ماهیت قبض در عقود عینی

ماهیت قبض در عقود عینی چیست

ماهیت قبض در عقود عینی چیست ؟

● مقدمه

عقود عینی عقودی هستند که در آن‏ها قبض ، شرط صحت است. این تعریفی است که حقوق‏دانان ارائه نموده ، بدان اعتقاد دارند. اما :

۱- قبض به معنای در تصرف گرفتن ، و اقباض به معنای به تصرف دادن موضوع معامله است. برخی به تعریف فوق استناد کرده ، صِرف در تصرف گرفتن معوض ( و در برخی موارد عوض و معوض ) را برای صحت عقد کافی می دانند و برخی اقباض را موجد اثر می دانند. حال آن که بدون ریشه یابی در خصوص ماهیت ضرورت قبض در این عقود ، نمی توان در این خصوص نظر داد . چرا فقدان قبض ( یا اقباض ) در برخی عقود مانعِ صحت آنان می شود؟

۲) در مفهوم شرط صحت اختلاف نظر هست . متقدمین آن را در معنای واقعی خود ( خارج از رکن ) به کار می برده‏اند. و متأخرین ، آن را رکن عقود عینی می دانند. پس باید تعریفی صحیح و دقیق از رکن و شرط به دست داد تا ببینیم آیا قبض در عقود عینی شرط است یا رکن. و تفاوت های آن دو ، بررسی شود.

۳) آیا اصطلاح عقد عینی متعلق به تاریخ حقوق ما است؟و آیا با توجه به تبعیت نویسنده قانون مدنی از فقه در خصوصِ عقود معین، استفاده از اصطلاح عقد عینی صحیح است؟

رکن و شرط :

در جامع المقاصد ، علامه (۱) در تعریف رکن آورده : اِنّ المعروف ، اَنّ الرکن ما کان داخلاً فی الماهیه . یعنی رکن ، آن چیزی است که وارد در ماهیت شود. که دقیقاً همان تعریف ذاتی است در منطق . پس هر چه خارج از حقیقت یک ماهیت حقوقی باشد، رکن آن نیست .

آیا قبض از ارکانِ عقود عینی است ؟

در قواعد عمومی قراردادها (۲) ، جلد ۱ ، عقود عینی ، آمده ‹‹ در تمامی مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع یا تحقق عقد است ، آثار آن عقد از قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است ›› پس قبض از ارکان عقود عینی شمرده شده.

این در حالی است که صاحب جواهر (۳) معتقد است شرط صحت شمردن قبض در وقف به این معنی نیست کـه اقباض از اجزا و عناصـر سـازنده وقف است . و قبض شـرط تاثیر ( ترتب آثار ) است و مؤلف جامع الشتات ( ج ۴ ص ۱۱۶ ) اقباض واقف را کاشف به کشف علمی می داند.

اما چه فرق می کند که قبض از ارکان عقود باشد یا خارج از آن ؟ حقوق‏دانان بر این اعتقادند که هر ماهیت ، با تحقق ارکانش ایجاد می شود. پس اگر در عقدی قبض از ارکان باشد، و قبل از قبض ، یکی

از طرفین فوت کند ، عقد محقق نشده ، اثری بر آن بار نیست. در حالی که اگر از ارکان خارج باشد، عقد محقق شده ، قابلیت اقباض به وراث طرف معامله می رسد و با تحقق قبض، آثار عقد از زمانِ انعقاد محقق می شود نه از زمان قبض. پس اگر مثلاً پس از انجام صیغه عقد و قبل از قبض ، قانونی جدید تصویب و انعقاد آن عقد خاص را منع کند، از آن جا که قانون عطف بما سبق نمی شود و عقد نیز با تحقق ارکان ایجاد شده ، طرفین معامله حق قبض و استفاده از آثار عقد را خواهند داشت . یا اگر کسی اقرار به یک عقد کند، چون طبق اصول حقوقی اقرار بر صحیح آن کرده ، آیا اقرار به اقباض نیز نموده ؟ که اگر قبض را از ارکان بدانیم پاسخ مثبت است اما اگر قبض را خارج از ارکان (شرط) بدانیم، اقرار به صحیح عقد، اقرار به اقباض نیست . پس مقر می تواند موضوع عقد را به قبض ، ندهد. پس باید عقود عینی را به طور مستقل بررسی نموده ، نظر به رکن بودن یا نبودن قبض در هر یک داد.

