صلح و جعاله

از این جهت که راه های متنوعی را برای اعطای تسهیلات, پیش روی بانک ها قرار می دهد, یک مزیت است, ولی از جهت دیگر مشکل آفرین است, زیرا به دلیل تعددانواع تسهیلات, به ناچار مقررات متعددی نیز وضع شده است

بدیل های مناسب برای عقود بانکی با بهره گیری از دیدگاه های فقهی امام خمینی(ره) و قانون اساسی قانون عملیات بانکی بدون ربا که از سال ۱۳۶۳ شمسی به اجرادرآمد، تاکنون با مشکلاتی مواجه بوده است.مشکلات در طول این سال ها به وسیله ‏اهل فن‏در مقاله های متعددی بررسی شده است که در یک نگاه کلی مجموع آنها را می‏توان به سه دسته تقسیم کرد:

۱) مشکلات ناشی از قانون عملیات بانکی بدون ربا،

۲) مشکلات ناشی از آیین نامه های اجرایی،

۳) مشکلات ناشی از کیفیت اجرای قانون وآیین نامه های اجرایی، در این مقاله، مشکلات ناشی از قانون عملیات بانکی بدون ربا (مرحله اعطای تسهیلات وتخصیص منابع) بررسی خواهد شد، سپس برای رفع آنها راه حلی‏مطابق بافتاوای حضرت امام(ره) و قانون مدنی ایران پیشنهاد می‏گردد.

اعطای تسهیلات بانکی به متقاضیان درقانون عملیات بانکی بدون ربا ازطریق ده عقد شرعی صورت می‏گیرد که عبارتند از : قرض الحسنه، مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساط‏ی( درمواردی مثل مسکن، سرمایه های ثابت مانند ماشین آلات وتاسیسات، سرمایه در گردش، مثل مواد اولیه و ابزارکار)، اجاره به شرط تملیک، سلف و جعاله. هم چنین بانک ها می‏توانند درامور و یا طرح‏های تولیدی و عمرانی به طور مستقیم سرمایه گذاری کنند.

● مشکلات اعطای تسهیلات بانکی‏

الف) تعدد عقود تعدد عقود

از این جهت که راه های متنوعی را برای اعطای تسهیلات، پیش روی بانک ها قرار می‏دهد، یک‏مزیت است، ولی از جهت دیگر مشکل آفرین است، زیرا ((به دلیل تعددانواع تسهیلات، به ناچار مقررات متعددی نیز وضع‏شده است. درواقع‏برای هریک‏از انواع‏تسهیلات اعتباری ضوابط‏ی درمورد چگونگی بررسی نحوه اعطا، شرایط تسهیلات اعتباری نظیر مدت، مبلغ، سود و... تدوین شده است که مجموعه‏آنها، مقررات مربوط به‏آن نوع‏از تسهیلات اعتباری را تشکیل می‏دهد. در نتیجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهیلات اعتباری، زیادتی وپیچیدگی خاصی به مقررات می‏دهدکه اجرای آنها را با مشکلات مواجه می‏سازد، درحالی که اگر یکی از انواع تسهیلات اعتباری می‏توانست کاربردوسیع‏داشته باشد، نیازی به استفاده از سایرانواع‏تسهیلات اعتباری و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زیادتی و پیچیدگی مقررات بانکی آثار زیر رابه همراه دارد:

۱) از سرعت عملکرد بانک ها می‏کاهد،

۲) هزینه ءعملکرد بانک ها را افزایش می‏دهد،

۳) آموزش کارمندان بانک را مشکل می‏کند،

۴) تفهیم قانون عملیات بانکی و مقررات مربوط به آن را به متقاضیان تسهیلات مشکل می‏نماید. بدیهی است اگر بتوانیم یک یا دو عقد را بیابیم که درهمه بخش های تولیدی،بازرگانی و خدمات دارای کاربرد وسیعی باشد، از این مشکلات رهایی‏می‏یابیم. ما در ادامه این مقاله اثبات خواهیم کرد که‏عقد صلح جعاله دارای چنین کاربردوسیعی هستند و می‏توان عملیات بانکی را براساس این دو عقد انجام‏داد.

ب) محدودیت های عقود.

این مشکل تا حدودی به مشکل اول مربوط است، زیرا علت اصلی پیدایش تعدد عقود و انواع تسهیلات اعطایی، محدودیت ها و نارسایی در کاربرد وسیع آنهابوده است. هرعقدی دارای موارد یا شرایط خاصی است که اگر رعایت نشود، نامشروع و بی استفاده خواهد بود.درادامه به پاره ای از محدودیت های هر عقداشاره می‏شود:

۱) قرض الحسنه

‏این عقد از نظر مورد، عام است و در بخش های تولیدی، خدماتی و بازرگانی و هم چنین برای رفع‏احتیاجات اشخاص کاربرد، دارد ولی بانک‏نمی تواند کلیه تسهیلات‏خود را براساس این عقد دراختیار متقاضیان قرار دهد، زیرا شرط زیادی درقرض، ربا و حرام است و بانک اگر بخواهد تنهااز این‏عقد دراعطای تسهیلات استفاده کند،نمی تواند هیچ گونه سودی به سپرده گذاران اعطا کند و این ممکن نیست، زیرا بخشی از سپرده های بانک، سپرده های‏سرمایه گذاری مدت داراست که صاحبان آن به‏انگیزه دریافت سود در بانک ها سپرده گذاری کرده اند. بانک ها نیز برای تامین مخارج خود ناچارند سرمایه های خود رادرجایی به کاربرند که درآمد زا باشد.

۲و ۳) مشارکت مدنی و حقوقی

این دو عقد نیز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها کاربرد دارند، ولی درعین‏حال محدودیت هم دارند. درماده هفت قانون‏عملیات بانکی بدون ربا آمده است : بانک ها می‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش فعالیت بخش‏های مختلف‏تولیدی و بازرگانی و خدماتی، قسمتی از سرمایه یا منابع‏مورد نیاز این‏بخش هارا به‏صورت مشارکت‏تامین نمایند. مفهوم این ماده این است که قسمت دیگری از سرمایه منابع مورد نیاز باید به وسیله متقاضی تسهیلات تامین شود و اصولا اگر چنین نشود، مشارکت تحقق‏نخواهدیافت. بنا بر این، عقد مشارکت مدنی و حقوقی تنها درمواردی کاربرد دارد که متقاضی بتواند بخشی از سرمایه را خود تامین کند، اما متقاضیانی که هیچ‏گونه‏سرمایه‏ای ندارند و تنها از نیروی کار و تخصص و مدیریت برخوردارند، نمی توانند ازاین طریق تسهیلات دریافت کنند.

▪ اشکال: درمشارکت لازم نیست طرف شریک بانک سرمایه‏زیادی داشته باشد، بلکه اگر سرمایه‏مختصری هم داشت، کفایت می‏کند و شراکت محقق‏می‏شود. بنا بر این نیروی کارمی‏تواند سرمایه ناچیزی مثلاهزار تومان بگذارد و مشارکت کند.

