ماهیت رشوه در فقه

رشاء و ارتشاء از جمله جرایمی هستند که به آنها بسیار پرداخته شده لکن هیچگاه تعریف دقیقی از آنها ارائه نشده است از این رو بنده در این مقاله از منظر فقهی و باتوجه به نظر غالب فقها چه متقدمین و چه معاصرین به این مسئله پرداختیم و از سوی دیگر از دید قوانین و حقوق داخلی این قضیه را مورد بررسی قرار داده و در دنباله بحث به بیان این مسئله و مصادیق آن در حقوق خارجی پرداختم علل خصوص مواردی را که در حقوق ما بدانها اشاره نشده است

رشاء و ارتشاء از جمله جرایمی هستند که به آنها بسیار پرداخته شده لکن هیچگاه تعریف دقیقی از آنها ارائه نشده است؛ از این رو بنده در این مقاله از منظر فقهی و باتوجه به نظر غالب فقها چه متقدمین و چه معاصرین به این مسئله پرداختیم و از سوی دیگر از دید قوانین و حقوق داخلی این قضیه را مورد بررسی قرار داده و در دنباله بحث به بیان این مسئله و مصادیق آن در حقوق خارجی پرداختم علل خصوص مواردی را که در حقوق ما بدانها اشاره نشده است وسوای این مباحث از نقطه نظر اجتماعی و به خصوص فرهنگ رفتار سازمانی که شاخه جدیدی از مدیریت سازمانی است پدیده رشوه را بررسی نمودم و در این بین از جنبه های اقتصادی و روانشناسی رشوه نیز غافل نگشتم تا مجموعه کاملی را از ابعاد گوناگون در اختیار خواننده قرار دهم بدین امید که مخاطب با مطالعه این مقاله به یک دید کلی در این زمینه برسد؛ و پس از آن خود بتواند تحلیل درستی از این دو پدیده شوم و علل آنها داشته باشد.

مقدم

هدف از نگارش این مقاله در ورای تبیین برخی از مهم ترین مباحث جرایم رشاء ، رایش و ارتشاء پاسخ به چند سوال کلیدی ذیل و در پایان ارائه راهکارهایی برای برون رفت از بحران یا به تعبیری اپیدمی رشوه و رشوه خواری در نظام اداری ماست . سوالاتی از قبیل : چرا رشوه ؟ چرا تسلط روابط برضوابط ؟ چرا با وجود مجازات بسیارسنگین خبری از کاهش ارتکاب این جرایم نیست ؟ چرا شکست سیاست های کیفری دولت ؟ و هزاران چرای دیگر که ما در این مجال اندک یارای پاسخگویی به تمام این چراها را نداشته و تنها به بیان چند راهکار علمی و عملی برای اقدامی عاجل دراین زمینه بسنده می کنیم. که البته اینها همه نظریه و نیازمند قرارگرفتن در بوته عمل هستند.

● تعریف و تاریخچه

دربادی امر لازم دیدم به بیان که ابتدا تعاریف موجود در مورد رشوه را عنوان کرده وپس از آن تاریخچه ای از این جرم کهن را بیان می داریم:

۱) رشوه چیزی است که برای باطل ساختن حق یا ثابت کردن باطل داده می‌شود.

۲) رشوه دستمزد و حق‌السعی است که قرار داده می‌شود که رشوه را جعل می‌نامد.

۳) استعمال رشوه بیشتر در مواردی است که موجب ابطال حق یا گذراندن و رسیدن به باطل است.

۴) رشوه اعطای مال به حاکم یا غیر اوست که به نفع دهنده مال حکم کند یا او را (حاکم را) بر آنچه معطی اراده می‌کند وادار کند.

۵) رشوه رسیدن به حاجت است از راه زد و بند و مصانعه. راشی، کسی است که برای دستیابی به باطل، بذل مال و هزینه می‌کند. مرتشی، گیرنده مال است و رایش، کسی است که دلال و کارچاق‌کن معامله است.

● ترمینولوژی حقوق

▪ رشوه: دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیررسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری و قضائی، ولو این‌که آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد؛ خواه مستقیم آن مال را دریافت کند یا به واسطه شخصی دیگر آن را بگیرد. این شخص واسطه را در فقه «رایش» گویند و دهنده مال را «راشی» و گیرنده مال را مرتشی خوانند... و شرط تحقق رشوه، تبانی و توافق گیرنده و دهنده برای دادن و گرفتن رشوه است.

