وصیت عقد است یا ایقاع

بیشتر فقهاء عظام بدون اینكه وصیت را نخست به تملیكیه به و عهدیه تقسیم نمایند و دقیقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند , تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اینكه از ظواهر بعضی كلمات , معمولا معلوم میشود كه فقط نزاع در مورد وصیت تملیكی است نه عهدی ولی در عین حال این تفكیك را به صراحت عنوان نكرده اند

بسم الله الرحمن الرحیم

بیشتر فقهاء عظام بدون اینكه وصیت را نخست به تملیكیه به و عهدیه تقسیم نمایند و دقیقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اینكه از ظواهر بعضی كلمات ، معمولا معلوم میشود كه فقط نزاع در مورد وصیت تملیكی است نه عهدی ولی در عین حال این تفكیك را به صراحت عنوان نكرده اند . بعضی هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند كه اجمالا به نمونه ای از آن اشاره خواهد شد .

كلام فقهاء

علامه عقیده دارد كه وصیت عقد است و چنین میگوید : موصی له بدون قبول مالك نمی شود زیرا وصیت عقدی است كه متحقق نمی گردد مگر بین دو نفر با تراضی هر دو و چون رضایت امر قلبی است بایستی بوسیله لفظ ابراز گردد. ۱

محقق نیز به لزوم و اعتبار قبول موصی له نظر داده است ۲ فقها ء عامه نیز اكثرا“ قبول را جزء اركان اصلی وصیت شمرده اند . ۳

مرحوم شهید ثانی اقوال علماء را در این خصوص به سه قسم تقسیم نموده است و میگوید :

در این كه آیا قبول موصی له در انتقال ملك به او با موت معتبر است یا اصلا اعتباری ندارد بلكه ملك به وی قهرا“ همانند ارث منتقل میگردد یا آنكه هر چند اعتبار ندارد ولی انتقال بصورت متزلزل حاصل میشود و استقرار آن به قبول بستگی دارد و در صورت رد باطل میگردد وملك به ورثة موصی بازگشت میكند ، در میان علماء سه قول است . ۴

« وصیت تملیك عین یا منفعت و یا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتیاج به ایجاب و قبول دارد . »

و نظیر همین عبارت را شهید اول در متن لمعه متعرض است .

همانطور كه ملاحظه میشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گردیده و تفصیلی بین وصیت عهدی و تملیكی داده نشده است .

ولی مرحوم حاج سید محمد كاظم یزدی نخست وصیت را به دو قسم عهدیه و تملیكیه تقسیم نموده و گفته است در قسم اول بدون شك قبول معتبر نیست ولی در قسم ثانی مشهور بر آنند كه وصیت محتاج به قبول است و بنابراین قبول جزئی از آن و وصیت از عقود محسوب است یا آنكه شرط است به صورت كاشف یا بصورت ناقل ، كه در اینصورت ا زایقاعات خواهدبود .

آنگاه احتمال دیگری را اضافه میكند و همان احتمال را نیز شخصا“ تقویت نموده و آن اینكه قبو ل معتبر نباشد ولی رد مانع باشد و بنابراین باز هم از ایقاعات خواهد بود . ۶

پس مجموع نظریات و احتمالات در پنج وجه خلاصه میگردد:

۱. قبول جزء وصیت است .

۲. قبول شرط ناقل است .

۳. قبول شرط كاشف است .

۴. قبول هیچگونه اعتباری ندارد و رد نیز در آن دخالتی ندارد و وصیت از عوامل انتقال قهر ی است . ۸

به موجب تمام وجوه متصوره فوق باستثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تملیك بدون آن محقق نمی گردد ، النهایه مطابق وجه نخستین ( جزئیت قبول ) وصیت از عقود است و بنابر سایر وجوه از ایقاعات محسوب میگردد.

قانون مدنی به موجب ماده ۸۳۴ در خصوص وصایای عهدیه قبول را معتبر ندانسته هر چند كه رد وصی را قبل از موت موصی از عوامل بطلان وصیت محسوب نموده است .

