تعارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض

مبحث ۱
سیستمهای ملّی حل تعارض و تقسیم بندی تعارضها
الف : سیستمهای وملی حل تعارض
هر گاه دعوایی كه دارای « عامل خارجی » است در كشوری مطرح باشد دادگاه آن كشور باید قواعد و احكامی را كه قانونگذار كشور خود تجویز كرده است بموقع اجرا بگذارد . قواعد و احكامی كه دادگاه را در ا نتخاب قانون لازم الاجراء هدایت می كند و راه حل تعارض بین قوانین كشورها را ارائه می دهد مجموعه ای را به وجود می آورد كه « سیستم حل تعارض » نامیده می شود .اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی بویژه مسائل مربوط به تعارض قوانین را با مسائل حقوق بین الملل عمومی مقایسه كنیم می بینیم حل مسائل حقوق بین المللی خصوصی با دشواری بیشتری مواجه است .علت این دشواری آن است كه در حقوق بین الملل خصوصی . برخلاف حقوق بین المللی عمومی ، قواعد مشترك بین تمام ملل وجود ندارد و هر كشور تعارض بین قوانین را به نحوی كه خود بهتر می داند حل می كند ؛ زیرا تشخیص سلطة قوانین در یك كشور از امور مربوط به حاكمیت و استقلال آن كشور است و بنا بر این در موضوع تعارض قوانین ، هر كشور دارای یك سیستم ملّی حل تعارض است كه طبیعتاً قاضی ملی برای رفع تعارض بین قوانین و انتخاب قانون صلاحیت دار ، به آن رجوع می نماید .مثلاً قاضی ایرانی در هر مورد از مسائل تعارض قوانین ـ خواه راجع به احوال شخصیه ، خواه مربوط به اموال و خواه مربوط به قرار دادها باشد ـ همیشه كار خود را از اجرای قواعد حل تعارض كشور خود شروع می كند و دعوی را در برابر قانونی كه طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران واجد صلاحیت است حل و فصل خواهد كرد ، همچنانكه قاضی انگلیسی نیز در هر مورد از مسائل تعارض قوانین همیشه كار خود را از اجرای قاعدة حل تعارض كشور خود آغاز می كند و برای حل و فصل دعوی به سیستم انگلیسی حل تعارض رجوع خواهد كرد .دقت در ویژگیهای هر سیستم ملی حل تعارض و تفاوت آن با سیستم های دیگر این نكته را روشن می سازد كه تعارض قوانین تنها معلول اختلاف « قواعد مادی » كشورها نیست ، بلكه ناشی از اختلاف بین سیستمهای ملی حل تعارض نیز هست . مثلاً در باب حقوق ارثیه غیر از تفاوتی كه بین قواعد مادی ایران و قواعد مادی فرانسه وجود دارد ، تفاوت دیگری نیز موجود است كه مربوط به سیستم های حل تعارض ایران و فرانسه است ، زیرا حقوق ارثیه در سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملّی متوفی است ، حال آنكه در سیستم فرانسوی حل تعارض ، ارثیه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی و ارثیه غیر منقول تابع قانون محل وقوع اموال است .
حال كه معلوم شد اولاً تعارض بین سیستمهای ملی حل تعارض غیر از تعارض سادة بین قواعد مادی كشورها و پیچیده تر از آن است ، و ثانیاً قاضی ملی برای حل و فصل هر دعوایی كه دارای یك عامل خارجی است همیشه باید كار خود را از اجرای قواعد حل تعارض مقر دادگاه آغاز كند ، لازم است اقسام تعارضهای بین قواعد ، حل تعارض كشورها را مورد مطالعه قرار دهیم .
