقسیم نموده است:
۱. قضات نشسته (Magistrature Assis): وظیفهٔ این قضات استماع دعاوی و صدور حكم و حل و فصل دعوی مطابق قانون است. چون این دسته از قضات در مقام انجام وظیفه نشسته‌اند به آنها قضات نشسته می‌گویند.
۲. قضات ایستاده (Magistrature Debout): اینها قضاتی هستند كه در مقام دفاع از جامعه و به مصلحت نظام عمل می‌كنند و چون غالباً در مقام انجام وظیفه ایستاده‌اند این اسم بر آنها اطلاق گردیده است ( joly :۴۵ - ۴۷).
در فرانسه اصل عدم مسئولیت بر اعمال قضات دادسرا نیز حاكم است و هرگاه دادسرا به طور اشتباه دعوای عمومی اقامه كرده باشد، هرگز نمی توان او را به پرداخت ضرر و زیان متهم تبرئه شده و یا هزینهٔ دادرسی محكوم كرد.*
با این حال، عدم مسئولیت دادسرا مطلق نیست و اگر مرتكب سوء نیت یا تقلب یا یك تقصیر سنگین شود، مسئولیت مدنی دادسرا مانند قضات نشسته از طریق دادرسی خاصی
(prise aparti) در حال حاضر ممكن است بر اساس مادّهٔ ۱ ـ ۷۸۱ مجموعهٔ قوانین تشكیلات قضایی (مادّهٔ ۱۱ ق. ۵ ژوئیه ۱۹۷۲) و قانون ۱۸ ژانویه ۱۹۷۹ (مادّهٔ ۱۳۶ بندهای ۱ و ۲ ق.د.ك) مطرح شود. در صورت ارتكاب جرم، دادسرا مسلماً تعقیب می‌شود.*
د ـ ۲. مصر
در حقوق مصر قاعده بر این استوار است كه اعضای دادسرا در مورد خطاهای در حین اعمال اتهام یا تحقیق، مسئولیت جنایی و یا مدنی ندارند و لذا متهمی كه تبرئه شده است نمی‌تواند از اعضای دادسرا به واسطهٔ محدودیت ایجاد شده در مورد آزادی‌اش به خاطر دستگیری یا تفتیش منزل و ... درخواست جبران خسارت كند. حكمتی كه برای عدم مسئولیت دادسرا گفته شده این است كه مسئول شناختن آنها موجب می‌گردد تا در مواردی كه اقدامشان با آزادی افراد تعارض می‌كند كمال احتیاط را به خرج دهند و این نیز موجب ضرر بزرگی به جامعه می‌گردد (مصطفی، ۱۹۳۸ : ۷۲؛ غالی الذهبی: ۶۴؛ عبدالستار، ج ۱۱۳). از طرف دیگر، عضو دادسرا كه از جانب عموم اقدام می‌كند، نمی‌تواند عملش را به احسن وجه انجام دهد مگر از خطای خویش در امان باشد و به مصلحت جامعه است كه به او آن مقدار قدرت و حریت اعطا كند تا بتواند بدون هیچ گونه ترس و تردیدی اقدام كند. با این حال، در مادّهٔ ۴۹۴ ق.آ.د.م. و مادّهٔ ۶۳ قانون كیفری، مسئولیت اعضای دادسرا در صورتی كه عمل آنها ناشی از غش، تدلیس، غدر و یا خطای سنگین شغلی باشد مقرر گردیده است (نجیب حسنی، ۱۹۸۸ : ۹۲).
مبحث دوم: تقصیر، ركن اصلی مسئولیت مدنی تصمیم‌گیرندگان قضایی
با توجه به اصل ۱۷۱ ق.ا. و مادّهٔ ۵۸ ق.م.ا. و مادّهٔ یك قانون م.م. ۱۳۳۹۷ مصوب و دیگر اصول و موازین حقوقی، برای تحقق مسئولیت مدنی تصمیم گیرندگان قضایی وجود سه عنصر ضرورت دارد: تقصیر، ضرر و رابطهٔ سببیت. برای مسئول شناختن قاضی صرف اثبات تقصیر او كافی نیست، بلكه مدعی باید زیان ناشی از تصمیم زیانبار قضایی و همچنین رابطهٔ سببیت میان تقصیر و زیان وارد شده را نیز ثابت كند؛ یعنی زیان دیده باید ثابت كند میان فعل و یا ترك فعل خوانده و ایجاد ضرر، رابطهٔ علت و معلولی وجود دارد. اگر ثابت شود كه
میان تقصیر قاضی و ضرر رابطهٔ سببیت وجود دارد، در این صورت قاضی ملزم به جبران خسارت می‌گردد.*
بنابراین در این مبحث، مفهوم تقصیر و چهره‌های مختلف آن و همچنین تقصیر قاضی و معیارهای شناسایی آن در نظام حقوقی ایران و برخی از نظامهای دیگر مورد توجه و مداقه قرار خواهد گرفت.
الف. تقصیر
تقصیر مفهومی است كه در حوزه های مختلف از جمله اخلاق و حقوق به كار گرفته می‌شود. وجود قواعد و مقررات موجود در عرف، به ویژه عرف صاحبان مشاغل و حرف و اختلاف نظر بین حقوقدانان فن و استادان، بررسی و شناخت وجوه مختلف مفهوم تقصیر را پیچیده كرده است. تمییز خطا از صواب و معیار شناسایی این دو مفهوم از نظر فلسفی و اخلاقی یكی از دشوارترین مباحثی است كه انسان می‌شناسد (كاتوزیان، ۱۳۷۴ : ۲۹۰). احاطه و تسلط كامل بر تمامی جوانب نیز امكان پذیر نیست، زیرا این موضوع در زمینه‌های مختلف فعالیتهای انسانی خودنمایی می‌كند.
ضرر و زیانهای ناشی از تقصیر و فعالیتهای اجتماعی كه به نوعی تقصیركارانه‌اند، چنان اهمیت دارند كه حقوقدانان تردیدی در مسئول شناختن عامل این گونه زیانها به خود راه نمی‌دهند. اگر چه تقصیر، تنها مبنای مسئولیت نیست، اما به هنگام بروز در زمینه‌های مختلف تا اندازه‌ای مشهور و مؤثر است كه هیچ گونه تردیدی در تحقیق و بررسی وجوه مختلف آن باقی نمی گذارد.