▪ جواب: دراین صورت سود چگونه تقسیم می‏شود؟ اگر سود به نسبت سرمایه‏باشد، نیروی‏کار نمی تواند با سهم سودی که‏از فعالیت تولیدی به دست می‏آورد،سهم بانک رابخرد و اگر سود به نسبت سرمایه طرفین تقسیم نشود، بانک متضرر می‏شود.

۴) مضاربه

این عقد تنها درامور بازرگانی و تجاری کاربرد دارد و در بخش های تولیدی صنعتی و کشاورزی و خدماتی، قابل استفاده نیست. به علاوه عقد شرکت و مضاربه‏جزء عقود جایز هستند و دوطرف عقد می‏توانند هرزمان که خواستند آن را فسخ کنند، مگر این که در عقد لازم دیگری، شرط‏عدم فسخ شود که‏این خود موجب پیچیدگی قانون و عملیات بانکی می‏شود.

۵و۶) مساقات و مزارعه

این دو عقد به جز در بخش کشاورزی درسایر بخش ها قابل استفاده نیستند. به‏علاوه اگر بانک بخواهد از این عقود استفاده کند، طبیعتا عامل نخواهد بود، بلکه به عنوان مالک زمین یا درخت یا بذر از این دوعقد استفاده خواهد کرد و چون بانک این امور را در اختیار ندارد و تملک آنها نیز برای‏بانک با مشکلاتی روبه رو است، درعمل بانک ها تاکنون هیچ گاه ازاین دو عقد برای اعطای تسهیلات استفاده نکرده اند.

۷ و۸) فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیک

این دو عقد تنها در بخش تولیدی و خدمات کاربرد دارند و دربخش بازرگانی قابل‏استفاده نیستند.علاوه برآن،دراین دو بخش نیز تنها برای تهیه اموال منقول و غیر منقول واحدهای تولیدی و خدماتی مورد استفاده قرار می‏گیرند و متقاضی نمی‏تواند تسهیلات لازم برای‏تامین سایر هزینه های واحد خود را از طریق این دو عقد دریافت کند.

۹) سلف

‏این عقد تنها برای پیش خرید کالاهای تولیدی کاربرد دارد ودر موارد دیگر قابل استفاده نیست.

۱۰) جعاله

‏درماده شانزده قانون عملیات بانکی آمده است : بانک ها می‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی مبادرت به جعاله نمایند. بنابر این ماده، جعاله درهمه بخش های اقتصادی کاربرد دارد. به علاوه‏درماده‏۱۶۷ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا تصریح شده است‏که بانک ها می‏توانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعاله‏نمایند و براساس مذهب فقهای امامیه و هم چنین براساس ماده ‏۵۶۴ و ۵۶۳ قانون مدنی جهالت درعمل مورد جعاله تاجایی که‏موجب عدم امکان تحصیل آن نشود،صحیح است و هم چنین جعل می‏تواند مقدار معین یا سهمی‏از سود فعالیت و عمل مورد جعاله‏باشد. همان گونه که ملاحظه‏می شود، جعاله دارای کاربرد وسیعی است واز نظر شرایط از سایر عقود سهل‏تر است. می‏توان برای نمونه مفاد مضاربه‏را با جعاله انشا کرد، که‏دراین صورت فایده مضاربه را دارد ولی شرایط مضاربه را ندارد.

حضرت امام دراین مورد می‏فرماید: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمی از ربح قرار داده شود، مثل این که بگوید: اگر با این مال تجارت کردی و سودی حاصل شد،نصف یا ثلث آن، مال تو باشد. دراین صورت جعاله‏ای است که فایده مضاربه را دارد وشرایط مضاربه را ندارد. لذا لازم نیست که راس المال(سرمایه) پول باشد، بلکه جایز است‏کالا،دین یا منفعت، سرمایه اولیه قرار گیرد. از آن جاکه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحیح است ، می‏توان آن چه راکه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش کشاورزی وصنعت و خدمات نیز تعمیم داد و درهمه این بخش ها بانک می‏تواند به‏عنوان جاعل، به جعاله اقدام کند وعامل را در سهمی از سود شریک نماید. متاسفانه بانک ها تاکنون موفق نشده اند از قابلیت ها و کاربرد وسیع این عقد به طور کامل استفاده کنند و جعاله درعمل کاربرد محدودی دربانک ها دارد و چون‏بنا نیست دراین مقاله از مشکلات ناشی از کیفیت اجرای قانون بانک داری، سخن به‏میان آوریم، به این بحث نمی پردازیم، ولی به طور کلی این مطلب مهم‏راتذکر می‏دهیم که جعاله از نظر قانونی و شرعی دارای کاربرد وسیع قابلیت زیاد و شرایطسهل می‏باشد و این عمل بانک هاست که جعاله را محدود کرده‏است، نه قانون و شرع.

با این همه جعاله نیز محدودیتی شبیه محدویت عقد شرکت دارد، زیرا اگر بانک به‏عنوان عامل، اقدام به جعاله کند،متقاضیان آن تنها کسانی هستند که‏سرمایه‏ای دراختیار دارند، ولی قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدام‏کند، متقاضیان آن کسانی هستند که‏برای شروع‏به فعالیت اقتصادی نیازبه سرمایه‏دارند، ولی هیچ سرمایه‏ای دراختیار ندارند. در هردو صورت جعاله نمی تواندپاسخ گوی نیاز کسانی باشد که سرمایه ناکافی‏برای فعالیت اقتصادی‏خود دارند و برای تتمیم سرمایه مورد نیاز خود متقاضی تسهیلات بانک می‏باشند. این خلا را عقد شرکت می‏تواند پرکند. لذا ما در یکی از دو طرحی که در پایان این مقاله پیشنهاد خواهیم کرد، بیان می‏کنیم که‏عقد شرکت و جعاله می‏توانندهمه‏تسهیلات بانک ها را درتمامی بخش های اقتصادی به‏متقاضیان متفاوت این تسهیلات، تخصیص دهند و عملیات بانکی در بخش اعطای تسهیلات می تواند براساس این دو عقد انجام پذیرد.

ج) مشکل عقود غیر مشارکتی

‏عقود ده گانه ای که اعطای تسهیلات بانکی از طریق آنها صورت می‏گیرد غیر ازقرض الحسنه را می توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسیم کرد:

۱) عقود مشارکتی: ‏

دراین نوع‏از عقود، بانک‏کل یابخشی از سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادی( تولیدی،تجاری وخدماتی) را تامین می‏کند و درنهایت مطابق‏قراردادی که‏با صاحب کاراقتصادی منعقد کرده است،سودفعالیت اقتصادی مورد نظر راتقسیم می‏کند و سهم هریک از طرفین قبل از اتمام فعالیت اقتصادی معلوم‏نیست. ای‏عقود عبارتند از: مشارکت‏مدنی، مشارکت حقوقی،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نیز این قابلیت را دارد که جزء عقود مشارکتی باشد. بانک هامی‏توانند درهمه بخش های اقتصادی کل سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادی‏رابه عنوان جاعل براساس‏عقد جعاله تامین کنند و سود فعالیت مزبوررا بر حسب توافق‏تقسیم نمایند، ولی همان گونه که گذشت درحال حاضربانک ها به گونه‏ای‏از این عقد استفاده می‏کنندکه داخل د سته بعدی می‏شود.