ب . تقسیم بندی تعارضها
زمانی كه قاضی ملی برای حل دعوایی به قاعدة حل تعارض كشور خود رجوع می كند ممكن است با مواردی مواجه گردد كه سیستم ملی حل تعارض و سیستم خارجی حل تعارض اتفاق نظر نداشته باشند . مطابق تقسیم بندی متداول كه توسط حقوقدانان كشورهای اروپای قاره ای ( بویژه حقوقدانان فرانسوی و آلمانی ) پیشنهاد گردیده و توسط حقوقدانان انگلیسی هم كم وبیش پذیرفته شده است ، تعارضهایی كه بین قواعد حل تعارض كشورها به وجود می آید لااقل به سه دسته زیر تقسیم می شود :۱ . تعارض صریح :
تعارض صریح تعارضی است كه به صورت صریح و آشكار بین قواعد حل تعارض كشورهای ذینفع وجود دارد . این تعارض در بادی نظر ظاهر است و ظهور آن تا حدی است كه عدم اتفاق نظر سیستمهای ملی حل تعارض برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی كاملاً واضح و آشكار است.به عنوان مثال ، چون وضعیت و اهلیت افراد از لحاظ سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملی و از لحاظ سیستم انگلیسی ـ امریكایی تابع قانون اقامتگاه است ، پس تعارض بین این دو سیستم یك تعارض صریح است .این تعارض گاهی به صورت « تعارض منفی » و گاهی به صورت « تعارض مثبت » ظاهر می گردد . وجه افتراق دو نوع تعارض در این است كه در تعارض منفی هر سیستم ملی ، حل قضیه را تابع قانون كشور دیگر می داند ، حال آنكه در تعارض مثبت بر عكس هر سیستم ملی حل قضیه را تابع قانون كشور خود می داند . مثلاً قضات ایرانی و انگلیسی در مورد وضعیت و اهلیت یك انگلیسی مقیم ایران با تعارض منفی و در مورد وضعیت و اهلیت یك ایرانی مقیم انگلیس با تعارض مثبت سیستمهای ملی حل تعارض مواجه می شوند . لازم است یادآوری شود كه حقوقدانان كشورهای مختلف ، تعارض منفی را معمولاً زیرا عنوان « احاله » مورد بررسی قرار می دهند .
۲ . تعارض مفاهیم ارتباط :
این تعارض در واقع صحیح نیست و می توان آن را یك « تعارض مخفی » نامید ، زیرا در بادی نظر ظاهر و آشكار نیست . در این قسم تعارض با اینكه قواعد حل تعارض كشورهای ذینفع یكسان اند و از « عامل ارتباط » مشابهی استفاده می كنند ، ولی به واسطة تفسیرهای مختلفی كه دربارة عامل ارتباط وجود دارد مسألة مطروحه ممكن است تابع دو قانون مختلف باشد . مثلاً در سیستمهای حل تعارض فرانسه و انگلیس نسبت به ارثیة منقول اتفاق نظر دارند كه بایستی قانون اقامتگاه متوفی اعمال گردد . در بادی امر چنین به نظر می رسد كه تفاوتی موجود نخواهد بود كه دعوای ارثی در فرانسه و یا انگلیس مطرح می گردد ، چرا كه در هر صورت ، قانون اقامتگاه متوفی نسبت به دعوی حكومت دارد ؛ ولی هر گاه درست دقت نماییم به این نكته پی خواهیم برد كه چون عامل اقامتگاه از نظر تئوری در نظام حقوقی فرانسه و انگلیس تفسیرهای مختلف دارد به نحوی كه اقامتگاه در حقوق انگلیس با اقامتگاه در حقوق فرانسه متفاوت است ، پس امكان دارد فردی كه بواسطة عدم رعایت پاره ای از مقررات مربوط به اجازة اقامت ، از نظر قانون فرانسه مقیم انگلیس تلقی می شود از لحاظ قانون انگلیس مقیم فرانسه باشد . در نتیجه ، دعوای ارثی مزبور كه در حقوق فرانسه و انگلیس حكم واحدی دارد ، بر حسب اینكه به قاضی فرانسوی یا قاضی انگلیسی ارجاع شود ، ممكن است راه حلهای متفاوت پیدا كند .در خصوص اینكه آیا این قسم تعارض منجر به احاله می گردد یا یك مسألة مربوط به توصیف و طبقه بندی است و یا یك مسألة مستقل و جداگانه است ، اختلاف نظر وجود دارد . اما اكثر نویسندگان انگلیسی ـ آمریكایی ترجیح می دهند كه آن را یك مسألهمستقل از احاله و توصیف محسوب دارند .