الف ـ ۱. مفهوم لغوی
"تقصیر" واژه‌ای عربی و مصدر باب "تفعیل" است. جوهری در معنای آن می‌گوید: "التقصیر فی الامر: التوانی فیه (جوهری: ۷۹۴؛ طریحی: ۴۶۰)؛ یعنی تقصیر در كار و امری به معنای سستی ورزیدن در آن است."
در لغت‌نامهٔ دهخدا آمده است: "تقصیر: سستی و كوتاهی كردن در كاری، سهو، غفلت، خطا، گناه، جرم و عیب، قصور و كوتاهی مقابل توفیر، باز ماندن از چیزی. گذاشتن چیزی را به علت نتوانستن." (دهخدا، ۱۳۷۷، ۳ : ۶۸۷۹)
در زبان انگلیسی از واژه‌های Negligence, Failure, Fault با توجه به موارد مختلف تقصیر استفاده می‌گردد و در زبان فرانسه از واژه های La faute (تقصیر) culp abilite (تقصیر عمدی كه یك نوع جرم مدنی است) Faute par commission, Delit civil (تقصیر با فعل مثبت) و Faute par omission (تقصیر در خودداری یا ترك فعل) در بیان مفهوم تقصیر استفاده می‌گردد.
الف ـ ۲. مفهوم اصطلاحی
برابر مادّهٔ ۹۵۳ ق.م. " تقصیر اعم است از تفریط و تعدی." در مادّهٔ ۹۵۱ مقرر گردیده است: "تعدی عبارت است از تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری." و بر اساس مادّهٔ ۹۵۲ این قانون "تفریط عبارت است از ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است." به علاوه، در تبصره م ۳۳۶ ق.م.ا. آمده است: "تقصیر اعم است از بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی." در مادّهٔ مار الذكر قانون‌گذار به بیان مصادیق تقصیر پرداخته است.
در حقوق كشورهای غربی برای تقصیر معانی مختلفی ذكر شده است كه از میان آن تعاریف، تعریفی كه با حقوق ما سازگارتر است ذكر می‌گردد. در تعریفی آمده است:
تقصیر عبارت است از انجام كاری كه شخص به حكم قرارداد یا عرف، باید از آن پرهیز كند، یا خودداری از كاری كه باید انجام دهد (Mazeaud, ۱۹۸۳: ۴۴۹). تقصیر در این معنا دارای مفهومی اجتماعی و نوعی است كه از لحن مواد ۹۵۱ الی ۹۵۳ و ۱۲۱۶ ق.م. ما نیز به خوبی استنباط می‌گردد. زیرا در آن به شرایط روحی و جسمی خطاكار توجه نشده است، بلكه معیار تمییز خطا داوری عرف قرار گرفته است. مطابق مفهوم مذكور از تقصیر، برای تمیز تقصیر باید كار انجام شده را با رفتار انسانی متعارف و عادی با توجه به اوضاع و احوال خارجی (شرایطی كه حادثه رخ داده نه اوضاع و احوال داخلی مانند نقص روانی یا جسمی) مقایسه كرد و لذا كار قاضی باید با قاضی متعارف و كار پزشك محتاط و آگاه سنجیده شود (viney, ۱۹۸۲: ۲۵۰).
با توجه به مواد مختلفی از قانون مدنی از جمله مواد ۴۹۳، ۶۱۴، ۶۶۶ و ... تقصیر در حقوق مدنی در مورد خساراتی كه از راه تسبیب، نه مباشرت، به مال یا حق دیگری وارد آمده باشد، همانند خسارات به بار آمده از احكام قضات، مطرح می‌گردد و مقصر كسی است كه فعل را با اراده انجام دهد، ولی قصد نتیجه یعنی وارد آوردن خسارت را ندارد، لیكن احتمال ورود خسارت را می‌دهد و یا عمل او طوری است كه عرفاً و عادتاً احتمال به بار آمدن خسارت می‌رود. به عبارت دیگر، تقصیر غیر از عمد است، زیرا عامد كسی است كه در انجام فعل و ترتیب نتیجه قصد دارد.ظاهراً تقصیر مذكور در اصل ۱۷۱ ق.ا. با این معنای تقصیر در قانون مدنی سازگاری ندارد زیرا:
اولاً: قلمرو تقصیر در حقوق مدنی فقط در مورد حق یا مال بوده و شامل خسارات معنوی نمی‌گردد، لیكن اصل ۱۷۱ جبران خسارت معنوی ناشی از تقصیر قاضی را نیز لازم دانسته است.
ثانیاً: پذیرش ضمان قاضی در تمامی موارد تعدی، حتی بدون سوء نیت و تعمد در حصول ضرر، متناسب با این شغل مهم و خطیر نیست، زیرا موجب عدم تصدی این شغل و در نهایت منجر به تعطیلی قضا خواهد شد.
ب. گونه‌های تقصیر
تقصیر از حیث عنصر معنوی به عمد، در حكم عمد یا تقصیر سنگین و غیر عمدی تقسیم شده است. در تقصیر عمدی، مرتكب هم در فعل زیانبار و هم در خسارت حاصل از آن عامد و مقصر است. در تقصیر سنگین نیز عامل زیان قصد اضرار ندارد، لیكن اقدام وی به گونه‌ای است كه معمولاً عامدان اضرار به غیر بدان مبادرت می‌ورزند و رفتارش چنان است كه وقوع خسارت اجتناب ناپذیر می‌نماید و بر كار چنین شخصی نتایج عمد بار می‌گردد. آشكار است كه چنین اعمالی از نزاهت و شخصیت قاضی به دور می‌باشد و از طرفی مسئولیت قاضی نیز در این مورد تابع قواعد عمومی مسئولیت قهری است. لذا از بررسی آن خودداری می‌گردد.
بر این اساس در ذیل صرفاً به بیان چهره‌های مختلف تقصیر غیر عمدی كه در قوانین و مقررات مختلف به آن اشاره شده است وعمل قاضی نیز ممكن است بر یكی از این موارد تطبیق نماید می‌پردازیم.