۲) عقود غیر مشارکتی:

‏دراین نوع‏از عقود، بانک اموال منقول و غیر منقول مورد نیاز یک فعالیت اقتصادی دربخش تولیدی و خدمات را فراهم می‏کند و یا از طریق‏پیش خرید کالاهای تولیدی‏اقدام به تامین کل یابخشی از سرمایه های لازم برای تولید کالاهای مزبور می‏نماید و یا به‏عنوان عامل،انجام آن فعالیت را به عهده‏می‏گیرد ولی تمام‏سودحاصل از عملیات، متعلق به خودبانک‏می باشد و شراکت در سود رخ نمی دهد. این عقود عبارتند از : فروش اقساط‏ی،اجاره به شرط تملیک،سلف و جعاله، به گونه‏ای‏که درحال حاضر اجرا می‏شود.

این عقود، خود دو قسم می‏شوند:

الف) عقود با بازده ثابت :

دراین عقود، سود بانک بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معین است. این عقود عبارتند از: فروش اقساط‏ی و اجاره به شرط تملیک. درفروش اقساط‏ی بانک، مواد اولیه و لوازم یدکی یا ماشین آلات و یا واحد مسکونی‏را خریده و یا احداث می‏کند. قیمت خرید و هم چنین هزینه احداث‏مشخص است. بانک پس از اضافه کردن سود خود به قیمت خرید یا هزینه تمام شده، آن را به صورت‏اقساط‏ی به فروش می‏رساند. بنا بر این قیمت نسیه چنین‏محاسبه می‏شود:

سود بانک + هزینه تمام شده یا قیمت نقد = قیمت نسیه

اگر قیمت نسیه به وسیله بازار معین می شد، دراین صورت سود بانک از قبل معین نبود و به صورت زیر محاسبه می‏شد:

قیمت نقد - قیمت نسیه= سود بانک‏

البته اگر بین خرید نقد و فروش نسیه چندان فاصله زمانی نباشد، سود بانک نیز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تملیک نیز مال الاجاره با در نظر گرفتن قیمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تملیک و سود مناسب برای بانک تعیین‏می‏گردد.

ب) عقود با بازدهی غیر

ثابت: دراین عقود سود بانک در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، بلکه پس از اتمام قرارداد معین می‏شود. این‏عقود عبارتند از : معاملات سلف‏و جعاله، براساس آیین نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پیش خرید محصولات تولیدی به قیمت معین، سود بانک چنین محاسبه می‏شود:

سلف - قیمت ‏قیمت خرید سلف - قیمت کالا درزمان تحویل آن = سود بانک

چون قیمت کالا درزمان تحویل آن معلوم نیست، لذا سود بانک از قبل معین نمی‏باشد. اگرچه درماده ۴۴ آیین نامه های عملیات بانکی آمده است ((قیمت پیش خرید محصولات‏تولیدی توسط بانک ها با توجه به عوامل موثر درتعیین قیمت از جمله‏پیش بینی‏قیمت فروش آنها درسر رسید تحویل و همچنین سود بانک، تعیین خواهد شد)) ولی چون پیش بینی قیمت فروش لزوما با قیمت کالا درزمان تحویل‏آن برابر نیست و ممکن است بیشتر یا کمتر از آن باشد، لذا سود بانک از قبل معین نیست.

البته اکنون درعمل‏ممکن است قیمت فروش هنگام خرید سلف‏براساس سود معین تعیین شود، مثلا می‏گوید: کالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و ۴۵% قیمت خرید هم سودمی‏خواهم، بنا بر این ۱۶۰۰ تومان از تو می‏خرم. دراین صورت، درعمل این عقد نیز از نوع عقود با بازده ثابت می‏شود. همان گونه که گذشت جعاله می‏تواند جزء عقود مشارکتی باشد، ولی درحال حاضر بانک ها از آن به عنوان غیر مشارکتی استفاده می‏کنند و به علاوه به عنوان‏عامل دراین‏عقد وارد می‏شوند. درماده هشت دستور اجرایی جعاله آمده است: جعل دریافتی توسط بانک ها باید علاوه بر پوشش هزینه های انجام شده مربوطه، حاوی سود معین برای بانک باشد. بنا بر این جعل دریافتی چنین محاسبه می‏شود:

هزینه های انجام شده + سود معین = جعل دریافتی

چون این هزینه ها در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، قاعدتا باید سود بانک ها نیز دراین زمان معلوم نباشد، ولی درعمل بانک ها طوری عمل می‏ کنند که جعاله‏تبدیل به عقد غیر مشارکتی با بازده ثابت می‏شود، زیرا عمل مورد جعاله را بانک ها انجام نمی دهند، بلکه ازطریق جعاله ثانویه به پیمان کار می‏سپارند و لذاسود بانک ها در عمل چنین محاسبه می‏شود:

جعل دریافتی - جعل پرداختی به پیمانکار = سود بانک ها

بانک ها جعل پرداختی به پیمان کار و جعلی را که از متقاضی دریافت می‏کنند، به‏گونه‏ای تنظیم‏می‏نمایند که سود مورد نظرشان تامین شود. وجود عقود غیر مشارکتی مشکلاتی را به وجود می‏آورد که درادامه به بررسی مهم ترین آنها می‏پردازیم:

۱) قابلیت تبدیل این عقود درعمل به عقودی که دارای ماهیت ربوی هستند. این عقود طبق قانون عملیات بانک داری بدون ربا و آیین نامه های اجرایی آن،ماهیت ربوی ندارند، زیرا ماهیت ربا درجایی تحقق می‏یابد که دو خصوصیت وجود داشته باشد: اولا، بانک در همان فعالیتی که تسهیلات را پرداخت می‏کند،با بخش واقعی اقتصاددرگیر نشود و تغییرات دراین بخش اثری درسود و زیان بانک نداشته‏باشد. ثانیا، سود ثابتی دریافت دارد. درعقود غیر مشارکتی با بازده غیر ثابت و نیز درعقود مشارکتی علاوه بر این که‏بانک با بخش واقعی اقتصاد درگیر می‏شود، سود آن نیز ثابت نیست.

این مطلب‏درعقودمشارکتی واضح است و درعقود با بازده غیر ثابت نیز چنین است، زیرادرمعاملات سلف، بانک از زمان انعقاد قرارداد، مالک کالای خریداری شده درذمه متقاضی تسهیلات می‏شود و وقتی در سررسید معین کالا به او تحویل داده می‏شود، بانک مالک‏آن است ودراین فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقت‏سررسید) دراقتصاد اتفاقات زیادی ممکن است رخ دهد، از جمله قیمت ها ممکن است افزایش یا کاهش یابد. بانک به‏عنوان مالک کالا از این تغییرات سودخواهد برد یا متضرر خواهد شد. بنابر این‏تغییرات قیمت در بخش واقعی اقتصاد درسود آن موثر است.