شاید بتوان جرایم « رشاء » و « ارتشاء » را از قدیمی ترین جرایم تاریخ کیفری بشر دانست. سابقه تاریخی این دو جرم، به زمان تشکیل اولین دولت ها و ساختار دیوان سالاری در سطح جهان باز می گردد ؛ یعنی از زمان پیدایش اولین مجموعه های بشری وزندگی اجتماعی که این نوع زندگی که با در کنار هم قرار گرفتن انسان ها وبه تبع آن تزاحم حقوق و نزاع بر سرمنافعشان همراه بود سبب مراجعه به اشخاص ثالث شد که این امرزمینه را برای بروز «ارتشاء» و «رشاء» فراهم آورد. هر کدام از طرفین، برای اینکه حتما به نتیجه مطلوب خود برسند، راههای فرعی دیگری، غیر از ارائه اسناد و شواهد، پیش گرفتند: یکی برای احقاق حقش، و دیگری برای اثبات باطلش. داوران و قضات هم، بدلیل دارا بودن خصایص بشری، همچون طمع و دنیادوستی، زمینه را برای ارضای حوایج خود مهیا دیدند … و بدین سان، دو جرم «رشاء» و «ارتشاء» پا بر عرصه وجود نهادند…!

حکومتها نیز چون این جرایم را مخل نظم و موجب بی اعتمادی مردم به حاکمیت می دانستند، مجازاتهای بسیارسنگینی برای آنها درنظر گرفتند. به عنوان مثال، هرودت مورخ بزرگ یونانی در کتاب خود آورده است که کمبوجیه، دومین پادشاه هخامنشی، دستور داد تا سیسامنس، یکی از قضات بزرگ را به جرم دریافت رشوه اعدام کنند، پوست از تنش جدا کنند، و آن پوست را بر مسند قضاوت پهن کنند. سپس پسر آن قاضی را به جای او منصوب کرد و به او یادآوری کرد که بر چه جایی نشسته است! از اردشیر و داریوش نیز داستانهای مشابه همین نقل شده است.

در قوانین جزایی معاصر جهان نیز، به طور مفصل به این جرم توجه شده است. کنوانسیونهای بین المللی متعدد مربوط به مبارزه با فساد اداری مؤید این مدعاست (همچون کنوانسیون OECD در سال ۱۹۹۷، یا کنوانسیون مربوط به فساد اداری استراسبورگ ۱۹۹۹)

در دوران پس از ظهور اسلام نیز مبارزه با فساد مالی کارگزاران حکومتی، مورد توجه جدی قرار گرفت. نمونه بارز آن در سیره عملی امیرالمؤمنین علی علیه السلام است. ایشان در نامه مشهور خود به مالک اشتر می فرمایند: «… اگر یکی از آنان دست به خیانتی گشود، و گزارش جاسوسان تو بر آن خیانت، هم داستان بود، بدین گواه بسنده کن، و کیفر او را با تنبیه بدنی بدو برسان، و آنچه بدست آورده بستان، سپس او را خوار بدار و خیانتکار شمار، و طوق بدنامی در گردنش درآر.» این نمونه هایی از سیر تطور رشوه ورشوه خواری وموضع گیری حکومت ها درقبال آن درطول تاریخ بود.

● بررسی علل رشوه از منظر فقهی ، حقوقی

▪ حقوقی

رشوه یک عنوان کلی است که خود دربرگیرنده سه عنوان ذیل است است:

الف ) رشاء

ب ) رای

ج ) ارتشاء

الف ) رشاء

در ابتدا به بیان تعریف کلی از این جرم پرداخته سپس به ترتیب به عنصر مادی ، معنوی وقانونی این جرم می پردازیم :

● تعریف کلی

رشاء در لغت به معنای پرداخت مال (اعم از وجه نقد و سند پرداخت است ) به منظورانجام غیر قانونی ( اعم ازاینکه قانوناً حق فرد باشد و طریق دستیابی غیر قانونی باشد یا اینکه اصل عمل غیر قانونی باشد ) کاری است که انجام دهنده آن را نیز راشی می نامند. در مورد جرم رشاء نیز مطابق اصول کلی حقوق جزا و مانند سایر جرایم سه عنصر وجود دارد که درذیل به ترتیب آنها را بیان می داریم :

