تحلیلی بر شرعی بودن وام های بانكی

بسیاری از مردم كه متقاضی دریافت تسهیلات بانكی در قالب اجاره به شرط تملیك هستند, در برخورد با این فرآیند بانكی این پرسش را مطرح می كنند كه پس از انتقال ملك به نام بانك تسهیلات دهنده و انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیك, وضعیت مالكیت ملك آنان چگونه خواهد بود و اینكه بالاخره آنان مالك هستند و یا مستاجر

بسیاری از مردم كه متقاضی دریافت تسهیلات بانكی در قالب اجاره به شرط تملیك هستند، در برخورد با این فرآیند بانكی این پرسش را مطرح می‌كنند كه پس از انتقال ملك به‌نام بانك تسهیلات‌دهنده و انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیك، وضعیت مالكیت ملك آنان چگونه خواهد بود و اینكه بالاخره آنان مالك هستند و یا مستاجر؟

در این مقاله سعی شده تا حدی به این پرسش پاسخ داده شود. به هر حال در این زمینه باید توجه داشت قانون عملیات بانكی بدون ربا نهادهای جدید حقوقی در فرآیندهای بانكی كشور ایجاد نمــود. یكی از این نهادهــای حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك است. جوهره عقد اجاره به شرط تملیك بر این پایه استوار است كه فروشنده ملك خود را به مستاجر اجاره می‌دهد اما در كنار آن توافـق می‌شود در صورتی كه مستاجر شرایط عقد اجاره را دقیقا اجرا نماید و اجاره مورد توافق را به طور مستمر پرداخت كند، مال یا ملك مورد اجـاره به مالكیت مستاجر درآید و یا موجر متعهد به انتقال مالكیت بـاشد. پس در عقــد اجاره به شرط تملیك ما با دو عقد اجاره و عقد بیع روبه‌رو هستیم و طرفین قرارداد در دو نقش متفاوت ظاهر می‌شوند. موجر (و یا مالك)،‌ فروشنـده نیز هست و مستاجر نیز در انتهای معامله تبدیل به خریدار می‌شود. بنابراین لازمه تحقق عقد اجاره به شرط تملیك فراهم آمدن مجموعه عوامل و شرایط زیر است:

۱ ) مالكیت موجر بر عین و نیــز منافع مال یا ملك مورد اجاره قبل از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك.

۲ ) توافق مستاجر و موجر برای مبلغ مال الاجاره و شرایط پرداخت آن.

۳ ) توافق در مورد نحوه انتقال مالكیت مال و یا ملك مورد اجاره از موجر به مستاجر پس از پایان مدت اجاره.

مهم‌ترین نكته مورد بحث این مقاله بحث مالكیت بانك‌های تسهیلات‌دهنده بر عین و منافع مال و یا ملك مورد اجاره در پرداخت تسهیلات بانكی در قالب اجاره به شرط تملیك و فقدان توازن بین مطالبات بانك و ارزش واقعی ملك در اجاره به شرط تملیك است. لازمه حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك آن است كه موجر قبل از عقد اجاره، مالكیت مال و یا ملك مورد اجاره را به طور قانونی تحصیل و كسب نموده باشد. مهم نیست كه این مالكیت با پــرداخت بهای واقعی مال یا ملك مورد اجاره تحصیل شده باشد و یا از طرق دیگر، بلكــه مهــم آن است كــه بــه اصطلاح عــامه در زمــان انعقــاد عقد اجاره به شرط تملیك، عین مستاجره، ملك طلق موجر (بانك‌های تسهیلات‌دهنده) باشد.

حال در این مورد، این فرض متصور شود كه قبل از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك، مستاجر برای فراهم آوردن تحقق مالكیت قطعی موجر بر عین مستاجره قسمت اعظم بهای مال و یا ملك را تامین نماید و موجر (بانك‌های تسهیلات‌دهنده) فقط بخش‌اندكــی از بهای مال مورد اجاره را تامین كند ولی در عوض مــالكیت شش‌دانگ آن را علی الظاهر متعلق به خود سازد، در این صورت این سوال مطرح خواهد بود كـه نقش و یا تعهد بانك به‌عنوان موجر در تامین ثمن و یا بهای مال و یا ملك مورد اجاره تا چه میزان است و روابط حقـوقی بین موجــر و مستاجر در مـورد تامین و تدارك قسمتی از ثمن و یا بهای مال مورد اجاره كه قبل از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك توسط موجر تامین می‌گردد، بر چه اساسی استوار است و این روابط حقوقی یعنی رابطه بین بانك و متقاضی تسهیلات برای انتقال ملك به‌نام بانك، و رابطه فروشنده ملك با بانك چگونه تاویل و تفسیر خواهد شد؟

