بررسی ماده ۷ قانون مدنی نفی تبعیض مذهبی از اتباع بیگانه

ماده ۷ قانون مدنی بیان می دارد اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود وهمچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود می باشند

● مقدمه

ماده ۷ قانون مدنی بیان می دارد: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود وهمچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود می باشند. حال سوال اساسی این است که آیا لازم است برای رجوع به قانون متبوع تبعه خارجی در اجرای قاعده حل تعارض سابقا معاهده ای بین دولت ایران و دولت متبوع بیگانه منعقد گردیده باشد یا لزومی به وجود معاهده نیست؟ و سوال دیگر اینکه آیا در این رابطه تفاوتی بین اتباع خارجه از نظر دین و مذهب آنان وجود دارد یا اینکه قانون بایستی به نحو یکسان راجع به آنها اعمال گردد؟

قبل از بررسی مساله قید معاهدات در ماده ۷ ق.م. لازم است به اصطلاح بیگانگان مذکور در ماده ۷ پرداخته شود. اصطلاح بیگانگان از آن جهت بررسی می شود که بررسی قید معاهدات به روشن ساختن مفهوم بیگانگان منوط است تا در فصل های بعدی مشخص گردد که این لفظ عام است یا می توان برخی را مانند بیگانگان مسلمان از این لفظ مستثنا ساخت.

● فصل اول: تاریخچه

در دوره هخامنشیان ایران قبل از ظهور اسلام دوران طولانی دارد. برحسب اسناد تاریخی یکی از امپراطوری های آن دوران را تشکیل می داده است. سلسله هایی از سلاطین قرن ها فرمان روایی داشتند و تشکیلات و سازمان هایی در این کشور وجود داشته شخصی به نام شاه گاهی با عنوان شاه شاهان حاکمیت مطلق داشته و در همه موارد تصمیم گیر نهایی بوده و در روابط با دیگر سرزمین ها و رفتار با بیگانگان نظر شاه عامل تعیین کننده بوده گاهی شاه به دلیل حسن تفاهم با رییس مملکت دیگر اتباع آن کشور را پذیرا بوده و حقوقی هم سطح خودی ها قایل بوده و گاهی برعکس حتی اجازه ورود به بیگانگان نمی داده است. [۱]

در دوره اشکانیان جنبه ملوک الطوایفی عصر اشکانیان مانع از رویه یکنواخت در نقاط مختلف کشور نسبت به بیگانگان است. ایالات و ولایات هر کدام سنت و رویه خاصی در این مساله دارند. مع الوصف تغییر عمده ای نسبت به زمان قبل در این خصوص ندارد.

در دوره ساسانیان مذهب زرتشت در این دوره آیین رسمی کشور است. همه مسیولین مملکت پیرو این مذهب و مروج آن هستند. رفتار شاهان ساسانی با پیروان دیگر مذاهب خشونت بار نیست. در این دوره مثل زمان هخامنشیان و اشکانیان نسبت به یهودیان ملاطفت خاص صورت می گیرد. به علاوه در مورد مسیحیان هم خوشرفتاری وجود دارد. کنستانتین امپراطور روم طی نامه ای که به شاپور شاه ایران نوشته از رفتار خوب و مهربانیهای ایرانیان نسبت به مسیحیان قدردانی نموده و از پیشرفت امور دینی و راحتی آنها اظهار رضایت نموده است. از زمان ساسانیان امپراطور رم در مقابل امپراطوری ایران قرار داشته است. ایران زرتشتی اجازه می داد کسانی که مذهب دیگری داشتند از قوانین مذهبی خود اطاعت کنند. بنابراین مسیحیان و یهودی ها از حیث حقوق خصوصی تابع سنن مذهبی خود بودند، حتی در موارد اختلاف به قضات خود مراجعه می کردند. در آیین اردشیر بابکان صراحت دارد که چون بیگانگان از ما مهمان نوازی ببینند و عدالت یابند این نیکویی و دادگری به دیگر مردمان رسانند و جهانیان با امتعه خود به مملکت ما رو آورند و کشور آبادان گردد. [۲]

در دوره اسلام اصولا اسلام فردی را که مسلمان نباشد بیگانه یا خارجی می داند. در مقابل مسلمانان را از هر نژاد، زبان، ملیت و تابعیت که باشند امت واحد می داند. نهایتا غیرمسلمان به طور کلی بیگانه و مسلمانان در هر کجای جهان که باشند تبعه (به مفهوم امت واحد) محسوب می گردند.

البته امروزه با قبول نهاد تابعیت در اسلام (به منزله معیار شکلی تمایز انسانهای ساکن در کشورهای گوناگون) دیگر نمی توان حداقل در این برهه از زمان، از واژه بیگانه آن مفهوم کلاسیک را برداشت نمود؛ زیرا چه بسا ممکن است عملا یک فرد غیرمسلمان تبعه یک کشور اسلامی حقوقی بیشتر از یک مسلمان تبعه کشور غیراسلامی داشته باشد و یا هنگامی که یک فرد مسلمان تبعه یک کشور اسلامی به کشور دیگر اسلامی مسافرت می کند، از حقوق کمتری (نسبت به حقوق مسلمانان تبعه کشور محل مسافرت) برخوردار شوند. در مورد اخیر می توان به طور مثال بیان داشت که مسلمان میهمان در کشور اسلامی میزبان معمولا فاقد حقوق سیاسی است و یا حکومت اسلامی یک کشور بنا به مصالح و ضرورت هایی ورود مسلمانان بیگانه را به آن کشور محدود و یا منوط به شرایطی کند. با این حال باز هم بیگانگان مسلمان در یک کشور اسلامی از حقوق و امتیازات بیشتری نسبت به بیگانگان غیرمسلمان برخوردارند. بنابراین در کل این بحث به جایی می رسیم که مفهوم بیگانه در اسلام با مفهوم بیگانه در حقوق بین الملل معاصر بسیار نزدیک می شود.