د رماده ۸۲۷ اعتبار قبول را در وصایای تملیكیه متعرض شده ولی از آن معلوم نمی شود كه كدام یك از وجوه سه گانه نخستین را انتخاب كرده است . آیا بنحوجزء یا بصورت شرط كاشف و یا ناقل ؟

لذا بنظر میرسد علیرغم آنچه كه شارحان قانون مدنی در بیان این مطالب اظهار داشته اند در این جهت كه وصایای تملیكی از عقود محسوب است ، قانون مدنی ابدا“ صراحتی ندارد و با توجه به تحلیلی كه در مورد كلام فقهاء انجام شد عبارت ماده ۸۲۷ تاب وجوه مختلف را دارد و اینگونه شرح كنندگان بدون توجه به فقه امامیه چنین پنداشته اند كه اگر تملیك بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئی از عقد شناخته شده است و حال اینكه اگر آن را شرط نیز بدانیم تملیك بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف كه از ایقاعات است ولی شرائط گوناگونی با آن ملازمه دارد كه بدون حصول آن شرایط ، وقف ، یعنی حبس عین و تسبیل ثمره تحقق نخواهد یافت .

بررسی دلائل

كسانیكه عقیده به عقد بودن وصیت دارند به استدلالات مختلفی تمسك كرده اند كه ذیلا نقل و بررسی میگردد :

…… آیه شریفة « و ان لیس للانسان الا ماسعی »یعنی برای انسان چیزی بدون سعی حاصل نمی گردد و لذا اگر بدون قبول ، موصی به برای موصی له ثابت شود ، چون بدون سعی او حاصل گردیده بموجب این آیه منتفی است . ۱

۲. ثبوت ملكیت برای شخص بدون رضایت وی موجب ضرر است زیرا كه اولا ای بسا توأم با امتنان است و ثانیا“ مال موصی به ممكن است مطلوب موصی له نبوده باشد ۱۱ دلایل فوق توسط علمای عامه ارائه گردیده است و بنظر قابل خدشه میباشد زیرا :

اولا ـ آیة مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطی به موضوع مانحن فیه وامثال آن ندارد .

ثانیا “ « سعی » اشاره شده در آیه شریفه اختصاص به سعیی ندارد كه از طریق قبول موصی له اعمال گردد بلكه ممكن است علل و عواملی كه باعث اقدام موصی مبنی بر ایصاء نسبت به موصی له شده معلول افعال و كردار او باشد كه باز به سعی موصی له برگشت نمی نماید .

ثالثا“ ـ التزام به مضمون آیه در ما نحن فیه اثبات نمی نماید كه وصیت عقد است و قبول جزء آن محسوب میگردد زیرا كه این مضمون با شرطیت و ایقاع بودن وصیت نیز سازش دارد .

رابعا“ ـ موضوع ضرر كه به آن استناد شده در موارد زیادی به استناد فقه اسلامی منقوض است ، مانند ارث و یا وصیت برای حمل كه هیچگاه مبتنی بر قبول وارث و یا موصی له نمی باشد وانگهی مسائلی مانند امتنان كه از امور نادره میباشد نمی تواند منشاء احكام قرار گیرد ، بعلاوه همانگونه كه بیان شد این جهت نیز الزاما“ وصیت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلكه با شرطیت نیز اشكال ضرر مرتفع میگردد .

۳. ایقاع بودن وصیت مستلزم ملكیت قهریه میباشد كه در غیر مورد ارث باطل است ۱۲ و به عبارت دیگر ، ادخال در ملك دیگری بدون اختیار و رضایت وی با اصل تسلیط بر نفس منافات دارد . و با این بیان قصد دراثبات عقد بودن وصیت را استنتاح نموده اند .

مرحوم سید در عروه الوثقی پس از طرح دلیل فوق چنین پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضی عمومات الوصیه ذالك ، مع ان الملك القهری موجود فی مثل الوقف . »

یعنی : دلیل مزبور مردود است زیرا :

اولا“ ـ ملكیت قهریه از نظر عقلی مانعی ندارد .

ثانیا“ ـ عمومات ادله وصیت چنین اقتضاء دارد .

ثالثا ـ ملكیت قهریه در مثل وقف نیز وجود دارد .

---