● مبانی قانونی

تصویب قانون عملیات بانكی بدون ربا یا بانكداری اسلامی در دهه شصت جلوه بسیار متفاوتی به فرآیند اعطــای تسهیلات بانكــی داد. نظام بانكــی مبتنی بر كسب بهره از پول به نظام بانكی غیرربوی و كسب سود از معاملات بانكـی و «‌تسهیلات بانكی» جایگزین «وام» شد و بهره پول نیز به «سود عملیات بانكی» تغییر ماهیت داد و نهادهایی مانند مضاربه، مضارعه، مساقات، مشاركت، سلف و اجاره به شرط تملیك به تدریج جای خود را در ادبیات حرفه‌ای نظام بانكی باز كردند. ماده ۱۰ قانون مذكور، بانك‌ها را به منظور تامین واحدهای ارزان قیمت مسكــن مجاز به احداث این قبیــل واحدها به منظــور فــروش اقســاطی و یـا اجاره به شرط تملیك نمود و ماده ۱۲ همان قــانون نیز صراحتا تاكید كرد بانك‌ها می‌توانند بـه منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، كشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و یا غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیك و استفاده خود، ‌خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیك واگذار نمایند. ماده ۵۷ آیین‌‌نامه قانون عملیات بانكی بدون ربا مصوب ۱۳۶۱ هیات وزیران هم اجاره به شرط تملیك را عقد اجاره تعریف كرد كه در آن شرط شود: «مستاجر پس از پایان مدت اجاره و درصورت عمل به شرایط مندرج در قــرارداد، عیــن مستاجره را مــالك گردد». مـاده ۳ دستــورالعمـل اجـاره بــه شرط تملیك نیز مقـرر داشته: بانك‌ها می‌توانند منحصرا بنا به درخواست كتبی و تعهــد متقاضی مبنــی بر انجام اجاره به شرط تملیك و استفاده خود او، اموال منقول و یا غیرمنقول موضوع ماده ۲ را خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیك در اختیار متقاضی قرار دهند. همچنین بخشنامه شماره ۲۲۶۸ مورخ ۲/۵/۱۳۷۴ بــانك مركزی، كاربــرد عقد اجاره به شرط تملیك را در دو مورد احصاء نموده است:

۱ ) واگذاری واحدهای مسكونی كه مستقیما توسط بانك‌ها احداث و یا خــریداری می‌شوند.

۲ ) خریداری واحدهای نوساز دست اول و در پی آن واگذاری آنها به متقاضیان به‌صورت اجاره به شرط تملیك.

در هیچ یك از مقررات مورد اشاره به طور ضمنی و یا تصریحا مطلبی حاكی از اینكه مشتری بانك (یا متقاضی دریافت تسهیلات به‌صورت اجاره به شرط تملیك) تعهد داشته باشد كه برای دریافت تسهیلات بانكی قسمتی از بها و یا ثمن مال یا ملك مورد اجاره را تامین نماید، مشاهده نمی‌شود و لذا فرض آن است كه بانك‌ها به طور واقعی و به هزینه خود واحدهای مــورد نیاز را خریـداری و یا احداث و سپس با برآورد قیمت تمام شده به اضافه احتساب سود دوران اجاره، آن واحدها را به‌صورت اجاره به شرط تملیك به متقاضیان واگذار می‌نمایند. به بیان دقیق‌تر در نظام بانكداری اسلامی كاربرد واقعی نهاد حقوقــی اجاره به شرط تملیك، احداث و یا تهیه و یا خرید مال و یا ملك توسط بانك‌ها و سپس واگذاری آنهــا به متقاضیــان است، امــا آنچــه در حــال حاضـر به‌عنوان پدیده اجاره به شرط تملیك در شبكه بانكی كشور رواج دارد بدین صورت است كه متقاضی تسهیلات، واحد ملكی مـوردنظر خود را به همراه مبلغ تسهیلات مورد درخواست به بانك معرفی می‌كند. پس از بررسی اولیه و تشكیل پرونده تسهیلات توسط بانك، فروشنده ملك آن را در دفتر اسناد رسمی به‌نام بانك تسهیلات‌دهنده انتقال می‌دهد و ملك رسما و قانونا به‌نام بانك می‌شود بدون آنكه بانك مبلغی به‌جز مبلغ تسهیلات برای خرید این ملك پرداخته باشد. بانك نیز در ازای انتقال شش‌دانگ ملك نیز فقط تسهیلات مصوب كه مبلغ آن غالبا بسیار پایین‌تر از ارزش ملك واگذار است را به فروشنده ملك پرداخت می‌نماید و در پی آن بانك با متقاضی تسهیـلات، قرارداد اجاره به شرط تملیك به طور رسمی و یا غیررسمی به امضا می‌رساند و اقساط تسهیلات و سود متعلقه با احتساب دوران اجاره تعیین و مستاجر متعهد به پرداخت آن می‌شود و با این مكانیزم خریدار واقعی ملك (متقاضی تسهیلات) از نظر اسنادی صرفا مستاجر محسوب خواهدشد.

