استصحاب حكومت یقین بر شك

به تجربه ثابت شده است كه هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی كند و برای همه آنها حكمی روشن و قاطع بیاورد انسان ماشین زنده نیست , عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتكر چندان متنوع و تغییر پذیر است كه نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود

به تجربه ثابت شده است كه هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی كند و برای همه آنها حكمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتكر چندان متنوع و تغییر پذیر است كه نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود. نیازها نیز در حال دگرگونی است و هدفها را به دنبال خود می كشد. زندگی در حال حركت است و ناچار قواعد حاكم برآن نیز تحول می یابد و متناسب با محیط و نیازهای تازهء آن می شود . پس، هر اندازه در لزوم كمال قانون پافشاری شود. ناچار بخشی از راه حل ها باید بوسیله دادرسان و مؤلفان و مفتیان فراهم آید. همه باید در جهت قانون و مسیری كه تعیین شده است گام بردارند. ولی نیروی تفكر و تجزیه آنان نیزدر این راه سهمی بسزا دارد. وانگهی ، كمال قانونگذاری در این نیست كه همه راه حل ها را پیش بینی كند و دادرس را در نقشی تاء ترید برباقی نهد و ، چنانكه مشهور است. مرزی قاطع میان انشاء قانون و اجرای آن بكشد . دادرس با عدالت تجسم یافته و عینی تماس مستقیم دارد . انصاف را در هر دعوی احساس می كند . نیازهای زمان را می بیند . پس باید جائی هم برای بازتاب های او ، به عنوان انسانی عدالت گستر بازباشد. قانونگذار بستر فكری او و هدفهای عادلانه را تعیین می كند لیكن شیوه تطبیق اصول با امور جزئی و انتخاب پاره ای از وسایل اجرای عدالت را به او وا می گذارد. تمهید ابزارهای تاریخی و منطقی استنباط ( مانند مفاهیم و لوازم احكام و قیاس) و اصول عملی نیز بهمین منظور است.

در مقام اجرای قانون ، یكی از این سه حالت ممكن است پیش آید.

۱-مفاد قانون صریح و روشن است – در این حالت ، دادرس حق ندارد بر خلاف دستور قانونگذار تصمیم بگیرد یا ، به بهانه اجرای عدالت و رعایت مصالح اجتماعی ، معنی عرفی قانون را رها سازد. زیرا او مأمور اجرای حقوق است به ایجاد آن ، بحكم شارع علم دارد و باید بی هیچ تردید و گفتگوئی ، بتكیف خود عمل كند.

۲-در پاره ای موارد اراده واقعی قانونگذار معین نیست. لیكن بوسائل عقلی و با استفاده از تاریخ تحلیل اصول مورداحترام او ، ممكن است آن را استنباط كرد. یعنی ، اگر در این باره به یقین نمی توان رسید ، ظنی معتبر بدست می آید كه جانشین علم می گردد و دادرس باید چنان كند كه احتمال رعایت اراده قانونگذار در آن بیشتر است . در این فرض ، از لحاظ نظری دادرس تنها در جستجوی آن اراده است ، ولی اخلاق و دید اجتماعی او در این كاوش سهم مؤثر دارد. بیشتر قواعدی كه از راه قیاس و استناد بمفاهیم و لوازم قانون بدست می آید در واقع ساخته شده ذهن دادرس است كه بر مبنای اراده قانونگذار فراهم گشته.

۳-گاهی دادرس از این مرحله نیز دورتر است ، چنان سرگردان شده كه به هیچ رو توانائی تشخیص حكم را ندارد و نمی تواند یكی از دو احتمال را بر دیگری ترجیح دهد در این حالت ، یا باید گفت او در تشخیص عدالت آزاد است و خود می تواند قواعدی را كه اجتماع ساخته است یا نیاز بآن دارد فراهم سازد ، یا اصولی اندیشد كه در این تحقیق راهنما و رهبر او باشد. این اصول را ، كه بهنگام شك و در مقام تعیین تكلیف مورد استناد قرار می گیرد ، ”اصول عملی ” می نامند.

