قاعده قبح عقاب بلابیان و مقایسه آن بااصل قانونی بودن مجازات

قاعده «قبح عقاب بلابیان‏» از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیان به شمار می‏رود. این قاعده با «اصل قانونی بودن مجازات‏» در حقوق معاصر قابل مقایسه است.
در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهی آن مورد بررسی قرارگرفته است، آن گاه مجاری این قاعده بیان شده و تا حدودی با اصل قانونی بودن مجازات مقایسه شده است.
از نظر فقه اسلامی تشریع احكام و شیاع آن میان مسلمانان اماره قضایی بر آگاهی و علم افراد به شمار می‏آید كما این كه در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و انتشار آن را، پس از گذشت مدتی مقرر، اماره قضایی بر علم و آگاهی قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمی‏پذیرد.
۱. سیر تاریخی در تاریخ فقه شیعه، از زمانی كه عقل به عنوان یكی از منابع فقهی به حساب آمده، یعنی از زمان ابوعلی ابن جنید (متوفی به سال ۳۸۱ ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» در راس اصول عقلی قرار گرفته است; البته نه به تعبیر واحد بلكه به تعابیر گوناگون و مشابه. تتبع انجام شده نشان می‏دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخی علمای عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه وجود داشته است. شیخ طوسی می‏گوید: «ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الی دلیل‏». (۱) یعنی «اصل، اباحه اشیا است و هر منعی محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق می‏گوید: «اعتقادنا ان الاشیاء كلها مطلقه حتی یرد فی شیی منها نهی‏» (۲) و شیخ مفید می‏گوید: «ان كل شیی لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق‏». (۳) بعدها این اصل تكامل بیشتری یافت. در كلمات سید مرتضی آمده است: «التكلیف بلا امارهٔ ممیزهٔ متقدمه، قبیح‏» (۴) و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزای قمی با عبارت «لا تكلیف الا بعد البیان‏» (۵) گفته شده است. به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترك فعلی حرام نیست، مگر آنكه دلیل شرعی بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونی بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» بسیار نزدیك است. ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان نخستین بار، در متون شیخ طوسی بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما كنا معذبین حتی نبعث رسولا» (۶) شیخ می‏گوید: «این آیه بیانگر آنست كه خداوند هیچ كس را بر معاصی و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجتها و دلایل و ارسال رسل، وی را آگاه ساخته باشد». و سپس در مقام استدلال می‏گوید: «به خاطر آنكه زشت است [عقلا] كه خداوند كسی را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » (۷) نظر شیخ بر آن است كه مفاد آیه شریفه بیانگر یك حكم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان‏» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می‏رود. محقق حائری یزدی می‏گوید: «هذه قاعده مسلمهٔ عندالعدلیه و لا شبههٔ لا حد فیها; (۸) این قاعده‏ای است مسلم نزد عدلیه و هیچ تردیدی در آن نیست. » ذكر این نكته ضروری است كه در نزد قدمای شیعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع برای تكلیف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهی او نیز شرط تكلیف است. شیخ طوسی می‏گوید: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فی حسن التكلیف من الله لانه من جملهٔ العلهٔ فیما كلفه‏» (۹) به نظر ایشان مادام كه وجوب یا حسن كرداری به مكلف اعلام نگردیده است، وی نسبت‏به آن عمل تكلیفی ندارد. خواجه طوسی می‏گوید: «والتكلیف حسن لاشتماله علی مصلحهٔ لا تحصل بدونه.» علامه حلی در تعریف تكلیف می‏گوید: «بشرط الاعلام‏» و سپس اضافه می‏كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم یعلم ارادهٔ المكلف بالفعل لم یكن مكلفا; (۱۰) یعنی: اینكه شرط كردیم اعلام را، به خاطر آن است كه مكلف وقتی به اراده تكلیف كننده آگاهی فعلی نداشته باشد، مكلف نیست.»
