تحلیلی بر شرعی بودن وام‌های بانکی

بسیاری از مردم كه متقاضی دریافت تسهیلات بانكی در قالب اجاره به شرط تملیك هستند، در برخورد با این فرآیند بانكی این پرسش را مطرح می‌كنند كه پس از انتقال ملك به‌نام بانك تسهیلات‌دهنده و انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیك، وضعیت مالكیت ملك آنان چگونه خواهد بود و اینكه بالاخره آنان مالك هستند و یا مستاجر؟
در این مقاله سعی شده تا حدی به این پرسش پاسخ داده شود. به هر حال در این زمینه باید توجه داشت قانون عملیات بانكی بدون ربا نهادهای جدید حقوقی در فرآیندهای بانكی كشور ایجاد نمــود. یكی از این نهادهــای حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك است. جوهره عقد اجاره به شرط تملیك بر این پایه استوار است كه فروشنده ملك خود را به مستاجر اجاره می‌دهد اما در كنار آن توافـق می‌شود در صورتی كه مستاجر شرایط عقد اجاره را دقیقا اجرا نماید و اجاره مورد توافق را به طور مستمر پرداخت كند، مال یا ملك مورد اجـاره به مالكیت مستاجر درآید و یا موجر متعهد به انتقال مالكیت بـاشد. پس در عقــد اجاره به شرط تملیك ما با دو عقد اجاره و عقد بیع روبه‌رو هستیم و طرفین قرارداد در دو نقش متفاوت ظاهر می‌شوند. موجر (و یا مالك)،‌ فروشنـده نیز هست و مستاجر نیز در انتهای معامله تبدیل به خریدار می‌شود. بنابراین لازمه تحقق عقد اجاره به شرط تملیك فراهم آمدن مجموعه عوامل و شرایط زیر است:
۱ ) مالكیت موجر بر عین و نیــز منافع مال یا ملك مورد اجاره قبل از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك.
۲ ) توافق مستاجر و موجر برای مبلغ مال الاجاره و شرایط پرداخت آن.
۳ ) توافق در مورد نحوه انتقال مالكیت مال و یا ملك مورد اجاره از موجر به مستاجر پس از پایان مدت اجاره.
مهم‌ترین نكته مورد بحث این مقاله بحث مالكیت بانك‌های تسهیلات‌دهنده بر عین و منافع مال و یا ملك مورد اجاره در پرداخت تسهیلات بانكی در قالب اجاره به شرط تملیك و فقدان توازن بین مطالبات بانك و ارزش واقعی ملك در اجاره به شرط تملیك است. لازمه حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك آن است كه موجر قبل از عقد اجاره، مالكیت مال و یا ملك مورد اجاره را به طور قانونی تحصیل و كسب نموده باشد. مهم نیست كه این مالكیت با پــرداخت بهای واقعی مال یا ملك مورد اجاره تحصیل شده باشد و یا از طرق دیگر، بلكــه مهــم آن است كــه بــه اصطلاح عــامه در زمــان انعقــاد عقد اجاره به شرط تملیك، عین مستاجره، ملك طلق موجر (بانك‌های تسهیلات‌دهنده) باشد.
حال در این مورد، این فرض متصور شود كه قبل از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك، مستاجر برای فراهم آوردن تحقق مالكیت قطعی موجر بر عین مستاجره قسمت اعظم بهای مال و یا ملك را تامین نماید و موجر (بانك‌های تسهیلات‌دهنده) فقط بخش‌اندكــی از بهای مال مورد اجاره را تامین كند ولی در عوض مــالكیت شش‌دانگ آن را علی الظاهر متعلق به خود سازد، در این صورت این سوال مطرح خواهد بود كـه نقش و یا تعهد بانك به‌عنوان موجر در تامین ثمن و یا بهای مال و یا ملك مورد اجاره تا چه میزان است و روابط حقـوقی بین موجــر و مستاجر در مـورد تامین و تدارك قسمتی از ثمن و یا بهای مال مورد اجاره كه قبل از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیك توسط موجر تامین می‌گردد، بر چه اساسی استوار است و این روابط حقوقی یعنی رابطه بین بانك و متقاضی تسهیلات برای انتقال ملك به‌نام بانك، و رابطه فروشنده ملك با بانك چگونه تاویل و تفسیر خواهد شد؟
● مبانی قانونی