۳ . تعارض مخفی :
قسم سومی از تعارض وجود دارد كه تجلی و ظهور آن از تعارض قبلی یعنی قسم دوم از تعارض هم كمتر است . این قسم تعارض كه آن را « تعارض مخفی » می نامند موقعی مصداق می یابد كه سیستمهای ملی حل تعارض مثل تعارض قبلی نسبت به مورد معینی اتفاق نظر داشته باشند و عامل ارتباط مشابهی را پذیرفته و حتی در مورد آن عامل ارتباط نیز تفسیر و تعریف مشابهی داشته باشند ، ولی در تعیین محتوی دسته های ارتباط با هم تعارض داشته باشند . توضیح آنكه ممكن است سیستمهای حل تعارض اتفاق نظر داشته باشند كه مثلاً احوال شخصیه افراد تابع قانون ملی ذینفع ، و تركة منقول تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی است ؛ ولی چه بسا اتفاق می افتد كه برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی این تردید وجود داشته باشد كه آیا مسأله مطروحه جزء دستة احوال شخصیه است یا جزء دستةحقوق ارثیه . علت آن است كه مسائل ارجاع شده به دادگاه به ندرت كلیت دسته های ارتباط را دارد ، زیرا روابط حقوقی كه در دادگاه مطرح است مسائلی جزئی و مشخص و مربوط به موارد خاص می باشد و مثلاً قاضی با این پرسش مواجه است كه آیا فلان شخص از تركة متوفی سهمی دارد یا نه ؟ آیا فلان عقد صحیح است یا باطل ؟ و امثال اینها .
نخستین حقوقدانی كه تعارض مخفی بین سیستمهای ملی حل تعارض را كشف كرد كان حقوقدان معروف آلمانی بود كه این مسأله را در سال ۱۸۹۱ مورد بحث قرار داد پس از او بارتن حقوقدان برجستة فرانسوی این مسأله را تحت عنوان « مسأله توصیفها » مطرح كرد .
« قضیه بارتلو » كه توسط بارتن عنوان گردید ، مثال مناسبی است برای طرح مسألة توصیفها . در این دعوی دادگاه الجزایر می بایست در موید تركة یك مالتی كه در الجزایر فوت شده و اموالی به جا گذاشته بود ، قضاوت كند . همسر متوفی به استناد قانون مالت كه به بیوة بازماندة تهی دست یك چهارم اموال متوفی را اختصاص می دهد . مدعی بود كه یك چهارم از تركه به نام « چهار یك همسر تهی دست » از آن اوست .به گفتة بارتن دادگاه می بایست در خصوص قبول یا رد ادعای همسر متوفی تصمیم بگیرد و تصمیم دادگاه بستگی داشت به اینكه از دو توصیف زیرا كدامیك را بپذیرد :
ـ توصیف اول : ادعای تعلق سهمی از اموال متوفی به بیوة بازماندة تهی دست یك ادعای مربوط به روابط مالی زوجین و تابع قانون ملی زوجین است كه در دعوای مورد بحث ما قانون مالت است و چون قانون حاكم ، چهار یك بیوة تهی دست را شناخته است پس ادعای زن را باید پذیرفت .
توصیف دوم : ادعای زن ادعایی است كه در دستة حقوق ارثیه قرار می گیرد و باید تابع قانون اقامتگاه متوفی باشد كه در دعوای موجود بحث ما قانون الجزایر است و چون قانون حاكم ، چهار یك بیوة تهی دست را نشناخته است پس ادعای زن را باید رد كرد .
مثالی كه بارتن ذكر كرده است اهمیت مسألة توصیفها و همچنین تردید و تشكیك قضات را در پذیرش و ترجیح توصیفی برذ توصیف دیگر آشكار می سازد .
مبحث ۲
راه حل تعارضهای صریح و مخفی
الف . راه حل تعارض صریح
چنانكه در مبحث گذشته اشاره شد تعارض صریح سیستمهای حل تعارض ممكن است به دو صورت ظاهر گردد : یكی تعارض منفی سیستمها ، و دیگری تعارض مثبت سیستمها . تعارض صریح سیستمها بر حسب اینكه به صورت تعارض منفی یا به صورت تعارض مثبت جلوه نماید ، راه حلهای مختلف را پیدا می كند .