درجعاله نیز اگر بانک خودش عامل باشد، که در گیر شدن آن با بخش واقعی اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوی به پیمان کار محول نماید، درصورتی‏که جعل پرداختی و جعل دریافتی به وسیله بازار تعیین شود نه بانک‏ دراین صورت نیز سود آن از قبل معین نیست و تغییرات بازار کار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نیز ماهیت عقد، ربوی نیست، زیرا اگرچه سود بانک ثابت است‏ولی به نحوی با بخش واقعی اقتصاد درگیر می‏شود. درفروش اقساط‏ی‏مسکن که بانک‏خودش مورد معامله اقساط‏ی را احداث می‏کند، مساله واضح است و درسایر موارد نیز اگر بانک به صورت واقعی عمل کند نه صوری‏ به این‏معنا که خود اقدام به خریدمورد معامله اقساط‏ی نماید، همچون بقیه افرادی که در بازار به خرید نقد و فروش اقساط‏ی می‏پردازند، با بخش واقعی درگیرمی‏شود.

دراجاره به شرط تملیک نیز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانی که مورد اجاره به مستاجر تملیک می‏شود، مورد اجاره درمالکیت بانک قرار دارد و مستاجر امین‏محسوب‏می‏شود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفریط مستاجر تلف شود، بانک متضرر شده است. بنا بر این اگر در تسهیلات بانکی واقعا به عقود مذکور عمل شود، قانونا ماهیت ربوی ندارند، ولی این قابلیت را دارند که با مختصری چرخش درعمل به عقودی‏تبدیل‏شوند، که اگرچه ظاهرا ربوی نیستند، ولی دارای ماهیت و عملکرد ربوی شوند یعنی بانک می‏تواند به گونه‏ای عمل کند که از طریق این عقود بدون این که‏با بخش‏واقعی اقتصاد درگیر شود و از تغییرات آن متاثر گردد، به سود ثابتی دست یابد.

برای مثال در جعاله ثانوی اگر بانک، جاعل باشد و متقاضیکه در جعاله اولی،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانک با توجه به سود مورد نظر خودجعل دریافتی و پرداختی را تعیین کند، این همان رباست که در لباس جعاله ظاهر شده‏است. یا در فروش اقساطی اگر بانک به خود متقاضی و کالت دهد که مورد معامله را بخرد و فاکتور آن را نزد بانک آورد و سپس بانک بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضی به اقساط بفروشد،چنین معامله‏ای ماهیت ربوی دارد.

گرچه ابتدا به نظر می‏رسد این مشکل قانون و آیین نامه ها نیست، بلکه مشکل از کیفیت عملکرد بانک ها به وجود می‏آید، ولی چنین نیست. مشکل صوری‏شدن عقود غیر مشارکتی به نوعی ناشی از قانون عملیات بانکی و آیین نامه های اجرایی آن است، زیرا خلا قانون است که به‏بانک ها اجازه چنین عملکردی را می‏دهد. قابل ذکر است که درعقود مشارکتی تغییر ماهیت درعمل مشهود است. مدیر عامل یکی از بانک های مهم کشور در بیان نحوه عملکرد عقد مشارکت مدنی‏می‏گوید: درمشارکت مدنی بانک ها عموما ملاحظه قانونی مربوط به پیش بینی سود را ندیده‏می‏گیرند و از همان ابتدا نرخ های مربوط به پیش بینی حداقل سود را بدون‏توجه به‏واقعیت و میزان سود محقق تعیین و محاسبه و از مشتری مطالبه می‏کنند. و درمورد مضاربه می‏گوید: درعمل بانک ها بدون توجه به نتایج واقعی معامله(مضاربه) حداقل سود پیش بینی‏شده را مطالبه می‏کنند. با این همه مشکل صوری شدن عقود مشارکتی با مشکل صوری شدن عقود غیر مشارکتی فرق دارد. در عقود مشارکتی، بانک ها با در نظر نگرفتن ملاحظات‏قانونی درمورد پیش بینی سود، درحقیقت از قانون تخلف می‏کنند، ولی در عقود غیر مشارکتی تخلف ازقانون رخ نمی دهد، بلکه خود قانون به گونه‏ای است که‏به آنها اجازه چنین عملکردی را می‏دهد.

۲.مشکلات تمدید مدت درکلیه عقود بانکی اگر متقاضی به دلایل غیر موجه به تعهدات خود عمل نکند، بانک از مسیرهای قانونی با اوبرخورد خواهد کرد و از این جهت هیچ فرقی بین‏عقود بانکی نیست، حتی در بانک داری ربوی نیز اگر وام گیرنده به دلایل غیر موجه بخواهد از پرداخت ‏اقساط یا بهره آنها استنکاف کند، بانک همین مسیر را خواهد پیمود.

اما اگر عدم انجام تعهدات به دلایل موجه باشد و متقاضی برای وفا به تعهدات خود مطالبه تمدید مدت قرارداد را بکند، مساله فرق می‏کند. در بانک داری‏ربوی تمدیدمدت قرض با گرفتن بهره بیشتر مشکلی را ایجاد نمی کند، ولی در بانک داری غیر ربوی، عقود از این نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساط‏ی و اجاره‏به شرط تملیک و جعاله درجایی که بانک عامل است، تمدید مدت با مشکل عمده مواجه است، زیرا دراین دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطه‏ء بانک و متقاضی، رابطه دائن و مدیون است. اگر بانک با تقاضای تمدید مدت موافقت نکند، متقاضی با مشکل روبه رو می‏شود واگر باتمدید مدت بدون گرفتن‏وجه‏اضافی موافقت کند،بانک متضرر می‏شود، زیرا دارایی خود و سپرده گذاران را تا مدتی عقیم می‏کند و اگر بخواهد درمقابل تمدیدمدت، وجه زایدی را دریافت کند، ربا حرام است. این مشکل بانک را ناگزیر می‏کند برای تاخیر در پرداخت، جریمه‏ای وضع‏کند، ولی اخذ جریمه تاخیر به‏فتوای حضرت امام خمینی(ره) ربا و حرام است.

دراجاره به شرط تملیک نیز وقتی مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معین‏شده‏بپردازد، رابطه‏ء موجر و مستاجر تبدیل به رابطه‏ء دائن و مدیون می‏شود و همان مشکل تمدید مدت را دارد. درجعاله اگر بانک جاعل باشد، تاوقتی که عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانک موظف نیست جعل را بپردازد، ولی اگر بانک عامل باشد و پس از انجام‏عمل،متقاضی نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطه‏ء بانک و متقاضی، رابطه ءدائن و مدیون می‏شود و تمدید مدت دین بازیادی رباست، ولی این مساله در عقودمشارکتی تصوردارد و مشکل آفرین نیست.