تصویب قانون عملیات بانكی بدون ربا یا بانكداری اسلامی در دهه شصت جلوه بسیار متفاوتی به فرآیند اعطــای تسهیلات بانكــی داد. نظام بانكــی مبتنی بر كسب بهره از پول به نظام بانكی غیرربوی و كسب سود از معاملات بانكـی و «‌تسهیلات بانكی» جایگزین «وام» شد و بهره پول نیز به «سود عملیات بانكی» تغییر ماهیت داد و نهادهایی مانند مضاربه، مضارعه، مساقات، مشاركت، سلف و اجاره به شرط تملیك به تدریج جای خود را در ادبیات حرفه‌ای نظام بانكی باز كردند. ماده ۱۰ قانون مذكور، بانك‌ها را به منظور تامین واحدهای ارزان قیمت مسكــن مجاز به احداث این قبیــل واحدها به منظــور فــروش اقســاطی و یـا اجاره به شرط تملیك نمود و ماده ۱۲ همان قــانون نیز صراحتا تاكید كرد بانك‌ها می‌توانند بـه منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، كشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و یا غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیك و استفاده خود، ‌خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیك واگذار نمایند. ماده ۵۷ آیین‌‌نامه قانون عملیات بانكی بدون ربا مصوب ۱۳۶۱ هیات وزیران هم اجاره به شرط تملیك را عقد اجاره تعریف كرد كه در آن شرط شود: «مستاجر پس از پایان مدت اجاره و درصورت عمل به شرایط مندرج در قــرارداد، عیــن مستاجره را مــالك گردد». مـاده ۳ دستــورالعمـل اجـاره بــه شرط تملیك نیز مقـرر داشته: بانك‌ها می‌توانند منحصرا بنا به درخواست كتبی و تعهــد متقاضی مبنــی بر انجام اجاره به شرط تملیك و استفاده خود او، اموال منقول و یا غیرمنقول موضوع ماده ۲ را خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیك در اختیار متقاضی قرار دهند. همچنین بخشنامه شماره ۲۲۶۸ مورخ ۲/۵/۱۳۷۴ بــانك مركزی، كاربــرد عقد اجاره به شرط تملیك را در دو مورد احصاء نموده است:
۱ ) واگذاری واحدهای مسكونی كه مستقیما توسط بانك‌ها احداث و یا خــریداری می‌شوند.
۲ ) خریداری واحدهای نوساز دست اول و در پی آن واگذاری آنها به متقاضیان به‌صورت اجاره به شرط تملیك.
در هیچ یك از مقررات مورد اشاره به طور ضمنی و یا تصریحا مطلبی حاكی از اینكه مشتری بانك (یا متقاضی دریافت تسهیلات به‌صورت اجاره به شرط تملیك) تعهد داشته باشد كه برای دریافت تسهیلات بانكی قسمتی از بها و یا ثمن مال یا ملك مورد اجاره را تامین نماید، مشاهده نمی‌شود و لذا فرض آن است كه بانك‌ها به طور واقعی و به هزینه خود واحدهای مــورد نیاز را خریـداری و یا احداث و سپس با برآورد قیمت تمام شده به اضافه احتساب سود دوران اجاره، آن واحدها را به‌صورت اجاره به شرط تملیك به متقاضیان واگذار می‌نمایند. به بیان دقیق‌تر در نظام بانكداری اسلامی كاربرد واقعی نهاد حقوقــی اجاره به شرط تملیك، احداث و یا تهیه و یا خرید مال و یا ملك توسط بانك‌ها و سپس واگذاری آنهــا به متقاضیــان است، امــا آنچــه در حــال حاضـر به‌عنوان پدیده اجاره به شرط تملیك در شبكه بانكی كشور رواج دارد بدین صورت است كه متقاضی تسهیلات، واحد ملكی مـوردنظر خود را به همراه مبلغ تسهیلات مورد درخواست به بانك معرفی می‌كند. پس از بررسی اولیه و تشكیل پرونده تسهیلات توسط بانك، فروشنده ملك آن را در دفتر اسناد رسمی به‌نام بانك تسهیلات‌دهنده انتقال می‌دهد و ملك رسما و قانونا به‌نام بانك می‌شود بدون آنكه بانك مبلغی به‌جز مبلغ تسهیلات برای خرید این ملك پرداخته باشد. بانك نیز در ازای انتقال شش‌دانگ ملك نیز فقط تسهیلات مصوب كه مبلغ آن غالبا بسیار پایین‌تر از ارزش ملك واگذار است را به فروشنده ملك پرداخت می‌نماید و در پی آن بانك با متقاضی تسهیـلات، قرارداد اجاره به شرط تملیك به طور رسمی و یا غیررسمی به امضا می‌رساند و اقساط تسهیلات و سود متعلقه با احتساب دوران اجاره تعیین و مستاجر متعهد به پرداخت آن می‌شود و با این مكانیزم خریدار واقعی ملك (متقاضی تسهیلات) از نظر اسنادی صرفا مستاجر محسوب خواهدشد.
