شایستگی زنان برای عهده دار شدن مسند قضاوت رئیس دیوان عالی کشور

آنچه فراروی دارید جستاری است دقیق در مساله شرط «مرد بودن» برای عهده دار شدن سمت قضاوت

آنچه فراروی دارید جستاری است دقیق در مساله شرط «مرد بودن» برای عهده دار شدن سمت قضاوت. این مساله را در دو فصل بر می رسیم:

۱) فصل نخست: نقل دیدگاه

۲) فصل دوم: آنچه نگاه درست و دقیق به مساله اقتضا می کند.

● فصل نخست:

دیدگاههای دو مکتب سنی و شیعه» فقیهان دو مکتب «مرد بودن» را شرط بسیاری از سمتهای «ولایتی» می دانند، فقهاء اهل سنت این را شرط همه سمتهای ولایتی می دانند، از ولایت کبری گرفته تا ولایت های خاصی همچون ولایت بر قضاوت در شهر یا ناحیه ای معین، ولایت برگردآوری زکات، و ولایت بر ستاندن خراج. به دیگر سخن، آنان مرد بودن را شرط همه منصب هایی می دانند که از «حاکم» سرچشمه می گیرد. بر این نیز تصریح دارند که ولایت از آن دسته چیزهایی است که زن نمی تواند عهده دار شود؛ چرا که شایستگی برای ولایت از زنان بازداشته شده است. دلیل ایشان روایتی است که احمد، بخاری، ترمذی و نسائی از ابی بکره، از رسول خدا(ص) نقل کرده اند که فرمود:«لن یصلح قوم ولوا امرهم الی امراهٔ».مردمی که زمامداری خود را به زن واگذارند هیچ رستگار نشوند.

این مضمون به عبارتی دیگر نیز روایت شده است:«ما افلح قوم اسندوا امرهم الی امراهٔ».مردمی که کار زمامداری خویش به زن دادند رستگار نشدند.

فراء در بحث ولایت قضاء می گوید: عهده دارشدن قضاوت تنها برای کسی جایز است که هفت شرط را دارا باشد: مرد بودن؛ بدان دلیل که زن برای عهده داری قضاوت، آنچنان که بایسته است، ناقص است.» ماوردی می گوید: «ولایت قضاوت به همان شرطهایی انعقاد می یابد که دیگر منصب های ولایتی.» مقصود این سخن ماوردی نیز آن است که قضاوت از زن بازداشته شده است.

ابن رشد (ف ۵۲۰ه.ق) در کتاب بدایهٔ المجتهد ونهایهٔ المقتصد می گوید: «نخست، در شناخت کسانی که قضاوت آنان صحیح است: در این باب می نگریم که قضاوت برای چه کسانی صحیح است و چه چیزهای موجب برتری قاضی است.اما صفاتی که جواز تفاوت مشروط بدانها است این است که شخص آزاد، مسلمان، بالغ، مرد، عاقل، عادل باشد.

ابن قدامه (ف. ۶۳۰ه.ق) می گوید: «در قاضی سه شرط است:یکی از آنها کمال است که خود بر دوگونه است: کمال احکام و کمال خلقت. کمال احکام به چهار چیز استوار است: این که بالغ، عاقل، آزاد و مرد باشد.

از ابن جریر طبری نقل شده که مرد بودن شرط قاضی نیست؛ زیرا زن می تواند مفتی باشد، و از همین روی نیز جایز است که قاضی باشد.

ابو حنیفه گفته: جایز است زن در غیر حدود قاضی باشد؛ زیرا گواه بودن وی در این گونه امور جایز است.

دلیل ما سخن پیامبر(ص) است که فرمود: «رستگاری نیابند مردمی که زمام کار خویش به زن واگذارند» افزون بر این، جمع های مردان و مدعیان نزد قاضی حضور می یابند و قاضی هم برای داوری نیازمند کمال رای و نظر و کامل بودن عقل و برخورداری از هشیاری و زیرکی است در حالی که زن به کاستی عقل و نااستواری و نارسایی رای و نظر گرفتار است، اهل حضور یافتن در جمع ها و نشستهای مردان نیست، هر چند هزار زن او را همراهی کنند گواهی اش پذیرفته نمی شود مگر آن که مردی نیز به همراه او گواهی دهد. خداوند خود نیز به ضلالت زن توجه داده و فرموده است: (ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخری) و سرانجام آن که، زن نه شایستگی امامت عمومی جامعه را داراست و نه شایستگی حکومت شهر یا سرزمین را. از همین روی نیز، تا آنجا که به ما رسیده است، نه رسول خدا(ص) نه خلیفه گان او و نه حتی هیچ زمامدار دیگری پس از او زنی را به قضاوت یا به زمامداری بر نگزیدند، با آن که اگر چنین کاری جایز بود غالبا نمی بایست در هیچ زمانی نشانی از آن نباشد.»

علاء الدین کاشانی حنفی (ف. ۵۸۷ ه.ق) در کتاب «بدائع الصنائع وترتیب الشرائع» چنین می آورد: «فصلی دیگر: بیان این که چه کسی شایستگی قضاوت دارد. در این باره می گوییم شایستگی قضاوت را شرطهایی است: ... - تا آنجا که می گوید - اما مرد بودن، به طور کلی، شرط جواز تقلید نیست؛ چرا که زن اجمالا از کسانی است که صلاحیت گواهی دادن دارد. البته این نکته هست که زن حق قضاوت در حدود و قصاص ندارد؛ زیرا او را در این زمینه، حق گواهی دادن ندارد و از دیگر سوی، شایستگی قضاوت بر همان پایه و با همان شروطی است که شایستگی گواهی دادن.» در نیل الاوطار شوکانی (قاضی القضاهٔ یمن و درگذشته سال ۱۲۵۵ه.ق) نیز چنین می خوانیم: «باب منع از ولایت زن، کودک و کسی که خوب قضاوت نمی داند یا در گزاردن حق آن سستی و کوتاهی می کند.

۱) از ابن بکره روایت شده است که گفت: چون به رسول خدا(ص) خبر رسید که مردمان ایران دختر کسری را به پادشاهی خویش پذیرفته اند فرمود:«لن یفلح قوم ولوا امرهم امراهٔ»: مردمانی که زمام کار خویش به زن واگذارند رستگار نشوند.

این حدیث را احمد، بخاری، نسائی و ترمذی روایت کرده و صحیح دانسته اند و این حدیث دلیلی است بر این که زن از شایستگان ولایت نیست و برای مردم نیز ولایت سپردن به او روا نیست؛ چه، خودداری از آنچه زمینه نرسیدن به رستگاری می شود واجب است.

ابن حجر در فتح الباری می گوید: همه بر شرط مرد بودن قاضی اتفاق نظر دارند، مگر حنفیه که قضاوت زن را پذیرفته و البته حدود را استثنا کرده اند و مگر ابن جریر طبری که ولایت زن را به طور مطلق پذیرفته است.دیدگاه عموم فقهاء بدین حقیقت تایید می شود که قضاوت به کمال و درستی رای و نظر نیاز دارد، در حالی که زن را، بویژه در جمع مردان، رایی ناقص است.

آنچه گذشت چکیده ای از دیدگاههای علماء اهل سنت در این باره است که نگارنده در منابع و کتب ایشان بدانها ست یافته است. اینک بنگریم که عالمان شیعه در این زمینه چه می گویند:

شیخ الطائفه طوسی در کتاب الخلاف می گوید: جایز نیست زن در حکمی از احکام قضاوت کند. شافعی همین دیدگاه را دارد، اما ابو حنیفه در اموری که زن می تواند گواهی بدهد (یعنی همه احکام به استثنای حدود و قصاص)، می تواند قضاوت نیز بکند. ابن جریر می گوید: در هر آنچه مرد می تواند قضاوت کند قضاوت زن نیز جایز است؛ چرا که زن از شایستگان اجتهاد شمرده می شود.

دلیل ما آن که جایز بودن این امر به دلیل نیاز دارد؛ چه، قضاوت حکمی شرعی است و از همین روی، خود این مساله که چه کسی سزاوار چنین کاری است نیازمند دلیل است.

این در حالی است که - از آن سوی - از پیامبر(ص) وایت شده است که فرمود: «لا یفلح قوم ولیتهم امراهٔ»؛ مردمی که زن بر آنان حکومت کند رستگار نشوند. یا فرمود:

«اخروهن من حیث اخرهن الله»؛ آن سان که خداوند آنان را مؤخر داشته است مؤخرشان بدارید. این نیز روشن است که هر کس اجازه قضاوت به زن دهد او را بر مردان مقدم داشته و مرد را در مقایسه با او در رتبه ای متاخر قرار داده است.

همچنین فرمودص : «من فاته شی ء من صلاته فلیسبح فان التسبیح للرجال والتصفیق للنساء»: هر کس در حال نماز بخواهد به چیزی هشدار دهد، باید با گفتن «سبحان الله» مقصود خود را بفهماند، - ولی زنان برای این کار با دست زدن باید مقصود خود را بفهمانند - که تسبیح از آن مردان است و کف زدن از آن زنان.

پیامبر(ص) در این حدیث زن را از زبان گشودن به چیزی بازداشته است، مبادا که صدایش را بشنوند و فریفته شوند.

بر این پایه، اگر منع زن از بلند کردن صدا به تسبیح از حال نماز به چنین دلیلی ممنوع است، منع او از قضاوت که در بردارنده، گفت و شنید با دیگران است، اولویتی افزونتر، خواهد داشت.»

قاضی ابن براج (۴۰۰ - ۴۸۱ ه.ق) در مهذب می آورد: کمال احکام به این است که قاضی بالغ، آزاد و مرد باشد؛ زیرا زن در هیچ حالی نمی تواند قضاوت کند و داوری کردن به استناد قیاس و استحسان نیز برای او جایز نیست. ابن زهره (۵۱۱ - ۵۸۰ه.ق) در غنیه می گوید: به استناد گواهی دو فرد مسلمان به شرط آزاد بودن، مرد بودن، بلوغ، درستی عقل و عدالت در همه زمینه ها و در هر نوع مساله ای داوری و قضاوت می شود و در این نظر هیچ اختلافی نیست.

صهرشتی در «اصباح الشیعه بمصباح الشریعه» می گوید:کمال احکام به این است که [قاضی] بالغ، آزاد و مرد باشد ...

در همه چیزها می توان به استناد گواهی دو مسلمان مشروط به فراهم بودن شرطهای آزاد بودن، مرد بودن، بلوغ، کمال عقل و عدالت، حکم کرد.

محقق (۶۰۲ - ۶۷۶) در شرائع الاسلام می گوید: نگاهی به صفات قاضی ... در قاضی بلوغ، کمال عقلی، ایمان، عدالت، پاکی ولادت، و علم و مرد بودن شرط است، و قضاوت برای کودک ... و زن منعقد نمی شود.

علامه حلی (۶۴۷ - ۷۲۶) در «قواعد» می گوید: در صفات قاضی، بلوغ و عقل و مرد بودن و ایمان و عدالت و پاکی ولادت و علم، شرط است، پس قضاوت کودک... و زن ممکن نیست».

شهید (۷۳۴ - ۷۸۶) در «لمعه» چنین می آورد: قضاوت فقیه برخوردار از همه شرطهای لازم برای فتوا دادن، قابل اجرا است ... شرطهای کمال، عدالت، شایستگی فتوا دهی، مرد بودن، قادر به نوشتن بودن و بینا بودن به ناگزیر برای قاضی لازم است، مگر در قاضی تحکیم.

در «دروس» نیز چنین می خوانیم: «در قاضی گماشته شده از طرف امام، بلوغ، عقل، مرد بودن - حتی در قاضی تحکیم - و ایمان و ... شرط است.»

فیض کاشانی (ف. ۱۰۹۱ه.ق) در «مفاتیح الشرایع» چنین می آورد: درباره قاضی، بلوغ، عقل، ایمان، عدالت، پاکی ولادت، مرد بودن و بصیرت فقهی، شرط است، و در باره هیچ یک از این شرطها، اختلاف نظری میان ما و جود ندارد؛ زیرا کودک .. - و در ادامه ادله عدم جواز قضاوت برای کودک را می آورد و آنگاه می افزاید - وزن نیز چنین است، افزون بر این که نمی تواند با مردان همنشین شود و یا در میان آنان صدای خود را بلند کند، و در حدیث هم آمده است که فرمود: «لا یصلح قوم ولیتهم امراهٔ».

در مسالک چنین آمده است: شرط مرد بودن بدان سبب است که زن شایستگی لازم برای تصدی این مقام را ندارد؛ چه این که همنشین با مردان و بلند کردن صدا در میان آنان برای زن سزاوار نیست و این در حالی است که قاضی گریزی از این همنشینی و هم سخنی ندارد. در حدیث نیز فرموده است: «لا یفلح قوم ولیتهم امراهٔ».

محقق اردبیلی (ف. ۹۹۳ه.ق) در «شرح ارشاد» می آورد:شرط مرد بودن، در آن مواردی که قضاوت زن مستلزم انجام کاری باشد که برای زن جایز نیست، وجهی روشن دارد، اما در غیر این گونه مسائل ما دلیلی روشن برای چنین شرطی سراغ نداریم. تنها نکته ای که در این میان وجود دارد این است که این دیدگاه مشهور فقهاء است. بر این پایه، اگر این شهرت به حد اجماع برسد و اجماعی در میان باشد ما را هیچ سخنی نیست اما اگر چنین نباشد منع زن به طور کلی از قضاوت، جای بحث و گفت وگو دارد؛ زیرا هیچ محذور و مانعی در این نیست که زن با فرض برخوردار بودن دیگر شرطهای لازم برای داوری به استناد گواهی زنان و به شرط پذیرفته شدن گواهی آنان میان دو زن حکم کند.

محقق قمی (ف ۱۲۳۱ه.ق) در «غنائم» می گوید: بنابر اجماع، در قاضی مطلقا عقل ... و مرد بودن شرط است. برخی نیز حافظه خوب داشتن و توانایی سخن گفتن را شرط کرده اند.

شاید در شرط مرد بودن وحافظه داشتن و توانایی سخنوری به طور مطلق اشکال شود؛ چه، علتهای ذکر شده برای چنین شرطی، یعنی این که قضاوت نیازمند ظاهر شدن در مجامع و شناخت طرف های نزاع و گواهان است و زن غالبا توان اینها را ندارد و نیز این که باز شناختن حق از ناحق در یک دعوا و درستی داوری با فراموشکاری و گنگی سازگار نمی افتد، علتهایی فراگیر و همه گیر نیستند و بر این پایه، هیچ وجهی برای منع مطلق زن از قضاوت وجود ندارد مگر آن که بگوییم در این باره اجماعی منعقد شده است.

می گویم: چنین اجماعی، ممکن است به برگزیدن زن به ولایت کلی و نیز منصب قضاوت عمومی نظر داشته باشد. اما درباره داوریهای خاص سراغ نداریم که کسی چنین اجماعی نقل کرده باشد، هر چند چنین احتمالی در برخی از عبارت ها وجود داشته باشد. بنابر این اشکال در شرط دانستن مرد بودن به طور مطلق، همچنان برجاست.

نراقی (ف. ۱۲۴۵ه.ق) در «مستند» چنین می آورد: از این جمله شرط مرد بودن است و چونان که از مسالک، نهج الحق، مدارک و دیگر منابع بر می آید این شرط اجماعی است.

برخی در این شرط اشکال کرده اند و اشکال آنان سست است؛ زیرا دو روایت صحیح در این باب قضاوت را به مرد اختصاص می دهد و باید دیگر احادیثی را که عمومیت دارند به این دو حدیث تخصیص زد. دلیل این شرط احادیثی است همانند:

▪ مرسله من لا یحضره الفقیه: «یا معاشر الناس لا تطیعوا النساء علی حال ولا تامنوهن علی مال»؛ مبادا در هیچ حالتی از زنان فرمان برید، یا آنان را بر مالی امین بدارید.

▪ روایات ابناء نباته و ابو مقدام و کثیر: «لا تملک المراهٔ من الامر ما یجاوز نفسها»؛ زن بر بیش از خود حکومتی ندارد.

▪ روایت حسین بن مختار: «اتقوا شرار النساء وکونوا من خیارهن علی حذر وان امرتکم وخالفوهن کیلا یطمعن منکم فی المنکر»؛ از زنان بد بپرهیزید و از زنان خوب نیز حذر کنید و اگر شما را به چیزی فرمان دهند با آنان مخالفت ورزید تا طمع نبرند که شما را به بدی فرمان دهند.

دو روایت مرسل مطلب بن زیاد و عمرو بن عثمان و همچنین روایت طولانی حماد بن عمر نزدیک کننده همین برداشت به ذهن است.در روایت اخیر آمده است: «یا علی، لیس علی النساء جمعه ولا جماعهٔ ... ولا تولی القضاء»؛ ای علی، بر زن نه نماز جمعه واجب است و نه نماز جماعت .. و نه می تواند عهده دار قضاوت شود.

همین گونه است روایت جابر از امام باقر که در آن فرمود:

ولا تولی المراهٔ القضاء ولا تولی الامارهٔ؛ زن نه عهده دار قضاوت می شود و نه عهده دار حکومت در خبری دیگر هم آمده است فرمود: «لا یصلح قوم ولیتهم امراهٔ»؛ مردمی که زنی بر آنان فرمانروایی کند صلاح نپذیرند.

خوانساری در «جامع المدارک» می گوید: درباره شرط مرد بودن ادعای اجماع شده است و برای اثبات اعتبار این شرط به نبوی «لا یفلح قوم ولیتهم امراهٔ» و روایت «لیس علی النساء جمعهٔ ولا جماعهٔ .. ولا تولی القضاء» و نیز روایت دیگر «لا تولی المراهٔ القضاء ولا تولی الامارهٔ» استناد شده است، افزون بر این که روایت مقبوله و مشهوره قید «رجل» را آورده است.

در برخی از آنچه گفته شده است می توان خدشه کرد: چه واژه «تولیت» [که در حدیث «لا تولی المراهٔ .. آمده] در ریاستی که غیر قضاوت است ظهور دارد. تعبیر به «لا یفلح» نیز در حدیث با جواز این امر ناسازگاری ندارد و تعبیر به «لیس علی النساء جمعهٔ و لا جماعهٔ...»، هم با این امر ناسازگار نیست. مگر نمی بینید که زن می تواند امام جماعت برای زنان دیگر شود.

صاحب ریاض (ف. ۱۲۳۱ه.ق) در کتاب خود می نویسد:صفت هایی که وجود آنها در او [قاضی] شرط است شش مورد است: تکلیف که به بلوغ و کمال عقل حاصل آید، ایمان، عدالت، پاکی ولادت، علم، و مرد بودن من در باره هیچ کدام از اینها مخالفتی در میان شیعه نیافته ام، بلکه بر اینها اجماع صورت پذیرفته است، گاه چنان که از عبارتهایی چون عبارت «مسالک» بر می آید در همه این صفتها، گاه چونان که از شرح ارشاد مقدس اردبیلی بر می آید در غیر شرط سوم و ششم، گاه چونان که از «غنیه» بر می آید در علم و عدالت و گاه آنسان که از «نهج الحق» علامه پیداست در علم و مرد بودن.

این اجماع خود یک دلیل است و افزون بر این بر این پایه که به اتفاق فتوا و نصوص، قضاوت به امام(ع) اختصاص دارد، اصل نیز چنین اقتضا می کند. از جمله این نصوص، افزون بر آنچه گذشت، روایتی است که به چند طریق و از جمله طریق صحیح در «من لا یحضره الفقیه» روایت شده است «واتقوا الحکومهٔ فانما هی للامام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین کنبی او وصی نبی». چنان که خواهد آمد، قاضی برخوردار از همه شرایط، به اذن امام و به اقتضای نص و اجماع از عموم این نهی خارج می شود و این در حالی است که از آن سوی درباره کسی که همه یا برخی از این شرطها را نداشته باشد چنین نص و اجماعی نیست. این که چنین اجماعی وجود ندارد مساله ای روشن است، به ویژه پس از آن اجماعی که بر عدم (یعنی عدم خروج افراد فاقد این شروط از عموم نهی) آشکار شد. و این که نص و دلیل نقلی نیز وجود ندارد از آن روی است که روایت های رسیده در این باب، به موجب صراحت برخی و تبادر برخی دیگر، به کسی اختصاص دارد که از همه شرایط و اوصاف برخوردار باشد.

بر این پایه، اصل (اصل عدم خروج از عموم نهی) قویترین دلیل بر عدم جواز (عدم جواز قضاوت برای زن) است، افزون بر اجماعی ظاهری که در این مساله وجود دارد.

صاحب «مفتاح الکرامهٔ» نیز در کتاب خود چنین می آورد: اما زن، بدان سبب از قضاوت منع شد، که در حدیث جابر از امام باقر(ع) آمده است که فرمود: «ولا تولی القضاء امراهٔ». مقدس اردبیلی این دلیل را، اگر که اجماعی در میان نباشد، انکار کرده است. البته اگر وی اجماع را هم انکار کند همین حدیث حدیثی است که ضعف آن به واسطه شهرت فراوان جبران شده است. افزون بر این در احادیث رسیده است که عقل و دین زن ناقص است. زن شایستگی آن را ندارد که مرد در نماز به وی اقتدا کند، و گواهی او در اغلب موارد نصف گواهی مرد ارزش دارد.

شیخ طوسی در «خلاف» می گوید: ابو حنیفه قضاوت زن را در مسائلی که گواهی اش در آنها پذیرفته می شود جایز دانسته و ابن جریر طبری قضاوت را برای زن به طور مطلق جایز شمره است.

ملا علی کنی در کتاب «القضاء والشهادات» شرطهای لازم برای قاضی را بر می شمرد و مرد بودن را در ردیف این شرطها می آورد و ادعای اجماع گروهی از بزرگان را در این مساله نقل می کند و خود نیز همین اجماع را می پذیرد. او آنگاه چنین می افزاید: اگر در انعقاد اجماع در این مساله تردید شود - چنانچه مقدس اردبیلی تردید کرده - باز هم بنابه طریقه خود اردبیلی اشکالی بر شرط مرد بودن وارد نیست چه بنا بر طریقه او به خبر ضعیف عمل نمی شود و به شهرت نیز نتوان توجهی کرد.

در «جواهر الکلام» شیخ محمد حسن نجفی چنین می خوانیم:شرط مرد بودن مستند است به اجماعی که شنیدید، و حدیثی نبوی که می گوید: «لا یفلح قوم ولیتهم امراهٔ» یا در حدیثی دیگر است که «لا تتولی المراهٔ القضاء»، همچنین در توصیه پیامبر(ص) به علی(ع) که در من لا یحضره الفقیه به سند مؤلف از حماد نقل شده چنین آمده است: «یا علی، لیس علی المراهٔ جمعهٔ ولا جماعهٔ ... و لا تولی المراهٔ القضاء» این احادیث بدین باور تایید می شود که زن کمال لازم برای عهده دار شدن این مقام را ندارد، شایسته او نیست که با مردان بنشیند و در جمع آنان صدای خود را بلند کند، و مؤید دیگر این احادیث آن است که از روایات نصب قاضی در زمان غیبت نیز مرد بودن قاضی فهمیده می شود و حتی در برخی از این روایت ها به واژه «رجل» تصریح شده است.

بنابر این دست کم در این مساله [که زن بتواند عهده دار قضاوت شود] تردید است و از دیگر سوی نیز، اصل نرسیدن اذنی و نبودن اذنی بر عهده دار شدن قضاوت است.

محقق عراقی در «شرح تبصره» پس از نقل اشاره گونه، عموماتی که به مساله قضاوت نظر دارد چنین می گوید:پوشیده نیست که می باید در قدر مشترک مدلول همین عمومات را مبنای عمل قرار داد. اما نسبت به آنچه به طور خاص در برخی از این ادله آمده، و در برخی دیگر نیست یکی از این دو کار را باید کرد: یا آن که مفهوم قید را که در مقام تعیین و تحدید آمده است پذیرفت و از اطلاق دیگر ادله دست برداشت و یا آن که اطلاق دیگر ادله را پذیرفت و از ظهور اعتبار قید در این دلیل خاص که در مقابل آن اطلاق قرار دارد دست کشید. در چنین حالتی هیچ دور نیست که راه نخست گزیده تر نماید، از این روی که اخبار و روایات، به ویژه مقبوله عمر بن حنظله که درباره بازداشتن مردم از رجوع به قضات ستم، و راه نمودن آنان به سوی قاضیان شیعه ا ست، در این ظهور دارد که در صدد بیان و مشخص کردن مرجعی است که مردم باید برای قضاوت به او مراجعه کنند. لازمه چنین ظهوری این است که آنچه صریحا یا به واسطه انصراف، از ا ین احادیث فهمیده می شود پذیرفته شود و مبنای عمل قرار گیرد. قید مرد بودن از این جمله است ...

بر این پایه، هیچ اشکالی براین نظریه نیست که قاضی ناگزیر می بایست مکلف، مؤمن، عادل، عالم، مرد و حلال زاده باشد.

آنچه گذشت گزیده ای بود از دیدگاههای فقهاء شیعه، ظاهرا همین اندازه از نقل دیدگاههای پیشوایان مکتب فقهی شیعه و نیز مکتب فقهی اهل سنت بسنده کند. کوتاه سخن آن که بر پایه آنچه گذشت دیدگاههای مطرح شده در این زمینه از این قرار است:

۱) مرد بودن برای قاضی شرط است مطلقا. دیدگاه مشهور فقهاء شیعه و کسانی همانند شیخ طوسی، محقق حلی، علامه حلی، شهید اول و ثانی، قاضی ابن براج، ابن زهره و گروهی دیگر که پیشتر نامشان را آوردیم همین است.

۲) مرد بودن برای قاضی شرط نیست مطلقا. طبری از اهل سنت این دیدگاه را پذیرفته و در میان شیعه نیز از عبارات کسانی چون محقق اردبیلی، محقق قمی، محقق خوانساری - رضوان الله علیهم اجمعین - چنین بر می آید که به این دیدگاه، نظر بلکه تمایل دارند.

۳) تفاوت نهادن میان مسائل و موضوعات قضاوت، چنان که از ابو حنیفه و پیروانش نقل شده که در آنچه گواهی زن در آن پذیرفته نیست مرد بودن را شرط قاضی دانسته اند و در آنچه گواهی زن در آن پذیرفته است این شرط را لازم ندانسته و قضاوت زن را پذیرفته اند.

اینک هر یک از این سه دیدگاه را نقد می کنیم و بر می رسیم.

● «فصل دوم» آنچه نگاه درست و دقیق به مساله اقتضا می کند، در یک دسته بندی کلی ادله ای که برای دیدگاه نخست وجود دارد اینهاست.

۱) عمده ترین دلیل این دیدگاه حدیث نبوی است که احمد، بخاری، ترمذی و نسائی آن را از ابو بکره از رسول خدا(ص) نقل کرده اند که فرمود: «لن یفلح قوم ولوا امرهم الی امراهٔ». خواندید که در نیل الاوطار شوکانی درباره سبب صدور این حدیث چنین آمده است: چون به پیامبر خدا(ص) خبر رسید که مردم ایران دختر کسری را به پادشاهی پذیرفته اند فرمود: «لن یفلح قوم ولوا امرهم امراهٔ».

اهل سنت بدین حدیث چنگ زده، به استناد آن مرد بودن را برای همه منصبهای ولایتی، از ولایت عامه گرفته تا لایت خاصی چون قضاوت حتی در شهری کوچک، شرط دانسته اند با این ادعا که تولیت امر که در حدیث نبوی از آن سخن به میان آمده عام است و قضاوت را نیز در بر می گیرد؛ چرا که قضاوت در حوزه سیاست و تدبیر و سامان دهی امور ومنصب حکومت و سلطنت جای دارد. به دیگر سخن آنان مدعی اند قیمومت بر مردم و پیشوایی کردن آنان و سامان دهی امور آنان با قضاوت یکی است. بر پایه چنین گمان و ادعایی است که به شرط مرد بودن برای قاضی تصریح کرده اند، از آن روی که به دلالت حدیث نبوی «لن یفلح قوم ولوا امرهم امراهٔ» زن از کمال لازم برای عهده دار شدن ولایت بی بهره است.

در حالی که معنای تولیت آن است که منصب پیشوایی مردم و زمام امور به دست کسی داده شود.

بر این پایه «ولی امر» کسی است که زمام امور و ترتیب دادن و سامان دادن آن در همه جنبه ها بر عهده اوست. قضاوت نیز یکی از این جنبه هاست که زیر نظر حاکم یا «ولی امر» قرار می گیرد. گواه اینکه در نامه امیرمؤمنان به مالک اشتر چنین می خوانیم:«هذا ما امر به عبدالله علی امیر المؤمنین مالک بن الحارث الاشتر فی عهده الیه حین ولاه مصر، جبایهٔ خراجها، وجهاد عدوها، واستصلاح اهلها، وعمارهٔ بلادها ...:واعلم ان الرعیهٔ طبقات لا یصلح بعضها الا ببعض ولا غنی ببعضها عن بعض:

فمنها جنود الله ومنها کتاب العامهٔ والخاصهٔ ومنها قضاهٔ العدل، ومنها عمال الانصاف ... ثم انظر فی امور عمالک فاستعملهم اختیارا ولا تولهم محاباهٔ واثرهٔ فانهم جماع من شعب الجور والخیانهٔ».

در این فرمان آنجا که سخن از برگزیدن کارگزاران و به کار گماردن آنان از سوی مالک اشتر است واژه ولایت و تولیت به میان آمده و فرموده است: «... لا تولهم ...». این خود بروشنی بر این دلالت دارد که تنها کارگزاران حکومت در شهرها و سرزمینها هستند که صبغه ای ولایتی دارند که از مقام ولایت سرچشمه می گیرد نه دیگر صنف ها و طبقه هایی که قضات را نیز در بر می گیرند. بنابر این، دادن صبغه ولایی به قضات - بدان معنا که گذشت - و سپس استناد به حدیث نبوی و شرط کردن این که قاضی باید مرد باشد کاری نادرست است. بویژه آن که در حدیث نبوی واژه «ولوا امرهم» جایگزین «ملکوا امرهم» شده و این خود گواهی می دهد که تولیت همان سلطنت و پادشاهی، و حکومت و سیاست بندگان و آباد کردن سرزمین و پاسداری از مرزهای آن و بر راه درست داشتن مردمان است و این ستون فقرات وظایف کارگزاران است و فرمان راندن و آباد کردن، و سیاست کردن و سامان دادن در چهارچوب ماموریتی که دارند به دست آنان است. اما قاضی که در چهارچوب حاکمیت کارگزار و حاکم انجام وظیفه می کند هیچ چنین اختیارات و وظایفی ندارد و بکلی از عرصه سیاست و سازندگی بر کنار است و به رغم آن که قضاوت شاخه ای از درخت نبوت است اما قاضی از رعایای مقام امامت و ولایت است و تنها در دایره قضاوت دست او گشوده است.

آنچه اندوه نگارنده را بر می انگیزد این است که بسیاری از بزرگان فقهی ما در شرط مرد بودن برای قاضی تنها به همین حدیث نبوی استناد کرده اند که هم از نظر سند و هم از نظر دلالت اشکال دارد. اشکال دلالت آن بر مدعای این فقهاء از آنچه گذشت روشن شد. اشکال سند این حدیث هم بی نیاز از توضیح است، چه نهی از موافقت عامه به سان روشنی خورشید در میانه روز در اخبار و احادیث ما می درخشد و هیچ مجوزی برای استناد به عامه نداریم. شما را به خداوند سوگند در این حدیث چه می باید که امام در پاسخ به پرسش راوی می فرماید: «فقلت: جعلت فداک، فان وافقتهم الخبران جمیعا؟ قال: ینظر الی ما هم امیل الیه حکامهم وقضاتهم فیترک ویؤخذ بالاخر. قلت: فان وافق حکامهم الخبرین جمیعا؟

قال: اذا کان ذلک فارجه حتی تلقی امامک فان الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام فی الهلکات»، «گفتم: فدایت شوم اگر هر دو خبر متعارض با دیدگاه آنان موافق بود وظیفه چیست؟ فرمود: باید دید حکام و قضات آنان به کدامیک تمایل بیشتری دارند تا آن حدیث وانهاده و دیگری پذیرفته شود. گفتم: اگر حاکمانشان با هر دو خبر موافق باشند چه؟ فرمود: اگر چنین باشد داوری [در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش خبر] را به تاخیر انداز تا امام خویش را ببینی، که باز ایستادن درمرز شبهه ها بهتر است تا فرورفتن در آنچه مایه نابودی است.

خود می بینید که این حدیث بروشنی بر این دلالت دارد که موافقت یک روایت آن هم روایتی که از طریق شیعه نقل شده است با دیدگاههای عامه مانع پذیرش آن و استناد بدان می شود. این هم که حدیث پیشگفته در مورد تعارض دو خبر رسیده است به این مقدار دلالتی که ما می خواهیم هیچ زیانی ندارد.

گفته نشود: بسیاری از قواعد فقهی شیعه برگرفته از احادیثی نبوی است که از طریق عامه نقل شده و بزرگان ما نیز آنها را پذیرفته اند، همانند قاعده «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» که در سنن بیهقی و کنز العمال روایت شده، یا قاعده «نهی از بیع غرری» که در سنن بیهقی روایت شده است.

اکنون که چنین چیزی وجود دارد فرض کنید حدیث نهی از ولایت و قضاوت زن نیز از همین قبیل است.

چرا که در پاسخ می گوییم: تردیدی در این حقیقت نیست که بسیاری از قواعد ما چنین حالتی دارد. اما از این حقیقت نیز نباید گذشت که هر قاعده ای که از طریق عامه وایت شده و بزرگان ما آن را پذیرفته اند با نشانه ها و قرینه هایی همراه بوده است، حاکی از این که این قاعده بدرستی از سرچشمه تشریع نبوی است. برای نمونه در قاعده «علی الید» می گویند:

ضعف سند این حدیث به عمل علماء پیشین جبران شده است. مقصود از این سخن نیز آن است که شهرت عمل علماء پیشین شیعه بر این دلالت می کند که این قاعده برگرفته از حدیث نبوی و روایت شده از طریق اهل سنت در نزد خاندان عترت و طهارت نیز ریشه ای داشته است. اما کجا نبوی روایت شده از ابو بکره دارای چنین گواه و چنین تکیه گاهی است؟ با آن که شهرتی که در این باب ادعا می شود چیزی دیگر جز آن شهرتی است که در باب دیگر قواعد هست.

سرور و استاد ما امام راحل در ثبوت شهرت به معنای عمل علماء پیشین شیعه به نبوی «علی الید» اشکال می کرد و بر این باور بود که این خبر در دوران سید مرتضی و شیخ طوسی تنها یک روایت بوده که به عنوان جدل و احتجاج در برابر مخالف آورده می شده و آنگاه در دورانی پسین مورد تمسک علماء قرار گرفته و در دوره ای بعد در شمار مشهورات در آمده و در دوره های اخیر نیز در ردیف مشهورات مقبول جای گرفته و بدان پایه رسیده است که گفته می شود اشکال کردن در سند آن روا نیست.

چکیده سخن آن که روا نیست در چنین مساله ای با اهمیت که با حقوق بشر پیوندی نزدیک دارد، به چنین حدیثی استناد شود و بر پایه آن حق نیمه بزرگتر جامعه انسانی که در سراسر تاریخ بشر مظلوم بوده است از او ستانده شود.

۲) دومین دلیل دیدگاه نخست یعنی شرط مرد بودن برای قاضی به طور مطلق این حدیث نبوی است که «من فاته شی ء فی صلاته فلیسبح فان التسبیح للرجال والتصفیق للنساء» این حدیث را پیشتر از کتاب خلاف طوسی نقل کردیم و نزدیک به این حدیث نیز صحیحه حلبی است که از امام صادق(ع) نقل شده و پیشتر آن را آوردیم. شیخ برای اثبات شرط مرد بودن به همین حدیث چنگ زده و چنین استدلال کرده است که تفاوت نهادن در این حدیث میان توجه دادن مرد به نیاز خویش در طول نماز به وسیله تسبیح گفتن و توجه دادن زن به نیاز خویش به کمک دست زدن بر این دلالت می کنند که زن در حال نماز به هنگام نیاز هم نباید صدای خود را برای بیان خواسته خویش بلند کند، چرا که ممکن است بیگانه ای صدای او را بشنود. اکنون که در نماز چنین است - آن سان که شیخ در خلاف استدلال می کند منع زن از قضاوت [که لازمه آن بلند کردن صدا در میان طرف های نزاع است] به اولویت ثابت است.

در رد این استدلال همان که از تذکره نقل کردیم بسنده کند. علامه در تذکره پس از طرح این مساله که برای زن جایز است در حال نماز به وسیله کف زدن یا به وسیله قرآن خواندن دیگران را متوجه خواسته خود کند چنین می آورد:

آیهٔ الله محمد محمدی دعوی‌سرایی گیلانی

دبیر سابق شورای‌ نگهبان‌ و رئیس‌ دیوان‌ عالی‌ کشور

---