تردیدی كه در اجراء قوانین پیش می آید، گاه ناشی از طبیعت وقایع خارجی است ، یعنی حكم قانون روشن است و تنها مصداق خارجی را نمی توان تشخیص داد . برای مثال می دانیم كه قرارداد مخالف با اخلاق حسنه باطل است ( ماده ۹۷۵ قانون مدنی ) ، ولی در تشخیص مخالفت قرارداد موضوع دعوی با اخلاق حسنه تردید وجود دارد. گفتگو از اصولی كه برای رفع اینگونه شبهه ها بكار می رود ، در تفسیر قانون و استنباط حكم مورد ندارد . باید دید هر گاه دادرس در اصل حكم به تردید افتد به چه قواعدی می تواند استناد كند و این قواعد كدامست ؟ تردیدی كه در تشخیص حكم بمیان آمده ، گاه مسبوق به یقین گذشته است و اصلی كه در رفع این تردید بكار می رود ” استصحاب ” نامیده می شود.

لیكن در مواردی كه شك حالت سابقی ندارد، علما اصول به سه اصل برائت و احتیاط و تخییر استناد كرده اند.

باید افزود كه تأسیس اصول عملی بخاطر رفع سرگردانی دادرسان و مجریان قانون است . اجرای اصل استصحاب یا برائت ، با همه اعتبار كه نزد حقوقدانان ما دارد، برای كشف اراده قانونگذار و اطاعت از او نیست . اصل عملی در جائی بكار می رود كه راهی برای رسیدن بواقع باقی نمانده است، دادرس علم بخواسته شارع ندارد و در نتیجه كاوشهای خود نتوانسته است درین باب ظن قابل اعتمادی پیدا كند . پس ، ناچار است كه برای رفع درماندگی باصول عملی متوسل شود، حكمی كه اوبیاری این اصول بدست می آورد با راهی كه قانونگذار می پیماید متناسب و موافق است. ولی احتمال دارد كه با اراده واقعی او مخالف باشد یعنی باصطلاح علما اصول ، حكم ظاهری است كه ناگزیر جانشین حكم واقعی می شود.

چنانكه گفته شد، هر اندازه در كامل بودن قانون و توانائی عقل پافشاری شود، سرانجام باید پذیرفت كه درپاره ای امور راهی برای یافتن اراده قانونگذار نیست و دادرس ناچار است كه با استفاده از قواعد عقلی و اصول مورد احترام شارع ، خود راه حلی بیندیشد. منتهی او در این تحقیق آزاد نیست ، باید گفته های قانونگذار را راهنما سازد و در همان راهی گام برداردكه او نیز بطول معمول می رود.

از این تحلیل ، كه تفصیل آن در روش های تفسیر آمده است ، سه نتیجه مهم بدست می آید.

الف – برای رفع سرگردانی ، تنها به اصولی می توان استناد كردكه بنظر قانونگذار نیز مشروع باشد ، باید متكائی برای آنها در میان قوانین یافت و نشان داد كه مقین نیز بكاربرد نشان را مباح می شمرد.

ب- استناد باصل عملی در صورتی ممكن است كه هیچ راهی برای استنباط روح قانون موجود نباشد و دلیل دیگری در كشف اراده قانونگذار بنظر نرسد.

ج- احكامی كه از راه بكار بردن اصل عملی بدست می آید از جهت اعتبار پائین تر از قواعدی است كه علم یا ظن معتبری بر وجود آنها هست ، یعنی، در هر جا كه حكم ظاهری و واقعی با هم تعارض یا تراخم دارند و بی گمان حكم واقعی مقدم است .