۱) عنصر مادی

عنصر مادی یا " کالبد جرم" که همان تحقق اراده مرتکب در عالم واقع است نیرویی است که می‌خواهد در عالم خارج چیزی را تغییر دهد و از سوی علمای حقوق عمل مجرمانه نامیده می‌شود. زمانی جرم انجام شده یا کامل محسوب می شود که تغییر صورت حاصل شده باشد. اجرای جرم ممکن است در یک آن باشد و با یک عمل انجام گیرد و یا در طول زمان وبا تحقق چند عمل. برای اینکه جرمی وجود خارجی پیدا کند، پیدایش عنصر مادی ضرورت دارد، زیرا فکر و قصد مجرمانه به تنهایی برای ارتکاب جرم کافی نیست و اگر سیاست جزایی کشور صرف قصد ارتکاب جرم را جرم بداند، در واقع بازگشت به دوران دادگاههای تفتیش عقاید یا همان انگیزاسیون است، که البته این امر با موازین شرع مقدس اسلام ونیز قواعد حقوق جزا هم خوانی ندارد.

● عنصر مادی جرم رشاء

▪ پرداخت مال یا وجه یا سند پرداخت

راشی می بایست اقدام به دادن یکی ازموارد مذکور در بالا نماید تا مرتکب جرم رشاء شناخته شود که البته این کار را می تواند بالمباشره یا توسط شخص دیگری انجام دهد؛ صرف پیشنهاد رشوه، نمی تواند مشمول مقررات کیفری رشاء و ارتشاء گردد بلکه باید عمل فیزیکی مبنی بر دادن و گرفتن صورت گرفته باشد. چه این پیشنهاد از سوی راشی باشد، چه از سوی مرتشی.؛ در تحقق رشوه فقط مال وچیزهای در حکم مال ملاک می باشد و نه چیزهای غیر مالی، بحث در مورد مالیت داشتن نیز به قدر کافی در کتب حقوق مدنی صورت گرفته وتنها ذکراین مورد کافی است که مال آن چیزی است که در عرف عقلا درازای آن پول پرداخت شود واز این نکته نیز نباید غافل شد که مال می بایست مشروعیت نیز داشته باشد یعنی شارع مقدس آن را قابل تملیک و تملُک بداند. البته گاهی عمل پرداخت به گونه ای غیرازدادن مال به طور مستقیم به طرف مقابل( مرتشی ) است که این فرض درماده ۵۹۰ بیان شده است : اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معموی یا ظاهرا" به قیمت معمولی و واقعا" به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضائی واداری بطور مستقیم یا غیرمستقیمی منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گرانتر از قیمت ازمستخدمین و مامورین مزبور مرتشی وطرف معامله راشی محسوب می شود .

این ماده به صراحت معملات صوری که برای پرداخت رشوه صورت می گیرد را بیان نموده وجای هیچ نوع شک و شبهه ای را در این مورد باقی نگذاشته است، ونیز در معاملات غیر نافذ درصورتی که مالک آن را تنفیذ نماید زمان تحقق بزه رشاء بر طبق نظریه کاشف بودن تنفیذ همان زمان عقد محسوب می گردد البته انجام معامله ای که دارای شرایط صحت عقد نیست، را نمی توان انتقال مالکیت دانست.

ازماده فوق الذکراین مطلب نیزاستفاده می شود که جرم رشاء جرمی است فعلی که تنها با فعل مثبت محقق می شود ونیزجرمی مقید است یعنی صرف پرداخت جرم نیست و باید از سوی مرتشی قبول صورت گیرد تا بزه رشاء محقق شود.

در مورد جرم رشاء ماده ۵۹۲ اشعارمی دارد که : هرکس عالما" و عامدا" برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده ( ۳ ) قانون تشدید ارتشاء ، اختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیم یا غیرمستقیم بدهد در حکم راشی است و بعنوان مجازات علاوه برضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ششماه تا سه سال ویا تا ( ۷۴ ) ضربه شلاق محکوم می شود .

تبصره - در صورتیکه رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آنرا گزارش دهد یا شکایت نمایداز مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می گردد .

ازاین ماده چند نکته در مورد عنصر مادی جرم رشاء به دست می آید : اول: مال مورد رشاء باید مال خود راشی باشد دوم: دادن چک بلا محل به عنوان رشوه سبب تحقق جرم رشوه می شود سوم: دادن چک سفید امضاء را نمی توان سبب تحقق جرم رشاء دانست چون چیزی پرداخت نشده است.