۱ . راه حل تعارض منفی سیستمها :
در مورد این نوع تعارض كه بیشتر زیر عنوان « دكترین احاله » شناختعه شده راه حلهای متفاوتی در كشورهای مختلف پذیرفته شده است . در بعضی كشورها مانند ایتالیا ، هلند و یونان احاله شناخته نشده است و به احالة قانون خارجی ترتیب اثر نمی دهند . بدیهی است كه در چنین كشورهایی هر گاه قاضی ملی به موجب قواعد حل تععارض كشور خود ملزم به اعمال قانون خارجی باشد ، توجه قاضی فقط معطوف به اعمال قواعد مادی ، « قوانین داخلی » كشور خارجی خواهد بود و نه قواعد حل تعارض آن كشور .به عكس در بعضی كشورهای دیگر مانند ایران ، انگلیس و فرانسه احاله پذیرفته شده است . مادة ۹۷۳ قانون مدنی در این مورد مقرر داشته است :« اگر قانون خارجه كه باید مطابق مادة ۷ جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد ، محكمه مكلف به رعایت این احاله نیست مگر اینكه احاله به قانون ایران شده باشد . »چنانكه ملاحظه می شود قانون ایران احالة درجه اول یعنی احالة قانون خارجی به قانون ایران را پذیرفته و احالة درجة دوم یعنی احالة قانون خارجی به قانون كشور ثالث را رد كرده است .
برای روشن شدن راه حل تعارض منفی سیستمها در حقوق ایران به ذكر مثال زیر می پردازیم :
فرض كنیم یك انگلیسی با زنی فرانسوی در انگلیس با یكدیگر ازدواج كنند و سپس به ایران عزیمت نمایند و ایران را محل اقامت دائمی خود قرار دهند و بعد زن برای طلاق به دادگاه ایران رجوع كند .
سؤالی كه در اینجا مطرح می شود این است كه آیا دادگاه ایرانی باید به قانون دولت متبوع شوهر ـ كه در فرض ما قانون انگلیس است ـ رجوع نماید و یا به قانون دولت متبوع زن كه در فرض ما قانون فرانسه است ؟
البته در این فرض ، تفاوتی موجود نخواهد بود كه دادگاه برای حل و فصل این دعوی به قانون انگلیس رجوع نماید و یا به قانون فرانسه ، زیرا قاعدة تعارض قوانین انگلیس موضوع را تابع قانون اقامتگاه كه در فرض ما قانون ایران است دانسته و بنا بر این حل دعوی را به قانون ایران احاله می دهد ، و قاعدة تعارض قوانین فرانسه نیز گو اینكه در مورد وضعیت و اهلیت افراد اصولاً قانون كشور متبوع را حاكم می داند ولی در مورد طلاق و نسب موقعی كه طرفین تابعیت واحد ندارند ، قانون اقامتگاه مشترك را صلاحیت دار می شناسد و بنا بر این موضوع را به قانون ایران احاله می دهد .برای حل این دعوی دادگاه باید ابتدا به مادة ۹۶۳ قانون مدنی كه ناظر به اختلاف در تابعیت زوجین است رجوع نماید . این ماده مقرر داشته است « اگر زوجین تبعة یك دولت نباشند ، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود » و چون قانون دولت متبوع شوهر ـ یعنی در فرض ما قانون انگلیس ـ حل قضیه را به قانون ایران به عنوان قانون اقامتگاه احاله كرده است ، پس دادگاه ایرانی مكلف است طبق مادة ۹۷۳ قانون مدنی با رعایت این احاله كه احالة درجه اول می باشد ، قاعدة تعارض قوانین انگلیس را بپذیرد و قانون ایران را دربارة ایشان اجرا نماید . اما اگر د راین فرض ، فی المثل اقامتگاه زوجین در كشور ثالث باشد ، در آن صورت ، دادگاه ایرانی مجبور به رعایت چنین احاله ای » حالة درجه دوم » نخواهد بود و بهتر است در چنین مواردی قواعد مادی « قوانین داخلی » سیستم احاله كننده را بموقع اجرا بگذارد .۲ . راه حل تعارض مثبت سیستمها :