برای مثال درعقد مشارکت وقتی بانک با صاحب کاراقتصادی،درسرمایه گذاری کارخانه‏ای شریک می‏شود و مقررمی‏گردد که شریک به تدریج‏سهم بانک را بخرد و بعد به دلایل موجه از خریدن عاجز می‏شود و تقاضای تمدید مدت قرارداد را می‏کند، بانک می‏تواند با این‏تقاضا موافقت کند، بدون این که متضررگردد، زیرا تا هر زمان که شرکت ادامه داشته باشد، بانک سود حاصل از فعالیت را نسبت به سرمایه اش برداشت می‏کندو تا هرزمان که بخواهند قرارداد را می‏توانندتمدید کنند. درعقد مضاربه نیز چنین است. اگر متقاضی درا نتهای دوره قرارداد به دلایل موجه نتواند اصل سرمایه بانک را مسترد نماید و تقاضای تمدید مدت کند،موافقت بانک با این تقاضا نه مشکل شرعی و قانونی دارد و نه متضرر شدن بانک را درپی دارد. درمزارعه و مساقات نیز همین گونه است. بنابر این درعقود مشارکتی مشکل تمدیدمدت به هیچ وجه وجود ندارد، درحالی که‏بانک درعقود غیر مشارکتی‏آمانند سلف وفروش اقساط‏ی اجاره به شرط تملیک و جعاله‏ با این مشکل مواجه‏است.

۳) مشکل تورم ((۳۳۰))در اوضاع تورمی،اعطای تسهیلات از طریق عقود غیر مشارکتی برای بانک دارای خطربالایی است، زیرا در این عقود سود یازیان حاصل از فعالیت اقتصادی بین بانک و متقاضی تقسیم نمی‏شود، بلکه سود تماما به بانک تعلق دارد و زیان را نیز تمامابانک متحمل می‏شود. درعقودی چون فروش اقساط‏ی و اجاره به شرط تملیک و سلف، بانک قیمت فروش اقساط‏ی و مال الاجاره و قیمت کالا درزمان تحویل را با پیش بینی تورم‏درزمان پایان قرارداد تعیین می‏کند و تورم پیش بینی شده لزوما با تورم تحقق یافته درپایان‏مدت قرارداد، برابر نیست و ممکن است کمتر یا بیشتر باشد. اگر تورم پیش بینی شده بیشتر از تورم تحقق یافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانک است.

اجاره به شرط تملیک و فروش اقساط‏ی به سود بانک خواهد بود و اگر تورم پیش بینی شده کمتر از تورم تحقق یافته باشد، مساله بر عکس است. وجود چنین خطری موجب می‏شود که بانک برای به حداقل رساندن آن، از این عقود درتسهیلات کوتاه مدت استفاده کند و درنتیجه این عقود عملا کارایی‏خود را دراعطای تسهیلات بلند مدت از دست می‏دهند. به علاوه پیش بینی نرخ تورم برای مثلا پنج سال بعد یا سه سال بعد امری غیر ممکن است. درعقود مشارکتی این مشکل وجود ندارد زیرا سود یا زیان حاصل از عملیات،بین بانک و متقاضی تقسیم می‏شود. این امر خطر اعطای تسهیلات از طریق این‏عقود را کاهش‏می‏دهد و در نتیجه این عقود کاربرد خود را در تسهیلات بلند مدت نیز حفظ می‏کنند. البته این درصورتی است که واقعی عمل شود، نه صوری.

● خلا موجود در عقود مشارکتی درقانون بانک داری بدون ربا

با بررسی عقود مشارکتی در می‏یابیم که این عقود به غیر از عقد شرکت تنها درتجارت و کشاورزی‏کاربرد دارند، ولی در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدی درقانون عملیات بانکی بدون ربا وجود ندارد که بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدی بتواندبه‏وسیله آن تمام سرمایه لازم برای یک فعالیت صنعتی و خدماتی را تامین کند و سود حاصل نیز بین آن و عامل تقسیم شود.به عبارت دیگر متقاضیان تسهیلات‏بانکی‏دودسته اند:

۱) کسانی که سرمایه ناکافی برای انجام فعالیت خود دارند و نیاز به شریک دارند.

۲) کسانی که از نیرو وتخصص لازم برای انجام فعالیت اقتصادی برخوردارند ولی هیچ سرمایه‏ای دراختیار نداشته و از بانک تقاضای تامین تمام سرمایه لازم رادارند. بانک می‏تواند به وسیله عقد شرکت،تقاضای گروه اول را درهمه بخش های تولیدی،تجاری و خدماتی پاسخ گو باشد، به نحوی که سود بین بانک ومتقاضی تقسیم شود. ولی تقاضای گروه دوم را از طریق مشارکت درسود تنها دربخش تجارت و کشاورزی‏می‏تواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدی که موجب‏مشارکت بانک بامتقاضی در سود شود، وجود ندارد.

شاید همین خلا موجب شده است که‏تدوین کنندگان قانون بانک داری بدون ربا متوسل به عقود غیر مشارکتی شوند. به نظر می‏رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر کرد، دراعطای تسهیلات بانکی هیچ نیازی به عقود غیر مشارکتی نباشد. به علاوه ازمشکلاتی که این عقود می‏آفرینند،نیزرهایی یافته ایم.

درحقیقت این خلا درقانون بانک داری بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنی، بلکه دراین دو، عقودی که خلا مزبور را پر کند، وجود دارد.عقدجعاله می‏تواند خلا مزبور را پر کند و عقد صلح که عام ترین عقد خوانده شده، نه تنها می‏تواند آن را پر کند، بلکه می‏تواند جایگزین همه عقود مشارکتی وحتی غیر مشارکتی شود.

● الگوی مطلوب بانکداری اسلامی

‏با توجه به مشکلات قانون بانکداری بدون ربا که دراین مقاله مورد بررسی واقع شد،می‏خواهیم دو الگو پیشنهاد کنیم که‏ دارای مشکلات مزبور نباشد. با بررسی این مشکلات، می‏ توان به وضوح نتیجه گرفت که الگوی مطلوب باید دارای ویژگی های زیر باشد:

۱) مطابق فقه اسلام و قانون مدنی بوده و قابلیت تبدیل به یک الگوی ربوی رانداشته باشد.

۲) طرق اعطای تسهیلات( عقود بانکی) به حداقل ممکن تقلیل یابد.

۳) ریسک عملیات بانکی را به حداقل ممکن تقلیل دهد.

۴) فعالیت های بانک دربخش واقعی اقتصاد را کاهش دهد.

۵) نسبت به همه بخش های اقتصادی، جامع فراگیر باشد.

۶) مشکل تمدید مدت و نیز جریمه تاخیر را نداشته باشد. با توجه به ویژگی های فوق، درادامه به شرح دو الگوی بانک داری اسلامی می‏پردازیم:

▪ الگوی اول : عقد شرکت و جعاله ‏بانک به عنوان وکیل سپرده گذاران، صاحب سرمایه نقدی است و همان گونه که گذشت، متقاضیان سرمایه‏نقدی درجامعه به‏دو گروه تقسیم می‏شوند:

الف) کسانی که متقاضی شراکت در سرمایه لازم برای فعالیت اقتصادی هستند،

ب) کسانی که متقاضی تامین تمام سرمایه لازم برای فعالیت مورد نظر می‏باشند. بانک می‏تواند به وسیله عقد شرکت(مدنی و حقوقی) پاسخ گوی تقاضای گروه اول‏درهمه بخش های اقتصادی باشد و با متقاضیان، به نسبت سهم سرمایه‏درسود حاصل،شریک شود و به وسیله عقد جعاله جواب گوی تقاضای گروه دوم باشد. به این ترتیب که درهمه بخش های اقتصادی، بانک به عنوان جاعل،سرمایه لازم را تامین کند و با عامل درسود برحسب توافق شریک شود. درحال حاضر در قانون عملیات بانکی بدون‏ربا با عقد شرکت، همان خصوصیتی که‏دراین طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولی عقد جعاله به این وسعت وخصوصیت طرح نشده است. برای این که اثبات شود جعاله می‏تواندچنین نقشی را به‏عهده گیرد، مروری برفتاوی حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله و هم چنین مروری برقانون مدنی خواهیم داشت.