● عنصر معنوی

عنصر معنوی یا همان روح جرم که در تمامی جرایم عمدی می بایست در کنارجسم جرم یاهمان عنصر مادی وجود داشته باشد. جرم رشاء نیز از این مورد مستثنی نیست و راشی نیز می بایست دارای قصد در فعل و نتیجه باشد تا عمل رشاء حادث شود از سوی دیگر باید اقتران زمانی میان عمل مرتکب وقصد او وجود داشته باشد یعنی اگراقدام به دادن مالی به یک کارمند نمایید و بعداً از آن کارمند تقاضای انجام کاری را بکند جرم رشاء محقق نمی شود؛البته در نظری شیخ انصاری دراین باره که در بخش فقهی مطرح می شود نیز حائز اهمیت است.

● عنصر قانونی

موضوع مجازات راشی در مقررات کیفری ایران از موضوعاتی است که امروزه توجه حقوقدانان کیفری را به خود معطوف داشته است در این مجال به خاطر پرهیزاز اطاله کلام تنها به سیرتحول عنصر قانونی بعد ازتصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس،ارتشاء و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام نمی پردازیم :

همانطور که می دانیم تا سال ۱۳۶۷ ابهام و اشکال چندانی در خصوص مجازات راشی وجود نداشت اما پس از اینکه در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره ۲ ماده ۳ قانون مذکور است که مقرر میدارد:

«در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.» آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است و برای درک بهتر موضوع اشاره ای به وضعیت و تکلیف مال ناشی از ارتشاء در قوانین قبلی و نیز فقه شیعه ضروری است.

مطابق ماده ۱۴۶ قانون مجازات عمومی: «در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد، وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط میشود» پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط میشد و تنها استثناءی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوم تیرماه ۱۳۰۷ بود که مقرر میداشت:

«هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد».

حضرت امام خمینی (ره) در خصوص وضعیت مال ناشی از ارتشاء می فرمایند:

«… و یجب عل المرتشی اعادتُها الی صاحبها» یعنی بر مرتشی واجب است که مالی را که از راشی اخذ کرده است به صاحب آن مسترد نماید.

مرحوم شهید اول (ره) نیز در این خصوص می‌فرمایند:

«و تحرم الرشوه فتجب اعادتها» یعنی رشوه حرام است و اعاده آن واجب است. پس همانطور که اشاره شد از نظر فقهای شیعه مال ناشی از ارتشاء میبایست به راشی مسترد گردد.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۴۹ مقرر میدارد:

«دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب، رشوه، … را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد، این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی بوسیله دولت اجراء شود.» در قانون تعزیرات حکم صریحی در این خصوص مقرر نشده بود و بدین دلیل دو تصور متضاد وجود داشت:

۱) تصور اول این بود که با توجه به نظر فقهای شیعه و مخصوصاً نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله و نیز اصل ۴۹ قانون اساسی مال ناشی از ارتشاء میبایست به صاحب آن (راشی) مسترد گردد و در تأیید این نظر به قسمت اخیر ماده ۶۵ قانون تعزیرات که در مقام بیان مجازات مرتشی مقرر میدارد»… علاوه بر تأدیه آنچه گرفته است…» استناد میشد و استدلال میشد که متبادر از لفظ «تأدیه»، استرداد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن میباشد.

۲) تصور دیگر که به نظر ما با واقعیت انطباق بیشتری دارد تصوری است که ناشی از تبصره ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات میباشد، مطابق تبصره مذکور: «هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد میگردد.» بنابراین با توجه به قسمت اخیر تبصره مذکور مشخص می شود که از نظر قانونگذار اصل بر عدم استرداد مال ناشی از ارتشاء است و مال موصوف می بایست به نفع دولت ضبط شود و تنها استثناء موجود نیز موردی است که در تبصره ماده ۵۹۲ به آن اشاره شده است و اگر منظور قانونگذار این بود که در کلیه موارد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن مسترد شود لزومی به ذکر موضوع در تبصره ماده ۵۹۲ نبود و در واقع تبصره ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات همانند تبصره ماده ۱ قانون ارتشاء در مقام بیان یک استثناء است.

در صورتیکه به این نظر معتقد باشیم با مشکل دیگری مواجه میشویم و آن عبارت از موضوع مخالفت قانون عادی (تبصره ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات) با شرع و قانون اساسی (اصل ۴۹) میباشد که به نظر ما با توجه به اینکه قانون مذکور به تأیید شورای نگهبان رسیده و مخالف شرع یا قانون اساسی اعلام نشده است این اشکال خودبخود مرتفع میباشد و بحث بیشتر در این خصوص نیز در اینجا ممکن نیست و فرصت بیشتری می طلبد. پس از وضع تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، تبصره ۲ ماده ۶۰ قانون خدمات وظیفه عمومی اصلاحی ۸/۹/۱۳۶۸ نیز در خصوص مال ناشی از ارتشاء حکم مشابهی را مقرر داشت بموجب تبصره مذکور:

«اموالی که رشوه داده شده به عنوان جریمه ضبط میگردد و هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده، وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد.»