● مبانی حقوقی
با توجه به مطالب پیش گفته، در فرآیند عملی اجاره به شرط تملیك شبكه بانكی تحولات حقوقی زیر رخ می‌دهد:
الف ) بانك تسهیلات‌دهنده قانونا مالك بلامنازع ملكی می‌شود كه فقط درصد كمی از بهـای آن را به‌صورت تسهیلات پرداخت كرده است و درصورت معوق شدن تسهیلات،‌ آن را از ید مستاجر خارج و با فروش آن به مبالغی به مراتب بیش از مانده مطالباتش دست می‌یابد.
ب ) مشتری بانك (خریدار واقعی ملك)‌ قسمت عمده بهای ملك موردنظر خود را راسا تامین و به فروشنده پرداخت می‌كند اما برای جبران كسری ثمن معامله و اخذ تسهیلات بانكی ناچار می‌شود شش‌دانگ ملك خود را به‌نام بانك تسهیلات‌دهنده انتقال دهد.
پ ) ‌تسهیلات گیرنده در پدیده اجاره به شرط تملیك ناچار خواهد بود، علاوه بر پرداخت هزینه سالیانه بیمه ملك به نفع بانك تسهیلات‌دهنده، ‌كلیه هزینه‌های نقل و انتقال ملك ازجمله هزینه‌های زیر را بپردازد:
- هزینه انتقال ملك از فروشنده اصلی به بانك.
- هزینه معامله اجاره به شرط تملیك بین بانك و شخص تسهیلات گیرنده.
- هزینه انتقال ملك از بـانك به تسهیلات گیرنده پس از پایان مدت اجاره مشروط به پرداخت تمام و كمال كلیه مطالبات بانك.
از حیث تضمین مطالبـات بانك‌ها، ویژگی تقریبا منحصر به فرد نهاد حقوقی ـ بانكی عقد اجاره به شرط تملیك برای بانك‌ها آن است كه درصورت تخلف مستاجر (‌تسهیلات گیرنده) و معوق شدن تسهیلات پرداختی بانك نیازی به صدور اجرائیه، ‌اعلام میزان مطالبات به ثبت، پیگیری عملیات اجرایی و حراج ملك و یا تملك آن و صدور سند انتقال اجرایی نخواهند داشت، بلكه بالعكس بانك تسهیلات‌دهنده از نظر اسناد رسمی، مالك قانونی ملك محسوب می‌شود و مشتری تسهیلات گیرنده مستاجر وی. به همین جهت درصورت معوق شدن تسهیلات، بانك تسهیلات‌دهنده به‌عنوان مالك و موجر فقط طی اظهــارنامه رسمی، قـرارداد اجاره را فسخ و در پی آن به استناد اسناد رسمی مالكیت، دادخواست تخلیه می‌دهد و مستاجر (یا مشتری) را از ملك بیرون می‌كند. در این فرآیند بانكی درصورتی كه در زمان فسخ قرارداد اجاره به شرط تملیك بین مطالبات بانك در زمان اجاره و بهای روز ملك در آن زمان توازن وجود داشته باشد، ‌موردی برای ایراد و انتقاد نیست، زیرا بانك فقط مانده مطالبات مسلم خود را از طریـق تملك آن ملك وصول نموده است، اما در صورتی كه كل مطالبات بانك در این زمان فقط درصد كمی از ارزش واقعی ملك را تشكیل دهد، این بحث مطــرح خواهد شـد كه آنچـه در فرآینــد اعطای اجـاره به شرط تملیك پس از تخلیه و تحویل ملك عاید بانك‌های تسهیلات‌دهنده می‌شود ارزشی بسیـار بالاتر از مانده مطالبات بانك تسهیلات‌دهنده دارد و بانك‌ها با استفــاده از فــرآیند اجـاره به شرط تملیك مبالغی بیش از مانده مطالبات خود را دارا می‌شوند، دراین صـورت ایـن سوال مطرح است آیا این ارزش اضافه و یا به عبارت دقیق‌تر تفاوت بین ارزش واقعی ملك در زمان تخلیه و مانده مطالبات بانك در زمان فسخ اجاره به شرط تملیك متعلق به چه كسی است؟:
- متعلق به بانك تسهیلات‌دهنده، به دلیــل آنكه از نظر قانونی مالك ملك محسوب می‌شود،‌ ولو آنكه نقش آن در تامین ثمن و بهای این ملك در حد تامین تسهیلات مورد درخواست بوده باشد؟
- متعلق به مشتــری تسهیلات گیرنده كه گرچه از نظر قانونی فقط مستاجر محسوب می‌شود ولی قسمت اعظم بهای ملك توسط وی تامین شده است و به موجب مقررات مـاده ۷۸۱ قانون مدنی: «اگر مال مرهون به قسمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، مازاد مال مالك آن است» و در این مورد در واقع تملیك ملك توسط بانك را می‌توان ایجاد وثیقه رهنی برای مطالبات بانك تلقی نمود.