چنانكه گفته شد تعارض مثبت سیستمها موقعی مصداق پیدا می كند كه نسبت به یك موضوع معین ، قاعدة حل تعارض هر یك از دو سیستم ، قانون خود را برای حكومت در مورد دعوی صلاحیت دار معرفی می كند . فی المثل اگر مسألة اهلیت یك ایرانی مقیم انگلیس مطرح باشد ، قاعدة ایرانی حل تعارض ، قانون ملی ، یعنی قانون ایران را واجد صلاحیت می داند و قاعدة انگلیسی حل تعارض ، قانون اقامتگاه ، یعنی قانون انگلیس را صلاحیت دار می شناسد .با توجه به اینكه قاضی همیشه كار خود را با رجوع به قاعدة حل تعارض كشور خود آغاز می كند و قاعدة حل تعارض نیز یك قاعدة دو جانبه است ، یعنی گاهی دادگاه را به اجرای قانون كشور خود و گاهی به اجرای قانون خارجی دعوت می نماید ، بنا بر این قاضی در صورتی می تواند به قاعدة حل تعارض خارجی رجوع و راه حل دعوی را در آن جستجو كند كه قاعدة حل تعارض مقرّ دادگاه از همان آغاز امر ، یعنی از نخستین مرحلة تحقیق برای پیدا كردن قانون صلاحیت دار ، او را از این كار منع نكرده باشد .مقایسة تعارض منفی با تعارض مثبت این نكته را روشن می سازد كه در تعارض منفی چون از آغاز كار ، صلاحیت قانون خارجی توسط قاعدة حل تعارض مقر دادگاه پذیرفته شده لذا رجوع به قاعده تعارض امكان پذیر است ؛ چرا كه قاعدة حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت می كند و اگر در نتیجة قبول احالة سیستم خارجی قاضی در پایان كار قانون داخلی كشور خود را اعمال می نماید « در فرض احالة درجة اول » علت آن همان دستور اولیه ای است كه توسط قاعدة تعارض مقر دادگاه صادر شده است .به عكس ، در تعارض مثبت سیستمهای قاعدة حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت نمی كند ، بلكه او را به اجرای قانون مقر دادگاه دعوت می نماید . در نتیجه راه حل تعارض مثبت كه یك راه حل نسبتاً ساده است ، طبیعتاً با راه حل تعارض منفی تفاوت خواهد داشت . در مثال مربوط به اهلیت یك انگلیسی مقیم ایران ( فرض تعارض منفی ) چون قاعدة ایرانی ، صلاحیت قانون خارجی را پذیرفته ، بنا بر این قاضی ایرانی به سیستم انگلیسی هدایت شده است و باید قانون انگلیس را اجرا كند ، حال آنكه در مورد اهلیت یك ایرانی مقیم انگلیس ( فرض تعارض مثبت ) قاعدة ایرانی ( مادة ۶ قانون مدنی ) قاضی را به سیستم انگلیسی هدایت نمی كند بلكه او را به سیستم مزبور كه قانون خود را لازم الاجرا می داند ، دور می سازد .خلاصه انكه در فرض تعارض مثبت سیستمهای قاضی هر كشور اصولاً قانون خود را اجرا خواهد كرد ، زیرا قاعدة ملی حل تعارض ، جز در موارد استثنایی ، امكان رجوع به قاعدة خارجی را از او سلب می كند . راه حل اینگونه تعارضها شبیه راه حل تعارض تابعیت است و قاضی باید قانون كشور خود را به موقع اجرا بگذارد .