پس از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با عنایت به اینکه در تبصره ۲ ماده ۳ قانون موصوف ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر در خصوص مجازات راشی هنوز هم قابلیت اجرایی دارد یا اینکه ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره ۲ ماده ۳ تنها مجازاتی است که برای راشی مقرر گردیده است بین حقوقدانان اختلاف نظر حاصل شد و دو نظر کاملاً متفاوت ارائه گردید:

الف ) گروهی معتقدند که قانونگذار در تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مجازات راشی را صرفاً ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مقرر کرده است و چون به مجازات دیگری اشاره نکرده است و مجازات حبس وشلاق مطابق ماده ۵۹۲ ق.م.ا در حق راشی اعمال می شود.

درماده ۸ قانون تشدید مجازات تصریح شده که کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است درحالی که ماده۵۹۲ بعد ازاین قانون تصویب شده وبا توجه مصوبات مجلس توان نقض مصوبات مجمع را ندارد پس باید با توجه به قانون تشدید و ماده ۵۹۲ ق.م.ا اقدام به تعیین مجازات کرد و با توجه به نقش مخرب راشی در تحقق جرم و شیوع فساد اداری و به مصداق قاعده«الجمع مهما امکن اولی من الطرح» بهتر است که مقررات قانون تعزیرات و قانون تشدید مجازات را توأماً بپذیریم .

ب ) در مقابل، گروهی معتقدند که قانونگذار در قانون تشدید مجازات اصولاً نظری به مجازات راشی نداشته و صرفاً در مقام تشدید مجازات مرتشی بوده است و قانون تعزیرات به تنهایی لازم الاجراء است. زیرا همانطور که از نام این قانون هم برمی آید قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نظر مقنن برتشدید مجازات مرتشی است ودراین حالت که مجازات مقرر در ماده ۵۹۲ برای راشی مجازات شدیدی است لذا اعمال ای مجازات توجیه عقلی نیز دارد، از سویی موخرالتصویب بودن قانون مجازات اسلامی خود دلیل دیگری است .

ازسویی مصالح اجتماعی و اینکه غالباً راشی موجبات آلوده شدن کارمندان دولت را فراهم میکند و نقش او در تحقق جرم بسیار اساسی است و در مواردی که راشی از معافیت مقرر در تبصره ۵ ماده ۳ استفاده میکند چون از تمام یا قسمتی از تعزیر نیز معاف میگردد اگر معتقد باشیم که مجازات دیگری در خصوص وی قابل اعمال نیست به اعتقاد ما اعتقادی است باطل،هرچند که احکام مشابه این ماده در تبصره ماده۵۹۲ وماده۵۹۱ آمده است زیرا در خصوص قسمت اول تبصره ۵ ماده ۳ یعنی فرضی که راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد، ازتعزیر مالی معاف شده و در مورد امتیاز نیز طبق مقررات عمل میشود و بدیهی است در مواردی که اخذ امتیاز حق راشی بوده لکن مشارالیه بدلیل تسریع در کار و به اصطلاح «اولویتی» انجام دادن کار اقدام به پرداخت رشوه می نماید به راحتی میتواند بعد از رسیدن به مقصود خود با گزارش موضوع کارمند نگون بخت را در معرض مجازاتهای شدید قرار دهد و خود نیز از تعزیر مالی معاف میگردد و چون امتیاز نیز حق او بوده است طبعاً ابقاء می شود و با وجود نقش مهمی که در تحقق جرم داشته است نه تنها مجازات نمی شود بلکه از دستگاه عدالت نیز طلبکار می شود.