۲ . مفاد اجمالی قاعده مفاد قاعده اجمالا آن است كه مادام كه عملی توسط شرع نهی نگردیده است و آن نهی به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصی مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است. باید دانست كه قلمرو این قاعده، وسیعتر از «اصل قانونی بودن جرم و مجازات‏» در حقوق عرفی معاصر است، چرا كه اصل قانونی بودن جرم و مجازات راجع است‏به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولی فقها در مواردی كه مكلف نه به علت تقصیر بلكه به جهتی دیگر نسبت‏به تكلیف صادره جاهل بوده است، نیز به این قاعده تمسك كرده‏اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیعتر از اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.
۳. مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت ممكن است‏برای خواننده محترم این پرسش مطرح شود كه اگر مفاد این قاعده حكمی عقلی است، پس چرا در حقوق عرفی معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست‏»; آیا این اصل خلاف قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان است؟ به نظر می‏رسد كه اصل عدم رافعیت، یك فرض قانونی و قضائی است نه یك اصل ماهوی. توضیح اینكه: فرض قانونگذار بر این است كه پس از وضع قانون و طی مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهی داشته باشند. بنابراین، هر گاه كسی پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعی گردد، صرف ادعای جهل موجب رفع مسؤولیت او نمی‏باشد، ولی در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمی‏شود. البته در علم اصول فقه گفته‏اند كه به هیچ وجه خطاب شرع نمی‏تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطی مستلزم مشكلات عقلی از جمله «دور محال‏» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامی عذر موجه محسوب و رافع مسؤولیت است و به هیچ وجه از علل موجههٔ مسؤولیت نمی‏باشد. به دیگر سخن، چنین نیست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمی‏شود و به اصطلاح فقهی مؤاخذه از جاهل مرتفع است. به عبارت دیگر، علم شرط تنجز تكلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تكلیف فعلیت دارد; هرچند منجز نیست كه مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این‏باره باز هم مطالبی خواهیم گفت.
۴ . بیان تكلیف یا عقوبت در متون فقها به این مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكلیف بلابیان با قبح مجازات بلا بیان از نظر مفهومی كاملا متفاوت است; همانطور كه در حقوق معاصر میان اصل قانونی بودن جرم با اصل قانونی بودن مجازات فرق است. ولی به نظر فقها از نظر عقلی هر دو به یك مبدا بازگشت می‏كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهی، حكم عقل به: «...لقبح التكلیف و المواخذه مالم یكن بیان‏» به یكدیگر معطوف گردیده است. (۱۱) ۵ . بیان صادر یا واصل؟ ممكن است در نظر آید كه مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلی است، هر چند به مكلف و اصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضی شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحی نخواهد داشت.