استقلال شرط داوری

در سالهای اخیر نهاد داوری رونق بیشتری گرفته است و طبعاً مسائل حقوقی مربوط به آن یک به یک مطرح می شود و محتاج تدبیر و راه حل است

در سالهای اخیر نهاد داوری رونق بیشتری گرفته است و طبعاً مسائل حقوقی مربوط به آن یک به یک مطرح می شود و محتاج تدبیر و راه حل است. بخش مهمی از این تدابیر و راه حل ها برعهده رویه قضایی است که اقبال به داوری را هرچه بیشتر تأیید کند، از آن رفع ابهام نماید و مشکلات را از سر راه بردارد. بخش دیگری نیز برعهده صاحبنظران و نویسندگان حقوقی است که در ایجاد و تقویت دکترین داوری و تنظیم مبانی نظری آن بکوشند.

استقلال شرط داوری از قراردادی که در آن درج می گردد از جمله پرسش هایی است که همواره موضوع بحث بوده است. سؤال این است که آیا شرط داوری باید از سرنوشت قراردادی که بدان تعلق دارد پیروی کند یا اینکه می تواند وجود مستقلی داشته باشد.

● طرح موضوع

توافق بر داوری ممکن است بصورت قراردادی علیحده باشد، و طرفین به موجب یک قرارداد جدای از قرارداد مربوط به معامله اصلی ملزم شوند که درصورت بروز اختلاف درخصوص معامله به داوری مراجعه کنند، این قرارداد جداگانه را اصطلاحاً موافقت نامه داوری گویند، یا ممکن است به صورت شرط ضمن قرارداد معامله اصلی باشد. چنین توافقی را که ضمن قرارداد مربوط به معامله درج می گردد، شرط ارجاع اختلاف به داوری یا شرط داوری گویند. روش اول (موافقت نامه داوری) اغلب برای ارجاع اختلاف موجود به داوری به کار می رود و روش دوم (شرط داوری)، برای ارجاع اختلافات احتمالی در آینده استفاده می شود. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ به موجب ماده ۴۵۵ ارجاع امر به داوری به هر دو روش یعنی موافقت نامه علیحده و یا بصورت شرط ضمن معامله پذیرفته است.

قرارداد داوری که بصورت موافقت نامه مستقل منعقد می گردد، در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده، با داشتن شرایط اساسی صحت معامله (مادة ۱۹۱ قانون مدنی)، به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی، و نیز ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. معتبر و لازم الاجرا است. بحث ما مربوط به شرط داوری است که در قرارداد اصلی درج می گردد، به این معنی که آیا چنین شرط داوری که ضمن قرارداد معاملة اصلی گنجانده شده، یک تعهد مستقل است یا اینکه مانند سایر شروط ضمن عقد، شرط داوری تعهدی تبعی بوده و معناً جزء مورد تعهد اصلی شده و با آن عقد واحدی را تشکیل می دهد؟

فایدهٔ بحث این است که چنانچه شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی محسوب شود، تابع احکام قرارداد ها و تعهدات است و از لحاظ وجود، اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود. بنابراین چنانچه یک طرف ادعای بطلان قرارداد، یا ادعای عدم تشکیل یا نفوذ قرارداد را بنماید، شرط داوری به قوت خود باقی بوده، به عنوان توافقی مستقل، معتبر است؛ در نتیجه داور صلاحیت رسیدگی به ادعای مربوط به اعتبار قرارداد اصلی، وجود و نفوذ آن را خواهد داشت. درحالی که اگر شرط داوری از شروط ضمن عقد محسوب گردد، یک تعهد فرعی و یا تبعی است که از لحاظ قصد انشاء و صحت واعتبار، تابع قرارداد اصلی است.

● آثار استقلال شرط داوری:

چنانکه گفتیم از نتایج تبعی دانستن شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی این است که اولاً از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار، شرط داوری تابع عقد اصلی است؛ چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط داوری نیز باطل خواهد بود، اگرچه به خودی خود تمامی شرایط صحت عقد را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی تنفیذ شود، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می گرداند. ثانیاً بقا و انحلال شرط داوری نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرط داوری ضمن آن نیز بخودی خود منحل می گردد.

(مادة ۲۴۶ قانون مدنی).