و بدیهی است که عدالت اجتماعی به هیچ وجه چنین نتیجه ناگواری را نخواهد پذیرفت، البته در این خصوص ممکن است استدلال شود که معافیت مقرر نشأت گرفته از سیاست کیفری خاصی است که قانونگذار مدنظر داشته است بدین توضیح که قانونگذار هدفش این بوده است که با ایجاد انگیزه در راشی او را به افشاء جرم تشویق و ترغیب نماید اما به نظر ما این موضوع را نباید پذیرفت و از نظر جرم شناسی اصولاً تدابیر باید بگونه ای باشد که از وقوع جرم جلوگیری کند نه اینکه پس از وقوع جرم آن را کشف نماید و به تعبیر دیگر تدابیر باید «بازدارنده» از وقوع جرم باشد نه کشف کننده آن و قانونگذار می بایست تدابیری اتخاذ کند که از وقوع جرم ارتشاء جلوگیری کند نه تدابیری که باعث کشف جرم میگردند و به نظر ما این معافیت قبل از اینکه بتواند نقش پیشگیری داشته باشد، جرم زا و موجب افزایش جرم می باشد، مضافاً به اینکه در بسیاری از موارد پرداخت کنندگان رشوه از افشاء موضوع بدلیل مشکلات بسیاری که این امر برای آنان بوجود می آورد خودداری می کنند و بدیهی است که قیاس موضوع با معاذیر قانونی که فرضاً در باب جعل مقرر شده است نیز صحیح به نظر نمی رسد.

نکته حائزاهمیت در اینجا این است که با توجه به نظریه مشورتی اگر مرتشی بنا به علل غیر شخصی از مجازات معاف شود وبرائت حاصل نماید راشی نیز قابل مجازات نیست، ونکته دیگر اینکه مطابق ماده ۳۰ ق.م.ا جرم رشاء قابل تعلیق می باشد .

نکته دیگری که اشاره بدان ضروری می نماید این است که اداره حقوقی در خصوص اخذ تأمین از راشی با توجه به میزان مجازات او معتقد است که تأمین باید بگونه ای باشد که موجب سلب آزادی و بازداشت راشی نگردد به نظر ما این نظریه با این کلیت به هیچ وجه صحیح نیست زیرا ضوابط و ملاکهایی که در خصوص متناسب بودن قرار تأمین در ماده ۱۳۰ قانون آئین دادرسی کیفری ذکر شده است منحصر به میزان مجازات نیست و لازم است به سایر فاکتورها نیز توجه شود به عنوان نمونه اگر بیم تبانی راشی با مرتشی یا مطلعین وجود داشته باشد هیچ مانعی برای صدور قرار بازداشت موقت که شدیدترین نوع قرار تأمین است وجود ندارد یا اگر فرضاً بعد از وقوع جرم مرتشی وجه مورد ارتشاء را به راشی مسترد کرده باشد اخذ وثیقهای برابر با میزان مال ناشی از ارتشاء یا اخذ کفیل معتبر از راشی هیچ منع قانونی ندارد و به نظر ما نظر اداره حقوقی را باید بر موردی حمل کرد که بیم هیچگونه تبانی و فرار و … وجود ندارد و مال مورد ارتشاء نیز یا در ید مرتشی است یا اینکه کشف گردیده است.

● جمع بندی:

با توجه به مطالبی که تاکنون بیان کردیم نتیجه این میشود که علیرغم دلایل قوی و معتبری که در خصوص لازم الاجراء بودن مقررات قانون تعزیرات ارائه شده است و مجازات مقرر در ماده ۵۹۲ می بایست بر راشی بار شود و از سوی دیگر دادگاهها علاوه بر محکوم کردن راشی به مجازات فوق الذکر ونیز مجازات ضبط مال و لغو امتیازمندرج در قانون تشدید می توانند از مجازات تتمیمی موضوع ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی استفاده و راشی را به آن نیز محکوم نمایند.

ب ) رایش

این واژه اصطلاح فقهی جرمی است در ارتباط با رشوه خواری که قانونگذار درماده ۵۹۳ ق.م.ا به آن اشاره کرده است : هرکس" عالما وعامدا " موجبات تحقق جرم ارتشاءاز قبیل مذاکره ، جلب موافقت یا وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت وجه را فراهم نماید به مجازات راشی بر حسب مورد محکوم می شود .

● عنصر مادی

این جرم عملی است که ازسوی غیر راشی و مرتشی صورت می گیرد و قید هر کس در بردارنده این مفهوم است که این جرن از سوی کارمند و غیر کارمند قابل تحقق است و در واقع نوعی معاونت در جرم ارتشاء است که قانونگذاردراین ماده به طور خاص آن را جرم انگاری نموده است و برای آن مجازات تعیین کرده است، وبنا به نص ماده ۵۹۳ ق.م.ا شامل اعمالی از قبیل : مذاکره ، جلب موافقت یا وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت وجه می باشد که با توجه به قید ( از قبیل) این موارد حصری نیست وشامل موارد دیگر هم می شود.