این برداشت‏با نظر بیشتر فقیهان امامی منطبق نیست. به نظر آنان تنجز تكلیف شرعی، متوقف بر وصول به مكلف است; چرا كه مجازات شخصی كه بر تشریع قانون آگاهی نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به كار رفته در قاعده را بر بیان و اصل تفسیر كرده‏اند و بر این حكم عقلی از میان روایات و احادیث واصله از سوی پیشوایان دینی شواهدی اقامه نموده‏اند. از جمله آنكه: محمد بن مسلم گوید: «از امام باقر(ع) پرسیدم مردی را به اسلام خوانده‏ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخواری شده، به خاطر آنكه احكام اسلامی برای او بیان نشده است; آیا حد بر او جاری می‏گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمود: خیر، مگر آنكه اثبات شود كه می‏دانسته این اعمال حرام است.» (۱۲) و نیز در حدیث دیگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردی را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسید: چرا با وجود آنكه این عمل حرام است، مرتكب شدی؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر می‏دانستم چنین كاری نمی‏كردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلی است. قضیه را نزد علی(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: صشخصی همراه او كنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه كسی گواهی داد كه برای شخص مرتكب، آیه مربوط به حرمت‏خمر تلاوت شده‏است، مجازاتش كنید و در غیر این صورت رهایش سازیدض. و به همین رای عمل شد و چون كسی گواهی نداد رهایش ساختند.» (۱۳) سید محمد طباطبائی (سبط وحید بهبهانی) از بزرگان علم اصول می‏گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح كنیم: «اذا لم یصل الحكم، لم یكن عقابا لقبح التكلیف و العقاب حینئذ كما علیه جمیع ارباب العقول; (۱۴) هر گاه حكم واصل نشود، عقابی نخواهد بود; زیرا تكلیف و عقاب در این صورت قبیح است; همانطور كه تمام صاحبان خرد برآنند.» میرزای قمی می‏گوید: «و ان الثمر فی البیان هو البیان الواصل الی المكلف لا مطلق البیان; (۱۵) آنچه از بیان مثمرثمر و مفید فائده است، بیان و اصل به مكلف می‏باشد نه مطلق بیان.» آخوند خراسانی می‏گوید: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المؤاخذه علی فی‏لفهٔ التكلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما كان حجهٔ علیه فانها عقاب بلا بیان و مؤاخذهٔ بلا برهان; (۱۶) عقل مستقل است در این كه مجازات و مؤاخذه بر تكلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابی به چیزی كه حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است‏». مرحوم آقا ضیاءالدین عراقی دیگر اصولی نامدار قرن معاصر می‏گوید: «و اما العقل فحكمه بالبرائهٔ لقبح العقاب بلا بیان واصل الی المكلف مما لا یكاد یخفی; (۱۷) حكم عقل به برائت‏بر هیچ كس پوشیده نیست; چرا كه عقل، عقاب بدون بیان و اصل به مكلف را زشت و قبیح می‏داند.
۶ . مستندات فقهی قاعده
۶ . ۱ . دلیل عقل همانطور كه گفته شد، فقها این قاعده را عقلی می‏دانند; بدین معنی كه معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت‏به فعل و یا ترك فعلی كه از سوی مقام تشریع برای شخص مرتكب بیانی واصل نگردیده، قبیح است. باید دانست كه این مساله مبتنی است‏بر نظریه ذاتی بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده‏ایم (۱۸) و معتقدیم كه از مهمترین و اصلی‏ترین مباحث در دانش عقلی اسلامی، موضوع حسن و قبح عقلی و دلیل بودن عقل در استنباط احكام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه می‏باشد. در اینجا نمی‏خواهیم تكرار كنیم، ولی اجمالا ذكر این نكته را ضروری می‏دانیم كه چنانچه بخواهیم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعی قرار دهیم، بایستی یك گزاره عقلی، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حكم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملی آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پیوست كبرای قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشرع)، حكم شرعی را استنباط می‏نماییم.