در مورد آثار عملی استقلال شرط داوری، دو فرض را میتوان تصور کرد: اول در مواردی که داوری مبتنی بر شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است، خوانده ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به عللی مثل فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن و مخالفت قرارداد با نظم عمومی) یا قرارداد نافذ نیست (به عللی مانند فضولی بودن یا فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد مورد نظر، یا فقد اختیارات مدیر شرکت)، به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند. اگر گفته شود شرط داوری تابع قرارداد اصلی است ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی بر شرط داوری هم سرایت می کند و آن را از اعتبار ساقط می کند و در نتیجه مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی نماید. اما سؤال این است آیا مرجع داوری میتواند علیرغم چنین ادعاهایی تشکیل گردد و به ایراد عدم صلاحیت رسیدگی کند؟ به عبارت دیگر، آیا صلاحیت دارد که درخصوص صلاحیت خود تصمیم بگیرد (Competence de la Competence) یا اینکه رسیدگی به ادعای بی اعتباری شرط داوری، در صلاحیت دادگاه است و دادگاه باید در این خصوص تصمیم بگیرد؟ فرض دوم اینکه ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را بدواً در دادگاه اقامه کند. در اینصورت علی القاعده خوانده از دادگاه درخواست می کند که با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد، دادگاه قرار عدم صلاحیت صادر نماید و دعوی را به داوری ارجاع کند. در اینجا هم سؤال این است که آیا دادگاه مکلف است قرار عدم صلاحیت صادر نماید یا میتواند وارد رسیدگی شود؟ به عبارت دیگر آیا ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، نسبت به شرط داوری تسری دارد و آن را بی اثر می نماید یا خیر؟ و آیا دادگاه میتواند به موضوع رسیدگی کند، یا اینکه علیرغم ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی خواهد ماند، و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین از جمله درباره عدم تشکیل قرارداد یا بی اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟

این دو سؤال در واقع قرینه یکدیگرند زیرا محور و جوهر هردو سؤال این است که آیا شرط داوری ضمن قرارداد، از قرارداد اصلی مستقل است یا نه. اما در تحلیل دقیق تر میتوان بین این دو پرسش تفکیک قائل شد و گفت، سؤال اول ناظر به رابطة مرجع داوری و دادگاه از حیث صلاحیت است، به این معنی که آیا رسیدگی به ادعای عدم انعقاد قرارداد اصلی یا بی اعتباری یا خاتمه یافتن قرارداد و شرط داوری مندرج در آن، با دادگاه است یا مرجع داوری؟ درحالی که سؤال دوم، مربوط به تفسیر قرارداد اصلی یا شرط داوری می باشد، که نتیجه آن ناظر به امر صلاحیت است. به عبارت دیگر در سئوال دوم موضوع این است که آیا طرفین با توافق بر داوری، بطور ضمنی این قصد را هم داشته اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به ادعای عدم تشکیل یا عدم اعتبار قرارداد نیز رسیدگی کند و اتخاذ تصمیم نماید؟

در مورد استقلال شرط داوری، عده ای از نویسندگان گفته اند شرط ابتدایی معتبر نیست و شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلاً وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد می کنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی می کند(accessorium sequitur principal) و معتقدند که ادعای بطلان قرارداد خود بخود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم در برمی گیرد. به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است، ندارد. افزون بر این، داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.

در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی اعتباری یا بطلان احتمالی آن قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری موضوعاً و حکماً یک قرارداد مستقل است زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شروط ضمن عقد معمولاً ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثال آنها) در صورتیکه شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف از شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلاف درباره اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثنا کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده ایم.

درباره موضع حقوق ایران درباره استقلال شرط داوری بعداً بیشتر توضیح می دهیم. اما قبل از آن بد نیست موضوع را بطور خلاصه در حقوق داخلی بعضی کشورها و نیز در قواعد داوری بین المللی بررسی کنیم.

● حقوق داخلی

▪ حقوق هلند: مادة ۱۰۵۳ قانون ۱۹۸۶ داوری هلند تحت عنوان «استقلال شرط داوری» مقرر می دارد: «شرط داوری به عنوان یک توافق جداگانه و مستقل در نظر گرفته می شود و دیوان داوری اختیار خواهد داشت درخصوص اعتبار قرارداد اصلی که توافق داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد یا موافقتنامه داوری مربوط به آن است، اتخاذ تصمیم نماید.»