ب . راه حل تعارض مخفی
پیش از آنكه راه حل تعارض مخفی را بیان كنیم لازم است اشاره شود كه این نوع تعارض كه بیشتر تحت عنوان مسألة توصیفها شناخته شده است ـ همانگونه كه قبلاً به آن اشاره شد ـ نخستین بار در اواخر قرن نوزدهم توسط كان حقوقدان آلمانی و بارتن حقوقدان فرانسوی كشف گردید و در نیمة اول قرن بیستم توسط لورنزن ( در آمریكا ) و بكت ( در انگلیس ) بین حقوقدانان انگلیسی ـ امریكایی مطرح شد .« توصیف » یا « طبقه بندی » عبارت است از تشخیص نوع امر حقوقی كه یك قاعدة حل تعارض باید نسبت به آن اعمال گردد .مثلاً در « قضیة بارتلو » ـ كه در مبحث گذشته به آن اشاره شد ـ دادگاه می بایست تشخیص دهد كه ادعای بیوة بازماندة تهی دست نسبت به یك چهارم از تركة متوفی یك مسأله مربوط به روابط مالی زوجین است تا قانون ملی بر آن حاكم باشد یا یك مسئلة مربوط به حقوق ارثیه است تا قانون محل وقوع ماترك ( در مورد ماترك غیر منقول ) بر آن حاكم باشد ، وآیا برای تشخیص این امر ، یعنی اتخاب یك توصیف و ترجیح آن بر توصیف یا توصیفهای دیگر ، به كدام قانون باید رجوع نمود ؟ به عبارت دیگر سوال این است كه توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ؟ در مورد اینكه توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ، راه حلهای مختلفی پیشنهاد شده است كه اساسی ترین آنها عبارتند از :
۱ . تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه :
اگثر حقوقدانان كشورهای تابع نظامهای حقوقی رومی وژرمنی به تبعیت از كان و بارتن عقیده دارند كه قانون صلاحیت دار برای توصیف یك امر حقوقی اصولاً باید « قانون مقر دادگاه » یعنی قانون كشور متبوعة رسیدگی كننده به دعوی باشد .برای توجیه این تئوری چنین استدلال می شود كه مصلحت قاضی رسیدگی كننده به دعوی و مصلحت طرف دعوی و همچنین رعایت حاكمیت ملی ، اجرای قانون مقر دادگاه را ایجاب می كند .توصیف به موجب قانون مقر دادگاه در جهت مصلحت قاضی است برای آنكه اعمال این قانون برای قاضی به سادگی صورت می گیرد ، زیرا قانون مقر دادگاه در دسترس قاضی است و بر خلاف قانون خارجی نیازی به اثبات توسط كارشناس حقوق خارجی ندارد .اعمال قانون مقر دادگاه متضمن مصلحت طرف دعوی است ، زیرا هر طرف دعوایی از پیش می داند كه چگونه هر قاعدة قانونی یا هر امر حقوقی ، مورد توصیف و طبقه بندی قرار می گیرد ؛ چون كمتر اتفاق می افتد كه خواهان در كشوری طرح دعوی كند كه نه با شخص او رابطه دارد نه با خوانده و نه با موضوع دعوی . رجوع به دادگاه یك كشور معمولاً بدان جهت است كه اصحاب دعوی تبعة آن كشورند یا اقامتگاه یا محل سكونت ایشان در انجاست و یا اینكه موضوع ، دعوای مالی است كه در آن كشور واقع شده و یا عمل یا واقعة حقوقی است كه در آنجا بوجود آمده و جز در موارد استثنائی همواره ارتباطی بین رابطة حقوقی مورد دعوی و كشوری كه دعوی به دادگاه آن ارجاع شده است ، وجود دارد .رعایت حاكمیت ملی نیز اعمال قانون مقر دادگاه را ایجاب می كند ، زیرا توصیف در واقع لازمة اعمال قاعدة حل تعارض مقر دادگاه است . اگر قاضی رسیدگی كننده به دعوی موارد اجرای قانون خارجی را با توجه به همان قانون تعیین كند ، در آن صورت ، قانون مقر دادگاه بر اجرای قواعد حل تعارض خود كنترلی نداشته ، حاكمیت خود را از دست خواهد داد .بارتن حقوقدان فرانسوی برای دفاع از تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه می گوید قضات ملی قسم خورده اند كه طبق قوانین نظام حقوقی كشور متبوعة خود اجرای عدالت نمایند و نه نظام حقوقی كشور خارجی ، ولذا توصیف یا تعیین ماهیت روابط یا قواعد حقوقی به موجب قانون خارجی ، در واقع ، نقض سوگندی است كه هنگام احراز منصب قضا یاد كرده اند .
۲ . تئوری توصیف به موجب قانون سبب :
به اعتقاد بعضی دیگر قاضی برای توصیف یك رابطه یا یك قاعدة حقوقی باید به « قانون سبب » یعنی قانون خارجی رجوع كند .
برای توجیه صلاحیت این قانون چنین استدلال یاد شده است كه قبول حكومت قانون خارجی ، توصیف به موجب قانون سبب را ایجاد می كند ، زیرا قبول حكومت قانون خارجی بدون قبول توصیف به موجب آن در واقع مثل این است كه اصلاً اعمال قانون خارجی را نپذیرفته باشند .