ب ـ ۱. بی‌احتیاطی (Recklessness Imprudence)
واژهٔ مذكور كه در مقررات مدنی و كیفری استعمال شده، در لغت به معنای دور اندیشی و عاقبت اندیشی آمده است و در اصطلاح گفته شده است:
بی احتیاطی آن است كه شخص بدون توجه به نتایج عملی كه عرفاً قابل پیش‌بینی است، اقدام به عملی كند كه منتهی به قتل یا صدمات بدنی غیر و یا ضرر بر او شود. و بی‌احتیاط، كسی است كه هیچ وقت به نتایج عمل خود نمی اندیشد و الا اگر قبلاً كمی در مورد كار
خود می‌اندیشید كه چه نتیجه‌ای در بر خواهد داشت، اقدام به چنین كاری نمی كرد (شامبیاتی، ۱۳۷۲ : ۲۷۹).
در حكم شماره ۱۰۳۱ مورخهٔ ۳۱/ ۳/ ۱۳۲۰ شعبهٔ دوم دیوان كشور آمده است:
بی احتیاطی و بی‌مبالاتی مذكور در ۱۷۷م. مجازات عمومی از اموری است كه بر حسب عرف و عادت، این عناوین بر آنها اطلاق می‌شود تا در صورت مؤثر بودن آنها در وقوع حادثه، موجب مسئولیت گردد.
ب ـ ۲. بی‌مبالاتی
"مبالات" مأخوذ از تازی و به معنای تدبیر واندیشه است و بی‌مبالات یعنی بی‌تدبیر و بی‌قید (دهخدا، همان، ۱۳ : ۲۰۰۹۸). در تبصرهٔ ۸ قانون راجع به مجازات اخلالگران در صنایع نفت مصوب ۱۳۳۶ چنین آمده است: "منظور از بی‌مبالاتی اقدام به امری است كه مرتكب نمی بایست به آن مبادرت نموده باشد."
در حكم شمارهٔ ۱۷۵۲ / ۳۱/۶/۱۳۲۰ شعبهٔ دیوان عالی كشور بی‌مبالاتی در كنار بی‌احتیاطی و به صورت ترادف آمده است: "اگر كسی به حال تعرض پاروی یكی از رفتگران را به
طرف آنها پرتاب كند، این عمل خود یك نوع بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی محسوب می‌شود." (متین: ۲۴۴)* - **
ب ـ ۳. عدم مهارت (Mal Adress)
هركار تخصصی به دانش، تخصص و تجربه خاص نیازمند است، شخصی كه می‌خواهد به كارهای تخصصی دست زند، باید واجد این اوصاف باشد و الا فقدان این توانایی موجب تقصیر خواهد شد. زیرا هرگاه كسی مهارت و اطلاعات كافی از امری نداشته باشد و به آن عمل مبادرت ورزد، نمی‌تواند چنان كه باید از عهدهٔ آن كار بر آید. بر این اساس، اقدامات غالب صاحبان حرف و مشاغل فنی و تكنیكی كه از روی بی‌اطلاعی و كم تجربگی یا
نداشتن ابزار لازم برای انجام فعالیت مورد نظر خود می‌گیرد از مصادیق بارز این عنوان محسوب می‌شود.
قسمتی از رأی شمارهٔ ۸۴۶۶ ۱۷/۱/۱۳۳۷ دادگاه انتظامی قضات آمده است:
دادگاه عالی انتظامی پس از كسب عقیده آقای دادستان انتظامی، دائر به وقوع تخلف مشاوره نموده و به شرح زیر رأی می‌دهد: خلاصه مراجعات آقای م.ز قاضی مشتكی عنه این است كه مشار الیه لیسانسیه بوده كه از فرهنگ به دادگستری منتقل شده و بدون كار آموزی متصدی امر قضاوت گشته و در اثر زیادی و فشار كار این اشتباه رخ داده است. این دفاع غیر موجه بوده و رافع مسئولیت نیست، زیرا كسی كه قوهٔ انجام كاری را در خود سراغ نداشته نبایستی قبول تصدی آن نموده و واسطهٔ تضییع حقوق افراد گردد و چون رأی مشتكی عنه برخلاف مادّهٔ ۳۵۶ آیین دادرسی مدنی و مخالف اصول كلی حقوقی است، متخلف بودن او محقق و عملش منطبق باشق دو مادّهٔ ۲۰ آیین‌نامهٔ تشخیص تقصیرات قضات و به مجازات درجه پنج (یك درجه تنزل رتبه) محكوم می‌گردد.
ب ـ ۴. اهمال (carelessness) و مسامحه (De Fauz)
عدم رعایت تمامی احتیاطهایی كه اوضاع و احوال قضیه ایجاب می‌نموده اهمال است و سهل‌انگاری و كوتاهی را مسامحه گویند (امیری قائم مقامی، ۱۳۴۷: ۱۶۸). در برخی از مواد قانونی این دو واژه مترادف آمده است.
درم ۵۴۸ ق.م.ا. آمده است: "هرگاه مأموری در انجام وظیفه مسامحه و اهمالی نماید..." و همچنین در م ۵۵۰ ق.م.ا. مقرر شده است: "هر یك از مستخدمین و مأمورین دولتی ... در اجرای وظیفه ... مسامحه و اعمال كرده باشند... ."
در موسوعهٔ فقهی كویت چنین آمده است.
اگر قاضی در مستند حكمش مرتكب تقصیر شود، مثل اینكه به جلد یا قطع یا قتل انسانی به استناد شهادت مشهور حكم كند و حكم اجرا شود و بعد معلوم شود كه شهود اهلیت شهادت را نداشته‌اند، مثل اینكه كافر، فاسق و یا نابالغ بوده‌اند، هرگاه ثابت شود كه قاضی در مورد شهود تحقیق نكرده و یا در این مورد سهل انگاری نموده، خود قاضی ضامن است (الموسوعهٔ الفقهیهٔ، ۱۴۱۰: ۳۶).
برای تحقق این نوع تقصیر سه امر ضروری است: ۱. وجود تكلیف و وظیفهٔ قانونی لازم؛ ۲. نقص تكلیف مزبور توسط خوانده؛ ۳. ورود ضرر در خواهان در نتیجهٔ نقص آن تكلیف.
بنابراین، در حالت اهمال، توجه و نیت و قصد فاعل به نتایج حاصل شرط نیست، بلكه وجود و تحقق ركن مادی (ایجابی و سلبی) همراه باورود ضرر كافی است (جبار، ۱۴۰۴: ۲۵۲).