حقیقت شرط ترتب آثار چیست؟

حقوق‏دانان ، عقود را اسباب بروز آثارشان دانسته اند. (۴) پس یک عقد ( در این نظر ) با ایجاد اجزاء و اسبابش ، محقق می شود. اما حقوق‏دانان متوجه شدند که در برخی عقود ( به دلایلی که خواهد آمد ) عاملی موثر است که آن عامل ، از قلمرو ارکان آن عقود خارج است. ( اقباض در وقف ، مزج در شرکت ، اجازه مالک در عقد فضولی، اجازه در عقد مکره و قبول موصی له در وصیت تملیکی ) پس آن عامل را شرط تاثیر سبب نام نهادند. ( و توجه شود که شرط در این معنا با شرط ضمن عقد یا حتی شروط مذکور در تعریف عقود معین مثل مباح بودن که شرط مبیع است متفاوت است ) . پس شرط ، در این معنا ، حقیقتاً خارج از ارکان است.

علتِ ضرورت قبض در احسانات :

ابتدا لازم است لیستی از عقود عینی داشته باشیم ، تا تک تک آن ها را بررسی نماییم .

وقف ، هبه ، عمری ، رقبی ، سکنی ، قرض ، رهن ، بیع صرف و سلم :

وقف – هبه – عمری- رقبی - سکنی- قرض و رهن ، همگی ، از احسانات هستند . و حقوق‏دانان، با استفاده از آیه ۹۱ سوره۹ ‹‹ ما علی المحسنین من سبیل ››‌ و مقتضای عدالت در جامعه ، در صدد ایجاد قاعده ای بر آمده اند که طی آن ، نباید بر متبرع ( محسِن ) سختگیری کرد. و پی آمد این قاعده این است که صرف ایجابِ یک احسان ، محسن را به انجام آن متعهد و مکلف ننموده ، وی فـرصت داشتـه بـاشد تـا زمـان اقبـاض ، نظر خـود را تغییر دهـد . پس آن چـه از این قاعده استنباط می شود علاوه بـر ضـرورت اقباض در احسانات برای ایجاد آثار احسان ، این است که اولاً : صِرف قبض از ناحیه محسن الیه برای ایجاد آثار احسان کافی نیست و رضای محسن نیز لازم است ( پس به جای قبض باید از واژه اقباض استفاده کرد) و ثانیاً : محسن الیه حق ندارد الزام محسِن را به اقباضِ مال مورد احسان ، بخواهد. لذا در احسانات ، ضروری است در صدد عدم سختگیری بر محسن بر آمده ، آن عقود را بدین سان تفسیر نماییم.

الف) وقف :

ماده ۵۹ ق.م : اگر واقف ، عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد ، وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند.

در وقف دو نظر عمده وجود دارد :

۱) نظر کسانی که وقف را ایقاع می دانند ( فخر المحققین در شرح ارشاد و پیروان وی ، میرزای قمی ، مؤلف مفتاح الکرامه و ... ) که از حوزه بحث خارج است.