یكی از احكام مستقل عقلی، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر كارهای خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محكوم به خوبی و یا بدی خواهند شد; چون كارهایی ذاتا از نظر عقلی خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را می‏یابند. مثلا صدق و كذب، اگر چه مقتضی حسن و قبح می‏باشند، ولی در عین حال ممكن است در بعضی از فروض به خاطر وجود شرایطی به خلاف مقتضای خود متصف گردند; مثل صدقی كه موجب فتنه و آشوب گردد، بی‏گمان متصف به حسن و كذبی كه مانع خطر جانی می‏گردد متصف به قبح نخواهند بود; چرا كه عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمی‏باشد. عقاب و مؤاخذه بر فعل و یا ترك فعلی كه به مرتكب هیچ گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات‏گر را ستمگر می‏دانند و بر او نفرین می‏گویند. مرحوم آیت الله خویی می‏گوید: «ان العقاب علی مخالفهٔ التكلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم; (۱۹) مجازات كردن نسبت‏به مخالفت‏با تكلیفی كه به مرتكب واصل نشده از واضح‏ترین مصادیق ستم است.» در عبارت فقیهان پیشین گاهی به گونه دیگری بیان شده كه البته بازگشت‏به همین تقریر می‏كند. علامه حلی می‏گوید: «متوجه ساختن تكلیف به كسی كه آگاهی بر آن ندارد، خواستن امری خارج از توان و به اصطلاح تكلیف ما لایطاق است و چنین تكلیفی قبیح است.» (۲۰)
۶ . ۱ . ۱ . نظریه مخالف در قرن اخیر، عقلی بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دستنوشته‏های درس اصول فقه مرحوم والد (۲۱) چنین آمده است كه هر گاه فرد مكلف پس از فحص و بررسی اطمینان حاصل كند كه خداوند امری را بر او تكلیف ننموده است، بی‏گمان هیچ گونه تكلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تكلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضای حكم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهی است. برای تبیین و سهل شدن پذیرش این مساله به دلایلی متمسك شده‏اند كه نقل آن بحث را به تفصیل می‏كشاند. همین نظریه در سالهای اخیر در كلمات آیت‏الله سید محمد باقر صدر (ره) با بیان دیگری مطرح گردیده است. ایشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنی آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهی خداوند هستند و مقتضای این رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت‏به تكالیف محتمل نیز موظف به انجام می‏باشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است: «و نحن نؤمن فی هذا المسلك (ای مسلك حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالی لا تختص بالتكالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التكالیف الواصله و لو احتمالا و هذاء من مدركات العقل العملی... و علیه فالقاعده الاولیه هی اصالهٔ الاشتغال بحكم العقل; (۲۲) ما بر مسلك حق الطاعهٔ معتقدیم كه مولویت ذاتیه كه برای خداوند ثابت است، اختصاص به تكالیف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكالیف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز می‏شود و این از مدركات عقل عملی است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.» البته به نظر می‏رسد، بیان فوق در مورد احكام الهی و رابطه انسان با خداوند منطقی و موجه است; ولی اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را می‏توان به تكالیفی اختصاص داد كه به آنان واصل گردد; چرا كه وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلی و قراردادی نیست، بلكه ذاتی و واقعی است، ولی در مورد تشریعات عرفیه قراردادی است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.
۶ . ۲ . دلایل نقلی همان گونه كه قبلا اشاره شد، این قاعده از قواعد عقلی است. ولی اصولیین در تایید حكم عقل به دلایل نقلی نیز تمسك نموده‏اند و مفاد آن را اصل برائت‏شرعیه اصطلاح كرده‏اند. به موجب این اصل، انجام یا ترك هر فعلی مادام كه حكمی در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك یا انجام آن مؤاخذه و مجازات مترتب نمی‏باشد. ما دلایل نقلی این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‏ایم; خوانندگان می‏توانند مراجعه نمایند. مقتضای این اصل آن است كه هیچ كس را نمی‏توان به جرمی كه ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.