در هر حال برخلاف حقوق بین الملل معاصر، نحوه برخورد اسلام با بیگانگان غیرمسلمان بسیار متفاوت با بیگانگان مسلمان است و این بیگانگان غیرمسلمان هستند که دارای وضعیت ویژه و حقوق و آزادی های خاص می باشند. [۳]

لازم به ذکر است که در این باره اگر بیگانگان قصدشان عبور از کشور اسلامی و یا اقامت موقت در آنجا بود قرارداد یا پیمانی به نام امان یا زنهار با حکومت اسلامی و یا هر فرد مسلمان منعقد می نمودند که می توانست داخل قلمرو کشور اسلامی شده و از حمایت حکومت اسلامی استفاده نماید. حقوق و آزادی های بیگانگان شامل: آزادی ورود و اقامت، آزادی انجام فرایض دینی، مصونیت از تعرض، آزادی انتخاب اقامتگاه، آزادی تردد در داخل کشور اسلامی، حق برخورداری از مقررات مربوط به احوال شخصیه خود در مورد اهل کتاب، رسیدگی به دعاوی مربوطه طبق مققرات مذهبی خویش، حق دارا بودن گورستان اختصاصی در مورد اهل کتاب و معافیت از پرداخت مالیات به طور کلی بود. [۴]

در سالیان اخیر از جمله مهم ترین تحولات تاثیر گذار در این زمینه می توان به جریان کاپیتولاسیون در ایران و بعد از آن جریان مشروطیت و الغای کاپیتولاسیون اشاره کرد که تاثیر بسیاری در تعمق بیشتر در حقوق و تکالیف اتباع بیگانه در اذهان عمومی ایرانیان و نیز شیوه قانون گذاری در ایران داشته است.

● فصل دوم: مفهوم بیگانگان

فردی که تبعه دولتی(از لحاظ حقوق بین الملل و اصطلاحات دیپلماتیک) که در آن حضور دارد نیست بیگانه نام دارد. بیگانه ممکن است به روال معمول تحت عنوان مقیم(دارای اقامتگاه دایمی در قلمرو دولت میزبان) یا بیگانه غیر مقیم(کسی که بطور موقت در قلمرو دولت میزبان برای انجام امور تجاری، مسافرت، تحصیل و امثالهم است.) طبقه بندی شود.[۵]

به عنوان یک قاعده کلی، بیگانگان از حقوق و حمایت های معمول برخوردار می شوند تا اتباع دولت مربوطه نیز در خارج از رفتار مناسب برخوردار شوند. تلاشهای مربوط به تدوین قواعد بین المللی ناظر بر وضعیت بیگانگان از جنبه های مختلف چندان موفقیت آمیز نبوده است. شاید یک مورد استثنایی کنوانسیون جمهوری های امریکایی هاوانا درباره وضعیت بیگانگان (۱۹۲۸) است که ۱۵ کشور امریکایی من جمله ایالات متحده امریکا عضویت آن را دارند.[۶]

در دوران کنونی قوه قانونگذاری هر کشور گذشته از وضع قاعده های حاکم بر روابط حقوقی اتباع آن کشور با یکدیگر و با دولت تنظیم قاعده های حاکم بر روابط با اتباع بیگانه را نیز در قلمرو خود از یک جهت حق و از جهت دیگر تکلیف خود می دانند. قاعده هایی که بدین گونه از سوی قانونگذاران هر کشور درباره بیگانگان وضع می گردند عام می باشند به این معنی که شامل همه بیگانگان می باشند.[۷] از این مطلب جناب دکتر محمود سلجوقی چنین بر می آید که قوانین مصوبه هر کشور راجع به بیگانگان از آنجا که عام می باشد حداقل تا آن زمان که از سوی خود قانونگذار تبعیض و استثنایی صورت نگرفته است می بایست در مورد بیگانگان بطور مساوی از حیث دین و مذهب آنان اعمال گردد. ذکر این نکته از آن جهت است که در مطالب بعدی به رویه های متناقض دادگاه های ایران در خصوص اعمال ماده ۷ ق.م. در رسیدگی به اتباع خارجی مسلمان و غیرمسلمان برمی خوریم.

در ایران مقررات گوناگونی درباره وضعیت بیگانگان موجود است. این مقررات بر دو گونه استواراند: یک دسته مقرراتی می باشند که در آن ها شرایط آمدن بیگانه به ایران و اقامت و کار او در این سرزمین وخروج او از کشور تعیین گردیده اند. این مقررات از مقررات اداری است و هر بیگانه در ایران باید وضعیت خود را با آن تطبیق دهد. دسته ای دیگر نیز قواعدی اند که در آن ها حقوق بیگانگان در ایران تعیین گردیده است.[۸]

● فصل سوم: مفهوم قید در حدود معاهدات

ماده ۷ قانون مدنی بیان می دارد: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.»

حال موضوع بحث در این است که قید « در حدود معاهدات» به چه معناست؟ آیا این قید بدین معناست که وجود قرارداد برای تبعیت فرد خارجی از قانون متبوعش لازم وضروری است؟ آیا قاضی ایرانی زمانی موظف است به قانون متبوع بیگانه رجوع کند که در این زمینه معاهده ای فیمابین دولتین ایران و دولت متبوع خارجی منعقد شده باشد و درنتیجه اگر معاهده ای بین دو دولت منعقد نشده بودقاضی ایرانی می بایست از رجوع به قانون متبوع بیگانه طبق ماده ۷ امتناع کند و قانون ایران را به اجرا گذارد؟ به عنوان مثال فرض کنید که یک زن وشوهر فرانسوی برای طلاق به دادگاه ایران مراجعه می کنند. آیا برای اینکه قاضی ایرانی طبق ماده ۷ ق.م. در این مورد یعنی طلاق که جزئی از احوال شخصیه محسوب می شود باید زمانی به قانون فرانسه مراجعه کند که سابقا بین دو دولت ایران و فرانسه معاهده ای منعقد شده باشد و طبق آن معاهده احوال شخصیه اتباع فرانسه تابع قانون فرانسه تصریح شده باشد و اگر چنین معاهده ای موجود نبود قانون ایرانی می بایست طبق قانون ایران به طلاق زن و مرد فرانسوی رسیدگی کند.

