اجازه ولی در عقد نكاح

نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست براساس این ماده, دختری كه به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نكاح نمیتواند مستقلاً اقدام كند, در عین حالی كه دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نكاح تحصیل كند

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ مقرر می دارد:

نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. براساس این ماده, دختری كه به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نكاح نمیتواند مستقلاً اقدام كند, در عین حالی كه دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نكاح تحصیل كند. لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باكره در ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاكید قرار گرفته بود.

ماده ۱۰۴۳ سابق مقرر می داشت:

نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...

یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نكاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون قانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن ۱۸ سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده ۱۲۰۹ نیز خلاف حذف, عبارت سن ۱۸ سال در ماده ۱۰۴۳ به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شكل درآمد: نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست... در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ نیز همین حكم باقی ماند, فقط عبارت: دختری كه هنوز شوهر نكرده به : دختر باكره تبدیل شد كه وجه آن را بعداً خواهیم گفت.

الف_ مبنای فقهی حكم ماده ۱۰۴۳

در فقه دختری كه به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیكی از جلو با او بكارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری كه هنوز باكره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد كه ذیلاً به آنها اشاره می كنیم:

۱_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باكره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.

۲_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باكره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نكاح نماید.

۳_ تشریك در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نكاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, باید اجازه ولی را بگیرد.

۴_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نكاج دائم اجازه ولی لازم است.

۵_ عكس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نكاح منقطع, اجازه ولی لازم است.

در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالكی و حنبلی معتقدند كه ولی بر دختر باكره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی كسی كه می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و كبیر و كبیره را در صورت جنون و كبیر بالغه عاقله را در صورتی كه باكره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج كند.

ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باكره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هیچ كس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینكه به غیر كفو یا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد. معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نكاح دختر باكره رشید, قائلند كه از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در كتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد. از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در كتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در كتاب تذكره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق كركی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند. قول چهارم را شیخ طوسی در كتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرایع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نیست. قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی اختیار كرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان كرده اند. به نظر می رسد قول دوم كه دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیكتر است, زیرا كسی كه به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد كسی كه در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهیم.

---