۲) نظر کسانی که وقف را عقد می دانند :

ـ اول: صاحب جواهر ( جلد ۴– ص ۵۸۷ ) معتقد است که قبض شرط تاثیر سبب است ( نه خود سبب پس از ارکان نیست ) به صورت شرط متأخر و می گوید : شرط صحت شمردن قبض به این معنی نیست که اقباض از اجزا و عناصر سازنده وقف است. بل‏که وقف به صرف ایجاب و قبول تمام می شود و قبض شرط ترتب آثار است، و از نظر وی پس از اقباض از تاریخ قبول ، تملیک ( آثار عقد ) محقق می شود.(۵)

ـ دوم : از مولف جامع الشتات ( ج ۴ ص ۱۱۶ ) سوال شده است که آیا اقرار به وقف از سوی واقف اقرار به اقباض هم هست ؟ در جواب گفته : اقرار به وقف و بیع و غیر ذلک اقرار به صحیح آن‏هاست. اما حکم لزوم . پس عقدی که لزوم داخل آن است ( بیع و اجاره و مصالحه ) حمل بر لزوم می شود. اما مَثَل قبض در وقف ، پس هر چند مقتضای قول به این که قبض در آن ها شرط صحت است، این است که اقرار به قبض هم باشد، لکن چنین نیست . یعنی اگر بعد بگوید به قبض ندادم از او قبول می شود زیرا مراد از صحت در این جا همان ترتب اثر است (۶) .... چنانچه مشاهده می شود در نظر آنان‏که پیش از ما از اصطلاح شرط صحت استفاده کرده اند، شرط در این معنا به مفهومِ شرط ترتّب اثر است و به کلی از بحث ارکان جدا. و طبعاً نباید قبض را وسیله محقق شدن یا ایجاد شدنِ ماهیت وقف دانست.

ب) هبه :

ماده۷۹۸ ق.م : هبه‏واقع نمی‏شود مگر با قبول‏و قبض متهب.... و قبض‏بدون اذن واهب اثری ندارد. در هبه فقها نیز قبض را ناقل دانسته اند. و مستندشان نیز اخبار باب هبه است.(۷) پس در هبه، اقباض ، از ارکان است. اگر چه فقها گفته‏اند تفاوتی بین هبه و وقف‏نیست و اگر اخبار در این خصوص نبود، در هر دو قبض را شرط ترتب اثر می‏دانستند. همان‏گونه‏که ‏صاحب‏جواهر می گوید( ۸) : اگر اقباض عین موهوبه داخل در ماهیت هبه باشد باید موالات بین دو امر ذیل رعایت گردد: مجموع ایجاب و قبول از یک ‏طرف و اقباض‏ عین ‏موهوبه از طرف دیگر، در حالی‏که در هبه، موالات‏ بین ‏اقباض‏و صیغه‏ شرط نیست. پس ‏احتمال این‏که قبض از ارکان‏ هبه‏ نباشد قوی است.

ج) عمری– رقبی– سکنی :

ماده ۴۷ ق.م: در حبس اعم از عمری و غیره، قبض شرط صحت است.

اگر چه در احادیث، عمری و رقبی و سکنی ایقاع اند(۹) ، ظاهر اکثر در فقه نشان دهنده این است که اقباض مسکِن به مباحٌ له شرط ترتب اثر است. به هر حال ، قبض ( اقباض ) در موارد حق انتفاع، رکنِ عقد نیست و یا شرط لزوم آن است ( یعنی عقد تا قبل از اقباض جایز است ) و یا شرط ترتب اثر.

د) قرض :

ماده ۶۴۹ ق.م : اگر مالی که موضوع قرض است بعد ازتسلیم تلف یا ناقص شود از مال مقترض است. در قرض ، از نظر فقها و قانون مدنی ، اقباض ، شرط انتقال مالکیت ( رکن عقد ) است : صاحب جواهر (۱۰) ، مدرک آن را اجماع دانسته . اما برخلاف نظر وی با توجه به احسان بودن قرض ( الحسنه ) و قاعده ای که بر احسانات ذکر شد، مدرک آن ، رعایت منافع محسن و عدم سختگیری به او به نظر می رسد. البته از متاخران ، برخی (۱۱) ، قرض را منوط به قبض ندانسته و گفته اند به صرف ایجاب و قبول ، عقد تمام می شود و حتی برای مقترض ، حق اقامه دعوی علیه مقرض با موضوع مطالبه قائل شده اند : ‹‹ اگر عقد پیش از تسلیم موضوع آن ، التزامی به بار نیاورد ، اثر اعتبارهای تجاری از بین می رود و روابط بازرگانی ، مختل می شود ›› چرا که در نظر ایشان ، قرض ، از عقود معوض ( یا شبه معوض ) و خارج از احسانات است. اما ایشان باید به سه سوال پاسخ دهند:

۱) آیا منظورشان از قرض‏ همان ‏قرض ‏الحسنه ‏است ‏که در قانون ‏مدنی در مواد ۶۴۸ تا ۶۵۲ آمده. یا قرضِ ربوی است که در معاملات تجاری معمول است ؟ ( چرا که قرض ربوی از احسانات نیست و طبعاً قاعدة احسانات بر آن جاری نخواهد شد.)

۲) اگر اخذ مثل مورد قرض ( بدل ) از مقترض ، به معنای معوض بودن قرض است، چه کسی حاضر است پول نقد خود را به کسی بدهد و مدت زمانی بعد ( کم یا زیاد ) آن را مطالبه و حتی به نحو تقسیط ( ماده ۶۵۱ق.م ) دریافت کند؟ آیا مدعیانِ معوض بودن قرض به ازای این عملِ ظاهراً غیر عاقلانه که مقرض انجام می دهد، می توانند عوضی نام برند؟ البته که نه . چرا که احسان بودن و غیر معوض بودنِ قرض ، به دلیلِ انجام این احسان است. ( و دانستیم که در احسانات ، قبض را قدمی است راسخ )

۳) چگونه می توانند مفهومِ ماده ۶۴۹ ق.م را به نحوی غیر از ذیل تفسیر کنند که اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف شود از مال مقترض است و اگر قبل از تسلیم تلف شود از مال مقرض. پس تسلیم ، عامِل ناقلِ مالکیت است.

لذا قرض ، از احسانات و تابعِ قاعدة حاکم بر آنان است. و در این خصوص ( همان گونه که ذکر رفت ) اجماع وجود دارد که قبض ، از ارکان قرض است.

هـ) رهن :

ماده ۷۷۲ ق.م : مال مرهون، باید به قبض مرتهن .... داده شود ولی استمرار قبض ، شرط صحت معامله نیست.

طبق قانون مدنی ، دو نوع رهن متصور است.

۱) رهن تبرع

۲) رهن ضمن عقد لازم ( مواد ۲۴۱ و ۲۴۲ ق.م )

در خصوص ماهیت قبض در رهن سه نظر وجود دارد (۱۲) :

الف) قبض هیچ تاثیری در عقد رهن ندارد .

ب) قبض شرط صحت است. یعنی هر چند عقد با صیغه تمام می شود، ترتب آثار بر آن ، منوط به قبض است.

ج) قبض ، شرط لزوم رهن بر راهن است. یعنی عقد به صیغه واقع می شود ولی تا قبل از اقباض ، جایز است.

از مجموع این سه نظر می توان به قدر مشترکی دست یافت و آن ، این که در رهن ، قبض از ارکان نیست و به محض اجرای صیغه ، ماهیت آن به وجود می‌آید. ( و قانون مدنی مانیز آن را پذیرفته .) اما در رهن ذکر چند نکته ضروری است.

۱) عقد رهن از تبرعات است : اگر به تعریف رهن در ماده ۷۷۱ ق.م دقت شود ملاحظه می شود که در زمانِ انجام صیغة رهن ، راهن به مرتهن مدیون است. پس رهن گذاشتن مال راهن ، برای اطمینان خاطر مرتهن ، تبرعی است غیر قابل انکار . و همان گونه که ذکر شد، در تبرعات ، قبض دارای اهمیت اساسی است. پس نظریة اول ( صاحب جواهر و پیروان وی ) در این خصوص صحیح نیست.