● مبانی حقوقی

با توجه به مطالب پیش گفته، در فرآیند عملی اجاره به شرط تملیك شبكه بانكی تحولات حقوقی زیر رخ می‌دهد:

الف ) بانك تسهیلات‌دهنده قانونا مالك بلامنازع ملكی می‌شود كه فقط درصد كمی از بهـای آن را به‌صورت تسهیلات پرداخت كرده است و درصورت معوق شدن تسهیلات،‌ آن را از ید مستاجر خارج و با فروش آن به مبالغی به مراتب بیش از مانده مطالباتش دست می‌یابد.

ب ) مشتری بانك (خریدار واقعی ملك)‌ قسمت عمده بهای ملك موردنظر خود را راسا تامین و به فروشنده پرداخت می‌كند اما برای جبران كسری ثمن معامله و اخذ تسهیلات بانكی ناچار می‌شود شش‌دانگ ملك خود را به‌نام بانك تسهیلات‌دهنده انتقال دهد.

پ ) ‌تسهیلات گیرنده در پدیده اجاره به شرط تملیك ناچار خواهد بود، علاوه بر پرداخت هزینه سالیانه بیمه ملك به نفع بانك تسهیلات‌دهنده، ‌كلیه هزینه‌های نقل و انتقال ملك ازجمله هزینه‌های زیر را بپردازد:

- هزینه انتقال ملك از فروشنده اصلی به بانك.

- هزینه معامله اجاره به شرط تملیك بین بانك و شخص تسهیلات گیرنده.

- هزینه انتقال ملك از بـانك به تسهیلات گیرنده پس از پایان مدت اجاره مشروط به پرداخت تمام و كمال كلیه مطالبات بانك.

از حیث تضمین مطالبـات بانك‌ها، ویژگی تقریبا منحصر به فرد نهاد حقوقی ـ بانكی عقد اجاره به شرط تملیك برای بانك‌ها آن است كه درصورت تخلف مستاجر (‌تسهیلات گیرنده) و معوق شدن تسهیلات پرداختی بانك نیازی به صدور اجرائیه، ‌اعلام میزان مطالبات به ثبت، پیگیری عملیات اجرایی و حراج ملك و یا تملك آن و صدور سند انتقال اجرایی نخواهند داشت، بلكه بالعكس بانك تسهیلات‌دهنده از نظر اسناد رسمی، مالك قانونی ملك محسوب می‌شود و مشتری تسهیلات گیرنده مستاجر وی. به همین جهت درصورت معوق شدن تسهیلات، بانك تسهیلات‌دهنده به‌عنوان مالك و موجر فقط طی اظهــارنامه رسمی، قـرارداد اجاره را فسخ و در پی آن به استناد اسناد رسمی مالكیت، دادخواست تخلیه می‌دهد و مستاجر (یا مشتری) را از ملك بیرون می‌كند. در این فرآیند بانكی درصورتی كه در زمان فسخ قرارداد اجاره به شرط تملیك بین مطالبات بانك در زمان اجاره و بهای روز ملك در آن زمان توازن وجود داشته باشد، ‌موردی برای ایراد و انتقاد نیست، زیرا بانك فقط مانده مطالبات مسلم خود را از طریـق تملك آن ملك وصول نموده است، اما در صورتی كه كل مطالبات بانك در این زمان فقط درصد كمی از ارزش واقعی ملك را تشكیل دهد، این بحث مطــرح خواهد شـد كه آنچـه در فرآینــد اعطای اجـاره به شرط تملیك پس از تخلیه و تحویل ملك عاید بانك‌های تسهیلات‌دهنده می‌شود ارزشی بسیـار بالاتر از مانده مطالبات بانك تسهیلات‌دهنده دارد و بانك‌ها با استفــاده از فــرآیند اجـاره به شرط تملیك مبالغی بیش از مانده مطالبات خود را دارا می‌شوند، دراین صـورت ایـن سوال مطرح است آیا این ارزش اضافه و یا به عبارت دقیق‌تر تفاوت بین ارزش واقعی ملك در زمان تخلیه و مانده مطالبات بانك در زمان فسخ اجاره به شرط تملیك متعلق به چه كسی است؟:

- متعلق به بانك تسهیلات‌دهنده، به دلیــل آنكه از نظر قانونی مالك ملك محسوب می‌شود،‌ ولو آنكه نقش آن در تامین ثمن و بهای این ملك در حد تامین تسهیلات مورد درخواست بوده باشد؟

- متعلق به مشتــری تسهیلات گیرنده كه گرچه از نظر قانونی فقط مستاجر محسوب می‌شود ولی قسمت اعظم بهای ملك توسط وی تامین شده است و به موجب مقررات مـاده ۷۸۱ قانون مدنی: «اگر مال مرهون به قسمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، مازاد مال مالك آن است» و در این مورد در واقع تملیك ملك توسط بانك را می‌توان ایجاد وثیقه رهنی برای مطالبات بانك تلقی نمود.

برای ارائه پاسخ منطقی به این پرسش باید به نكات ذیل توجه داشت:

الف) نهاد و یا تاسیس حقوقی اجاره به شرط تملیك در نظام بانكداری اسلامی صرفا یكی از شیــوه‌های عملیات بانكی اسلامی برای پرداخت تسهیلات به مشتری است، یعنــی مشتـری،‌ تسهیلات می‌خـواهد و بانك برای پرداخت این تسهیلات قالب (اجـاره به شرط تملیك) را انتخاب می‌كند و با استفاده از این فرآیند حقوقی مبالغی تحت عنوان تسهیلات اجاره به شرط تملیك به مشتری پرداخت می‌شود. بنابراین رابطه حقوقی بین بانك و مشتری نهایتا به‌عنوان رابطه حقوقی تسهیلات‌دهنده و تسهیلات گیرنده تاویل خواهد شد.

ب) مـواد ۳ و ۴ دستورالعمل اجرائـی به شرط تملیك صراحتا خرید و یا احداث ملك اجاره به شرط تملیك را برعهده بانك‌ها قرار داده است. مفهوم مخالف مواد مذكور آن است، كه مشتـری هیچ تعهدی برای تامین تمام و یا قسمتی از ثمن ملكی كه در آینده متعلق به بانك خواهد شد و به وی اجاره داده می‌شود ندارد و فقط در ماده ۱۱ همین دستورالعمل پیش‌بینی شده كه مشتری مكلف است حداقل ۲۰‌درصد قیمت تمام شده اموالی را كه به صورت اجاره به شرط تملیك واگذار می‌شود بابت قسمتی از مال الاجاره برای طول مدت اجاره پیش دریافت نماید.

پ) لازمه تحقــق عقــد به شرط تملیك، مالكیت بانك تسهیلات‌دهنده بر مال و یا ملك مــورد اجــاره است. تـا بانك مالك نبـاشد نمی‌تواند ملك خود را در قالب اجاره به شرط تملیك به دیگری اجاره داده و یا واگذار و انتقال دهد. در این صورت فرآیند بانكی اجاره به شرط تملیك، مشتری و یا متقاضی تسهیلات را ناچار می‌سازد كه به‌رغم میل باطنی،‌ ملك خــود را به‌نام بانك كند یا به فروشنده ملك دستور دهد ملك خود را بــه بانك انتقال دهد تا مقدمــه حقوقـی لازم بــرای پرداخت تسهیلات به شیوه اجاره به شرط تملیك برای بانك فراهم آید. ماهیت این نقل و انتقال چیست؟ آیا عقد بیع است؟

در این صورت می‌بایستی به كلیه آثار حقوقی ناشی از چنین برداشت و استنباط حقوقی تن داد. بانك پس از انتقال از نظر قانونی دارای كلیه حقوق مالكانه خواهد بود و در مورد املاك تجاری، صاحب سرقفلی و حق كسب و پیشه می‌بایستی رضایت بانك را برای نقل و انتقال كسب نماید و افزون بر آن درصورت ورشكستگی بانك تسهیلات‌دهنده،‌ این اموال و یا املاك، ملك شخصی ورشكستـه محسوب خواهد شد ولو آنكه بانك سهم كمی در تامین ثمن آن برعهده داشته باشد.

عبدالعلی نظافتیان

۱ - AN article about banking law, written by: A.Nezafatian

The sbject of this article should not be considered as the oocial & legal position of Bnk MSAKN

---