طرفداران تئوری اعمال قانون مقر دادگاه مشكلات مربوط به تئوری توصیف به موجب قانون سبب را به طریق زیر روشن ساخته اند :
اولاً : توصیف به موجب قانون سبب مواجهه با دور منطقی را اجتناب ناپذیر می سازد ، زیرا اعمال قانون سبب ( قانون خارجی ) نتیجة توصیف است وآنچه كه نتیجه و معلول توصیف است نمی تواند تعیین كنندة توصیف باشد .چگونه می توان به موجب قانون سبب چیزی را توصیف كرد كه خود تعیین كنندة قانون سبب است ؟ آیا این امر به مثابة آن نیست كه مسأله ای را كه می خواهیم حل كنیم حل شده فرض كرده باشیم ؟
. ثانیاً موقعی كه احتمال اعمال دو قانون خارجی وجود داشته باشد ، معلوم نیست چرا دادگاه باید توصیف به موجب یكی از دو قانون را بر توصیف به موجب دیگری ترجیح دهد . به عبارت دیگر ، ترجیح یكی بر دیگری ترجیح بلامرجّح خواهد بود .
۳ . تئوری توصیف اصلی و فرعی :
به اعتقاد بعضی از حقوقدانان مسألة توصیفها را بر مبنای تمیز و تفكیك بین « توصیف اصلی » می توان حل نمود . مطابق این تئوری ، توصیف اصلی كه عبارت است از داخل كردن امر حقوقی در دستة ارتباط ، باید به موجب قانون مقر دادگاه به عمل آید ، ولی توصیف فرعی كه عبارت است از تعیین حدود و شرایط اعمال قانون مناسب ، به موجب قانون سبب به عمل می آید . تفاوت این دو نوع توصیف در این است كه توصیف اصلی قبل از تعیین قانون صلاحیت دار صورت می پذیرد ، ولی توصیف فرعی پس از آنكه قانون صلاحیت دار مشخص شده باشد صورت می گیرد . به عبارت دیگر ، توصیف اصلی جنبة كلیدی دارد و حل تعارض قوانین منوط به آن است ، حال آنكه توصیف فرعی چنین نیست و تأثیری در تعیین قانون لازم الاجراء ندارد .باید توجه داشت كه در این تئوری ، اصلی یا فرعی بودن توصیف یك امر نسبی است و به محتوی قاعدة حل تعارض مقر دادگاه بستگی دارد .در مثال مربوط به « قضیة بارتلو » كه قبلاً آورده شد ، توصیف ادعای بیوة بازماندة تهی دست یك توصیف اصلی بود و در تعیین قانون صلاحیتدار تأثیر داشت ؛ زیرا توصیف مسأله به عنوان یك مسألة مربوط به حقوق ارثیه اجرای یك قانون و توصیف آن به عنوان یك مسألة مربوط به روابط زوجین اجرای قانون دیگری را ایجاب می كرد . مثلاً در حقوق ایران تشخیص منقول بودن مالی كه جزء تركة یك خارجی است یك توصیف فرعی می باشد ، زیرا قاعدة ایرانی حل تعارض در مورد تركة متوفی ، اعم از اینكه منقول باشد ، قانون دولت متبوع متوفی را واجد صلاحیت می داند ( مادة ۹۶۷ قانون مدنی ) ؛ ولی اگر همین مسأله در دادگاه فرانسه مطرح شود پاسخ آن متفاوت خواهد بود ، برای آنكه قاعدة فرانسوی ، بر خلاف قاعدة ایرانی ، نسبت به تركة منقول و غیر منقول احكام متفاوتی دارد ، زیرا حقوق بین الملل خصوصی فرانسه تركه منقول را تابع قانون اقامتگاه متوفی و تركة غیر منقول را تابع قانون محل وقوع مال می داند . پس وصف منقول یا غیر منقول بودن تركة متوفی تأثیر مستقیم در قانون صلاحیت دار خواهد داشت و این توصیف ، یك توصیف فرعی نیست بلكه می توان گفت یك توصیف اصلی است كه باید به موجب قانون مقر دادگاه صورت گیرد .
دكتر نجاد علی الماسی

منبع : سایت حقوقی دادخواهی