۷ . مجاری قاعده قبح عقاب بلا بیان قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفی قرار گرفته است كه به طور اجمال بیان می‏شود:
۷ . ۱ . اباحه و حظر فقها و اصولیون بحث دیگری تحت عنوان اصالت‏حظر یا اصالت اباحه مطرح كرده‏اند. حظر به معنای منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت‏حظر است. اصالت‏حظر بدین معنی است كه تا دلیل شرعی بر جواز ارتكاب یك فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامی در باره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحی اختلاف نظر وجود دارد: اشعریان كه به حسن و قبح ذاتی افعال معتقد نیستند، می‏گویند: خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن می‏بخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنی بر افعال مترتب نمی‏شود و نمی‏توان در باره آنها حكمی صادر كرد.معتزله كه به حسن و قبح ذاتی افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فی ذاته قبیح و عدل را فی نفسه حسن می‏شمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل می‏دانند، در مواردی كه حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع عقلا قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل مساوی باشد، دچار اختلاف نظر شده‏اند: معتزله بصره در این موارد اصل را اباحه می‏دانند، ولی معتزله بغداد اصل را حظر می‏دانند و می‏گویند: تصرف در ملك غیر بدون اذن مالك قبیح است و هستی همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضی از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جاری می‏دانند نه اصل حظر را (۲۳) . پس از تشریع نیز در باره اموری كه حكمی در باره آن وارد نشده است، همین اختلاف نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهای امامیه این است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است. (۲۴) مستند شرعی امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است; از جمله این آیات: ۱. «هو الذی خلق لكم ما فی الارض جمیعا; او خدایی است كه همه موجودات زمین را برای شما خلق كرد.» (۲۵) ۲. «یا ایها الناس كلوا مما فی الارض حلالا طیبا; ای مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاكیزه را تناول كنید.» (۲۶) ۳. «قل لا اجد فی ما او حی الی محرما علی طاعم یطعمه الا ان یكون میتهٔ او دما مسفوحا او لحم خنزیر; بگو ای پیامبر در احكامی كه به من وحی شده است، من چیزی را كه برای خورندگان طعام حرام باشد، نمی‏یابم; جز آنكه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت‏خوك.» (۲۷) از امام صادق(ع) نیزنقل شده كه: «كل شی‏ء مطلق حتی یرد فیه نهی; همه اشیا مباحند، مگر آنكه مورد نهی واقع شده باشند.» (۲۸) خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هر گاه نسبت‏به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسی، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد، حكم به حلیت آن داده می‏شود. شیخ صدوق; در كتاب اعتقادات خود بابی دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فی الحظر و الاباحه‏» و در ذیل آن می‏گوید: «اعتقاد نافی ذلك ان الاشیاء كلها مطلقه حتی یرد فی شیی‏ء منها نهی‏»; (۲۹) اعتقاد ما این است كه مردم در همه اشیاء آزادند، مگر آنكه در مورد آنها نهی وارد گردد. شیخ مفید; نیز از استاد خود پیروی كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرایع فالحكم ان كل شیی لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور علی حظره فوجب ان یكون ما عداه بخلاف حكمه‏»; (۳۰) پس از استقرار شرایع حكم آنست كه هر چه در آن نصی در منع نباشد، آزاد و مطلق است; زیرا شرایع; حدود را تعیین و امور ممنوعه را مشخص ساخته است; بنابراین باید مابقی آن امور ممنوع نباشند.» اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار می‏گیرد.
۷ . ۲ . اصل برائت در شبهات حكمیه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملی بر وی واجب است‏یا خیر، اصل بر برائت است; یعنی ذمه وی از تعلق چنین تكلیفی بری می‏باشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حكمیه تحریمیه می‏گویند. در هر یك از این اقسام، منشا تردید می‏تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص، و یا تعارض نصوص باشد. اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقی فقهای اسلامی است; جز آنكه در بعضی از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار داده‏اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهای نگارنده، مطالعه فرمایید. این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلی در توجیه آن همین قاعده ارائه گردیده است; هرچند به دلایل نقلی نیز تمسك شده است.
۷ .۳ . جهل به حكم ممكن است در امری حكم شرعی وضع گردیده باشد، ولی اشخاص نسبت‏به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حكم مزبور منجز نمی‏گردد. توضیح این كه: وضع احكام نمی‏تواند منوط به علم مكلفین باشد; چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفین باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمی وضع نخواهد شد; در حالی كه علم و آگاهی به احكام پس از وضع حاصل می‏گردد و مترتب بر آن می‏باشد. نتیجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچگاه حكم، وضع نخواهد شد. اصولیین گفته‏اند: اصل وضع احكام متوقف بر علم و آگاهی مكلفین نیست; ولی تكلیف مراحلی دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعیت تكلیف است و هیچگونه مانع عقلی وجود ندارد كه این مرحله منوط به علم و آگاهی مكلفین باشد. به دیگر سخن، تنها تخلف و سرپیچی از آن دسته از تكالیف قابل مؤاخذه و مجازات است كه منجز و قطعی باشد و قطعیت و تنجز تكلیف منوط به اطلاع و آگاهی فرد است. ولی این نكته را نباید از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتیجه حاكمیت و اجرای قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنی به خاطر آنكه عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است.