یا اینکه وجود قرارداد برای تبعیت فرد خارجی از قانون متبوعش لازم نیست . یعنی قاضی ایرانی همیشه می بایستی طبق ماده ۷ ق.م. به قانون متبوع بیگانه رجوع کند ولو در این باره معاهده ای بین دولت ایران و خارجی منعقد نشده باشد . البته لازم به ذکر است اگر در این زمینه معاهده ای منعقد شده باشد قاضی می بایست آن معاهده را مورد توجه قرار دهد و به آن عمل نماید ؛ چرا که طبق ماده ۷ ق.م. اتباع بیگانه «در حدود معاهدات »تابع دولت متبوعشان هستند و نیز طبق ماده ۹ ق.م. « مقررات معهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است . » نتیجتا چنانچه معاهده ای که بین دولت ایران و دولت خارجی منعقد شده قبل از تصویب ق.م. باشد معتبر و لازم الاجراست؛ زیرا در این فرض معاهده ی منعقده «خاص» محسوب می شود و قانون مدنی «عام» می باشد ، لذا در این مورد قانون سابق به طور یقین دلالت دارد که مقنن مایل به اجرای حکم آن است و در اثر وضع قانون عام در نسخ آن تردید پیدا می شود و عقل سلیم حکم می کند که به احتمال و گمان نباید قطع و یقین را نادیده گرفت . به همین جهت غالب نویسندگان گفته اند که عام ناسخ خاص نمی شود.[۹] و نیز اگر معاهده بعد از تصویب ق.م. باشد باز هم معتبر و لازم الاجراست ؛ زیرا در این جا معاهده منعقده «خاص» که بعد از قانون مدنی «عام» تصویب شده و هیچ گاه خاص لاحق ، عام سابق را نسخ نمی کند و فقط اجرای حکم آن را در مورد خاص منع می کند . در این فرض به طور معمول قاعده دوم «مخصص» حکم نخست است .

با دقت نظر بیش تر بر ماده ۷ ق.م. به ۲ نکته مهم برمی خوریم :

۱- اختلاف نظر بین دکترین در مورد تفسیر قید « در حدود معاهدات »

۲- امکان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و غیر مسلمان

در ادامه ، به این دو مورد به صورت تفصیلی پرداخته و دلایل ارائه شده توسط حقوقدانان در دفاع از دیدگاه خویش نسبت به این موضوعات بیان می شود .

● فصل چهارم: اختلاف نظر دکترین در مورد تفسیر قید « در حدود معاهدات » :

همان طور که پیش تر به طور خلاصه بیان گردید در این باره دو دیدگاه وجود دارد که یک دیدگاه قایل به لزوم وجود قرارداد برای استناد به قانون متبوع تبعه خارجی و یک دیدگاه قایل به عدم لزوم وجود قرارداد برای استناد به قانون متبوع تبعه خارجی است . در این باره دلایل موافقین هر یک از این دو دیدگاه بیان می شود و در خلال بیان دیدگاه ها نظر شخصی ام را در مورد این مسأله بیان می کنم و نهایتا برداشت خود را از این قید در ماده ۷ و اینکه دلایل کدام دسته از حقوقدانان قابل مقبول تر است را مرقوم می نمایم .

مبحث اول) طرفداران لزوم وجود معاهده برای استناد به ماده ۷ : دو ماده در قانون مدنی نظریه اخیر را تقویت می کند . طبق ماده ۵ این قانون : « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد . » همچنین مطابق بند ۲ ماده ۹۶۱ قانون مدنی ، خارجیان نمی توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیه حقوق ایران که قانون دولت متبوع تبعه خارجی آن را قبول نکرده است متمتع شوند . منظور از متمتع در این ماده بهره مند شدن و به عبارت دیگر اهمیت استیفا است.[۱۰] این بند از ماده ۹۶۱ وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا می کند که بگوییم طبق ماده ۵ ق.م. کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند ، مگر اینکه طبق ماده ۷ معاهده ای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد و طبق بند ۲ ماده ۹۶۱ اتباع خارجه نمی توانند از آن دسته از قواعد ایرانی که در قانون دولت متبوعشان صریحا رد شده و یا در تعرض آشکار است بهره مند گردند . بنابراین خارجیان ساکن ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند تا جایی که قاعده ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد . بنابراین خارجیان مقیم ایران می توانند از آن دستهاز مقررات مربوط به احوال شخصیه کشورمان که در قوانین متبوعشان پیش بینی نشده ویا پیش بینی شده ولی آنچه که در حقوق ایران است با حقوق آن ها ، در تعارض آشکار نیست بهره مند شوند .[۱۱]

در این مورد تردیدی که ایجاد می شود آن است که برای اینکه استثناء مذکور در ماده ۵ ق.م. محقق شود آیا لازم است محتوای ماده ۷ یعنی وجود معاهده بین دو دولت و بند ۲ ماده ۹۶۱ هر دو مجتمعا وجود داشته باشد یا اینکه صرف وجود یکی از این دو ماده مجوزی برای تحقق استثناء ماده ۵ یعنی رجوع به قانون خارجی است . در توضیح این تردید مثالی ذکر می کنم : فرض شود که زن و مرد اسپانیایی به محکمه ایران برای طلاق مراجعه کرده اند و معاهده ای نیز راجع به تعیین تکلیف احوال شخصیه بین دولت ایران و اسپانیا مشخص نشده است . از آن جا که طبق بند ۲ ماده ۹۶۱ و اینکه قانون اسپانیا طلاق را ممنوع اعلام داشته است می بینیم که مطابق دیدگاه این گروه ماده ۷ محقق نشده است و از طرف دیگر بند ۲ ماده ۹۶۱ محقق شده است . تردید در این است که در این جا چون طبق ماده ۷ معاهده ای منعقد نشده است قاضی ایرانی باید از اجرای بند ۲ ماده ۹۶۱ استنکاف کند و قانون خارجی را اعمال ننماید با این که در فرض تحقق هر کدام از دو ماده ۷ و ۹۶۱ قاضی باید قانون خارجی را اعمال کند . در این باره دکتر سید حسن امامی فرض دوم را می پذیرد . ایشان می گوید : طبق صریح ماده ۷ ق.م. اتباع کشورهای بیگانه در ایران در صورتی تابع قوانین احوال شخصیه و حقوق ارثیه دولت متبوع خود هستند که بین دولت ایران و دولت متبوع آن ها معاهده ای در این موضوع گذشته باشد . هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود ، مگر در موردی که قانون دولت متبوع تبعه خارجی آن را قبول نکرده است که در این صورت قانون دولت متبوع آن ها رعایت می گردد ، مانند نکاح دوم ( تعدد زوجات ) ، آزادی شوهر در طلاق دادن زن خود و امثال آن .(شق اول ماده ۹۶۱ ق.م.)[۱۲]

این گروه معتقدند قید « در حدود معاهدات » صرفا یک تاکید صرف و بیهوده نباید محسوب شود و در صورت عدم وجود معاهده قانون ایران باید اجرا شود .

جناب دکتر سید حسن امامی علاوه بر ماده ۷ و ماده ۹۶۱ برای عدم اجرای قانون ایران ، یک عامل دیگر را اضافه می کند . ایشان به مسأله نزاکت بین المللی اشاره می کند و بیان می دارد : « نزاکت بین المللی ایجاب می نماید که هرگاه قراردادی بین دولت ایران و دولت بیگانه موجود نباشد قوانین دولت مزبور نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه اتباع آن دولت رعایت شود . » البته ایشان در این باره شرطی نامناسب قرار می دهد و آن را موکول به عمل متقابل می داند و بیان می کند : این امر در صورتی است که نسبت به اتباع ایران در کشور بیگانه نیز عمل مزبور انجام شده و یا آن که سابقا تا آن زمان پیش نیامده باشد و الا هرگاه در کشور بیگانه نسبت به اتباع ایران قوانین آن کشور اجرا شده است موردی برای رعایت نزاکت بین المللی باقی نمی ماند ، زیرادولت بیگانه مبادرت به عمل خلاف اخلاق نموده است .[۱۳]

مبحث دوم ) مخالفین لزوم وجود معاهده برای استناد به ماده ۷ : اکثر مؤلفان به این نظر معتقد می باشند . از جمله آقایان الماسی ، نصیری ، ارفع نیا و لنگرودی . البته آقایان الماسی و نصیری نسبت به این مورد به طور جامع و کامل در کتب خویش نپرداخته اند. چرا که علی رغم این که اصول و محتوای کلام آقایان الماسی و نصیری در کتاب های حقوق بین الملل خصوصی که نگاشته اند بر این نظریه حکایت دارد ، اما در قسمتی از کتاب های این دو نگارنده به مطالبی برمی خوریم که قابل تامل اند. مثلا آقای الماسی در بحث قوانین حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجه در ایران ضمن توضیح در این باره بیان می دارد که : همیشه باید عهد نامه منعقده بین ایران و دولت متبوع آنان را مورد توجه قرار داد . و در پاورقی همان صفحه بیان می کند در عمل دادگاه های ایران احوال شخصیه بیگانگان را بدون وجود معاهده نیز تابع قانون دولت متبوعشان می دانند.[۱۴] می توان از جمله اول دکترالماسی این طور برداشت کرد که منظور از مورد توجه قرار دادن قرارداد این است که اگر معاهده ای در زمینه احوال شخصیه بیگانگان وجود دارد قاضی به آن عمل کند نه این که طبق نظریه اول اگر قرارداد وجود نداشت پس قانون ایران اجرا شود .

جدای از این تفاصیل در تأیید این دیدگاه به ماده ۹۷۴ ق.م. استناد می شود که می گوید : « مقررات ماده ۷ و مواد ۹۶۲ تا ۹۷۴ این قانون تا حدی به موقع اجرا گذارده می شود که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضا کرده و یا مخالف با قوانین مخصوص نباشد . » و در نتیجه به نظر می رسد جهت اجرای ماده ۷ قانون مدنی علی رغم آنچه بعضی نویسندگان اعلام نموده اند نیازی به عقد قرارداد با کشور خارجی نیست کافی است مفاد قانون خارجی که به عنوان دولت متبوع شخص اجرا می شود، مخالفتی با مقررات عهدی و یا قوانین ایران نداشته باشد.[۱۵]

نکته ای که سابقا در دیدگاه دکتر امامی مشاهده شد قاعده ی نزاکت بین المللی و لزوم عمل متقابل در اجرای این قاعده بود ؛ لازم به توضیح است در این باره اختلاف دیدگاه وجود دارد . دکتر ارفع نیا با وجود آن که صراحتا اعتقاد خود را به عدم لزوم وجود معاهده برای استناد به قانون خارجی اعلام داشته بیان می کند این امر مانع از آن نیست که دولت ایران جهت اجرای قانون کشور متبوع شخص خارجی ، در زمینه احوال شخصیه به عمل متقابل آن دولت توجه نماید.[۱۶] همچنین دکتر نصیری نیز به رفتار متقابل سیاسی در بحث اشخاص بدون تابعیت اشاره می کند .[۱۷] اما دکتر لنگرودی با قاطعیت فراوان به این دیدگاه ها هجوم برده و اعمال رفتار متقابل در این زمینه خلاف عرف بین المللی قلمداد می کند و معتقد است بعید است در این دوره دیگر کسی حاضر به مقابله به مثل باشد و نهایتاً جناب دکتر در ادامه ی بیانات نیش دار و گزنده خود فرض اعمال رفتار متقابل را حاکی از عقب ماندگی کشور می داند و می گوید : « فرضاً که چنین کشور عقب مانده ای وجود داشته باشد مقابله به مثل عقب ماندگی ، خود یک عقب ماندگی است .[۱۸] جالب توجه است که به خاطر چنین بیانات بی محابانه ی استاد لنگرودی که دکتر ارفع نیا آزرده خاطر شده و در کتاب خویش این دلایل و بیانات دکتر لنگرودی را نه برازنده و نه منطبق با واقعیات می داند .[۱۹]

به نظر می رسد منظور از قید « در حدود معاهدات » در ماده ۷ این است که قاضی اگر بخواهد به قانون تبعه خارجی مراجعه کند باید به معاهدات موجود بین دولت ایران و آن دولت هم توجه کند ؛ از این بابت که شاید معاهده موجود ، موازین دیگری را بین اتباع دو دولت مجرا بداند که اگر چنین معاهده ای موجود بود طبق قید « در حدود معاهدات » به آن معاهده رجوع و اگر موجود نبود به قانون متبوع بیگانه رجوع نماید . لذا نظر بنده به دیدگاه دوم نزدیک است . در این مورد باید بیان داشت که در صورت تأیید نظریه اول احتمال تقلب نسبت به قانون بسیار است ، یعنی اگر بپذیریم اعمال ماده ۷ منوط به وجود معاهده است ممکن است فرد خارجی که ملاحضه می کند در محاکم ایران منافع بیشتری عایدش می شود و نیز معاهده ای بین دولتش و دولت ایران منعقد نشده و در صورت رجوع به محکمه ایران طبق قانون ایران حکم می شود به محاکم ایران رجوع می کند . مثلاً زن و مرد اسپانیایی که می بینند به فرض این که معاهده ای بین دولت های ایران و اسپانبا وجود ندارد و اگر به ایران بروند طلاق را جاری می کنند به محکمه ایران مراجعه می کنند . استدلال دیگر فلسفه ی در نظر گرفتن قانون ملی برای احوال شخصیه افراد توسط قانون ایران است . عمده دلیل حکم ماده ۷ ق.م. برای معتبر شناختن قانون بیگانه راجع به اتباع آن ها این است که قوانین شخصی اصولاً برای حمایت افراد وضع شده و بایستی جنبه دوام و استقرار داشته باشد . یعنی با جا به جا شدن اشخاص نبایستی این حقوق دستخوش تغییر و تبدیل قرار گیرد و از این طریق تزلزلی در ارکان خانواده و ثبات و استقرار آن که هدف اساسی قوانین شخصی است روی دهد .[۲۰] این قاعده مقتبس از حقوق فرانسه می باشد که به وسیله ی مؤسسه حقوق بین الملل نیز تأیید شده است . لذا مشاهده می شود که هدف مقنن مسأله حمایت از خانواده و جلوگیری از تزلزل در ارکان خانواده بوده کما این که در ماده ۶ ق.م. نیز اتباع ایرانی را تابع قانون ایران فرض کرده است و لذا چگونه است که طبق ماده ۷ اگر معاهده ای موجود نبود قانون ایران اجرا می شود ولو منجر به نقض تمام فلسفه و هدفی شود که قانون ایران بر طبق آن قاعده ی قانون ملی را پذیرفته است ؟ از طرف دیگر استناد به قاعده اقدام متقابل در این باره نادرست است . در باب اقسام رفتار متقابل باید گفت رفتار متقابل به ۳ دسته است : رفتار متقابل سیاسی که توسط معاهده ی سیاسی ایجاد می شود . مثل معاهده ی اقامت ایران و بلژیک مورخ ۹ اردیبهشت ۱۳۵۷ ماده ۵ که در مورد اتباع هر دو طرف در امور مربوط به حمایت قانونی و قضایی و اموالشان رفتار متقابل اعمال می شود و رفتار متقابل قانون گذاری که مستلزم قید در قانون کشور می باشد . مثل ماده ۱۲۹۵ در مورد شرایط اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج که آن کشور باید اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبر بداند و رفتار نتقابل عملی که به موجب عرف و عادت و رویه قضایی ایجاد می شود که اثبات آن بسیار مشکل است.[۲۱] در نتیجه بعید و دور از ذهن است که برای رجوع یا عدم رجوع به قانون خارجی به رفتار متقابل سیاسی برای تمامی اتباع بیگانه در خاک ایران و رفتار نتقابل قانون گذاری به دلیل عدم تصریح این فرض در قانون ایران توسل جست ، همچنین توسل به رفتار متقابل عملی نیز در این باره غیر ممکن است ، چرا که رفتار متقابل عملی زمانی متحقق می شود که در آن مورد رویه قضایی ایران به صورت یکسانی اتخاذ شود ، حال آن که در این رویه نه تنها رویه قضایی محاکم ایران یکسان نیست بلکه آشکارا احکام متفاوت و متناقض صادر شده است و دست کم تا زمانی که دیوان عالی کشور اقدام به صدور رأی وحدت رویه نکرده است نمی توان حکم بر اساس رفتا متقابل عملی را جایز شمرد .

● فصل پنجم: امکان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و غیر مسلمان

در موارد مختلف قانون مدنی ایران راجع به تمایز بیگانگان مسلمان و غیر مسلمان در این مورد خاص مطلبی به چشم نمی خورد . اما دیدگاه حقوق دانان در این باره قابل تأمل است . در این باره یکی از مؤلفین کتب حقوقی یعنی جناب دکتر سید جلال الدین مدنی قایل به تفکیک خارجیان از جهت مذهب آن ها برای رجوع یا عدم رجوع به قانون دولت متبوعشان شده است که دکتر فرهاد پروین نیز در مقاله ی خود به طور مبسوطی به دفاع از این نظر دکتر مدنی پرداخته است . در این جا ابتدا نظر این دو بزرگوار را در این باره آورده و سپس استنباط شخصی خود را نیز پیوند می کنم

اگر تبعه مسلمان باشد ولی کشور متبوعش حق طلاق را بر خلاف موازین اسلام مقرر نداشته باشد چطور ممکن است او را در ایران از این حق محروم بشناسیم. به نظر می رسد که در این موارد منع کردن تبعه خارجی مسلمان از اعمال حقی که جامعه ایرانی آن را شناخته با نظم عمومی برخورد داشته باشد مثال دیگر اگر در کشوری قانون شوهر را مکلف به پرداخت نفقه زن نداند و چنان زن و شوهری در ایران باشند و زن به اعتبار قانون ایران از دادگاه بخواهد که شوهر او را به پرداخت نفقه وادار سازند. اگر موضوع را در ارتباط با احوال شخصی بشناسیم چون قانون دولت متبوع زوجین چنین حقی را نشناخته باید دعوی زن از طرف محکمه به استناد ماده ۹۶۱ رد شود. در یک صورت ممکن است محکمه دعوی را بپذیرد و به نفع زن شاکیه حکم صادر کند و آن وقتی است که زوجین مسلمان باشند و قانون کشور متبوعشان بر خلاف مبنای اعتقاد مذهبی زوجین این حق را برای زن نشناخته باشد در جامعه ایرانی قاعده نظم عمومی در مقابل این وضع ظاهر می شود و قاضی محکمه را وادار می سازد که برای رعایت و حفظ نظم عمومی دعوی زن را بپذیرد و حکم صادر کند.[۲۲] لذا ملاحظه می گردد در این باره به مسأله نظم عمومی استناد می شود. نظم عمومی عاملی است که می تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعده حل تعارض ایران گردد. حال چه ذینفع، یک خارجی مسلمان باشد یا یک خارجی غیرمسلمان. گرچه در قانون مدنی اشاره ای مبنی بر تقسیم بندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد اما از مجموعه حقوق موضوعه ایران می توان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تاکید بر رعایت احکام اسلامی دارد که بارزترین آن اصل ۴ این قانون است.[۲۳] ماده ی ۹۷۵ ق.م. در این باره بیان می دارد : « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و با قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده یا به واسطه ی جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مذبور اصولاً مجاز باشد . » مدافعین این نظریه برای توجیه نظریه خویش علاوه بر توسل به اصول قانون اساسی ایدئولوژی اسلامی خود را نیز در این قضیه وارد ساخته اند . حال بایستی به این نکته توجه کرد که آیا این نظریه در میان سیستم های حقوقی کشورهای دیگر نیز جاری است یا دست کم مشابهت هایی وجود دارد؟ در این باره قبل از بیان اصول مورد استناد آقای دکتر پروین در این باره باید متذکر شود که اصل تبعیت اتباع بیگانه در خاک ایران از قانون متبوع خود از نظریه « status » پیروی نموده است و نسبت به اتباع کشور بیگانه که در ایران هستند قوانین دولت متبوع آنان را در احوال شخصیه رعایت می نماید.[۲۴]

ملاحظه گردید که مدافعین این نظریه دلایلی چون اصل ۴ قانون اساسی ، مسأله ی نظم عمومی و ماده ی ۹۷۵ ق.م. و مسأله ی تابعیت در اسلام و شمول دین اسلام بر تمامی معتقدانش در تمامی نقاط جهان و نهایتاً به ارائه ی مشابهت هایی در قوانین دولت های غربی استناد شده است .

در پاسخ به این دلایل ابتدا به اصل ۴ ق.ا. می پردازم . در این رابطه باید متذکر گردید که حتی اگر اصل ۴ ق.ا. را طبق نظر برخی حقوق دانان یک قاعده ای فرا دستوری تلقی کنیم اما این موجب عدم توجه و رعایت اصول دیگر نمی تواند باشد ؛ به ذخصوص اصل ۵۸ که اعمال قوه ی مقننه را از طریق مجلس شورای اسلامی می داند . توضیح این که قانون اساسی صراحتاً بیان جزئیات را به قوه ی مقننه محول کرده و زمانی که ماده ۷ قانون مدنی حکم مسأله را مشخص کرده است نمی توان قانون مدنی را به خاطر اصلی از قانون اساسی اجرا نکرد ، حال آن که وظیفه ی انطباق یا عدم انطباق قانون مدنی با قانون اساسی بر عهده ی شورای نگهبان است نه قضات . قضات تنها موظفند از استناد به آیین نامه ها و تصویب نامه های خلاف شرع و قانون خودداری کنند نه از اجرای قانون مدنی . ضمناً طبق اصل ۱۶۷ قاضی ابتدائاً باید برای کشف حکم به قوانین مدونه مراجعه کند و این جا که ماده ۷ وجود دارد نمی تواند به منابع فقهی برای خلاف شرع دانستن عدم اجرای قانون اسلام نسبت به اتباع مسلمان بیگانه استناد کند . نکته ی حائز اهمیت که لازم به قید در این نوشتار است این است که به نظر نگارنده احکام موجود در قوانین ایران چه قانونی یا قانون مدنی و ... نسبت به تمایزات مسلمان و غیر مسلمان تعیین تکلیف کرده اند و وسعت دادن به این تمایزات از دیدگاه حقوق بشری چندان جالب به نظر نمی رسد . اگر واقعاً تمایز و تبعیض بین مسلمان و غیر مسلمان بیگانه در این باره لازم و ضروری می بود حتماً در این طول سالیان نسبت به تصویب قانونی در این باره یا حداقل اظهار نظر شورای نگهبان نسبت به اصل ۴ یا تفسیر ماده ۷ از جانب مجلس صورت می گرفت . در میان حقوق دانان نیز صرفاً جناب دکتر سید جلال الدین مدنی قائل به چنین تبعیضی می باشد و سایر حقوق دانان و مؤلفین نسبت به این مسأله سکوت کرده و از سکوت آنان چنین برداشت می شود که قایل به تمایز میان ادیان مختلف در این باره نمی باشند .

در باب استناد به ماده ۹۷۵ ق.م. و نظم عمومی برای عدم رجوع به قانون بیگانه نسبت به خارجیان مسلمان ، باید در این باره بیشتر تأمل کرد . سؤال این است که امروزه در جامعه ی در حال تغییر ایران ، آیا این مسأله خلاف نظم عمومی محسوب می شود ؟ نظم عمومی را ساختار اجتماعی ، اخلاق و فرهنگ ملی یک جامعه تشکیل می دهد . یعنی عمل خلاف نظم عمومی یعنی عملی که تجاوز کردن به آن به نظم ساختارهای پیش گفته خلل وارد آورد . شاید در سالیان اول انقلاب چنین تأویلی از قانون ممکن بود موجه تلقی شود اما به دلیل نسبی و تغییر پذیر بودن نظم عمومی بعید به نظر می رسد که اعمال نص صریح ماده ۷ در اجرای قانون متبوع تبعه مسلمان بیگانه در محکمه ایران به نظم عمومی موجود در ایران خدشه ای وارد آورد . کما اینکه رویه دادگاه ها نیز در این مسأله یکسان نمی باشد .

● مبحث اول: بررسی رویه دادگاه ها

▪ موافقین

ـ در یک مورد شعبه ۱۰۱ دادگاه مدنی خاص تهران در سال ۱۳۶۶ در مورد زن ایرانی و شوهر پاکستانی ، از رجوع به قانون پاکستان خود داری کرد و طبق قانون ایران حکم جدایی طرفین را صادر کرد .

ـ در سال ۱۳۷۱ هم زن و شوهر افغانی به شعبه ۱۴ دادگاه مشهد رجوع می کنند که دادگاه سعی می کند بر اساس قانون مقر دادگاه و صرف نظر از تابعیت زوجین به مسأله دیگری رسیدگی کند .

ـ شعبه دهم دادگاه عمومی مشهد در سال ۱۳۶۳ از اداره حقوقی در مورد یک متوفی پاکستانی و او و عیالش هر دو شیعه اند کسر تکلیف می کند .

ـ نظریه مشورتی اداره حقوقی : زن و مرد ایتالیایی که بر اساس آداب مذهب شیعه ازدواج موقت کرده اند را به دلیل منطبق بودن با مذهب شیعه معتبر می داند . این نظر با ماده ۹۶۱ مغایر است زیرا ایتالیا متعه را قانونی نمی داند .

▪ مخالفین

ـ دادگاه حقوقی دماوند در سال ۱۳۷۳ برای نصب امین غایب برای صغار تبعه مسلمان پاکستان تقاضای متن آن را از اداره حقوقی کرده است .

ـ دادگاه حقوقی اصفهان در سال ۱۳۶۹ درخواست نسخه ای از قانون ارث پاکستان را از اداره حقوقی می کند . به نظر می رسد با توجه به اینکه معاهده ای راجع به احوال شخصیه بین ایران و پاکستان منعقد نشده است قاضی بدون توجه به لزوم وجود معاهده و نیز مذهب طرفین طبق ماده ۷ رفتار کرده است .[۲۵]

ملاحظه می شود که رویه دادگاه ها مختلف است و هیچ اتفاق نظری وجود ندارد .

در باب شمول قواعد اسلام نسبت به مسلمانان در تمامی نقاط جهان باید گفت چنین استنادات و اظهاراتی مانند « اسلام مرز نمی شناسد » در دنیای امروز که هر چه بیشتر به سمت تعامل با یکدیگر و رفع تفاوت ها و تمایزات قومی ، نژادی و مذهبی می رود دیگر نه اقدامی عملی و نه توجیهی حقوقی است . مسأله دیگر مسأله تعارض قوانین است که به دو دسته است :

تعارض خارجی قوانین و تعارض داخلی قوانین . بین این دو تفاوت و تمایز بر قرار است . درست است که در تعارض داخلی قوانین ، مذهب عامل تعیین کننده است ولی برعکس در تعارض خارجی قوانین مذهب هیچ نقشی ندارد و تابعیت عامل تعیین کننده است نه مذهب .

مشکل دیگری که در این باره پیش می آید این است که فرض بفرمایید اگر بین دولت ایران و دولت خارجی معاهده ای در باب احوال شخصیه منعقد شده باشد و در این حال قاضی محکمه ایرانی بخواهد بر خلاف معاهده با استناد به نظم عمومی و شرع اسلام نسبت به اتباع آن دولت خارجی بین مسلمانان و غیر مسلمانان تفاوت بگذارد ، در این حالت حتی اگر دولت هم به این کار رضایت دهد این اقدام وارد ساختن یک جانبه ی شرط مذهب در معاهده ی بین دو دولت است و این با کنوانسیون ۱۹۶۹ وین راجع به حقوق معاهدات مغایر است . اگر هم بخواهیم به معاهدات دقیقاً عمل کنیم یعنی برای خارجی مسلمان که طرف قرارداد نیست قانون اسلام و برای خارجی مسلمان که طرف قرارداد است قانون ملی را اجرا کنیم دچار دوگانگی با اصول حقوق بین الملل خصوصی می شویم.[۲۶]

دلیل دیگر در رد نظریه اعمال قانون ایران نسبت به اتباع مسلمان بیگانه این است که لفظ « اتباع خارجه » در ماده ۷ ق.م. به صورت مطلق قید شده و بر اساس اصالت الاطلاق شامل تمامی اتباع خارجی می شود و هیچ استثنایی در این ماده بیان نشده است . این لفظ نه تنها شامل اتباع بیگانه می شود بلکه از وحدت ملاک می توان حکم ماده را نسبت به کلیه ی اتباع خارجه که در خاک ایران هستند سرایت داد .[۲۷] یعنی شامل کسانی که در ایران سکونت دارند یا از ایران عبور می کنند هم می شود .

و در نهایت باید به احتمال تقلب نسبت به قانون در این باره اشاره کرد . ممکن است که یک زن و مرد غیر مسلمان خود را پیرو اسلام معرفی کنند تا از مزایای قانون ایران متمتع گردند که در این باره دادگاه ۲ راه دارد: یا باید اسلام آن ها را معتبر بداند که در این جا احتمال تقلب نسبت به قانون وجود دارد یا این که انگیزه های او را برای قبول اسلام مورد شک و تردید قرار دهد و شهادت او را در اعتقاد به اسلام مورد تردید قرار دهد که هم مشکل شرعی دارد و هم نوعی تفتیش عقاید است که مغایر اصل ۲۳ قانون اساسی می باشد .

● نتیجه :

از نظر بنده استدلالات جناب دکتر فرهاد پروین در دو مورد مورد بحث یعنی لزوم وجود معاهده برای استناد به قانون تبعه ی بیگانه و تبعیض بین بیگانگان مسلمان و غیر مسلمان در رجوع به قانون خارجی قابل خدشه به نظر می رسد .

لذا به نظر می رسد با نظر به پاسخ هایی که به استدلالات و استنادات حقوقی ایشان آورده شده است، در دو مورد مورد بحث هم نیازی به وجود معاهده برای استناد به ماده ۷ ق.م. نمی باشد و هم لفظ « اتباع خارجه » در ماده ۷ ق.م. بدون هیچ گونه تبعیضی هم شامل بیگانگان مسلمان و هم غیر مسلمان است. البته ناگفته نماند استناد به نظم عمومی در فرض دوم به طور کامل نباید نادیده انگاشته شود. کمااینکه قضات نیز در پرونده های بسیاری به رعایت قانون اسلام در این موارد اشاره داشته اند که این خود با مساله نظم عمومی در پیوند است. اما به نظر بنده در این مورد قضات نباید در هر فرض و هر پرونده ای استناد به نظم عمومی کرده و راه را برای گسترش هر چه بیشتر تقلب نسبت به قانون هموار سازند.

احسان شنوفی

منابع

۱. فرهاد پروین، نگاهی دیگر به قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران، مجله حقوقی، شماره بیست و چهارم

۲. سیدحسن امامی، حقوق مدنی، جلد ۴، انتشارات اسلامیه، ۱۳۶۶

۳. سید جلال الدین مدنی، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات پایدار، ۱۳۷۸

۴. محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین الملل، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۸

۵. رابرت بلدسو و بوچک، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه دکتر بهمن آقایی، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۵

۶. محمود سلجوقی، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی، نشر میزان، پاییز ۱۳۸۸

۷. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۶

۸. نجادعلی الماسی، تعلرض قوانین، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۸۹

۹. محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات آگاه، ۱۳۸۸

۱۰. محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق اموال ، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۸

۱۱. بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد اول، انتشارات بهتاب، ۱۳۶۹

۱۲. بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد دوم، انتشارات بهتاب، ۱۳۷۶

زیرنویس:

[۱] سید جلال الدین مدنی، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات پایدار، ۱۳۷۸، ص ۱۴۱

[۲] پیشین، صص۱۴۲و۱۴۳

[۳] محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین الملل، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۸، صص۸۵ و ۸۶

[۴] ر.ک. پیشین، صص۸۶ تا ۹۱

[۵] رابرت بلدسو و بوچک، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه دکتر بهمن آقایی، انتشارات گنج دانش،۱۳۷۵، ص ۱۷۶

[۶] پیشین، ص ۱۷۷

[۷] محمود سلجوقی، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی، نشر میزان، پاییز ۱۳۸۸، ص۱۶۱

[۸] پیشین، ص ۱۶۱

[۹] ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۶، ص ۱۷۴

[۱۰] فرهاد پروین، نگاهی دیگر به قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران، مجله حقوقی، شماره بیست و چهارم، ص ۲۴۳

[۱۱] همان ماخذ، ص ۲۴۴

[۱۲] سیدحسن امامی، حقوق مدنی، جلد ۴، انتشارات اسلامیه، ۱۳۶۶، ص ۱۰۲

[۱۳] همان ماخذ، ص ۱۰۳

[۱۴] نجادعلی الماسی، تعلرض قوانین، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۸۹، ص ۱۵۷

[۱۵] بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد دوم، انتشارات بهتاب، ۱۳۷۶، ص ۴۹

[۱۶] همان ماخذ، ص ۴۹

[۱۷] ر.ک. محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات آگاه، ۱۳۸۸، ص ۱۹۹

[۱۸] محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق اموال، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۸، ص۲۴

[۱۹] بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد اول، انتشارات بهتاب، ۱۳۶۹، ص ۲۳۱

[۲۰] محمد نصیری، پیشین، صص ۱۹۷ و ۱۹۸

[۲۱] بهشید ارفع نیا، پیشین، جلد اول، صص ۲۲۷ و ۲۲۸

[۲۲] سیدجلال الدین مدنی، همان ماخذ، ص ۱۷۲

[۲۳] فرهاد پروین، همان ماخذ، ص ۲۴۷ و ۲۴۸

[۲۴] سیدحسن امامی، همان ماخذ، ص ۹۹

[۲۵] ر.ک. فرهاد پروین، همان ماخذ، صص ۲۵۴ تا ۲۶۴

[۲۶] پیشین، ص ۲۶۴

[۲۷] سیدحسن امامی، همان ماخذ، ص ۱۰۳