عرف در نگاه جامعه شناختی و حقوق

در محاكم قضایی گاهی به قاعده عرف استناد می شود و فرد یا افرادی را به جرم و یا كج روی منسوب می كنند, در حالی كه جرم, نوعی قانون شكنی محسوب شده ولی كج روی, تخلف از هنجارهای اجتماعی به حساب می آید این مقاله به بررسی مفهوم عرف در نگاه جامعه شناختی و حقوق می پردازد

مفهوم "عرف" در جامعه شناسی یكی از مفاهیم بنیادینی است كه می تواند به صورت قواعد هنجاری عمل نموده و منجر به تنظیم رفتار اجتماعی افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعی هنجارشكن و در قالب "منحرف اجتماعی" از جامعه طرد می شود. همچنین یكی از منابع اصلی كه حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقی نام برده اند، "قاعده عرف" است. منابع حقوقی دیگری همانند "قانون" و "رویه قضایی" در كنار قواعد عرفی وجود دارد. در محاكم قضایی گاهی به قاعده عرف استناد می شود و فرد یا افرادی را به جرم و یا كج روی منسوب می كنند، در حالی كه جرم، نوعی قانون شكنی محسوب شده ولی كج روی، تخلف از هنجارهای اجتماعی به حساب می آید. ممكن است سؤال شود، قواعد عرفی در چه صورتی مصداق جرم و در چه صورتی مصداق كج روی به خود می گیرد؟ آیا تخلف از قواعد عرفی، فرد را به نوعی هنجارشكن خواهد كرد و یا مجرم؟ به عبارت دیگر، عرف در حقوق به چه معناست، آیا با معانی كه در جامعه شناسی مطرح می شود متفاوت است؟ آیا می شود عرف حقوقی را همان آداب و رسومی كه در جامعه شناسی وجود دارد، دانست؟ این ها سؤالاتی است كه برای پاسخ به آن ضرورت دارد این مفهوم را از دومنظر جامعه شناسی و حقوق مورد بررسی قرار دهیم تا یگانگی و یا دوئیت معناشناختی آن آشكار گردد.

معنای جامعه شناختی عرف

معادل های لاتینی این واژه، به صورت های مختلفی بیان شده است كه در ذیل به آن ها اشاره می شود:

۱. "Status" به معنای عرف، در مقابلِ "Contrat" به معنای قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعیت ها و مقام هایی كه افراد در جامعه احراز كرده اند، به نحوی كه اراده و خواست فردی تأثیری بر روابط حاكم بین آنان نداشته است. مانند موقعیت مرد یا زن و یا وضعیت پدر و فرزند.[۱]

۲. "Custom" به دو معنی آمده است:

الف) به معنای عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شیوه های رفتاری كه در جامعه شیوع داشته و نفس آدمی بانظارت عقل آن هارا پذیرفته است.[۲]

ب) به معنای رسم، این واژه دارای تعاریف متعددی است كه به بعضی از آن ها اشاره می كنیم: تایلور، رسم را چنین تعریف می كند: "قابلیت ها و عاداتی كه انسان چون عضوی از جامعه آن را می آموزد."[۳] در تعریفی دیگر، ج. كیلن می گوید: "رسم عاداتی است كه به صورت اجتماعی فراگیر شده، شكل گرفته و انتقال می یابد."[۴] باید توجه داشت كه در ابتدا "رسم" در انسان شناسی توصیفی به كار برده می شد و بعدها به جامعه شناسی راه یافت و در آن تغییراتی صورت گرفت و با اصطلاح "فرهنگ" نزدیك شد. گرچه تلاش هایی برای تمیز و تشخیص رسم از شیوه های عامیانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا این تلاش ها تنها توانست مقدار كمی بر این مفهوم بیفزاید. برای مثال، عده ای رسم را جزئی از شیوه های عامیانه و آداب دانسته و در مقابل، عده ای دیگر آن را مفهوم جامعی می دانند كه شیوه های عامیانه و آداب را در برمی گیرد.[۵] اكنون این سؤال پیش می آید كه اگر عرف جامعه شناختی به معنای مجموعه عادات تلقی شود، پس چه تفاوتی بین "عرف" و "عادت" وجود دارد؟ در پاسخ باید گفت: قدما بین عرف و عادت تفاوت چندانی قایل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب می آوردند. هرچند در مواقعی "عرف" را در مورد گفتار و "عادت" را در مورد رفتار به كار می بردند.[۶] در مقابل دیدگاه مزبور، عده ای از فلاسفه اجتماعی در غرب بین "عرف" و "عادت" تفاوت قایل شده و اظهار داشته اند كه "عرف" پدیده ای بیرونی است كه در صورت تكرار، در افراد تثبیت نمی شود، اما "عادت" هم پدیده ای بیرونی و هم درونی است و گاهی در همان مرحله اول در فرد تثبیت می شود.[۷] باید توجه داشت كه هیچ یك از عادت و عرف الزام آور نبوده و فاقد ضمانت اجرای خارجی هستند. بنابراین، اگر فردی مطابق عادت عمل نكرد نمی توان وی را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده ای مطابق عادت تمایل دارند كه برای صبحانه غذای مخصوصی صرف نمایند، اما هیچ اجباری در میان نیست كه افراد حتماً از آن پی روی كنند، بلكه هركس می تواند به میل خود رفتار نماید.[۸]