لذا صرفا محدود به جهل ناشی از قصور می‏باشد و به هیچ وجه جهل ناشی از تقصیر را شامل نخواهد شد; چرا كه پس از وضع حكم و تشریع آن، جهل افراد متمكن از تحصیل علم و آگاهی، مانع از تنجز آنان نمی‏گردد و احكام بر آنان منجز و قطعی خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلی است. در قرآن مجید آمده است: «ان الذین توفیهم الملائكه ظالمی انفسهم قالوا فیم كنتم قالوا كنا مستضعفین فی الارض قالواالم تكن ارض الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماویهم جهنم و ساءت مصیرا، الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون فاولئك عسی الله ان یعفوعنهم و كان الله عفوا غفورا; (۳۱) كسانی هستند كه فرشتگان جانشان را می‏ستانند در حالی كه بر خویشتن ستم كرده بودند. از آنها می‏پرسند: در چه كاری بودید؟ گویند: ما در روی زمین مردمی بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهنا ور نبود كه در آن مهاجرت كنید؟ مكان اینان جهنم است و سرانجامشان بد.
مگر مردان و زنان و كودكان ناتوانی كه هیچ چاره‏ای نیابند و به هیچ جا راه نبرند.» از آیات فوق چنین استفاده می‏شود: هر گاه افرادی توانائی تفكر و امعان نظر و تكاپو برای دستیابی به حقیقت و دوری از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر كنند و از این رهگذر به فساد و تباهی مبتلا شده، تكالیف الهی را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلی و شرعی منطبق است. ولی مستضعفان فكری كه راه به جایی نمی‏برند و امكان تلاش و نجات از تباهی برای آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند. بنابراین، روشن گردید كه اصل مورد بحث‏با قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست‏» هیچ گونه تنافی و ناسازگاری ندارد; چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانین، اماره آگاهی و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامی كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است. در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینی همین تفصیل دیده می‏شود. به نمونه‏هایی از آنها توجه فرمایید:
۱ - «یزید كناسی، نزد امام صادق(ع) چنین مسئله‏ای را طرح نموده: عن امراهٔ تزوجت فی عدتها; حكم زنی كه در عده طلاق ازدواج كرده چیست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت فی عدهٔ طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم; چنانچه در دوران عده طلاق رجعی ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است.پرسید: ارایت ان كان ذلك منها بجهالهٔ؟ اگر جاهل بوده چطور؟ امام فرمود: ما من امراهٔ الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان علیها العدهٔ فی طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهلیه یعرفن ذلك; هیچ زنی در زمان ما نیست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاهدارد. حتی زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهی داشتند. پرسید: فان كانت تعلم ان علیها العدهٔ و لاتدری كم هی؟ چنانچه می‏دانسته كه عده بر اوست ولی نمی‏دانسته چه قدر است چطور؟ فرمود: اذاعلمت ان علیها العدهٔ لزمتها الحجه فتسئل حتی تعلم; اگر می‏دانسته كه عده بر اوست‏حجت‏بر وی تمام است‏بایستی می‏پرسید و می‏دانست.» (۳۲) ۲ - «شخصی از امام صادق(ع) در مورد زنی كه شوهر داشته و با مردی ازدواج كرده سئوال كرد. امام فرمود: «باید بر او حد جاری شود». آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: الیس هی فی دارالهجره; «آیا در منطقه مسلمان نشین زندگی نمی‏كرده؟»پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان نشین زندگی می‏كرده است. امام فرمود: ما من امراهٔ الیوم من نساء المسلمین الا و هی تعلم ان المراه المسلمهٔ لا یحل لها ان تتزوج زوجین; هیچ زنی از زنان مسلمین نیست كه نداند زن نمی‏تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: و لو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادراوجهلت ان الذی فعلت‏حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود; (۳۳) چنانچه هر زنی مرتكب فجور گردد و بگوید من نمی‏دانستم كاری كه كرده‏ام حرام بوده است و حد بر او جاری نگردد، در این صورت اجرای حدود الهی تعطیل خواهد شد.» از آیات و روایات فوق كاملا پیداست كه هر چند مقتضای استصحاب، عدم علم است، ولی ظاهر اوضاع و احوال می‏تواند اماره قضائی حاكم براستصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعی آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامی، تشریع احكام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به‏شمار می‏آید. در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضای مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و مدعی خلاف دلایل جهل خویش، آنهم نه تقصیرا بلكه از روی قصور و ناتوانی را بایستی به اثبات برساند. به نظر می‏رسد، چنانچه در مسائل كیفری، شخص متهم، جهل غیر مقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضی باید به بی‏گناهی او رای دهد.