● عقد جعاله براساس فتاوی حضرت امام(ره) و قانون مدنی ایران

۱) درماده ۵۶۱ قانون مدنی آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از این که طرف معین باشد یا غیر معین. و درماده ۵۷۰ آمده است: جعاله برعمل نامشروع و یا برعمل غیر عقلایی باطل است. حضرت امام نیز درتحریر الوسیله می‏فرماید: جعاله مانند اجاره‏برهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحیح است.بنابر این جعاله درهمه بخش های تولیدی و بازرگانی و خدماتی کاربردخواهد داشت.

۲) درماده ۵۶۴ قانون مدنی آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله می‏فرماید: جایز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقداری که دراجاره جایز نیست. لذا اگر بگوید: هرکس چهارپای مرا پیدا کند، به او فلان قدر می‏دهم، صحیح‏است، اگرچه‏مسافت و شخص چهارپا(با توجه به این که‏دست یابی به چهارپایان مختلف از حیث سهولت و سختی متفاوت است) معین نشده باشد.همچنین‏جایز است ج‏ءعاله با وحدت جعل‏برعمل مردد واقع شود، مثل این که بگوید: هرکس اسب یا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نیزجایز است، مثل این که بگوید. هرکس اسب‏مرا برگرداند، به او ده درهم می‏دهم و هرکس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.

البته جعاله برعمل‏مجهول و مبهم صرف به گونه‏ای که امکان تحصیل آن‏وجود نداشته باشد، صحیح نیست مثل، این که‏بگوید:هرکس چیزی را که از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار می‏دهم یا هرکس حیوان گم شده ءمرا برگرداند، به‏او فلان مقدار می‏دهم. نتیجه: بنابر این بانک به عنوان صاحب سرمایه‏نقدی‏ می‏تواند به متقاضی بگوید: اگراین یک میلیون تومان را در تجارت پارچه به کاربردی، تو را در نصف سود شریک می‏کنم و اگر در تجارت مواد غذایی به کاربردی ۱۳ سود از آن تو، و بدین ترتیب‏دایره انتخاب متقاضی را افزایش دهد. این کار درمضاربه جایز نیست، ولی وقتی مفاد مضاربه به وسیله عقد جعاله انشاشود، جایز است. ۳. درماده ۵۶۱ قانون مدنی آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جمیع الجهات لازم نیست. بنابر این اگر کسی ملتزم‏شود که هرکس گم شده او را پیدا کند،حصه‏ء مشاع معینی از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحیح است. حضرت امام(ره) دراین باره می‏فرماید: عوض(جعل) باید از نظر جنس و نوع ووصف، بلکه از نظر کیل و وزن وعدد(اگر با یکی از اینها سنجیده شود) معین باشد. بنابر این اگر آنچه را که‏در دستش یادر جیبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل می‏شود.

البته‏ظاهراین است که اگر حصه معینی از مالی را که‏برمی گرداند، جعل قرار دهد، صحیح است اگر چه‏آن مال را مشاهده نکرده باشد و برای او توصیف نشده باشد. هم چنین صحیح است که برای دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل این که بگوید:این‏مال را بفروش به فلان مقدار و اگر بیش از آن فروختی، زیادی برای تو باشد. براین اساس بانک می‏تواند درهمه بخش های اقتصادی به‏وسیله عقد جعاله سرمایه نقدی را درا ختیار عامل(متقاضی تسهیلات) قرارداده و او را درسود حاصل شریک کند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمی از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه می‏شود به وسیله عقد جعالهمی‏توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا کرد و به لحاظ این که جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع می‏شود، درسایر بخش های اقتصادی نیز می‏توان ازعقد جعاله به همین نحو استفاده کرد.

درنتیجه عقد جعاله می‏تواند جانشین همه‏عقود بانکی غیر از عقد شرکت شود و اعطای تسهیلات بانکی تنها به وسیله دو عقد شرکت‏ جعاله انجام گیرد و بدین ترتیب می‏توان از مشکلات مربوط به‏عقود غیر مشارکتی رهایی جست. هم چنین مشکل مربوط به تعدد و محدودیت های عقود، با این راه، حل می‏شود. در پایان این نکته گفتنی است که در کتاب عملیات بانکی داخلی نویسنده درمورد این که جعل می‏تواند حصه مشاع‏معینی از مال باشد، می‏گوید: لکن قول مشهور فقهای امامیه برآن است که اجرت درجعاله باید معلوم باشد.ظاهرا این حرف درست نیست. مشهور این است که جعل نبایدمجهول باشد و مراد از مجهول درکلام فقها، به گونه‏ای است که امکان تسلیم آن نیست. فقها درمقابل کلمه مجهول به این معنا کلمه معلوم را به کار می‏برند. اما این که جعل نمی تواند حصه مشاع از مالی باشدکه درجعاله برگردانده می‏شود، مساله‏اختلافی است. از نظر مشهور اشکال ندارد و این مقدار از جهالت درجعل جایز است. لذا قانون مدنی نیز که براساس فتوای مشهور نوشته‏شده، آن را جایز شمرده است.

▪ الگوی دوم: عقد صلح ‏دراین الگو عقد صلح جانشین دو عقد شرکت و جعاله درالگوی اول می‏شود. با عقد صلح می‏توان مفاد این دو عقد را درهمه بخش‏های اقتصادی انشا کرد. به علاوه شرایط خاص شرکت و جعاله درصورتی که مفاد این دو به وسیله عقد صلح انشا شود، معتبر نیست.

● ویژگی های عقد صلح

‏اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه و نیز حنفیه، سبق خصومت و یا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمی دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامی است که می‏توان وسعت زیادی برای آن قائل شد. دکتر لنگرودی دراین مورد می‏گوید: دامنه عقد صلح از یک یک عقودمعینه وحتی از همه آنها وسیع تر است وبه همین جهت به آن، عنوان آقای قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول این عقد،کار پیدا کردن یک تعریف‏قابل قبول را برای عقد صلح دشوار کرده است. با این مقدمه به بررسی بعضی از احکام عقد صلح که مربوط به بحث ما می‏شود، می‏پردازیم:

۱) شمولیت عقد صلح

‏ماده ۷۵۲ قانون مدنی : صلح ممکن است یا درمورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع‏احتمالی یا درمورد معامله غیر آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنی اصطلاحی عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالی می‏شود و تنها مخصوص خرید و فروش نیست. بنا بر این هرگونه قراردادمالی را می‏توان به صلح انشا کرد. حضرت امام(ره) دراین باره می‏فرماید: عقد صلح عبارت است از تراضی و تسالم برامری، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط دکین یا حق و غیر اینها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نیست و برهرامری به جز مواردی که استثنا شده است و در ط‏ی مسائل آینده خواهد آمد جایز است و در هر مقامی می‏توان از آن استفاده کرد مگر مواردی که عقد صلح‏حرام کننده حلالی یا حلال کننده حرامی باشد.از مواردی که حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط مثل حق‏مطالبه دیکن و حق رجوع در طلاق رجعی و امثال آن و همچنین صلح ربوی است.

۲) استقلال عقد صلح در مقابل سایر عقود درماده

۷۵۸ قانون مدنی آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتیجه معامله‏ای را که به جای آن واقع شده است می‏دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر این اگر موردصلح عین‏باشد در مقابل عوض، نتیجه‏آن همان نتیجه بیع خواهد بود. بدون این که شرایطو احکام‏خاصه‏بیع‏در آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نیز می‏فرماید: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمایز است لذا احکام سایر عقود به آن ملحق نمی شود و شروط آنهادرعقد صلح جاری نیست اگر چه عقد صلح مفید فایده‏آن عقود باشد.

بنا بر این صلحی که مفید فایده بیع‏است، احکام و شروط بیع‏درآن جاری نمی شود. لذا خیارات مختص به بیع مانند خیار مجلس و حیوان و خیارشفعه درآن جاری نمی شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدین(درهم و دینار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نیست و همچنین اگر صلح مفید فایده‏هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عین که‏درهبه‏معتبر است، در آن معتبر نیست و به همین ترتیب درسایر موارد. نظریه ا ستقلال عقد صلح درمقابل‏نظریه تفریعاست که فقهای عامه بدان معتقدند.

در فقه عامه عقد صلح‏عقد مستقلی نیست بلکه‏فرع‏عقود معین همچون بیع واجاره و عاریه و جعاله و امثال آن‏است. دو فرق عمده‏بین نظریه‏تفریع و نظریه استقلال وجود دارد که عبارتند از:الف) بنابر نظریه تفریع اگر مفاد بیع یا اجاره یا جعاله یا عقود معین دیگر به‏وسیله عقد صلح انشا شود،احکام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقی است ولی بنابر نظریه‏استقلال همان گونه که از حضرت امام(ره) نقل شد، چنین‏نیست. ب) بنابر نظریه تفریع تنها مفاد عقود معین را می‏توان با صلح انشا کرد و اگر قراردادی بین عقلا رایج شود که تحت هیچ یک از عقود معین وارد نشود، نمی توان‏آن را باصلح انشا کرد. ولی براساس نظریه استقلال، قراردادهایی که تحت هیچ یک از عقود معین داخل نمی‏شود، درصورتی که با قواعد عامه باب معاملات‏منافات نداشته باشد،می‏توان با صلح محقق کرد. دکتر لنگرودی در مقام انتقاد از نظریه تفریع‏می گوید : وقتی که فرق عقد صلح با سایر عقود، محسوس است، چه حاجتی است که آن را فرع برسایر عقود بدانیم؟ و در استدلال بر بی‏اعتباری نظریه تفریع می‏گوید: عقود معین درهیچ سیستم حقوقی کافی برای رفع نیازمندی های افراد در حقوق خصوصی نمی تواند باشد و ناگزیر باید به طورعام برای هرتراضی، اعتبار قائل‏شد مگر آن که تراضی مباین با قواعد آمره باشد. این اندیشه را که‏درماده ده قانون مدنی ما منعکس است، فقه‏امامیه‏با توسعه‏ای که به عقد صلح بخشیده است، ازقدیم الایام دریافته به رشد حقوق مدنی کمک موثر کرده است.

۳) موضوع عقد صلح

‏قانون مدنی درمورد موضوع عقد صلح ساکت است. دوبحث عمده درمورد موضوع‏عقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چه‏مواردی می‏تواند باشد و مستثنیات کدامند؟درقانون مدنی تنها به بعضی موارد که می‏تواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده ۷۵۶ آمده‏است: حقوق خصوصی که از جرم تولید می‏شود، ممکن است مورد صلح واقع شود. ولی کلیه مواردی که صلح می‏تواند برآن واقع شود، دراین قانون ذکر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) کلیه موارد عقد صلح را بیان فرموده‏اند: متعلق صلح یا عین است یا منفعت یا دکین و یا حق درهمه این صوکر یا صلح با عوض است یا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض یا عین است یا منفعت یا دین یا حق لذا همه این صور صحیحند. تنها موردی را که حضرت امام(ره) استثنا کرده اند، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دین و حق رجوع درطلاق رجعی‏و. ب) آیا موضوع عقد صلح باید معلوم باشد؟قانون مدنی درمواد مربوط به عقد صلح هیچ اشاره ای به این مساله نکرده است. تنها در ماده ۱۹۰درکلیات عقود آمده‏است که‏موضوع باید معین باشد و در ماده ۲۱۶ می‏گوید: مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.دکتر لنگرودی می‏گوید: استثنای ذیل ماده ۲۱۶ قانون مدنی مبهم است و قانون گذار از این ابهام پرده برنداشته است و شارحین قانون مدنی هم تا این لحظه‏نظریه‏ای برای حل آن ذکرنکرده‏اند. سپس ایشان به بررسی اقوال فقها دراین مورد پرداخته و در نهایت، این دیدگاه را اختیار کرده است که‏مجهول بودن عوضین درعقدصلح اشکالی ندارد مگر دریک صورت و آن این است که‏عقد صلح سفهی باشد.

حضرت امام(ره) نیز دراین باره می‏فرماید: اشکالی دراین مطلب نیست که اگر درصلح شناخت مصالح‏ء علیه(چیزی که برآن صلح واقع می‏شود) برای دو طرف عقد صلح‏ممکن نباشد، جهالت(به مصالح‏علیه)بخشیده شده‏است مثل این که‏مال یکی از این دو با دیگری مخلوط شود و علم به مقدار هریک از این دو مال نداشته‏باشند سپس صلح کند به این که هر دودرمال مخلوط به تساوی یا اختلاف شریک باشند.هم چنین اگر معرفت مقدار هریک از دو مال به دلیل فقدان ترازو و مکیال درحال صلح،ممکن نباشد، جهالت‏به آن بخشیده شده است بلکه‏اگر امکان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممکن باشد، بعید نیست که جهالت بخشیده‏شده( و معتبرنباشد.) لازم به توضیح است که در فرض اخیر درکلمات امام(ره) عبارت بعید نیست دلالت برفتوای ایشان برجواز چنین جهالتی می‏کند. همچنین در مساله دیگری می‏فرماید: جایز است که‏دوشریک براین مطلب صلح کنند که برای یکی از این دو راس المال(سهم شرکت خودش) باشد و سودیازیان برعهده فرد دیگر باشد.