● عنصر معنوی

این جرم با توجه به قید (عالماً وعامداً ) در زمره جرایم عمدی است و اثبات علم و عمد در تحقق آن ضروری است . یعنی می بایست عمد در فعل ( سوء نیت عام ) و قصد نتیجه ( سوء نیت خاص ) احراز شود تا بتوان شخص را به ارتکاب این جرم مجازات نمود، از سوی دیگر مبحث تقارن میان فعل وعمل مجرمانه نیز باید وجود داشته باشد.

● عنصر قانونی

دراین ماده مقنن برای شخص معاون در بزه ارتشاء مجازاتی برابر با مجازات شخص فاعل جرم رشاء منظور نموده است که از نظر اصول کلی حقوقی این امر چندان پسندیده نیست، از سوی دیگرمجازات را هم بنا به ذیل مجازات مندرج در ماده ۵۹۲ ذکر کرده است که البته خود محل ایراد است زیرا مجازات ضبط مال ناشی از ارتشاء منطقاً در مورد شخص رایش قابل اعمال نیست و بهتر بود مقنن یا مستقلاً مجازات تعیین می کرد و یا اگرهم نمی خواست اینگونه عمل کند بهتر بود اینگونه ذکرمی کرد که : ( مرتکب به مجازات حبس ویا شلاق مندرج در ماده ۵۹۲ محکوم می شود ) ؛ دراین ماده یک نکته دیگرهم وجود دارد و آن اینکه عنصر قانونی این ماده مرکب است یعنی جرم انگاری در این ماده و نوع ومیزان مجازات در ماده دیگری ذکر شده است.

ج ) ارتشاء

طرف سوم جرم مورد بحث ما کسی نیست جز مرتشی یا همان دریافت کننده رشوه که یک کارمند دولت صرف نظرازپایه و مقامی اداری است؛ که البته بیشتر حساسیت ها نیز در مورد اوست؛این جرم نیز با توجه به تعاریف حقوق جزای اختصاصی دارای سه عنصر متشکله یعنی عنصر مادی ، عنصر معنوی ، عنصر قانونی است که در این مجال به تبیین هر یک از عناصر می پردازیم :

الف) عنصر مادی

جرم ارتشاء یا رشوه خواری که مرتکب در آن وجهی را از دیگری برای انجام کاری یا عدم انجام کاری در یافت می کند در این مورد صدر ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبان اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداری اشعار می دارد : ((هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها یا نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیما یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف قبول نماید در حکم مرتشی است ا عم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا نداده و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود ..... ))

از این ماده چند نکته به دست می آید اول آنکه مرتکب موضوع این ماده یقینا کارمند دولت و یا سازمان های وابسته به دولت می باشد و اشخاصی را که در موسسات غیر دولتی فعالیت دارند شامل نمی شود و در صورت بروز چنین تخلفی از سوی آنها نمی توان به مقررات این ماده توسل جست و باید به سایر مقررات نظر نمود تا بتوان عمل وی را مشمول یکی از آن قوانین دانست، که البته این خود از نقاط ضعف قانونگذاری است زیرا با توجه به رشد بخش خصوصی در سال های اخیر ما نیازمند اصلاح قوانین خود در این زمینه هستیم؛

نکته بعدی اینکه ذکر عبارت " مامورین رسمی " پس از قید عبارت" مستخدمین دولتی " این مفهوم را می رساند که دایره شمول این ماده علاوه بر کارمندان دولت اعم از رسمی ، پیمانی و قراردادی شامل افرادی که در استخدام دولت نبوده اما به نحوی با دولت همکاری دارند نیز می شود مانند سربازان وظیفه .

البته با توجه به قانون مجازات نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ افراد نظامی از شمول این ماده خارج و با توجه به مقررات آن قانون مجازات می گردند که در ماده ۱۱۸ مرتشیان نظامی را مشمول مقررات خاص خود قرار داده است و مجازات آنها را به سه دسته تقسیم کرده است و حبسهای ۱ تا ۵ سال، ۲ تا ۱۰ سال و ۳ تا ۱۵ سال و جزای نقدی معادل وجه دریافتی و نیز تنزیل درجه تا اخراج در نظر گرفته است.