۲) علت رهن توثق است . اما توثق مراتبی دارد(۱۳). در مراتب خفیف آن صِرفِ ایجاد حق الرهانه برای مرتهن ، کافیست. و نیازی به قبض ندارد . و در موارد شدید توثق ، تصرف مرتهن ضروری است. پس حداقل برخی مصادیق رهن، بدون قبض نیز قابل ایجاد است. لذا نظر دوم ( صاحب شرایع و ... ) نیز صحیح به نظر نمی رسد. چرا که طبق آن، هیچ رهن بدون اقباض دارای اثر نیست.

۳) در نوع دیگر رهن ( ماده ۲۴۱ و ۲۴۲ ق.م ) شرط ارهان ( رهن بودن به صورت شرط نتیجه ) یا شرط فعل ، تنها حق الرهانه بر مال ایجاد می کند و حق قبض به مرتهن نمی دهد.

پس این امر نیز مؤید نظر سوم است. لذا می توان گفت که قبض در رهن ، شرط لزوم رهن است . تا از طرفی ، هم با اعطای حق فسخ به راهن تا قبل از اقباض ، به قاعدة احسانات عمل و هم مراتب خفیف توثق و رهنِ ضمن عقد لازم در نظر گرفته شود.

و : بیع صَرف :

ماده ۳۶۴ ق.م .... و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف ، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.

بر خلاف عقود مارالذکر ، صرف ، اولا از احسانات نیست. ثانیاً ، نیازمندِ قبض دو طرفی است . ( تقابض )

از احادیث باب صرف ، در نظر فقها ( از جمله صاحب جواهر ) دو مطلب دانسته می شود:

۱) در صرف قبض از ارکان است. ( جزء سبب ناقل است )

۲) در صرف، لازم است تقابض، پیش از جدایی‏طرفین عقد از یکدیگر انجام گیرد. (در مجلس عقد) پس دانستیم ، طبیعتِ صرف که از عقود معوض مالی است با طبیعت عقود مذکور ، متفاوت است و طبیعت هر ماهیت حقوقی ، در بررسی آن ، باید مورد عنایت قرار گیرد. (۱۴)

ز : سَلَم :

سلم را بیع المفالیس نیز نامیده اند.(۱۵) چرا که در قدیم ، پیشه ورانی که بی بضاعت بودند ، به دلیل نیاز مالی ، اقدام به انعقاد این عقد می نموده اند و طی آن ، ثمن را نقداً دریافت ( البته به مبلغی کمتر از ارزش مبیع عقد عین معین ) و تعهد مبیع در آینده می نموده اند. و به همین دلیل ، در انتزاع عقد مزبور ، تأدیه ثمن را در مجلس عقد ضروری دانسته ، عدم تأدیه آن را باعث بطلان عقد به شمار آورده اند. پس از عناصر سلم ( ارکان سلم ) یکی ، تأدیه نقد ثمن در مجلس عقد است و به همین دلیل آن را از عقود عینی شمرده اند.

مقایسه وقف و هبه به نمایندگی از دو نوع تبرع از جهت تاثیر قبض در لزومِ عقد :

همان‏گونه که مشاهده‏شد، در تبرعات، برای متبرع، این حق ایجاد شده که تا قبل‏از اقباض، از ایجاب‏خود رجوع نماید. اما وضعیت‏عقد، از لحاظ لزوم و جواز، پس‏از اقباض‏چگونه است؟ همان‏گونه‏که می‏دانیم ، هبه‏حتی‏پس از اقباض ، قابل رجوع است. این ‏حق نماد بارز عدم ‏سختگیری ‏بر متبرع ‏و پایبندی ‏به ‏قاعدة احسانات‏ است. اما چرا در وقف‏ این ‏گونه نیست ؟

واقعیت این است که در حقوق اسلامی ، تأسیسی وجود دارد به نام قُرُبات . که شامل وقف ، صدقه ، نکاح و.... می گردد. و آن ، عقودی است که غیر از جنبة معامله جنبة قر بت الی ا.. نیز دارد. و اعمال حقوقی این چنین ، غیر قابل رجوع و همانند عبادات ، بنایشان بر ثبات و دوام است . آن که به وقف و صدقه رسمیت داده ، هم او ، رجوع از آن را ممکن ندانسته . و این انظار ، مورد تبعیت نویسنده قانون مدنی قرار گرفته است. پس وقف به لحاظ این که از قربات است، غیر قابل رجوع است. در حالی که هبه که از قربات نیست ، قابل رجوع است.