اگر اشتباه قاضی ناشی از مسامحه و سهل انگاری باشد، علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت انتظامی را نیز به دنبال خواهد داشت. در بخشی از رأی شمارهٔ ۱۰۲۷۵ ۱۵/۴/۱۳۴۲ دادگاه انتظامی قضات آمده است:
دادگاه عالی انتظامی پس از كسب عقیدهٔ آقای دادیار انتظامی، مبنی بر وقوع تخلف مشاوره نموده به شرح آتی رأی می‌دهد: در كیفر خواست می‌بایست صریحاً معین شود كه متهم بازداشت است یا آزاد.
در این پرونده با اینكه متهم بازداشت بوده در كیفر خواست مرقوم گردیده، متهم آزاد است و این عمل ناشی از عدم مراجعه به پرونده و دقت كامل در محتویات آن بوده كه در نتیجه باعث شده متهم چند ماه بلا تكلیف و زائد از میزان مجازات مقرر در زندان بماند، بنابراین تخلف محرز
و آقای الف.م. بر حسب ماده ۲۰ آیین‌نامهٔ تشخیص تقصیرات محكوم به سه ماه انقصال از شغل قضا می‌گردد.
ج. تقصیر در قانون اساسی؛ تقصیر شغلی
بعد از آشنایی با مفهوم تقصیر، آنچه مهم و حائز اهمیت است مفهوم آن در اصل ۱۷۱ قانون اساسی است و اینكه ارادهٔ قانون‌گذار به چه معنایی استقرار یافته است. در این خصوص دو دیدگاه اصلی وجود داد:
۱. برخی بر این نظرند كه تقصیر در اصل ۱۷۱ مترادف عمد است. دكتر حسینی نژاد در این خصوص می‌نویسد:
از نظر حقوقی مسئولیت قاضی با اثبات تقصیر است، یعنی شاكی باید تقصیر قاصی را ثابت كند. قانون اساسی خود اشتباه را دلیل تقصیر نمی داند، چه اگر اشتباه دلیل تقصیر باشد دیگر قید "در تقصیر" لازم نیست. تقصیر در این اصل به معنای افراط و یا تعدی هم نیست و در فقه خطا همان اشتباه است. همین كه خطای قاضی ثابت شود بیت‌المال باید خسارت شاكی را تدارك كند. برای این كه تعارضی میان فقه و قانون اساسی و اصولاً تعارضی میان خود اصل ۱۷۱ به میان نیاید باید تقصیر را به معنای خطای عمدی فرض كرد و با این تعبیر اصل ۱۷۱ با فقه مغایر نمی شود، چه خطای منظور فقه هم خطای غیر عمدی است و اگر خطا عمدی باشد ضمان با خود قاضی است (حسینی نژاد، ۱۳۷۰: ۱۲۸).
برخی از متون قانونی این تعبیر و تفسیر را تقویت می‌كند. به‌عنوان مثال، در مادّهٔ ۳۳۵ ق.م. قانون‌گذار با تفكیك مسامحه از عمد مقرر داشته است:
در صورت تصادم بین دو كشتی یا دو قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آنها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود كه تصادم در نتیجه عمد یا مسامحهٔ او حاصل شده باشد، و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه كرده باشند، هر دو مسئول خواهند بود.
همان گونه كه ملاحظه می‌گردد، قانون‌گذار نخست عمد را از مسامحه تفكیك نموده و در مرحلهٔ بعد به جای واژهٔ "عمده" از "تقصیر" استفاده كرده است. بنابراین مادّهٔ مارالذكر، تقصیر و عمد مترادف یكدیگر و در برابر مسامحه، كه به عبارتی همان اشتباه است، قرار گرفته اند. همچنین در مادّهٔ ۸ قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۱۳۶۶ مقرر گردیده است:
تخلفات اداری شامل تخلفات انضباطی و اعمال خلاف اخلاق عمومی است، اعم از اینكه ناشی از تقصیر یا قصور متخلف باشد. تقصیر عبارت است از نقص قوانین و مقررات اداری، و قصور عبارت است از كوتاهی غیر عمدی در اجرای وظایف اداری.
این تفسیر از تقصیر از جهاتی مورد تأمل به نظر می‌آید:
اولاً: این برداشت با مفهوم لغوی تقصیر سازگاری ندارد، زیرا در هیچ یك از كتب لغت، اعم از عربی و یا فارسی، واژهٔ تقصیر برای حالت عمد ترجمه نشده است.
ثانیاً: اگر تقصیر مترادف عمد باشد، در این صورت ناچاریم اشتباه مذكور در اصل ۱۷۱ را به معنای عملی حمل كنیم كه به طور غیر عمدی انجام می‌گیرد و لذا مصادیق تقصیر یعنی بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی از دایرهٔ تقصیر جدا و در قلمرو اشتباه داخل می‌گردند. بنابراین، هرگاه قاضی در اثر سهل انگاری و یا مسامحه موجب ورود زیان به دیگری گردد، خود مسئولیتی نداشته و مسئولیت دامنگیر بیت‌المال است. به عبارت دیگر، اگر تقصیر را مترادف عمد بدانیم به این معناست: اگر قاضی قصد سوء داشته و در لوای حكم و تحت پوشش آن، قصد سوء خود را اعمال كرده است، مسئول است و در غیر این صورت دولت ضامن است. اما پذیرش چنین مفهومی از تقصیر مشكل به نظر می‌آید، چون با هدف قانون‌گذار سازگاری ندارد؛ زیرا نتیجهٔ آن در واقع عدم مسئولیت قاضی است، بدین جهت كه اثبات سوء نیت قاضی مشكل و چه بسا محال است و از طرفی با نزاهت و عدالت او سازگاری ندارد و این كار در واقع نادیده گرفتن حقوق محكوم علیه خواهد بود، همان گونه كه قاضی نیاز به حمایت دارد، سایر قشرهای جامعه نیز نیاز به حمایت دارند. حمایت از قاضی هم به این است كه به خاطر سنگینی شغل قضا در قبال خسارات ناشی از اشتباه مسئول نباشد، و لیكن حمایت از محكوم علیه بر مسئولیت قاضی در قبال خسارات ناشی از مسامحه و سهل‌انگاری است.
