وضع حقوقی بنا و درخت احداث شده بوسیله خریدار مال شریك پیش از اخذ به شفعه

به موجب ماده ۸۱۹ قانون مدنی نمائاتی كه قبل از اخذ به شفعه درمبیع حاصل می شود, در صورتی كه منفصل باشد, مال مشتری و, در صورتی كه متصل باشد, مال شفیع است , ولی مشتری می تواند بنائی را كه كرده یا درختی را كه كاشته قلع كند

طرح مساله :

می دانیم كه پیش از اخذ به شعفه خریدار مالك سهم شریك است ، زیرا وجود شركت و امكان ایجاد حق شعفه مانع از تصرف حقوقی شریك در مال خود نیست. اخذ به شعفه سبب می شود كه مال خریدار به شفیع انتقال یابد. این اثر، بطور طبیعی پس از اخذ شفیع بوجود می آید و به همین جهت در بخش نسخت ماده ۱۸۱۹ قانون مدنی منافع منفصل به خریدار اختصاص داده شده است . بخش اخیر ماده ناظر به صورت ویژه ای از منافع است ، فرضی كه ارزش اضافی كه بوسیله خریدار ایجاد و به مبیع متصل شده مالی قابل تمیز و جداشدنی است : مانند بنائی كه ساخته درختی كه كاشته شده است. بیگمان ، آنچه در مزان مالكیت خریدار برپا شده از آن اوست و شفیع حقی بر آن ندارد. همچنین ، باید پذیرفت كه شفیع نیز حق دار مبیع را، چنانكه فورخته شده است ، تملك كند و آزاد و بی قید در اختیار بگیرد. پس ، دشواری در این است كه چگونه باید حق مالكیت خریدار و حق تملك بی قید شفیع را با هم جمع كرد؟ به ویژه ، تعادل دو حق در فرضی به سختی انجام می پذیرد كه خریدار به دلل افراز سهماو پیش از اخذ به شفعه یا جدائی آن دو از آغاز همجواری با اذن شریك ، حق احداث بنا یا درختكاری را داشته باشدو در نتیجه (اخذ به شفعه ) ناچار شود كه آن را قلع كند.دشواری جمع دو حق سبب سرگردانی و اختلفا محققان شده است و قانون مدنی نیز راه حلی برای آن انتخاب نكرده و تعارض پاره ای متون پراكنده در قانون مدنی ، از جمله دوم ماده ۵۰۴ (اجاره ) و۵۴۰ (مزارعه ) در زرع وبنائی كه به حق احداث شده ، بر این ابهام افزوده است : پاره ای از محققان راه حل را در این دیده اند كه باخریدار مانند غاصب رفتار شود، چرا كه او حق نداشته است در ملكی كه دیگری امكان تملك مانند شفعه دارد تصرفی منافی با آن حق بكند ( ماده ۵۰۰ قانون مدنی ) وانگهی ، خریدار با ساختن بنا وكاشتن درخت در چنین ملكی به تفریط در حق خود دست زده است ، پس از بابت خرابی آن نمی توان از شفیع خسارت بگیرد.این نظر كه ر فقه نیز طرفداران سرشناسی دارد، با مخالفت روبرو شده است و بر آن خرده گرفته اند كه ، چون خریدار پیش از اخذ به شفعه در ملك خویش تصرف می كند، نباید او را در حكم غاصب آورد، به ویژه كه این تصرف راه اخذ به شعفه را مسدود نمی كند و منافی با آن نیست ، اقدام خریدار تفریط در حق نیز محسوب نمی شود، زیرا امكان خراب كردن آن بدون عوض بشدت مورد تردید است .نكته ای كه ر هر دو نظر مبهم باقی مانده ولی یكی از مبانی مهم نزاع است اینكه ، در همان حال كه تصرف خریدار در ملك خویش مشروع است ، درخواست قلع بنا ودرخت از سوی شفیع نیز قابل سرزنش و ضمان آور نیست. منتها، چون برای اصلاح و آزاد سازی ملك خود از مال خریدار استفاده می كند و آن را از بین می برد، باید عوض آنچه را بدست می آورد بدهد. در واقع آنچه شفیع به عنوان (ارش ) می پردازد، عوض استیفاء است نه دین ناشی از مسئولیت مدنی ، بهمین جهت ، خواهیم دید ك میزان ارش تفاوت میان بهای زمین آزاد ومقید است نه بهای درخت و بنای قلع شده ۰ همچنین ، هزینه اصطلاح باید از آن تفاوت بها كم شود، چرا كه در برابر این هزینه شفیع سودمی برد

تحریر محل نزاع :

تصریح پایان ماده ۸۱۹ قانون مدنی بر اینكه : ( .... مشتری می تواند بنائی را كه كرده یا درختی را ك كاشته قلع كند) اشاره به مالكیت خریدار و خروج آنها از موضوع شفعه است. ولی این حكم مشكل اجرای حق شفعه را از بین نمی برد. زیرا، چه سود از اینكه خریدار بنائی آباد را خراب كند یا درختی بارور را بركند؟ این اختیار به تنهائی خسارت او را جبران نمی سازد و حق مالكیت او و حق شفعه را جمع نمی كند. باید دید آیا راهی وجود دارد كه اوبه ارزش از دست داده برسد و مالی به هدر نرود؟بیگمان ، راه عاقلانه این است كه دو طرف درباره بهای اموال اضافه شده وانتقال مسالمت آمیز آنها توافق كنند. ولی اگرراه ستیز پیش گیرند، ناسازگاری به زیان خریدار است ، چرا كه باید به خود ضرر زند تا شفیع را از منفعتی ناروا محروم سازد. از سوی دیگر، تامین اجرای حق شفیع اجیاب می كند كه بامانعی چنین بزرگ روبرو نشود و خریدار از ایجا آن و دست زدن به تصرفی كه اجرای حق شفیع را دشوار كند ممنوع شود. پس ، باید دید آیا راهی وجود دارد كه شاهین عدالت راست ایتسد و دو حق با هم جمع شود؟ در جستجوی همین راه حل است كه تردیدها آغاز می شود واختلافها بروز می كند. برای رسیدن به نتیجه ، باید از شاخه های فرعی بحث كاست و با صافی كردن نزاع اصلی به حل آن پرداخت :