در توضیح این ماده، دو حقوقدان برجستة هلندی، پیتر ساندرز و پروفسور واندن برگ، بین ادعای عدم وجود قرارداد (non-existence) و عدم اعتبار آن (invalidity) فرق گذاشته اند و معتقدند که اصولاً عدم اعتبار قرارداد اصلی، تأثیری بر اعتبار شرط داوری مندرج در آن و در نتیجه بر صلاحیت دیوان داوری نخواهد داشت، مگر اینکه ادعا شود قرارداد اصلی وجود ندارد.[۱] از این مادة قانون داوری هلند مشخص می گردد که در سیستم حقوقی هلند، شرط داوری توافقی مستقل محسوب می گردد، اما چنانچه ادعا شود که قرارداد اصلی اساساً وجود نداشته یا بوجود نیامده است، چنین ادعایی بر شرط داوری تأثیر گذاشته و مرجع داوری نمی تواند به این ادعا رسیدگی نماید.

▪ حقوق آلمان: در سیستم حقوقی آلمان شرط داوری، شرط ضمن عقد محسوب می شود، اما اثر آن بستگی به قصد و نیت طرفین دارد و درصورت تردید در مورد اعتبار شرط داوری، باید قرارداد مورد تفسیر قرار گیرد. چنانچه مشخص گردد قصد طرفین بر این بوده که داور اختیار بررسی و اتخاذ تصمیم درخصوص صحت قرارداد اصلی را داشته باشد، طبق قصد آنها عمل خواهد شد و درصورت تردید، فرض می شود که داور چنین اختیاری دارد.

▪ حقوق فرانسه: قبل از سال ۱۹۸۱ در فرانسه داوریهای داخلی از داوریهای بین المللی تفکیک شده بود، در مورد اول علی القاعده شرط داوری قابل تجزیه و تفکیک از قرارداد اصلی نبود، اما در مورد داوریهای بین المللی، رویه قضایی فرانسه استقلال شرط داوری را پذیرفته بود و ادعای بی اعتباری قرارداد تأثیری بر شرط داوری مندرج در آن نداشت. ۲ از سال ۱۹۸۱ که قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه اصلاح شده، به کلیه تردیدها خاتمه داده و استقلال شرط داوری را صریحاً تأیید نموده است.

▪ حقوق بلژیک: در بلژیک به موجب مادة ۱۶۹۷ قانون قضایی (Judiciary Code)، اصل استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده است. این ماده مقرر می دارد: «تصمیم به اینکه قرارداد اصلی بی اعتبار است، قانوناً بی اثر بودن توافق داوری مندرج در آن را در پی نخواهد داشت».

▪ حقوق انگلستان: در قوانین داوری انگلستان (قانون داوری ۱۹۵۰ و ۱۹۷۹) حکمی درخصوص استقلال شرط داوری مشاهده نمی شود. امّا در حقوق عرفی و رویة قضایی آن کشور، مسأله استقلال شرط داوری تحت عنوان اصل جدایی پذیری (separability) یا تعدد و تفاوت (severability) شرط داوری و قرارداد اصلی، مورد بحث قرار گرفته است.

لُرد میگاو می گوید: «در حقوق انگلستان حتی اگر شرط داوری که طرفین در قرارداد درج نموده اند موسع باشد، مرجع داوری نمی تواند ادعا کند که صلاحیت تصمیم گیری نسبت به اختلافات مربوط به وجود ابتدایی یا اعتبار قرارداد اصلی یا دعوای مربوط به وجود ابتدایی یا اعتبار خود شرط داوری را دارد.» ۳ به عبارت دیگر، به نظر او اگر نتوان شرط داوری را از قرارداد اصلی تجزیه کرد، درصورت ادعای بی اعتباری یا بوجود نیامدن قرارداد، شرط داوری قابل استناد نیست و در نتیحه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی نخواهد داشت.

▪ در پروندة Hayman v.Darwins, ۱۹۴۲,۱ ALLER. ۳۳۴، مستقل بودن شرط داوری از بقیة قرارداد در حقوق انگلستان تا آنجا پذیرفته شد که چنانچه قرارداد اصلی به لحاظ نقض اساسی قرارداد (fundamental breach) یا نقض یک شرط عمده

(breach of condition) یا عقیم شدن قرارداد (frustration) منحل گردد، شرط داوری مندرج در آن به قوت خود باقی بوده و داوران صلاحیت تصمیم گیری را درخصوص اینکه آیا قرارداد منحل شده است یا نه، دارند. در عین حال در همین پرونده مجلس لُردها (دیوان عالی) نظر داد که درصورتی که نسبت به قرارداد اصلی ادعای تقلب شده باشد، دادگاه میتواند حتی در حین رسیدگی داوری، دخالت کرده و داوری را متوقف نماید.