آیا استعمال اصطلاح عقد عینی در حقوق ما جایز است ؟

به تعریف عقود عینی باز گردیم: اصطلاح عقود عینی ‹‹ Contrat Réel ›› به معنای عقودی که در آن ها قبض ، از اسباب عقد است ، از حقوق فرانسه وارد حقوق ما شده . در نظر ایشان ، اقباض ، به طور کلی شرط حدوث عقد است (۱۶) .

اما همان گونه که دیدیم، در حقوق ایران ( به پیروی از سیستم حقوق اسلامی ) اولاً در هر یک از عقودِ مذکور ، قبض ، آثاری خاص دارد که با آثار آن در عقود دیگر متفاوت است. (شرط ترتب آثار ، رکن ، شرط لزوم ) و ثانیاً ، دلیل اناطه صحت عقود فوق به قبض ( اقباض ) در حقوق ما ، اکثراً احسان بودن آن عقود ، و عدم سختگیری بر محسن است . پس در حقوق ما استفاده از اصطلاح عقد عینی ، صحیح به نظر نمی رسد .

فرشید فولادی نژاد

۱) نقل از فلسفه حقوق مدنی – اثر دکتر جعفری لنگرودی

۲) اثر دکتر ناصر کاتوزیان

۳) جلد ۴ ص ۵۸۷ نقل از فلسفه حقوق مدنی

۴) فلسفه حقوق مدنی –ج۱- ش ۳۶۶

۵) نقل از فلسفه حقوق مدنی ، ج ۱ ش ۱۹۲

۶) نقل از منبع فوق ش ۱۹۵

۷) لاتکون ابداً هبه حتی یقبِضَها ‹‹ عن ابی عبدا... (ع) ›› ، الهبه و النحله ما لم یقبض، حتی یموت صاحبها ؟ قال (ع) هو میراثٌ . مفتاح الکرامه ج ۹/۱۷۱/۳ و...

۸) جواهر – ج۴ ص ۶۳۷ نقل از فلسفه حقوق مدنی – اثر دکتر لنگرودی

۹) صحیحه الجلی عن الصادق (ع) حیث سال عن رجل اسکن رجلاً داراً و لم یوقت قال جائزٌ و له اَن یخرَجه اذا شاء . و صحیح حسین بن نعیم عن ابی الحسن موسی (ع) در کاربرد مفهوم کما شَرَط به معنای ارادة انشائی یک طرفی. برای توضیح بیش تر ر.ک. فلسفه حقوق مدنی اثر دکتر جعفری لنگرودی جلد ۱ ش ۲۱۶ . آن چه از احادیث این باب دانسته می شود آن است که اقباض ، در سکنی و عمری و رقبی ، شرطِ لزوم است. فلسفه حقوق مدنی جلد ۱- ش ۲۱۴-۲۲۵

۱۰) جلد ۴-ص۲۸۴-نقل از فلسفه حقوق مدنی

۱۱) قواعد عمومی قراردادها- عقود معین جلد۱ ، ش ۴۲۸

۱۲) فلسفه حقوق مدنی – جلد۲- ش ۱۱۳ به بعد

۱۳) فلسفه حقوق مدنی – جلد۲ – ش ۱۲۱

۱۴) عقود معوض مالی، تحلیلی بسیار گسترده دارند که از مجال این مقال خارج است . پس در خصوص صرف و سلم، در این مقاله توضیح بسیار داده نمی شود. باشد که زمانی در جایگاه خود، مورد بحث قرار گیرند.

۱۵) تئوری موازنه – اثر استاد دکتر لنگرودی ش ۱/۳۰

نویسنده: فرشید فولادی نژاد - مترجم: