قانون داوری تجاری بین المللی از دریچه حقوق اسلامی

در این مقاله تلاش شده است‏با پیوند زدن قانون داوری تجاری بین‏المللی با حقوق اسلامی، میزان مشروعیت این شیوه حل و فصل اختلاف، حدود اختلافات قابل ارجاع به داوری، میزان اعتبار و لازم الاجرا بودن قرارداد و رای داوری و شرایط داور در فرق پنجگانه حقوق اسلامی تبیین و بدین‏ترتیب جایگاه داوری تجاری بین‏المللی و به تبع، قانون داوری جدید، در حقوق اسلام ترسیم گردد. دیر زمانی است كه به علت ناكارآمد بودن روش دادگاههای دولتی در حل و فصل اختلافات تجاری بین‏المللی، ارباب تجارت بین‏الملل به شیوه‏های دیگر حل و فصل اختلاف، بویژه، داوریهای تجاری بین‏المللی روی آورده‏اند. قانونگذار ایرانی نیز متوجه این ضرورت گردیده و در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ قانون داوری تجاری بین‏المللی را به تصویب رسانده است. در این مقاله تلاش شده است‏با پیوند زدن این قانون با حقوق اسلامی، میزان مشروعیت این شیوه حل و فصل اختلاف، حدود اختلافات قابل ارجاع به داوری، میزان اعتبار و لازم الاجرا بودن قرارداد و رای داوری و شرایط داور (قاضی تحكیم) در فرق پنجگانه حقوق اسلامی تبیین و بدین‏ترتیب جایگاه داوری تجاری بین‏المللی و به تبع، قانون داوری جدید، در حقوق اسلام ترسیم گردد.در قانون داوری تجاری بین‏المللی ما مباحث‏بسیاری وجود دارد كه توجه محققان را جلب می‏كند. از این جمله‏اند مسائل مربوط به قلمرو قانون، شكل و ماهیت موافقتنامه داوری، نحوه رسیدگی و قواعد صلاحیت مانند قاعده استقلال شرط داوری یا قاعده صلاحیت نسبت‏به صلاحیت، تعیین قانون حاكم و بالاخره مباحث‏شناسایی و اجرای رای داوری.مسلما همگی این موارد جای بحث و نقد و بررسی دارند ولی نگارنده كه پیشتر در برخی از آثار خود به طور مختصر یا به تفصیل متعرض غالب مباحث فوق گردیده است، علاقه‏مند است از افقی دیگر كه كمتر مورد توجه قرار گرفته; یعنی از دیدگاه حقوق اسلامی به این قانون بنگرد. دلایل بسیاری وجود دارد كه مطالعه‏ای از این دست را نسبت‏به قانون داوری مفید و موجه می‏سازد ولی در اینجا به دلیلی اشاره و استناد می‏كنیم كه شاید غالب خوانندگان و مخاطبان را با هرگونه طرز تفكری متقاعد نماید و آن اینكه فارغ از همه بحثهای ارزشی، این مطالعه ارزش تاریخی دارد و سابقه این نهاد حقوقی كمال یافته بشری را در ریشه‏های حقوق ما نشان می‏دهد و زمینه‏های پیوند آن را با سنت و فرهنگ حقوقی ما آشكار می‏سازد. به نظر می‏رسد همان‏گونه كه نویسندگان محقق نظامهای حقوقی رومی - ژرمنی و كامن‏لا پیوند و ارتباط نهادهای جدید حقوق تجارت بین‏الملل را با قواعد و نهادهای حقوق روم مورد توجه قرار می‏دهند و با استفاده از مطالعات تاریخی سابقه این نهادها و سیر تكوین و توسعه آنها را پی می‏گیرند و از نتایج‏حاصله بهره می‏برند. ما نیز نباید از بررسی تاریخی و ریشه‏یابی نهادهای حقوقی شكل گرفته در شاخه‏های نوین این بخش از دانش بشری در فرهنگ و سنت و تاریخ حقوق خود غافل شویم. در این راستا، بی‏تردید حقوق اسلامی بخش غیر قابل‏انكاری از این فرهنگ و تاریخ را تشكیل می‏دهد. جهت تامین این مقصود، در مقاله حاضر، چند مقوله اصلی از دیدگاه فرق پنجگانه حقوق اسلامی مورد بررسی قرار می‏گیرند:

۱) آیا نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری تجاری بین‏المللی در حقوق اسلامی به عنوان بخشی از فرهنگ حقوقی ما و قسمتی از پیشینه نظام حقوق موضوعه ما شناخته شده و اساسا از مشروعیت‏برخوردار است؟ به عبارت ساده‏تر آیا داوری یعنی حل اختلاف به وسیله فرد یا افراد منتخب متخاصمین در نظام حقوق اسلامی اساسا قابل قبول، جایز و نافذ است؟

۲) با فرض جواز و نفوذ داوری قلمرو آن كدام است؟ به عبارت بهتر اختلافات قابل ارجاع به داوری از نظر فقهی چه اختلافاتی است؟ آیا كلیه اختلافات اعم از جزایی و حقوقی و مالی و غیر مالی در عالم حقوق اسلامی قابل ارجاع به داوری ست‏یا در این زمینه محدودیتهایی وجود دارد و در صورت اخیر آیا اختلافات موضوع قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران مشمول این محدودیتهاست‏یا خیر؟

۳) با فرض جواز و نفوذ داوری علی‏الاصول و نیز با فرض قابل ارجاع بودن اختلافات موضوع این قانون به داوری، تصمیم یا رای صادره از سوی این مرجع از نظر فقهی از چه اعتباری برخوردار است و نیز قرارداد داوری از نظر لزوم و جواز چگونه قراردادی است؟

۴) شرایط عمومی و اختصاصی قاضی تحكیم (داور) در حقوق اسلامی چیست؟ این شرایط چگونه و تا چه اندازه‏ای قابل تعدیل و انطباق بر قانون داوری تجاری بین‏المللی و قانون ماخذ و منشا آن یعنی قانون نمونه آنسیترال است؟ روشن است كه در این قسمت تكیه بر شرایط بحث‏انگیز مانند اسلام، عدالت، علم و رجولت‏خواهد بود.

الف. جواز و نفوذ داوری

جواز و نفوذ داوری كه در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحكیمی مطرح می‏شود، در درجه اول مستند به آیه شریفه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها. . . » [ نساء: ۳۵] است.مفاد آیه مؤید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است كه با الغای خصوصیت می‏توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. بدین ترتیب دست كم اصل حكمیت مورد تایید حقوق اسلامی است. علاوه بر آیه فوق آیات دیگری نیز در قرآن مجید یافت می‏شود كه به نحوی دلالت‏بر امر به داوری یا سازش دارند [نساء: ۵۹، ۶۵; حجرات: ۹، ۱۰]. از سوی دیگر روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد. عمده این روایات از كتب اهل سنت نقل گردیده است. از این جمله است استناد آنان به عمل پیامبر اكرم (ص) به حكم سعد بن معاذ در حكمیت میان او و بنی قریظه و روایت نسایی (۲) [حیدر ج ۴: ۶۳۹; سیواسی ۱۳۱۶ ج ۵: ۴۹۸] و مرسله (۳) [ابن قدامه ۱۹۷۲ ج ۱۱: ۴۸۴] مشهوری كه مورد استناد فقهای شیعه نیز قرار گرفته است [نجفی ۱۳۹۸ ج ۴۰: ۲۵; شهید ثانی ج ۲: ۲۸۳; حسینی شیرازی ۱۹۸۸ ج ۸۴: ۴۱]. اهل سنت علاوه بر دلایل فوق به اجماع صحابه بر جوایز تحكیم نیز تمسك می‏كنند و بدین ترتیب آنان حكم به جواز تحكیم را بر اساس كتاب و سنت و اجماع ثابت می‏دانند [حیدر ج ۴: ۶۳۹ - ۶۴۰; سیواسی: ۴۹۸].مهمترین روایت مندرج در كتب حدیث‏شیعه در زمینه قضاوت تحكیمی، خبر احمد بن فضل كناسی ازكشی از امام صادق (ع) (۴) [حر ج ۱۸ ب ۱۱: ۱۰۷ ح ۳۱] است. ولی از آنجا كه به دلیل ظاهر استنكاری عبارات در دلالت‏حدیث‏بر جواز تحكیم تردید شده است [نجفی ج ۴۰: ۲۷; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۳۸]، فقهای شیعه عمدتا به دلیل اجماع جهت تجویز داوری استناد كرده‏اند [نجفی ج ۴۰: ۲۳; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۳۹].به هر حال آنچه مسلم است، هیچ نوشتار نسبتا جامعی در حوزه قضای اسلامی وجود ندارد كه مبحثی را به قضاوت تحكیمی و شرایط آن اختصاص نداده باشد. این امر به طور قطع دلیل بر اتفاق نظر متخصصان حقوق اسلامی در جواز و نفوذ قضاوت تحكیمی ولو به طور اجمال است.