ثالثاً: مسئولیت ناشی از عمد مرتبط به نظم عمومی است و تمامی گروههای جامعه در مورد ضررهای وارد شده در اثر تعمد، متعهد و مسئول تلقی می‌گردند. بنابراین نیازی به ذكر آن، بالاخص با واژهٔ تقصیر، نبوده است. اگرچه برخی بر این عقیده‌اند كه در این گونه موارد قاضی ضامن و مسئول است، اما چون مردم نمی توانند به دنبال قاضی بروند، دولت باید خسارت را جبران كند و سپس دولت به قاضی مراجعه كند.
۲. تقصیر در اصل ۱۷۱ اعم از عمد و شبه عمد است و لذا ضمان و مسئولیت قاضی محدود به عمد او نیست و خطاهای شبیه عمد او را نیز در بر می‌گیرد؛ هر چند كه مقصودی پلید و نامشروع نداشته باشد. بررسی آرای برخی از اندیشمندان نشان می‌دهد كه در بیان تقصیر مفهومی گسترده‌تر از عمد را اراده كرده‌اند. ابن ادریس حلی در سرائر می‌نویسد:
هرگاه قاضی بر اساس شهادت دو نفر بر شارب خمر اجرای حد كند و آن شخص نیز در اثر اقامهٔ حد بمیرد، و سپس معلوم گردد آن شهود فاسق بودند، در این صورت ضمان و مسئولیت دیه بر عهدهٔ قاضی است، زیرا وظیفهٔ او تحقیق پیرامون وضعیت و عدالت شهود بوده است؛ وقتی كه
به این وظیفه‌اش عمل نكرده، در واقع مرتكب تفریط شده است، پس ضمان نیز بر عهده اوست (ابن ادریس، ۱۳۶۸: ۴۷۹).
و همچنین گفته شده است: "ان فرط الحاكم فی البحث عن الشهود ضمن فی ماله"
(حلی، ۱۴۱۲ : ۵۳۴). و در تحریر الاحكام نیز آمده است:
شایسته است قاضی در جلسهٔ دادگاه از اهل علم و كسانی كه اطمینان به فطانت و زیركی‌شان دارد، دعوت به عمل آورد تا شاهد دادرسی او باشند و اگر خطایی از او سر زد حكم صحیح را به او اعلام دارند و از آنها در امور مشتبه مشورت به عمل آورد تا در مقام مشاوره و مباحثه راه درست بر او روشن گردد. جایز نیست كه قاضی از آنها در مسائل مطروح تقلید كند و مطابق نظر آنها حكم دهد، بلكه فائدهٔ حضور عالمان كشف ادله و شناسایی حق و صواب از طریق اجتهاد است ... هرگاه قاضی با وجود این احتیاطها در حكم خطا نمود و باعث تلف گردید ضامن نیست، بلكه مسئولیت بر بیت المال است (همان: ۱۸۲).با ملاحظهٔ مشروح مذاكرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی نیز همین معنا از تقصیر ملاحظه می‌گردد. در قسمتی از مذاكرات رئیس مجلس آمده است: "مقصر اعم است از اینكه خلاف كرده باشد و یا اینكه اشتباهش از این جهت است كه در مقدمات امر تحقیق كافی نكرده باشد، پس در هر دو مورد آن را مقصر گویند." مضافاً این تفسیر هماهنگ با مادّهٔ ۱ ق .م.م. است كه در آن عمد و بی‌احتیاطی با كلمهٔ فاصل "یا" آمده است.*
استاد دكتر كاتوزیان در پاسخ این سؤال كه كجا باید گفت دادرس اشتباه كرده است و در چه مورد باید او را مقصر شمرد، می‌نویسد:
نخستین پاسخی كه به نظر می‌رسد این است كه اشتباه ناظر به موارد قصور دادرس شود و تقصیر به حالتی كه در آن تدلیس و سوء نیت و عمد است، خواه انگیزهٔ آن جلب منفعت باشد (مانند اخذ رشوه) یا دفع ضرر (مانند ترس) یا انتقامجویی و مانند اینها. به بیان دیگر، اشتباه در صورتی ساده است كه آلوده به امر نامشروع نشود و در اثر القاء شبهه از سوی دو طرف دعوی یا شهادت نادرست و اقرار بر خلاف واقع یا پیچیدگی و نارسایی مفهوم قانون یا متروك ماندن آن یا نقص در حافظه یا قدرت اجتهاد و مانند اینها دست دهد و مانع از دستیابی قاضی به عدالت و حق شود. ولی تقصیر آلوده به امری نامشروع است و قاضی دانسته به راه ناصواب می‌رود. این پاسخ زمینهٔ تحقیق را فراهم می‌سازد ولی باید تعدیل شود و تنها حسن نیت یا پلیدی انگیزه معیار اشتباه و تقصیر نباشد: بی‌مبالاتی نابخشودنی و بی‌اعتنایی به قوانین و حتی عرف و رسوم قضایی را نیز باید بر قلمرو تقصیر افزود. ممكن است قاضی با حسن نیت نیز كوشش متعارف را در اجتهاد یا تشخیص واقع نكند. برای مثال، رویه‌ها و كتابهای حقوقی را نخواند یا مشورت نكند، یا در قضاوت شتاب‌زده تصمیم بگیرد، یا قانون را فدای باورها و انگیزه‌های اخلاقی و سیاسی مورد احترام خود سازد، یا پرونده را به درستی نخواند یا با پرخاشگری و عصبانیت مانع از بیان واقع به وسیلهٔ دو طرف یا شهود گردد یا وكیل اصحاب دعوی را نپذیرد و آن را از حق دفاع محروم سازد این گونه كارها را كه قانون یا عرف مسلم قضایی واجب یا حرام می‌شمارد باید در زمرهٔ تقصیرها آورد نه اشتباه. در واقع، تقسیم رومی تقصیر به سنگین و سبك به زبان حقوقی ما به اشتباه و تقصیر تعبیر می‌شود. خطای سبك و قابل اغماض اشتباه است و خطای سنگین تقصیر است و در حكم عمد (كاتوزیان، همان: ۱۹۸).
نتیجهٔ بحث این است: اگر چه قدر متقین از مفهوم تقصیر در قانون اساسی، خطاهای عمدی و یا در حكم عمد است و در نتیجه قاضی مسئول خطاهای عمدی و یا در حكم عمد خویش است، ولیكن دربارهٔ سایر مصادیق تقصیر، به لحاظ خطیر بودن امر قضا و مصلحت عمومی، شبههٔ تطبیق آن وجود دارد و لذا حقوقدانان سعی در حمل آن موارد بر اشتباه نموده‌اند، ولیكن این امر موجب می‌گردد تا در مفهوم تقصیر قائل به تخصیص شویم و در نتیجه اهمال در مفهوم پیش آید. بنابر این، آنچه از این دشواری می‌كاهد این است كه مفهوم تقصیر را بر تقصیر شغلی حمل كنیم تا با حفظ مفهوم، تقصیر همچنان قابل تطبیق بر مصادیق خود شود و از طرفی جایگاه قضا و مصلحت عمومی نیز محفوظ بماند.