۱- خریدار نمی تواند با وجود درخواست شفیع بنا و درخت را در ملك او باقی بگذارد و از او اجرت المثل بخواهد، زیرا، شفیع حق دارد مبیع را آزاد سازد و نباید چنین پنداشت كه ، چون خریدارحق داشته است در زمین خود بنا بسازد یا درخت بكارد، بعد از انتقال زمین نیز می تواند ملك شفیع را برای همیشه مقید سازد. هدف از اختیار تملك به شفعه پرهیز از شركتهای ناخواسته و اختلافهای ناگوار ناشی از آن است ، پس نباید آن را وسیله گسترش دامی برای آغاز این گفتگو ساخت. در نتیجه باقی گذاردن بنا و غرض حتی اگر بدان انتظار هیچ پداشی باشد، بدون اجازه شففیع مجوزی ندارد.

۲- تصرف خریدار در زمین مشاع بدون اذن شریك مجاز نیست (ماده ۵۸۱ قانون مدنی ) زیرا، خریدار پس از وقوع بیع قائم مقام فروشنده و شریك جدید شفیع است و در اثر انتقال هیچ حقی بیش از فروشنده پیدا نمی كند، پس ، اگر به ناورا وخودسرانه بنائی در مالكی مشاع بسازد یا درختی بكارد، اقدام او نامشروع و همانند غصب است. پیش از اخد به شفعه نیز شفیع به عنوان شریك می تواند قلع چنین بنا و درختی را بخواهد و خسارت ناشی از خرابی زمین را از او بگیر اخذ به شعفه این حق را از بین نمی برد، تقویت هم می كند، زیرا او سهم شریك را نیز تملك می كند و از آن پس در تسلیط بر ملك بی رقیت است و حق دارد هر قید نامشروعی را بزداید. اگر پیش از اخذ به شفعه و در حال اشاعه این تردید باشد كه مالك درخت و ساختمان نیز بر زمین مشاع سلطه ای دارد و در حق خویش تصرف كرده است ، پس از تملك آن سهم تردیدها از بین می رود، در نتیجه ، بیگمان شفیع حق ازاله بنا و درخت را دارد و در برابر آن ، نه تنها ارشی نمی پردازد، اگر خسارتی هم ببیند از خریدار می گیرد.تنها فرضی كه احتمال دارد شفیع به دادن عرضی محكوم شود موردی است كه از مال خریدار استفاده ای ببرد، از منافع آن بهره مند شود یا با اجازه خریدار بنا درخت را نگاه دارد، كه در این فرض به عنوان (استفاده بدون جهت ) باید عوض سودی را كه می برد بپرازد.

۳- شفیع نمی تواند خریدار را با فروش بنا درخت الزام كند،یا با پرداخت قیمت بنا درخت آن را همراه با زمین مشاع تملك كند، زیراگ حق شفعه اختیرای ۸۱۹ قانون مدنی برای دفع هر گونه توهمی در این زمینه به صراحت اعلام می كند: ( .... مشتری می تواند بنائی را كه كرده یا درختی را كه كاشته قلع كند.)

مقدمه بحث اصلی

بدین ترتیب ، بحث اصلی ناظر به موردی است كه خریدارحق ساختن بنا یا كاشتن درخت را در مبیع دارد و در اثر اخذ به شفعه ناچار است كه زمین را از دست بدهد و بنا و درخت را قلع كند و سئوال اصلی در این جمله خلاصه می شودكه ، آیا خریدار می تواند در برابر قلع بنا ودرخت از شفلیع (ارش ) بگیرد؟ پیش از طرح سئوال اصلی ، باید به پرسشی مقدماتی پاسخ گفت تا محل نزاع بخوبی روشن شود. باید دید آیا تصور موردی را می توان كرد ك خریدار حق ساختن بنا و كاشتن درخت را در سهم خودداشته باشد با بحث تنها چهره نظری دارد؟ طرح سیوال بدین دلیل است كه ، اگر سهم خریدار بطور معروض معین باشد، دیگر حق شفعه ای باقی نمی ماند، وانگهی ، اجرای حق شفعه فوری است و تاخیر ناشی از درخواست تقسیم و اجرای آن اصل حق را ساقط می كند، پس ، اگر موردی هم برای فرض مساله پیدا شود، باید مربوط به حالتی استثنائی و دور از ذهن باشد. این سئوال مقدر را شیخ طوسی در كتاب مبسوط (ج ۳، ص ۱۷۷) خود مطرح ساخته و در پاسخ آن چهار فرض را پیش بینی می كند كه احتمال دارد ملك تقسیم و حق شفع باقی مانده باشد.

---