برای ارائه پاسخ منطقی به این پرسش باید به نكات ذیل توجه داشت:
الف) نهاد و یا تاسیس حقوقی اجاره به شرط تملیك در نظام بانكداری اسلامی صرفا یكی از شیــوه‌های عملیات بانكی اسلامی برای پرداخت تسهیلات به مشتری است، یعنــی مشتـری،‌ تسهیلات می‌خـواهد و بانك برای پرداخت این تسهیلات قالب (اجـاره به شرط تملیك) را انتخاب می‌كند و با استفاده از این فرآیند حقوقی مبالغی تحت عنوان تسهیلات اجاره به شرط تملیك به مشتری پرداخت می‌شود. بنابراین رابطه حقوقی بین بانك و مشتری نهایتا به‌عنوان رابطه حقوقی تسهیلات‌دهنده و تسهیلات گیرنده تاویل خواهد شد.
ب) مـواد ۳ و ۴ دستورالعمل اجرائـی به شرط تملیك صراحتا خرید و یا احداث ملك اجاره به شرط تملیك را برعهده بانك‌ها قرار داده است. مفهوم مخالف مواد مذكور آن است، كه مشتـری هیچ تعهدی برای تامین تمام و یا قسمتی از ثمن ملكی كه در آینده متعلق به بانك خواهد شد و به وی اجاره داده می‌شود ندارد و فقط در ماده ۱۱ همین دستورالعمل پیش‌بینی شده كه مشتری مكلف است حداقل ۲۰‌درصد قیمت تمام شده اموالی را كه به صورت اجاره به شرط تملیك واگذار می‌شود بابت قسمتی از مال الاجاره برای طول مدت اجاره پیش دریافت نماید.
پ) لازمه تحقــق عقــد به شرط تملیك، مالكیت بانك تسهیلات‌دهنده بر مال و یا ملك مــورد اجــاره است. تـا بانك مالك نبـاشد نمی‌تواند ملك خود را در قالب اجاره به شرط تملیك به دیگری اجاره داده و یا واگذار و انتقال دهد. در این صورت فرآیند بانكی اجاره به شرط تملیك، مشتری و یا متقاضی تسهیلات را ناچار می‌سازد كه به‌رغم میل باطنی،‌ ملك خــود را به‌نام بانك كند یا به فروشنده ملك دستور دهد ملك خود را بــه بانك انتقال دهد تا مقدمــه حقوقـی لازم بــرای پرداخت تسهیلات به شیوه اجاره به شرط تملیك برای بانك فراهم آید. ماهیت این نقل و انتقال چیست؟ آیا عقد بیع است؟
در این صورت می‌بایستی به كلیه آثار حقوقی ناشی از چنین برداشت و استنباط حقوقی تن داد. بانك پس از انتقال از نظر قانونی دارای كلیه حقوق مالكانه خواهد بود و در مورد املاك تجاری، صاحب سرقفلی و حق كسب و پیشه می‌بایستی رضایت بانك را برای نقل و انتقال كسب نماید و افزون بر آن درصورت ورشكستگی بانك تسهیلات‌دهنده،‌ این اموال و یا املاك، ملك شخصی ورشكستـه محسوب خواهد شد ولو آنكه بانك سهم كمی در تامین ثمن آن برعهده داشته باشد.از آن گذشته از جنبه شرایط لازم برای صحت عقد بیع در چنین مواردی، ضرورت دارد طرفین معامله واقعا قصد بیع داشته و ثمن معامله تعیین شود و‌ بانك تسهیــلات‌دهنده آن را (لااقل با كسر مبلغ تسهیلات) از منابع بانك تامین نماید، نــه اینكه مشتری تمامی ثمن (منهای مبلغ تسهیلات) را خود تامین نماید ولی برای دریــافت تسهیلات، مـالكیت شش‌دانگ ملك با ارزش خود را به بانك انتقال دهد. افزون بر این ایرادات،‌ در این نقل و انتقال، ثمن معامله و شیوه پرداخت آن،‌ كاملا نـامشخص است و جهــل بــه عوضین معامله، بطلان آن را در پی خواهد داشت و انتقال گیرنده (بانك) نیز هیچ بهایی برای انجام این معامله نپرداخته است.