▪ در مورد استقلال شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی، بعضی حقوقدانان انگلیسی قایل به تفکیک هستند و معتقدند که چنانچه اختلاف نسبت به فقدان ابتدایی قرارداد اصلی باشد، این ادعا معمولاً متضمن ادعای فقدان شرط داوری نیز هست. زیرا اساساً اراده ای محقق نشده تا بتواند به شرط داوری وجود خارجی بخشد. بنابراین در صورتی که اختلاف راجع به عدم انعقاد قرارداد به عللی مانند فقدان ایجاب و قبول یا اشتباه یا عدم اختیار نماینده بر ملزم نمودن اصیل، خود بر شرط داوری مندرج در قرارداد تأثیر گذاشته و مانع تشکیل مرجع داوری و صلاحیت او در رسیدگی داوری خواهد بود، زیرا چنانچه فرض شود که طرفین نسبت به قرارداد اصلی به توافق نرسیده اند، قطعاً در مورد شرط داوری مندرج در آن هم به توافق نرسیده اند.[۴] اما از طرف دیگر، معتقدند چنانچه اختلاف مربوط به بطلان یا بی اعتباری قرارداد اصلی، به علت غیرقانونی بودن یا مخالفت آن با نظم عمومی باشد، منطقاً نباید شرط داوری مندرج در این چنین قراردادی را باطل یا بی اعتبار دانست، زیرا قرارداد اصلی از شرط داوری قابل تجزیه است و آنچه در معرض بطلان به علت مخالفت با نظم عمومی قرار گرفته، قرارداد اصلی است و شرط داوری بخودی خود غیرقانونی یا خلاف نظم عمومی نیست. در سیستم حقوقی انگلستان داوران از اینکه در خصوص غیرقانونی بودن یا بی اعتباری قراردادی اتخاذ تصمیم کنند، همیشه ممنوع نیستند.[۵]

▪ در رویة قضایی انگلستان به وضوح استقلال شرط داوری از لحاظ قانون حاکم پذیرفته شده است. مثلاً پذیرفته شده که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون انگلستان و قانون حاکم بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد قانون اسکاتلند باشد.[۶] همچنین در پرونده ای که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون فرانسه بود، پذیرفته شد که شرط داوری آن تحت حاکمیت قانون انگلستان باشد.[۷] این رویه مبتنی بر اصل کلی است که به موجب آن در سیستم حقوقی انگلستان و اخیراً در سیستم حقوقی غالب کشورهای اروپایی، براساس عهدنامة مربوط به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

(عهدنامة ۱۹۸۰ رُم) و مطابق نظریه تجزیه قرارداد (depassage) و تقسیم آن به چند تعهد و قراردادن هر تعهد تحت حاکمیت قانون خاص، نه تنها قانون حاکم بر شرط داوری، بلکه قانون حاکم بر شروط مختلف قرارداد میتواند جدا از قانون حاکم بر خود قرارداد باشد.

▪در سیستم حقوقی آمریکا بعنوان عضوی از نظام حقوق عرفی، آرایی از دادگاه فدرال آمریکا صادر شده که مبتنی بر نظریه "جدائی پذیری" است. به موجب این آراء در موضوعاتی که در محدودة قانون فدرال می باشد (مثل دعاوی بین المللی)، قاعده این است که شرط داوری جدا از قرارداد اصلی است، مگر اینکه طرفین قصدی غیر از این داشته باشند. دیوان عالی فدرال آمریکا بر این نظر است که شرط داوری باید تفسیر شود و چنانچه عبارات شرط آنقدر واضح باشد که نشان دهد طرفین واقعاً قصد جدا بودن شرط داوری از اصل قرارداد را نداشته اند، آن شرط جدای از اصل قرارداد تلقی نخواهد شد.[۸]

● قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)

اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ مادة ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»[۹]

● قواعد داوری آنسیترال

بند ۲ مادة ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ مادة ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»

علاوه بر قواعد داوری فوق، مادة ۷ عهدنامة ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامة ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و مادة ۱۶ قانون نمونة داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.

● رویه داوری بین المللی

حقوق و رویه داوری بین المللی، استقلال شرط داوری را پذیرفته است و در کتابهای مربوط به داوری بین المللی منجمله در کتاب معروف آقایان کری، پارک، پالسون، که درباره داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) نوشته اند، به تفصیل در این زمینه بحث شده است.[۱۰] آرای داوری بین المللی فراوانی وجود دارد که استقلال شرط داوری را پذیرفته است. بعنوان نمونه در پرونده های زیر استقلال شرط داوری بحث شده و مورد تأیید قرار گرفته است:

۱) Dalmia Dairy Industries Ltd. (India) v. National Bank of Pakistan, Preliminary Award, December ۱۸,۱۹۶۷, ICC proceedings No.۱۲۵, Yearbook Commercial Arbitration ۱۹۸۰, VOL. v, at ۱۷۱.

۲) Veb K. (RDA) v. Enterprise W (RFA), Award of the Arbitral Tribunal at the Chamber of Foreign Trade of RDA, Clunet ۱۹۸۰, at ۱۶۹۶.

۳) ICC Case No.۴۳۸۱, Award made in ۱۹۸۶, Clunet ۱۹۸۶, at ۱۲۰۲.

● حقوق ایران

در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی* باشد یا موافقتنامه جداگانه**، قرارداد محسوب می شود و تابع شرایط عمومی قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را

«به تراضی» به داوری ارجاع نمایند. به تجویز مادة ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معاملة اصلی باشد و یا بصورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است. بنابراین برای پاسخ به سئوال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین المللی تفکیک قائل شویم.

● داوری داخلی

مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده ای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند. بنابراین برای بررسی و پاسخ به این سؤال که آیا در حقوق ایران شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا شرط ضمن عقد محسوب می شود، باید به قواعد مربوط به تعهدات و شروط ضمن عقد در قانون مدنی مراجعه کنیم.

قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می باشد ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود. این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است. ثالثاً، ارجاع امر به داوری بصورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع "شرط معاملاتی" نیست، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. در واقع شرط داوری مانند موافقت نامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب مادة ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب مادة ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.

حتی در صورتیکه گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا درخصوص شرایط ضمن عقد درحقوق مدنی، مواردی را می توان یافت که انحلال عقد اصلی لزوماً انحلال شرط را در پی ندارد. به عنوان نمونه می توان به مادة ۷۳۳ قانونی مدنی درخصوص عقد حواله اشاره کرد که به موجب آن اگر حواله به صورت شرط ضمن بیع انجام شده باشد، درصورت فسخ یا اقاله بیع، حواله باطل و بلا اثر نمی شود. این قاعده، در سایر تعهدات نیز جاری است.[۱۱] ملاک اصلی در این ماده، به نظر ما، تجزیه پذیری شرط از قرارداد اصلی است. حواله و بیع دو معامله جدا است که ممکن است حواله بمنظور پرداخت ثمن در بیع، مورد استفاده قرار گیرد، اما چون قابل تفکیک است، قانونگزار سرنوشت آن دو را از هم جدا کرده است. همین استدلال در مورد تجزیه شرط داوری از قرارداد اصلی صادق است.

با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که درصورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری درخصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است. بنابراین صرف ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا بطلان آن، به شرط داوری تسرّی نمی یابد. هر تفسیر دیگری راه را بر طرف پیمان شکن که در داوری خوانده دعوی قرار گرفته، هموار می کند که با طرح ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، از داوری بگریزد. به علاوه، هدف از ارجاع به داوری حل و فصل کلیه اختلافات منجمله اختلاف طرفین درباره بی اعتباری یا عدم نفوذ یا بطلان قرارداد اصلی است و دلیلی وجود ندارد که این موضوع از حوزه شرط داوری خارج گردد.

عده ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی گفته اند در داوریهای داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج میشود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین درخصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست. ماده ۴۶۱ آ.د.م. می گوید "هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید." بنظر ما این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می شد «در مورد ماده قبل هرگاه ...» و تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود. اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را بعنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان میکند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بخوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود. زیرا در صورتیکه طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری بدرستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست. بنابراین حکم مذکور در ماده ۴۶۱ ناظر به مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بوده تنها در موارد مذکور در این دو ماده است که دادگاه و نه مرجع داوری، به اختلاف طرفین نسبت به اصل معامله یا قرارداد رسیدگی خواهد نمود. سابقه قانونگزاری در مواد ۶۳۵ و ۶۳۶ قانون آ.د.م. سابق نیز مؤید همین استنباط است.

● داوری بین المللی

و اما در داوریهای تجاری بین المللی مسأله استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده و باب بحث و تردید بسته است. ماده ۱۶ (۱) قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر نموده «داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که بصورت جزئی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود...». پذیرفتن استقلال شرط داوری ضمن قرارداد در داوریهای بین المللی، راه این نظر که در داوریهای داخلی هم میتوان از استقلال شرط داوری دفاع کرد، هموار کرده است.

● نتیجه

امروزه روند اصلی در قوانین داوری اکثر کشورها و همچنین در مقررات و قواعد داوری سازمانهای داوری بین المللی ، آن است که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی، در نظر بگیرند. بعضی از کشورها مقررات صریحی درخصوص استقلال شرط داوری وضع نموده اند و بعضی با تفسیر عبارات شرط داوری، قصد و نیّت طرفین را در آنها جستجو می کنند و شرایط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، و روابط تجاری قبلی طرفین و یا عرف ذیربط را برای تفسیر قرارداد و دلالت بر قصد طرفین به جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی، ملاک می دانند.

مؤسسات و سازمانهای داوری بین المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته اند، به گونه ای که اختلاف درخصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و مرجع داوری تشکیل و به اختلاف طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان "صلاحیت به صلاحیت" یا " صلاحیت در احراز صلاحیت" یاد می شود. ماده ۱۶ (۱) قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوریهای بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغاء خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور میتوان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر، داوری تجاری بین المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر بفردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری های داخلی بی اعتبار تلقی کنیم. اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین المللی هم می بایست با مانع یا اشکال مواجه می شد و قانونگزار از پذیرفتن آن خودداری می کرد.

با توجه به مبانی نظری که اشاره کردیم و نیز تفسیری که از ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی بدست دادیم و نیز با توجه به مفاد ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، میتوان از این نظریه که در حقوق ایران در داوریهای داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری میتواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم بویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.

نویسنده : دکتر محسن محبی

وکیل پایه یک دادگستری و دبیرکل مرکز داوری اتاق ایران.

۱) P.Sanders, A.J.Van den Berg:" Netherlands Arbitration Aet ۱۹۸۶." Kluwer Publishers, ۱۹۸۷

۲) cass.civ.Gosset, May ۷,۱۹۶۳, Dolloz ۱۹۸۳, ۵۴۵, obs. Cited by Rene David: Arbitration in International Trade, Kluwer Publishers, ۱۹۸۵, P.۱۹۳.

۳) Dalimia Deury Industries Ltd, v. National Bank of Pakistan, ۱۹۱۸ ۲ L۱oyd۰۳۹;s Rep.۲۲۳

۴) Steyn (J), Year Book of Commercial Arbitration, VIII (۱۹۸۳), ۳, II

۵) Jaffrey: Arbitration of International Commercial Contracts …, In "Current Issues in International Business Law," Edited by Perrott and Pogany, Arebury, ۱۹۸۸.

۶) James Miller and Partners Ltd.v.whit Worth Street Ltd. (۱۹۷۰)۲ W.L.R.۷۲۸

۷) Cie d۰۳۹;armement maritime.v. Cietunisienne de navigation S.A. [(۱۹۷۰) ۳ W.L.R.۳۸۰]

۸) Prima Paint v.Flard & Cocklin, ۳۸۸ U.S.۳۹۵ (۱۹۶۷)

۹) برای ملاحظه ترجمه فارسی قواعد داوری ICC، رک. دکتر محسن محبی، نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی، انتشارات کمیته ایرانی ICC. ۱۳۸۰.

۱۰) Craig, Park and Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, ICC Publication, ۱۹۹۰.

* Clause Compromissiore

** Compromis

۱۱) لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت، ج۱. ص ۹۵۴.

این نوشته بازنویس سخنرانی نویسنده در کمیته ایرانی ICC است که در شهریور ۱۳۸۴ ایراد شده است.