در مقام اجرای قانون و فصل خصومت نیز همین قاعده جاری است . در مواردی كه دلیل دیگری وجود حق را اثبات می كند به اصول عملی واز جمله استصحاب نمی توان استناد كرد و الصل دلیل حیث لا دلیل له ) تا جائی كه ، اگر اجرای این اصول با یكی از امارت نیز تعارض داست، اماره بر اصل حكومت دارد، زیرا دلیل راهی برای كشف و اصابت بواقع است و در هر حال، حتی در مورد امارات ، باید بر اصل عملی برتری داده شود ، بپس به عنوان مقدمه بحث باید توجه داشت كه اصتناد به اصل آخرین راه نجات و دارو است و آنان كه به دلیل بی حوصلگی یا ناتوانی در جستجوی روح قانون ، بی محابا به استصحاب یا سایر اصول عملی استناد می كنند، راهی خطا می پیمایندو گاه همین خطا است كه میان حقیقت و آنچه اجرا می شود فرسنگ ها فاصله می اندازد.

فصل اول

مفهوم و اقسام استصحاب

استصحاب در لغت به معنی با خود داشتن است و در علم اصول حكمبوجود امری است كه در گذشته موجود بوده و بقای آن مورد تردید قرار گرفته است ( ابقاء ماكان). به بیان دیگر هر گاه وجود حكم یا وضعی در گذشته معلوم باشد ، سپس مورد تردید قرار گیرد و باعتبار حالت سابق حكم بر باقی ماندن آن شود، گویند وجود حكم یا وصف ” استصحاب ” شده است . برای مثال : شخصی به ادعای داشتن طلبی به دادگاه رجوع می كند ، خوانده وجود دین را در گذشته می پذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود. دادرس از این گفته بتردید می افتد، لیكن چون دلیلی بر اثبات آن نمی بیند ، به بدهكار بودن او حكم می دهد.

در این مثال ، مبنای صدور حكم معتبر داشتن حالت سابق و بی اعتنائی كردن به تردید كنونی یعنی ”استصحاب به بقاء دین ” است .

بنابر این تحلیل ، در هر استصحاب دوركن وجود دارد :

۱- داشتن یقین نسبت بوجود حكم یا وصف در زمان گذشته .

۲- تردید درباره بقاء آن وضع در زمان بعد ( ماده ۸۷۶ قانون مدنی) .

در باب ركن نخست، باید دانست مقصد از یقین گذشته منحصر ساختن ” استصحاب ” بمواردی نیست كه درباره آن علم حاصل شده است . باید وجود حكم یا وصفی در گذشته معلوم باشد. خواه احراز آن از راه علم باشد یا ظن معتبر ولی ، اگر بدلائلی معلوم شود كه اعتقاد شخص نسبت به وضع گذشته نابجا بوده است ، با تردیدی كه در این راه به میان آید ، دیگر جائی برای استصحاب نیست ، زیرا ، بنابفرض ، در زمانی كه شخص در پی رفع سرگردانی و یافتن حكم است ، اعتقاد نسبت بوضع گذشته از بین می رود و حالت سابقی وجود ندارد. تا در زمان حاضر نیز معتبر دانسته شود.حالت تردید نیز باید بعد از یقین گذشته باشد. پس ، اگر درباره گذشته وضع موجود تردید شود ، حالت كنونی را برگذشته نمی توان باز كرد. برای مثال،” اگر متصرف كنونی ملكی ادعا كند كه از بیست سال پیش تا كنون بهمین منوال آن را در اختیار داشته است و دعوی مالكیت بر او پذیرفته نیست. دادگاه نمی تواند تصرف فعلی را از راه استصحاب بر سابق باز كند و بدون خواستن دلیل دیگر دعوی را مشمول مرور زمان بداند.در علم اصول ، سرایت دادن وضع كنونی را بر گذشته ” استصحاب قهقری ” می نامند و آن را مباح نمی شمرند. دیوان كشور نیز در حكم شماره ۶۹۴۶- ۶۷۳ مورخ ۱۳ مرداد ماه ۱۳۱۰ اعلام می كند. ” درباب مرور زمان باستصحاب قهقرایی نمی توان استناد نمود. ( محمد بروجردی عهده ، اصول حقوقی دیوان عالی تمیز تا سال ۱۳۱۰).