با توجه به مباحثی كه اجمالا ذكر شد در مورد ماهیت حقوقی انتقال ملك از مشتری و یا فروشنده به بانك به منظور اخذ تسهیلات بانكی درقالب اجاره به شرط تملیك، می‌توان چند فرض را مطرح و مورد تجزیه و تحلیل قرار داد:
۱ ) عقد بیع
در صورتی كه فــرض شود مالك ملك براســاس عقد بیع ملك خود را به بانك انتقال می‌دهد تا مقدمه حقوقی و قانونی لازم برای بانك به منظور پرداخت تسهیلات در قالب عقد اجاره به شرط تملیك فراهم آید در این حالت تحلیل عمل حقوقی مورد اشاره برمبنای عقد بیع دارای اشكالات ذیل خواهد بود:
ـ عدم تعیین ثمن معامله در زمان عقد و مغایرت آن با ماده ۳۳۸ قانون مدنی
ـ فقدان قصد واقعی فروشنده برای انتقال ملك به بانك برمبنای عقد بیع و مغایر بودن آن با ماده ۱۹۱ قانون مدنی
عــدم تامین ثمــن معاملــه توسط بــانك (به استثنــای مبلغ تسهیلات اجاره به شرط تملیك) كه موجب دارا شدن غیرعادلانه بانك تسهیلات‌دهنده می‌شود و با مقررات ماده ۳۹۲ قانون مدنی مبنی بر تكلیف قانونی خریدار (بانك) به تادیه ثمن منافات دارد. به هر حال ظاهرا اداره مطالعات و مقررات بانكی بانك مركزی، انتقال ملك به بانك را واجد كلیه آثار قانونی و حقوقی می‌داند و از نظر حقوقی بر این اعتقاد است كه سود و زیان ناشی از فروش عین مستاجره تملیكی متعلق به بانك می‌باشد، در حالی كه این موضع از نظر حقوقی دارای اشكالات و انتقادات فراوانی است و در واقع عدم تامین ثمن معامله و نتیجتا دارا شدن غیرعادلانه بانك‌ها در انتقال ملك از مشتری به بانك را درنظر نگرفته و به بیان دقیقتر درست است كه در پدیده اجاره به شرط تملیك، بانك‌ها مالك هستند و درصورت معوق شدن اقساط تسهیلات، قرارداد اجاره به شرط تملیك فسخ و بانك‌ها عملا مالك ملك می‌شوند، اما تكلیف آن میزان از بهای ملك كه مشتری قبل از اخذ تسهیلات به فروشنده می‌پردازد تا ملك را به‌نام بانك تسهیلات‌دهنده انتقال دهد چه می‌شود؟
۲ ) مالكیت مشاعی
همان‌گونه كه گفته شد لازمه حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك، مالكیت بانك بر مال و یا مالكی است كه قرار است به‌صورت اجاره به شرط تملیك به مستاجر واگذار شود. در فرآیند فعلی اجاره به شرط تملیك، مستاجر (و یا متقاضی تسهیلات) ‌ناچار است قسمت عمده بهای مال و یا ملك موردنظر را شخصا تامین نماید و نقش بانك تسهیلات‌دهنده فقط پـرداخت تسهیلات مورد درخواست است. حال اگر از نظر حقوقی فرض شود كه به همان میزانی كه هریك از این افراد (بانك و متقاضی تسهیلات اجاره به شرط تملیك) در تامین ثمن و یا بهای ملك و یا مال موردنظر سهیم هستند به همان نسبت نیز برای آنان مالكیت مشاعی ایجاد می‌شود ولو آنكه اسناد رسمی مالكیت ملك ظاهرا به‌نام بانك می‌شود. دراین صورت آثار حقوقی ذیل متصور خواهد بود:
اجاره فقط نسبت به سهم بانك از مالكیت مورد اجاره صحیح است و نسبت به سهم مستاجر اساسا نیازی به عقد اجاره به شرط تملیك نمی‌باشد.
درصورت معوق شدن اقساط،‌ مالكیت بانك در مال و یا ملك مورد اجاره فقط نسبت به میزان مطالبات و سهم بانك از ثمن معامله برای بانك حاصل است و زاید بر آن متعلق به مستاجر و یا گیرنده تسهیلات خواهد بود.
استفاده مستاجر (‌تسهیلات گیرنده) ‌از مال و یا ملك مورد اجاره، استفاده از مال مشاع است و لذا تصرفات مستاجر در ملك، تصرفات مالكانه محسوب خواهد شد و بین مفهوم مالكیت واقعی و مالكیت قانونی از حیث اسناد تعارض ایجاد می‌شود.
۳) تضمین پرداخت مطالبات بانك
هرچند در فرآیند اجاره به شرط تملیك، از نظر ظاهری و مندرجات اسناد مربوطه، بانك تسهیلات‌دهنده ظاهرا مالك مال و یا ملكی است كه به تسهیلات گیرنده به‌عنوان مستاجر اجاره داده می‌شــود اما باید توجــه داشت كه طراحی تاسیس حقوقی اجاره به شرط تملیك صرفا یكی از شیوه‌های رایج پرداخت تسهیلات بانكی است. این موضوع به ویژه در مـواردی كه قسمت عمده بهای ملك توسط مشتری تامین می‌شود مصداق بیشتری خواهـد داشت. در واقع در این فرآیند،‌ بانك، موجر و یا فروشنده واقعی نیست زیرا نه ثمن مال و یا ملك معـامله را تامین نموده و نه آن را احداث كرده است بلكه بانك فقط پرداخت كننده تسهیلاتی است كه برای احتراز از بانكداری ربوی تسهیلات خود را در قالب اجاره به شرط تملیك می‌پردازد. از آن گذشته احراز قصد واقعی متعاملین این معامله برای انجام بیع نیز امری مشكل و تقریبا غیرممكن است، بنابراین بانك نیاز دارد برای تضمین بازپرداخت اصل و سود متعلقه به تسهیلات پرداختی تضمین قابل اتكا‌ داشته باشد.
در تسهیلاتی كه وثیقه آنها رهن اموال است، عین مال و یا ملك مرهون وثیقه مطالبات بانك قرار می‌گیرد و درصورت معوق شدن تسهیلات بانك با صدور اجرائیه، عملیات اجرائی را تعقیب و نهایتا می‌تواند از طریق حراج و یا تملك ملك، مطالبات خود را وصول نماید. اما در فرآیند اجاره به شرط تملیك،‌ بانك برای تضمین بازپرداخت تسهیلات در همان ابتدا به مرحله آخرین می‌رسد یعنی تملك ملك. در این صورت تسهیلات گیرنده ناچار است با پرداخت به موقع اقساط تسهیلات دریافتی، ملك را دوباره از آن خود سازد. با این تحلیل عقد اجاره به شرط تملیك را می‌توان نوعی تضمین مطالبات بانك‌ها محسوب نمود كه از حیث تضمین كامل مطالبات بانك، شاید یكی از بهترین فرآیندهای بانكی باشد سلب موقتی مالكیت از مشتری عامل بسیار مهمی در جلوگیری از تخلف و پیمان شكنی وی است و سود متعلقه به تسهیلات برمبنای مدت بازپرداخت محاسبه و به عنوان مال الاجاره ماهیانه تعیین خواهد شد.زیرا به‌رغم آنكه ماده ۶۴ آیین‌‌نامه فصل دوم عملیات بانكی بدون ربا در مورد نحوه تعیین میزان مال الاجاره این ضابطه را تعیین نموده كه میزان مـال الاجاره در مورد اموال خریداری و یا واحدهای مسكــونی احداث شده موضوع ماده ۱۳ با در نظر گرفتـــن قیمت تمام شده مدت اجاره به شرط تملیك و سود متناسب برای بانك تعیین می‌گردد، با وجود آن نبایستی این نكته اساسی را از نظر دور داشت كه مقررات این ماده ناظر به مواردی است كه ملك موضوع اجاره به شرط تملیك توسط بانك احداث و یا با پرداخت بهای آن تملك شده باشد. حال آنكه در بیشتر تسهیلات اجاره به شرط تملیك، بانك هزینه چندانی برای كسب مالكیت موضوع اجاره پرداخت نمی‌كند. بنابراین مقررات ماده ۶۲ آیین‌‌نامه اجرائی قانون عملیات بانكی بدون ربا در مورد آن دسته از تسهیلات اجاره به شرط تملیك كه بهای ملك قبلا توسط مشتری تامین شده است، خروج موضوعی دارد و بانك‌ها بنابر رویه معمولا نرخ سود تعیین شده توسط شورای پول و اعتبار را به مبلغ تسهیلات درخواستی اضافه و نسبت به مدت بازپرداخت اجاره، اقساط را تعیین می‌كنند.