مقصود از تقصیر شغلی و حرفه‌ای، خطایی است كه صاحبان مشاعل در اجرای كاری كه حرفهٔ آنان است مرتكب نمی‌شوند، مانند خطای پزشك در معالجه یا عمل جراحی، خطای وكیل در دفاع از دعوی و دادرس در صدور حكم، سر دفتر و مشاور حقوقی در راهنمایی كردن و معمار در ساختمان (كاتوزیان: همان). به عبارت دیگر، خطای شغلی از نقض اصول و قواعد موضوعی و متعارف هر شغل به وجود می‌آید، مثل اینكه حرفه را به شكل نامشروع انجام دهد. در حقوق مصر خطای شغلی را خطایی می‌دانند كه مرتبط با حرفهٔ شخص در هنگام انجام آن می‌باشد و آن غیر از خطای عادی است كه در آن اصول فنی نقشی ندارد و انحراف از روش فنی متعارف خطای شغلی را تشكیل می‌دهد (عامر، ۱۹۹۸: ۲۷۳). اما در فرانسه خطای شغلی به معنای عدم عمل به مقررات مانند رفتار بقیهٔ افرادی كه آن حرفه را انجام می‌دهند می‌باشد (Dolloz, ۱۹۶۹ :No ۵۵).
د. معیار تقصیر شغلی
به دلیل دقایق و ظرایفی كه در تقصیر صاحبان فن و حرفه با توجه به مهارتهای شغلی آنان وجود دارد، آنچه مهم به نظر می‌آید شناخت معیار تمیز آن است. همان طوری كه رفتار شخص عادی معیار وجود خطای عادی است، پس اقتضا می‌كند كه در خطای فنی به تناسب صاحبان مشاغل، رفتار شخص متعارفی از خودشان از لحاظ علمی و صلاحیت و آگاهی معیار وجود خطا قرار گیرد. جایز نیست كه این شخص از اصول فنی ثابت و نظامات اصلی شغل خویش تجاوز نماید. منظور از اصول ثابت اصولی هستند كه در بین رجال فن مورد مناقشه نیستند و اكثریت بدان تسلیم می‌شوند و در آن مجادله‌ای ندارند. بر این اساس، در مسائل فنی قابل مناقشه كه اجماع اهل فن بر آن مستقر نشده است، قاضی نمی‌تواند با نظر شخصی خود نظریه‌ای را بر نظریهٔ دیگر ترجیح دهد.
در معیار خطای شخص عادی معمول بر این است كه رفتار انسان متعارف را به عنوان معیار تمیز خطا از صواب می‌پذیرند، اما در امور فنی و تخصصی نمی‌توان چنین معیاری را پذیرفت، زیرا از انسانی كه با مفاهیم علمی و قواعد فنی ویژه خو گرفته است نمی‌توان انتظار داشت كه در واكنشهای خود مانند مردم عادی باشد. بنابراین در تشخیص تقصیر قاضی، باید ضرورتهای ناشی از این حرفه و خطاهایی را كه دقیق‌ترین مردم نیز ممكن است در این مقام مرتكب شوند از یاد برد و به رفتا یك دادرس متعارف توجه داشت (كاتوزیان، همان: ۳۰۹). برای معین كردن سطح و اندازهٔ احتیاط و مراقبتی كه هر انسان در انجام تعهداتش باید به كار بندد دو طریقه وجود دارد:
د ـ ۱. معیار شخصی (Appreciation) و یا واقعی (In - concreto)
مطابق این روش ملاك و معیار در هر شخص وابسته به احتیاطی است كه بدان عادت كرده است. پس اگر مشخص شد كه او در حالت عادی می‌توانست از فعل زیانبار منسوب به خود اجتناب كند و وجدانش او را بر اهمال و تفریطی كه مرتكب شده است سرزنش نماید، خطاكار شناخته می‌شود و در غیر این صورت مقصر نیست.
برخی از حقوقدانان برای ارزیابی خطای شغلی، معیار شخصی را پذیرفته اند، زیرا به نظر ایشان هیچ كس متعهد نیست كه بیشتر از مهارت و تخصص و شرایط جسمی و روحی خویش كاری را انجام دهد و بنابراین نباید بر عدم انجام امری كه خارج از استطاعت وی بوده است ملامت شود (Demogue ۱۹۲۲, T ۱۱۱: ۴۲۴; savatier, ۱۹۷۴ :T۱ N۱۶۶).
عیب این نظریه در سختی تطبیق آن است، زیرا برای شناختن تقصیر باید اعمال و رفتاری به دقت مورد ارزیابی قرار گیرد كه مافوق دسترس قضات است (مرعی بك: ۳۱). به علاوه، منجر به این می‌شود كه مسئولیت اشخاص دقیق و با وجدان سنگین‌تر از بی‌احتیاطها و لاابالیها شود و عملی كه در شرایط یكسان، شخص محتاط انجام می‌دهد موجب مسئولیت وی می‌گردد، در صورتی كه اگر همان عمل از شخص بی‌احتیاط سر بزند مقصر نیست. مثلاً هرگاه مقام قضایی به سبب جهالت به مصوبهٔ جدید قانونی موجب ورود خسارت به شخصی گردد، وجدانش او را سرزنش نمی‌نماید، زیرا او اعتقاد به كفایت و مهارت خویش دارد و آنچه را كه به نظرش برای اخذ تصمیم لازم بوده به كار بسته ولیكن به خاطر عدم دسترس به اطلاعات لازم چنین نتیجه‌ای حاصل گردیده است. بر این اساس، اگر ملاك معیار شخصی باشد، باید او را از مسئولیت معاف بدانیم، حتی اگر ثابت شود هرگاه مقام قضایی دیگری به جای او بود، چنین تصمیم اشتباهی را اتخاذ نمی كرد.