دكتر مصطفی محقق داماد
استاد گروه حقوق دانشگاه شهید بهشتی
منابع و پی نوشت ها
۱ . طوسی، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مساله‏۱۷.
۲ . صدوق، الاعتقادات، ص ۱۱۴.
۳ . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص‏۱۴۳.
۴ . سید مرتضی، الذریعه، ج ۲، ص ۶۶۵
۵ . قوانین الاصول، میرزای قمی، ج ۲، ص ۱۴.
۶ . اسراء (۱۷)، ۱۵.
۷ . طوسی، التبیان فی تفسیر القرآن ج‏۶، ص ۴۵۸ [فانه لایحسن من الله تعالی مع ذلك ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
۸ . حائری یزدی، دررالاصول، ص‏۴۲۷.
۹ . طوسی، الاقتصاد الی طریق الرشاد، ص ۶۲.
۱۰ . كشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد، علامه حلی، با تصحیح حسن حسن زاده آملی، ص‏۳۱۹.
۱۱ . رك: وحید بهبهانی، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفكر الاسلامی ص ۱۳۲.
۱۲ . رجل دعوناه الی جملهٔ الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنی و اكل الربا و لم یبین له شیئی من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان یقوم علیه بینه انه قد كان اقر بتحریمها- حر عاملی، وسائل الشیعه، ج ۱۸ ص ۳۲۴.
۱۳ . كلینی، فروع كافی، ج‏۷، ص‏۲۴۹.
۱۴ . طباطبائی، مفاتیح الاصول، ص ۵۱۸.
۱۵ . قوانین الاصول، ج‏۲، ص‏۱۶.
۱۶ . خراسانی، كفایهٔ الاصول، ج ۲، ص‏۱۷۹.
۱۷ . نهایهٔ الافكار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقی به قلم محمد تقی بروجردی)، القسم الثانی من الجزء الثالث ص ۲۳۵.
۱۸ . اصول فقه، سلسله بحثهای نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامی، تهران. چاپ هشتم، تابستان‏۷۷، صص‏۱۲۶ تا ۱۴۲.
۱۹ . سید ابوالقاسم خویی، مصباح الاصول، ج ۲، ص ۲۵۴.
۲۰ . علامه حلی، مبادی الوصول الی علم الاصول، ص‏۹۳ به بعد.