علاوه بر این مورد با توجه قوانین خاص دیگری گروه های دیگری نیزازشمول این ماده خارج می شوند که در ذیل به آنها اشاره می کنیم :

احسان زررخ

منابع فارسی

کتب :

۱. علامه طباطبایی ،۱۳۸۳ ، تفسیر المیزان، چاپ ۱۳،قم، نشر دارالفکر

۲. شهیدی،سید جعفر،۱۳۷۱، ترجمه،«نهج البلاغه»، تهران، انتشارات آموزش انقلاب اسلامی

۳. جعفری لنگرودی، ۱۳۸۳،«ترمینولوژی حقوق»، چاپ ۱۹، تهران، انتشارات میزان

۴. زرنگ، محمد،۱۳۸۱،«تحول نظام قضایی ایران»، جلد اول، چاپ اول، تهران، مرکز اسناد انقلاب اسلامی

۵. میرمحمد صادقی، حسین،۱۳۸۱، «جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی»، تهران، نشر میزان

۶. گلدوزیان، ایرج، ۱۳۸۲ ،«محشای قانون مجازات اسلامی»، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد

۷. گلدوزیان، ایرج،۱۳۸۳ ، «جزای اختصاصی»، چاپ نهم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران

۸. زراعت،عباس،۱۳۷۹ ،«شرح قانون مجازات تعزیرات»،چاپ سوم، تهران، انتشارات میزان

۹. پیمانی، ضیاء الدین ،۱۳۸۵ ،«جرائم علیه امنیت وآسایش عمومی»، چاپ هشتم، تهران، انتشارات میزان

۱۰. صالح ولیدی ،محمد،۱۳۷۷ ،«حقوق جزای اختصاصی درجرائم مالی علیه آسایش عمومی»،چاپ اول،تهران ،انتشارات میزان

۱۱. مالمیر،محمود ،۱۳۸۳، «شرح‌ قانون‌ مجازات‌ جرایم‌ نیروهای‌ مسلح‌»، چاپ اول، تهران،انتشارات میزان

۱۲. بازگیر، یدالله،۱۳۸۱ ،«کلاهبرداری، اختلاس و ارتشا در آرای دیوان عالی کشور»،چاپ اول،تهران، انتشارات میزان

۱۳. محمدپور، اسکندر،۱۳۷۱، «تحلیل قضائی ازقوانین جزائی ، سلسله مباحث مشورتی قضات دادگاههای کیفری تهران» جلد اول ، ،چاپ اول ،تهران ،انتشارات گنج دانش

۱۴. حقی،محمد،« عدالت و رشوه»

۱۵. تحریر الوسیله – امام خمینی – ج ۲ – ص ۵۳۷ – مسئله۶.

۱۶. خودآموز لمعه حجة الاسلام حاج سید مهدی غضنفری – ج ۱ – ص ۳۵۵

۱۷. شرایع الاسلام محقق حلی

۱۸. تحریرالوسیله امام‌خمینی، مرکز نشر آثار حضرت امام (ره)

۱۹. جواهر الکلام، شیخ محمد حسن(صاحب جواهر)

مقالات :

۱. محمودی، مهدی،« نقش فرهنگ سازمانی در پیشگیری ازبروزفساد اداری»، سایت صنایع ومعادن ایران

۲. گروه گزارش روزنامه ایران،« رشوه حرام رایج »،بهمن ماه ۱۳۸۳

۳. گروه اجتماعی روزنامه شرق،« نظرات فقها درمورد رشوه»، دیماه ۱۳۸۲

۴. مروستی، یحیی،« توضیحی در مساله رشاء وارتشاء»، سایت قوانین

۵. توضیحی در مسئله رشاء و ارتشاء،هیات تحریریه،۱۳۴۴

۶. تحلیلی از فساد و فساد زدائی،دکتر فرج الله ناصری،مجله حقوقی دادگستری،۱۳۵۵

۷. نشریه آموزشی سازمان قضائی نیروهای مسلح – ش ۷ – مقاله آقای ناصر رسایی نیا

۸. نگرشی بر مجازات راشی ،حمید دلیر،سایت قوانین، ۱۳۷۲

قوانین :

۱. قانون مجازات اسلامی، تالیف جهانکیر منصور، ۱۳۸۵ ، نشر دیدار

۲. قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری، تالیف جهانگیر منصور، ۱۳۸۵، نشر دیدار

۳. قانون مجازات نیروهای مسلح، تالیف جهانگیر منصور، ۱۳۸۴، نشر دیدار

۴. قانون آئین دادرسی کیفری، تالیف جهانگیر منصور، ۱۳۸۳، نشر دیدار

منابع انگلیسی

۱. Corporate fraud handbook- prevention and detection- WELLS, J.T- HOBOKEN, N.J.: Wiley, ۲۰۰۷

منبع: www.articles.ir

---