د ـ ۲. معیار مجرد (In - abstract) یا نوعی (objective )
مطابق این معیار، برای تعیین تقصیر باید رفتار او را با رفتار انسان معقول یا متعارفی كه فرض می‌شود رفتاری هوشیارانه و محتاط دارد، مقایسه كنیم. این نظر مورد قبول اكثر حقوقدانان قرار گرفته است. مطابق این دیدگاه، معیار خطای مقام قضایی رفتار مقامی متعارف و خوب از همان گروه و رده و توان علمی و مهارت و آگاهی، با در نظر گرفتن شرایط خاصی كه خطاكار در آن واقع شده است می‌باشد (حسینی، ۱۴۰۱ ق: ۱۲۲).
با توجه به معیار نوعی، برای تشخیص و ارزیابی بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی باید به رفتار یك شخص متعارف توجه نمود. برای مثال، شخص بی‌احتیاط را در مقایسه با شخص محتاط كه فرد متعارفی نیز هست، تعیین كرد، زیرا بی‌احتیاطی تقصیر است و تقصیر معیار و ضابطهٔ عرفی دارد. به موجب رأی شمارهٔ ۱۰۳۱ ۳۱/۳/۱۳۲۰ شعبهٔ دوم دیوان عالی كشور آمده است:
بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی مذكور در م ۱۷۷ قانون كیفر عمومی از اموری است كه بر حسب عرف و عادت، این عناوین به آن اطلاق می‌شود تا در صورت مؤثر بودن آن در وقوع حادثه، موجب مسئولیت گردد... (متین: ۲۴۵).
در خصوص معیار عدم مهارت و ضابطهٔ تشخیص آن، بر حسب مورد و با در نظر گرفتن طبیعت حرفه و شغل خاص فاعل زیان، باید مطابق نظر كارشناس و در نظر گرفتن آن عرف خاص عمل كرد، زیرا عدم رعایت این گونه موازین (استانداردها) نوعی تقصیر شغلی و حرفه‌ای تلقی می‌شود. البته در غالب موارد داشتن مهارت با گواهیهای رسمی و ارائهٔ آن به قاضی احراز می‌گردد. برای مثال، داشتن پروانهٔ طبابت یا گواهینامهٔ رانندگی بیانگر این است كه شخص مورد نظر در حرفهٔ خویش مهارت لازم را كسب كرده است، مگر اینكه خلاف آن ثابت شود (حسینی: همان).
ضابطهٔ تشخیص عدم رعایت نظامات دولتی با مراجعه به قواعد و مقررات مورد نظر تعیین می‌شود. مقررات مذكور ممكن است آیین‌نامه یا دستورالعمل كتبی یا شفاهی (مانند دستور شفاهی پلیس و نظایر آن) باشد كه در صورت عدم رعایت آنها، تقصیر قاضی احراز می‌شود. جهل قاضی نیز هیچ گونه تكلیفی را از او برطرف نمی كند، زیرا آگاهی به نظامات دولتی از جمله مسائلی است كه با نظم عمومی ارتباط دارد و آگاهی و عمل كردن به آنها مورد عنایت خاص قانون‌گذار است.
ضابطهٔ ترك فعل همانند فعل مثبت یك ضابطهٔ عرفی است. لذا برای تشخیص تفریط، غفلت، بی‌مبالاتی، اهمال و مسامحه ضابطه عرف است، یعنی نظر عرف مناط و مبنای عمل است (قاسم زاده، همان: ص ۴۵).
●●نتیجه
آنچه تقریباً دكترین و رویهٔ قضایی بر آن اتفاق نظر دارد این است كه تقصیر به مفهوم مذكور در مادّهٔ ۹۵۱ تا ۹۵۳ قانون مدنی نیست. برخی با استناد به مادّهٔ ۳۳۵ قانون مدنی كه در آن تقصیر مترادف عمد بیان شده است، بر آن شدند كه منظور از تقصیر فقط حالت تعمد است و لذا قضات فقط در صورت تعمد بر اضرار، دارای مسئولیت شخصی هستند و این توجیه را هم منطبق بر فقه و هم بر ضرورت امر قضا دانسته‌اند. برخی دیگر بی‌آنكه در مفهوم تقصیر تصرفی كنند، معیار آن را تغییر دادند و بر آن شدند كه منظور از تقصیر، تقصیر شغلی بوده و معیار آن نیز قاضی متعارف در همان شرایط حادثه است. اگر چه هر دو توجیه در مقام كاستن از شدت و حدت مسئولیت سنگین قضات قابل تقدیر و تمجید است، اما توجیه دوم با اصول و قواعد حقوقی ما سازگارتر است و با وجود این همچنان نارساست. لذا باید گفت: هر چند قاضی در صورت تقصیر دارای مسئولیت شخصی است، لیكن نمی‌توان او را در برابر تمامی مصادیق و گونه‌های تقصیر مسئول شناخت، بلكه برخی از گونه‌های تقصیر را می‌توان در ذیل عنوان اشتباه قرارداد و مسئول آن نیز در این صورت دولت خواهد بود.
از طرف دیگر، راجع به واژهٔ قاضی در اصل ۱۷۱ قانون اساسی گفته شده است: از آنجا كه قانون‌گذار متعلق و موضوع اشتباه را در قالب اشتباه در حكم، اشتباه در تطبیق حكم بر موضوع اعلام داشته، لذا منظور از قاضی باید كسی باشد كه در مقام فصل خصومت برآمده و بر آن دادرس اطلاق می‌گردد (من بیده الحكم). به علاوه، اساس و مبنای اصل مذكور روایت معروف منقول از امام علی(ع) است كه فرموده‌اند "ما أخطأت القضاهٔ فی دم أو قطع فعلی بیت مال المسلمین"
و چون در آن زمان نهاد دادسرا وجود نداشته است، چاره‌ای جز حمل "قاضی" بر قضات محاكم نیست.
لیكن با توجه به مشروح مذاكرات بررسی اصل ۱۷۱ كه در آن از قضات دادسرا در كنار قضات دادگاه نام برده شده و همچنین خطیر بودن جایگاه دادسرا و ملاحظهٔ قوانین و مقررات كشورهای بنیان‌گذار، قضات دادسرا نیز مشمول حكم مقرر در اصل ۱۷۱ گردیده و این توجیه با حكمت وضع اصل مذكور سازگارتر است. بر این اساس، منظور از "حكم" نیز معنای اصطلاحی و مقرر در آیین دادرسی نیست، بلكه مقصود از آن كلیهٔ تصمیمات و اقداماتی است كه از سوی مقامات دادگاه یا دادسرا به اعتبار سمت قضایی آنان اتخاذ می‌گردد.