۲۱ . فقیه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سید محمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلی الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستین تدریس ایشان (حدود سال ۱۳۳۰) به رشته تحریر درآمده است. اعضای آن حلقه پرفیض و بركت، هم اكنون مفتیان شیعه و ذخائر فقهی حوزه‏های علمیه محسوبند. و از جمله آنانند آیات كرام، حسینعلی منتظری، مرتضی مطهری، سید محمد حسین بهشتی، حاج آقا موسی شبیری زنجانی، ناصر مكارم شیرازی، عبدالكریم موسوی اردبیلی، سید موسی صدر، حاج سید مهدی روحانی، حاج میرزا علی احمدی میانجی. اگر چه بعضی از ذوات به طور پراكنده بخشهائی از مباحث را نگاشته‏اند، ولی دوره كامل توسط آیت‏الله حاج سید جلال الدین طاهری اصفهانی (امام جمعه فعلی اصفهان) تقریر شده كه به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و برای تدریس دوره‏های بعد مورد استفاده قرار می‏گرفت. و پس از رحلت ایشان همان یادداشت‏ها میراث ماندگار برای ما باقی ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصمیم مقرر گرانقدر است.از خواننده گرامی اجازه می‏خواهم كه این خاطره رانقل كنم. سال ۱۳۵۸ ه.ش توفیق زیارت عتبات عالیات برای نگارنده دست داد. مرحوم آیت الله حاج سید محمد باقر صدر (ره) به دیدن نگارنده تشریف آوردند. به محض جلوس با كلامی نیمه عربی و فارسی چنین گفتند: «علاقاتنا وراثیه. برای آنكه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم‏». و سپس توضیح دادند. «به جهت آنكه، آقا موسی صدر [امام موسی] مدتی به نجف آمد و نوشته‏های درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و كان مبتهجا به، با هم مباحثه می‏كردیم و مطالب ایشان را به بحث می‏گذاشتم و پس از مسافرت آقا موسی صدر به لبنان نوشته‏های ایشان مدتها در منزل ما بود».
در سفر حج‏سال‏۱۳۷۶ از آیت الله حاج سید جلال الدین طاهری اصفهانی شنیدم كه وقتی آقاموسی صدر می‏خواست‏به نجف برود قسمتی از نوشته‏های مرا امانت گرفت و متاسفانه تاكنون آن قسمت‏به من بازنگشته است.
افزون آنكه در خرداد ۱۳۷۸ در اصفهان از جناب آقای حجهٔ‏الاسلام و المسلمین روحانی یكی از عالمان آن دیار شنیدم كه چند سال پیش آیت‏الله طاهری به من گفتند مقداری از نوشته‏های من نزد آیت‏الله حاج آقا مرتضی حائری یزدی در قم است و از من خواستند كه در مسافرت به قم به حضور ایشان شرفیاب شوم و نوشته را بگیرم و به اصفهان ببرم. من به ایشان مراجعه كردم. آیت‏الله حائری یزدی پس از فحص و تامل ناگهان یادشان آمد و گفتند كه آقا موسی صدر هنگام عزیمت‏به نجف نزد من آمد و نوشته‏های آقای طاهری را گرفت و با خود برد.
۲۲ . دروس فی علم الاصول، سید محمد باقر الصدر، الحلقه الثالثه، ص ۳۲۴.
۲۳ . ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضهٔ الناظر و جنهٔ المناظر، بیروت، ۱۴۰۱ ق، صص ۴۱، ۴۲; بدخشی، محمد بن حسن، مناهج العقول فی شرح منهاج الوصول، بیروت، ۱۴۰۵ ق، ج ۱، صص ۱۶۴-۱۶۶.
۲۴ . انصاری، فرائد الاصول، محشی، ص‏۱۹۹.
۲۵. بقره، (۲)،۲۹.
۲۶ . بقره، (۲)، ۱۶۸. ۳
۲۷ . انعام، (۶)، ۱۴۵.
۲۸ . حر عاملی، وسائل الشیعه، ج ۱۸، صص‏۱۲۷-۱۲۸.
۲۹ . شیخ صدوق، الاعتقادات، ص ۱۱۴.
۳۰ . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص‏۱۴۳.
۳۱ . سوره نساء، (۴)،۹۷و۹۸.
۳۲ . وسائل الشیعه، ج ۱۸، ص‏۳۶۹.
۳۳ . وسائل، همان.

منبع : پایگاه اطلاع رسانی حقوقدانان