این فتوا براساس حدیث معتبری است که‏اکثر فقها به آن عمل کرده اند. متن حدیث که از امام صادق(ع) نقل شده‏چنین است: رجلین اشترکا فی مال فربحا فیه ربحا و کان من المال دین و علیهما دین. فقال‏احدهما لصاحبه: اعطنی راس المال و لک الربح و علیک التوی، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالی شریک شدند و سود بردند و بعضی از مال مشترک، بدهی بود و شرکا، بدهی داشتند. یکی از شرکا به‏دیگری گفت : راس المال را که‏حین عقد شرکت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد کنند اشکالی ندارد. همان‏گونه که ملاحظه می‏شود، حدیث مزبور دلالت دارد بر این که سود یا زیان که سهم شریک دیگر است، به هیچ وجه معین نیست. اگرچه می‏توانستند سود یازیان شراکت را محاسبه‏کنندو هریک سهم خود را از آن بردارد، ولی چنین نکردند.

درچنین فرضی حضرت می‏فرماید: اگر توافق کرده باشند، اشکال ندارد.معلوم می‏شود که درصلح،جهالت به این مقدار بخشوده شده است. بنا بر این اگر بانک مفاد شراکت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا کند و سهم‏شریک یا عامل را درصدی از سود تعیین نماید، هیچ اشکالی نخواهد داشت. هم چنین اگر بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدی دربخش خدمات و صنعت‏باعامل چنین صلح کند که‏بانک سرمایه فعالیت مزبور را تامین کند و سود حاصل برحسب توافق بین بانک و عامل تقسیم شود، از نظر فقهی با هیچ مشکلی مواجه‏نخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح دادیم، عملیات بانکی بدون ربا در همه بخش های تولیدی،تجاری و خدماتی می‏تواند با عقد صلح به شکل‏مشارکت درسود تحقق یابد.

● مقایسه دو الگوی مطلوب

به نظر می‏رسد الگوی دوم به دلایل زیر برالگوی اول ترجیح دارد:

۱) درالگوی اول از دو عقد(شرکت و جعاله) استفاده شد و در الگوی دوم تنها از یک عقد(صلح) بهره جستیم. لذا می‏توان گفت: الگوی دوم از نظر قوانین‏عملیات بانکی سهل‏تراست.

۲) درالگوی اول،شرایط خاص هریک از دو عقد شرکت و جعاله باید رعایت شود، درحالی که در الگوی دوم حتی اگر مفاد آن دوعقد به وسیله صلح انشا شود، آن شرایط معتبر نیست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروط‏ی که متصالحین توافق می‏کنند، می‏باشد لذا الگوی‏دوم از محدودیت های کمتری برخوردار است.

۳) عقد شرکت و جعاله از عقود جایز هستند. و شریک بانک یا عامل می‏تواند درصورت صلاحدید عقد را فسخ کند. این مساله بانک را بامشکل مواجه می‏نماید و بانک مجبور می‏شود درعقد خارج لازم دیگری شرط عدم فسخ شریک یا عامل را بکند و این مساله برپیچیدگی عملیات می‏افزایدولی عقد صلح از عقود لازم است و لذا برای بانک از این جهت مشکل آفرین نیست.

● شرایط موفقیت دو الگوی پیشنهادی درعمل‏

دو الگوی پیشنهادی درصورتی گرفتار مشکلات بانک داری فعلی نخواهد شد که به چهار نکته زیر توجه شده وعمل شود:

۱) بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدی از این دو الگو استفاده کند. درحال حاضر بانک درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تملیک به عنوان مالک‏خانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خریدار کالایی که در آینده تولید خواهد شد و به عنوان مالک آن، می‏باشد. درگیر شدن بانک با بخش واقعی‏اقتصاد به عنوان مالک سرمایه غیر نقدی و یا کالا، آن را بامشکلاتی مواجه می‏کند که بخشی از آنها در بررسی مشکلات گذشت. درحقیقت بانک برای چنین‏عملیاتی از ابزار و کارکنان و سازماندهی لازم برخوردار نیست لذا از این گونه عقود به صورت غیر حقیقی استفاده می‏کند و به آنها ماهیت ربوی می‏دهد. برای‏پرهیز از این مشکل بهتر است بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدی از عقود شرکت، جعاله و صلح استفاده کند تا کمتر با بخش واقعی اقتصاد درگیر شود.

۲) بانک از این عقود به روش مشارکت درسود استفاده کند. این مساله موجب می‏شود که خطر عملیات بانکی به حداقل رسیده و بین بانک و عامل تقسیم شود.به علاوه مشکل تمدید مدت و جریمه تاخیر نیز به این وسیله مرتفع خواهد شد.

۳) بانک باید مجهز به دو بخش سرمایه گذاری و نظارت برآن شود. در واقع بانک ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عملیات بانکی بدون ربا موسسات پولی ربوی بودند و ساختار اداری و نحوه حسابداری و تخصص کارکنان آنهانیز متناسب با اهداف ووظایف چنین موسساتی بود.وقتی قانون عملیات بانکی بدون ربا به تصویب رسید و بنا شد به اجرا درآید، متاسفانه درساختار بانک هاتغییرات لازم ایجاد نشد. و نتیجه جمع ساختار ربوی و قانون غیر ربوی چیزی جز اجرای صوری قانون نبود. همان گونه که گذشت، قانون عملیات بانکی بدون‏ربا و آیین نامه ها ی اجرایی آن ماهیت ربوی ندارد ولی وقتی به دست نهادی می‏افتد که برای کارربوی تعریف و بنا شده است، در عمل تبدیل به پوششی برای‏عملیات ربوی می‏گردد. برای این که دو الگوی پیشنهادی ما نیز به این سرنوشت دچار نشود، بانک ها باید درساختار خود پیش بینی دو واحد مستقل را بکنند:

الف) واحد سرمایه گذاری:

این واحد که متشکل از افراد خبره درامر سرمایه گذاری در بخش های مختلف اقتصادی است، موظف است پول بانک و سپرده‏گذاران را در بهترین و کاراترین فعالیت های اقتصادی سرمایه گذاری کند.

ب) واحد نظارت برانجام فعالیت ها وسود:

این واحد نیز باید مجهز به کارکنان متخصص دراین زمینه باشد و به صورت جدی و مداوم از سرمایه های بانک که‏در فعالیت های متنوع اقتصادی سرمایه گذاری شده،محافظت کرده و برانجام فعالیت ها و سود حاصل از آنها نظارت نماید.

۴) بانک ها باید مجهز به واحد قضایی باشند. درحال حاضر اگر درعملیات بانکی تخلفی رخ دهد و یا متقاضی به تعهدات خود عمل نکند، پی گیری آن از طریق محاکم قضایی موجود هزینه برو وقت‏گیراست. از آن جا که هر الگویی از بانک داری بدون ربا، با این گونه موارد بسیاربیش از بانک داری ربوی مواجه است، برای به حداقل رسیدن هزینه رسیدگی به‏تخلفات، لازم است بانک ها از واحد قضایی مخصوص به خود برخوردار باشند. این تدبیر علاوه بر این که هزینه رسیدگی به تخلفات را کم می‏کند و از حبس‏سرمایه های بانک جلوگیری می‏نماید، موجب منع سوء استفاده ءسودجویان نیز می‏گردد.

http://vekalat.org/public.php?cat=۲&newsnum=۲۹۷۸۱۵

سید حسین میرمعزی -به نقل از سایت دادگستری تهران

سحر میرشاهی

مدیر سایت / فارغ التحصیل مهندسی علوم و صنایع غذایی از دانشگاه شهید چمران اهواز