در هر صورت به نظر می‌رسد در پدیده اجاره به شرط تملیك، انتقال مالكیت ملك از فروشنده به بانك تسهیلات در واقع از اسباب تملك به مفهوم واقعی آن نیست بلكه فراهم آوردن زمینه حقوقی لازم برای تضمین مطالبات بانك‌هاست.
این تاویل از انتقال مالكیت ملك به بانك موجد آثار و نتایج حقوقی ذیل خواهد بود:
۱) نقل و انتقال قانونی ملك از فروشنده به بانك تسهیلات‌دهنده به مفهوم واقعی ازجمله اسباب قانونی برای تملیك ملك نیست بلكه صرفا نوعی شكل قانونی برای تضمین مطالبات بانك‌هاست.
۲) درصورت معوق شدن اقساط تسهیلات، بانك‌های تسهیلات‌دهنده فقط به میزان مطالبـات خــود در مالكیت ملك سهیـم خواهند بود و مازاد بر آن متعلق به مشتری است.
۳) در صورتی كه در فاصله عقد اجاره به شرط تملیك تا تسویه كامل آن، نقصان و یا خسارتی بر ملك مورد اجاره در اثر حوادث و یا بلایای طبیعی وارد آید، این نقص و یا خسارت بر مال مشتری وارد شده است و نه بر اموال بانك.
● برآیند نهایی
در اینكه عقد اجاره به شرط تملیك ازجمله نهادهای حقوقی و عقود پذیرفته شده اسلامی برای عملیات بانكی بدون ربا می‌باشد، ‌تردیدی نیست. اما از این نكته اساسی نیز نباید غافل شد كه كاربرد این نهاد حقوقی در عملیات بانكی نبایستی موجب دارا شدن غیرعادلانه بانك‌ها افزون بر مانده مطالباتشان شود. متاسفانه در مجموعه قانون عملیات بانكی بدون ربا، آیین‌‌نامه‌ها، ضوابط و دستورالعمل‌های اجرائی آن، موضوع مشاركت مشتـــری (متقاضی تسهیلات) در تامین ثمن مال و یا ملكی كه موضوع قرارداد اجــاره به شرط تملیك خواهد شد و تاثیرات حقوقی آن لحاظ نشده و ضوابطی برای آن هم در نظر گرفته شده است و این امر با دید محدود حقوقی سبب می‌شود كه از نظر ظاهری بانك‌ها مالك شش‌دانگ املاكی شوند كه فقط نقش كمی در تامین بهای آن به‌صورت تسهیلات اجاره به شرط تملیك داشته‌اند و از سوی دیگر درصورت معوق شدن اقساط تسهیلات بانك‌های تسهیـلات‌دهنده عملا از ارزش افزوده ملك مورد اجاره به مراتب بیـش از میزان مطالباتشان برخوردار خواهند شد و بین مانده مطالبات بانك‌ها و ارزش ملك، ‌توازن منطقی وجود نداشته باشد و تصور نمی‌شود این شیوه پرداخت تسهیـلات و دارا شدن مالكیت املاك بیش از مانده مطالبات چندان با مبانی اخلاقی و شرعی سـازگاری داشته باشد. همین اشكال نیز در مورد ماده ۳۴ قانون ثبت وجود دارد كه درصورتی كه بدهكار ظرف مدت هشت ماه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید و یا درخواست حراج ملك را به عمل نیاورد، در آن صورت پس از گذشت هشت ماه،‌ ملك مذكور در مقابل هرمقدار از طلب به طلبكار انتقال خواهد یافت. این حق قانونی بانك‌ها است كه در فرآیند پرداخت تسهیلات در قالب اجاره به شرط تملیك مطالبات خود را به موقع وصول نمایند و در صورتی كه این مطالب معوق شود از مكانیزم‌های تضمینی معتبر برخوردار باشند تا به سهولت مطالبات خود را از مشتری پیمان شكن دریافت و وصول نمایند. اما دارا شدن غیرعادلانه و افزون بر مطالبات و سلطه مالكانه بر اموال مردم از طریق اجاره به شرط تملیك،‌ فرآیندهایی نیستند كه چندان با مفهوم بانكداری اسلامی بدون ربا مطابقت و یا سازگاری داشته باشند.