نویسنده:محمد صالحی مازندرانی
منابع
الف. كتابهای فارسی
۱.استفانی، گاستون، و لواسور ژرژ و بولوك، برنار، آیین دادرسی كیفری، ترجمهٔ حسن دادبان، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، چاپ اول، ۱۳۷۷.
۲.امیر قائم مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهدات، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ۱۳۴۷، ج ۱.
۳.جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمنیولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ ششم، ۱۳۷۲.
۴.جلیلوند، یحیی، مسئولیت مدنی، بخش فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، ۱۳۷۰، ج ۱.
۵.دهخدا، علی اكبر، لغت نامه دهخدا، مؤسسهٔ انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، دوره جدید، ۱۳۷۷، ج ۳ و ۱۳.
۶.شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات ویستار، چاپ اول، ۱۳۷۲، ج ۱.
۷.شهری، غلامرضا، سروش ستوده جهرمی، و محمد هاشم صمدی اهری، نظریات ادارهٔ حقوقی قوه قضائیه در رابطه با قانون تشكیل داگاه‌های عمومی و انقلاب، تهران، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۴، ج ۱.
۸.صورت مشروح مذاكرات بررسی قانون اساسی، جلسهٔ شصت و چهارم، چاپ اول، ۱۳۷۲، ج ۳.
۹.كاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، ۱۳۷۴، ج ۱.
ب. كتابهای عربی
۱۰.ابن ادریس حلی، ابو جعفر محمد بن منصور، السرائر، مؤسسهٔ نشر الاسلامی، چاپ دوم، ۱۳۶۸، ج ۳.
۱۱.بهنام، مسلس، موسوعهٔ القضاء و الفقه، ج ۴۰، القسم الثانی: علم النفس القضائی.
۱۲.جبار، صابرطه، اقامهٔ المدنیهٔ عن العمل غیر المشروع علی عنصر الضرر، منشورات جامعهٔ صلاح الدین، الجمهوریهٔ العراقیهٔ، ۱۴۰۴ ق.
۱۳.جبعی عاملی، زین الدین معروف به شهید ثانی، الروضهٔ البهیهٔ فی شرح اللمعهٔ الدمشقیه، مكتبهٔ الداوری، قم، ج ۳، ص ۱۳۶۵.
۱۴.جوهری، ابونصر اسماعیل بن حماد، الصحاح، بیروت، دارالعلم، ج ۲.
۱۵.حسینی میلانی، سیدعلی، كتاب القضاء، تقریر مباحث مرحوم آیت الله گلپایگانی، قم، چاپ خیام، ۱۴۰۱ ق، ج ۱.
۱۶.حلی، ابی منصورالحسن بن یوسف المطهر معروف به علامه، تحریر الاحكام، مؤسسه آل‌البیت، ۱۴۱۲ ق، ج ۲.
۱۷.طباطبایی یزدی، سید محمد كاظم، ملحقات عروهٔ الوثقی، نجف اشرف، چاپ حیدریه، ۱۳۳۹ ق.
۱۸.طریحی، فخرالدین، مجمع البحرین، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج ۳.
۱۹.عبدالستار، فوزیه، موسوعهٔ القضاء و الفقه، شرح قانون الاجرائات الجنائیهٔ، ج ۱۱۳.
۲۰.عامر، حسین، المسئولیهٔ العقدیهٔ و التقصیریهٔ، بیروت، دارالفكر، ۱۹۹۸ م، ج ۱.
۲۱.غالی الذهبی، ادوار، موسوعهٔ القضاء و الفقه للدول العربیهٔ، الجرائات الجنائیه فی التشریع المصری، ج ۴۲.
۲۲.كورنور، جیرار، معجم المصطلحات القانونیهٔ، ج ۲، ترجمه منصور القاضی، نوفلی، ۱۹۹۴.
۲۳.مرعی بك، مصطفی، المسئولیهٔ المدنیهٔ فی القانون المصری، مصطفی الحلبی، ۱۹۹۷ م.
۲۴.مسلم، احمد، اصول المرافعات و التنظیم و الاجرائات و الاحكام فی المواد المدنیهٔ و التجاریهٔ الشخصیهٔ، ۱۹۶۸ م.
۲۵.مصطفی، محمود، رسالهٔ مسئولیهٔ الدولهٔ عن اعمال السلطهٔ القضائیهٔ، ۱۹۳۸ م.
۲۶.الموسوعهٔ الفقهیهٔ، وزارت اوقاف و شئون الاسلامیهٔ، كویت، چاپ اول، ۱۴۱۰ ق، ج ۱۷.
۲۷.نجیب حسنی، محمود، شرح قانون الاجرائات الجنائیهٔ، چاپ دوم، قاهره، ۱۹۸۸ م.
۲۸.نقیب، عاطف، النظریهٔ العامهٔ للمسئولیهٔ الناشئهٔ عن الفعل الشخصی، بیروت، چاپ سوم، ۱۹۸۴ م.
ج. منابع خارجی
۲۹.Demogue (Rene): Traite des obligation en general, T۱۱۱, V۱۱, paris ۱۹۲۲.
۳۰.joly (Andre) procedure civile et voies Dexecution Tom ۱. procedure siry paris.
۳۱.Mazeaud (Henri, leon et Jean), Lec,ons de droit civil, T. ۱۱, ۱۹۸۳.
۳۲.Savatier (Rene), La theorie de obligations, rision jruidique et economique, ۳ ed, paris ۱۹۷۴, T۱.
۳۳.viney (Genvieve), La responsabilite conditions, Traite de Droit civil siu La direction de Jacque de Jacque ghestion, paris, ۱۹۸۲, T۱.
۳۴.Picardi: The compang limited, P. ۱۵۴. Dalloz. Repertoire de droit civil. T۱۱. p۴۵۱. N۶et۹.
۳۵.Dalloz, Repertoire de droit civil, t۱۱.paris.۱۹۶۹.
۳۶.Dalloz; Repertoire pratique - civle ۱, ۱۹۲۲, paris a parti.
منبع:فصلنامه فقه و حقوق ، شماره ۷

منبع : خبرگزاری فارس