اقسام استصحاب :

برای استصحاب ، باعتبار چگونگی موضوع آن و دلائلی كه بر وجود وضع سابق آورده شده و تردیدی كه در بقاء حالت گذشته بمیان آمده است. اقسام گوناگون شمرده اند. این تقسیم ها ، به لحاظ اختلافی است كه در اعتبار این اصل وجود دارد. پاره ای از نویسندگان استصحاب را بطور مطلق و در همه صورتهای آن معتبر دانسته اند. گروه دیگر یقین گذشته را در هیچ حال موجب از بین رفتن تردید كنونی نمی دانند و استصحاب را بعنوان یك اصل حقوقی نمی پذیرند . گروهی نیز بین حالتهای گوناگون استصحاب تفاوت می گذارند و تنها در بعضی از آنها اجرای اصل را مجاز می شمرند. تقسیم استصحاب بدلیل نظرهای مختلف همین گروه است.

آوردن همه نظرها و تقسین هائی كه بر مبنای آن انجام گرفته است ، نه تنها در حقوق كنونی فایده مهمی ندارد، نیازمند تدوین رساله خاصل است و در این مقاله نمی گنجد ولی ، چون شناختن ساختمان حقوقی و ارزش استصحاب نیز در صورتی امكان دارد كه حالت های اصلی آن از نزدیك بررسی شود، ناچار باید تقسیم های مهم را مطرح ساخت.

الف – استصحاب حكمی و موضوعی : گاه موضوع استصحاب حكم قانونگذار است. بدین ترتیب كه وجود حكمی در گذشته معلوم است و در اثر حادثه ای در بقای آن تردید می شود و دادرس حكم را بدلیل حالت سابق آن معتبر می شناسد. برای مثال ، قانون برای جبران ضرر مغبون به او اختیار فسخ عقد را می دهد. ولی طرف معامله حاضر می شود كه تفاوت قیمت را پس بدهد و زیانی را كه او برده جبران سازد. پس تردید می شود كه آیا مغبون می تواند پول را بپذیرد و قرارداد را فسخ كند یا باید گفت ، چون مبنای ایجاد حق فسخ لزوم جبران ضرری است كه باو وارد شده و این مبنا با پرداختن تفاوت قیمت از بین رفته است. دیگر او حق بر هم زدن معامله را ندارد؟ در این صورت ، اگر دادرس باین تردید اعتنا نكند و حكم مربوط بامكان فسخ معامله راباقی بداند كار او را ”استصحاب حكمی” گویند( ماده ۴۲۱ قانون مدنی )

مثال دیگر : قانونی برای رفع بحران خاص اجتماعی وضع می شود. نظم عادی دوباره استقرار می یابد و این تردید را بوجود می آورد كه آیا قانون مقید به وضع خاص گذشته بوده و اكنون بطور ضمنی نسخ شده است یا نه ؟ پس اگر بدلیل وجود سابق قانون ، تردید كنونی به حساب نیاید و مفاد آن قابل اجرا دانسته شود، گویند ” استصحاب حكمی ” است.

ولی گاه تردید در موضوع حكم است وحالت سابق آن استصحاب می شود . برای مثال می دانیم كه انسان تا زنده است اهلیت دارا شدن حق را دارد و بازماندگانش نمی توانند اموال او را بین خود تقسیم كنند. مدتی است كه از حیات شخصی بی خبریم. مدتی كه احتمال دارد در آن مرده باشد پس اگر او را تا زمانی كه انسان به حكم عادت زنده می ماند موجود فرض كنیم، موضوع حكم را استصحاب كرده ایم. مثال دیگر ، برای استفاده از مرور زمان ، متصرف باید ملك را بطور مستمر در اختیار داشته باشدواگر در مدتی زائد بر یك سال از تصرف او خارج شود. مرور زمان قطع خواهد شد( ماده ۷۶۰ قانون آئین دادرسی مدنی) . حال اگر متصرف كنونی تصرف سابق خود را ثابت كند و تردید شود كه آیا این تصرف در خلال مدت قطع شده است یا نه ، استصحاب موضوع حكم اقتضاء دارد كه تصرف او مستمر محسوب شود. ( ماده ۷۶۳ قانون آئین دادرسی مدنی )

---