در هر حــال اكنون متجـــاوز از بیست سال از تصویب قانون عملیات بانكی بدون ربا می‌گذرد. اصلاح فرآیندهای مختلف بانكی این قانون منجمله مقوله اجاره به شرط تملیك به نحوی كه بانك‌ها فقط تا میزان مطالبات مسلم و قطعی خود بر اموال مشتری خود و یا رهینه‌های تسهیلات پرداختی سلطه قانونی داشته و فقط تا حد مانده مطالبات این اموال را تملیك و یا از بهای حاصل از فروش آنها وصول مطالبات نمایند بسیار ضروری است و در مورد نهاد حقوقی اجاره به شرط تملیك نیز بررسی و اصلاح مقررات و فرآیندهای اجرائی با رعایت اصول و قواعد ذیل،‌ در جهت تعیین حدود و مرز حقوق بانك و مشتری می‌تواند در شفاف سازی روابط حقوقی بین بانك‌های تسهیلات‌دهنده و مشتریان آنها موثر باشد:
۱ ) مجــاز بودن بانك‌های تسهیلات‌دهنده به تملك و یا حراج املاك موضوع اجاره به شرط تملیك و وصول مطالبات فقط تا میزان مانده مطالبات مسلم و قطعی آنها در زمان وصول و نیز ممنوعیت قانونی تملیك و یا دریافت وجوه ناشی از حراج ملك زائد بر میزان مطالبات بانك‌های تسهیلات‌دهنده.
۲ ) ایجاد وصف و ماهیت تضمینی برای نهاد حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك و محدود نمودن آثار تملیكی تا حد تضمین مطالبات بانك‌ها به منظور جلوگیری از تزلزل مالكیت مشتریان بانك‌ها بر اموالشان.
۳ ) پیش‌بینی فرآیند معتبر قانونی مبنی بر الزام بانك‌ها به صدور اجرائیه و تعقیب عملیات اجرایی و وصول مطالبات بانك در قراردادهای اجاره به شرط تملیك تا میزان مانده بدهی مشتری.
۴ ) الزام قانونی بانك‌ها به استرداد و یا اعاده مالكیت املاك تملیكی موضوع مطالبات معوق اجاره به شرط تملیك درصورت پرداخت مانده مطالبات بانك تسهیلات‌دهنده توسط مشتری (عقد اجاره و یا عقد بیع) در زمان فسخ قرارداد
۵ ) تعیین تكلیف ماهیت حقوقی عقد اجاره به شرط تملیك از جهت عقد بیع و یا عقد اجاره بودن برای مراجع مالیاتی،‌ دفاتر اسناد رسمی و شهرداری‌ها.
۶ ) برخورداری متقاضیان تسهیلات اجاره به شرط تملیك از كلیه آثار و امتیازات قانونی به‌عنوان مالك ملك ازجملـــه برخورداری از امتیازات پیش‌بینی شده در قانون شهرداری‌ها نسبت به دفــاتر وكـلا و مهندسینی كه املاك مسكونی با استفاده تسهیلات اجاره به شرط تملیك خریداری نموده و به‌عنوان دفتر از آن استفاده می‌نمایند.
۷ ) فراهم آوردن زمینه قانونی لازم برای تبدیل تسهیلات عقد اجاره به شرط تملیك به یكی دیگر از عقود موضوع قانون عملیات بانكی بدون ربا مانند فروش اقساطی و‌ترهین ملك به جای تملیك قانونی آن توسط بانك‌های تسهیلات‌دهنده.
به هر حال لازمه بانكداری اسلامی احتراز از پرداخت وام‌های ربوی و رعایت عدل و انصاف بین بانك و مشتری است. مشتری ‌بایستی اقساط تسهیلات دریافتی از بانك را به موقع پرداخت نماید. بانك‌های تسهیلات‌دهنده نیز ‌بایستی تضمین معتبر و كافی برای بازپرداخت تسهیلات پرداختی و سود متعلقه در اختیار داشته باشند. اما اینكه فرآیند بانكی نظیر عقد اجاره به شرط تملیك شرایط حقوقی و قانونی لازم را فرآهم آورد كه بانك‌های تسهیلات‌دهنده بیش از مانده مطالباتشان املاك مردم را تملیك نمایند با هیچ منطقی قابل توجیه نیست و ثمره‌ای به جز تزلزل مالكیت‌ها در برنخواهد داشت.

عبدالعلی نظافتیان
۱ - AN article about banking law, written by: A.Nezafatian
The sbject of this article should not be considered as the oocial & legal position of Bnk MSAKN

منبع : روزنامه دنیای اقتصاد