۳. "Mores" به معنای عرفیات آمده است. سامنر (۱۹۰۶) درباره این واژه می گوید: عرفیات به عنوان الگوهای عمل فرهنگی و اخلاقی محسوب شده و كارشان دوام بخشیدن به گروه انسانی است. از این رو، عرفیات به صورت معیارهایی عمل می كنند كه گروه اجتماعی را با قاعده مند كردن رفتار افراد انسجام می بخشند.[۹] معنای حقوقی عرف

عرف در ترمنیولوژی حقوقی به معنای "شناختگی، معروفیت، نیكویی، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در میان مردم معمول و متداول است" ذكر شده است.[۱۰] در لاتین گاهی به "Custom is another law" تعبیر می شود; بدین معنی كه عرف به منزله قانون فرض شده است.[۱۱] برخی از فرهنگ های حقوقی عرف را چنین بیان كرده اند: عرف به معنای چیزی است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را می پذیرند. البته، لازم نیست همه افراد یك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلكه اگر اغلب آنان دارای روش مذكور باشند، كافی است. از این رو، اگر آن روش در بین تمام افراد وجود داشته باشد آن را "عرف شایع" و در صورتی كه بین اكثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن "عرف غالب" می گویند.[۱۲] برخی دیگر از فرهنگ ها چنین آورده اند: الف) آدابی كه در گذشته های دور جزو عادت جامعه یا قومی بوده به نحوی كه اگر آن قوم با رضایت خود، ملتزم به رعایت آن شوند و تغییری در آن صورت ندهند، عرف اطلاق می شود.[۱۳]

ب) عملی كه اكثریت یك اجتماع بر طبق مصلحت های نوعی خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده می شود.[۱۴]

عرف در اصطلاح جامعه شناسان

در نگاه جامعه شناختی، عرف "به رسومی اطلاق می شود كه دلالت های مهم شایست و ناشایست دارند."[۱۵] در هر جامعه ای با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف های گوناگونی وجود دارد. این عرف ها غالباً در نظام حقوقی و آموزش های مذهبی تجسّم می یابند. جامعه شناسان گاهی به قوانین نیز عرف اطلاق می كنند و معتقدند كه قوانین همان عرف هایی هستند كه از اهمیت ویژه ای برخوردارند. از این رو، به صورت مقررات قانونی رسمیت پیدا می كنند. افرادی كه از چنین عرف هایی پی روی نكنند در معرض مجازات قانونی قرار خواهند گرفت. برای مثال، آدم كشی، ضرب و جرح، خیانت به كشور و تجاوز به عنف در بیش تر جوامع بشری، مطابق قوانین ممنوع شده است.[۱۶] علاوه بر چنین قواعد رفتاری، كه به صورت قانونی نهی شده است، قواعدی نیز در بین مردم وجود دارد كه اگر كسی آن ها را رعایت نكند، با واكنش شدید عامه مردم روبه رو می شود. به چنین قواعد هنجاری، عرف اطلاق می شود. مانند اهانت به نمادهای مذهبی و برهنه ظاهرشدن در یك مكان عمومی.[۱۷] البته، باید توجه داشت كه عرف ها در جامعه شناسی ممكن است طی فرایندی ناخودآگاه و یا با تصویب قانونی در مراكز قانون گذاری و یا به صورت عمدی تغییر پیدا كنند.[۱۸] در این جا بجاست اشاره ای گذرا به مفاهیمی داشته باشیم كه نزدیك به معنای عرف است و در صورت عدم تفكیك و تمیز آن ها ممكن است موجب پیچیدگی و نامفهومی آن گردد; ازاین رو، به مفاهیم آدابورسوم و میثاق اجتماعی اشاره می كنیم:

۱. آداب و رسوم: "به شیوه های عملكرد مرسوم و خوگرفته در داخل یك جامعه اطلاق می شود."[۱۹] برای مثال، می توان به آداب و رسوم جوامع بشری از قبیل، سلام كردن، خداحافظی، تعداد وعده های غذاخوردن، مراسم عروسی و سوگواری ها اشاره كرد.[۲۰] ۲. میثاق: در این باره ماكس وبر می گوید: "میثاق با این احتمال كه افراد درون یك گروه وقتی از موازین تعهدشده منحرف شوند، با تقبیح تقریباً عمومی روبه رو می شوند كه در نتیجه با تنگناهای عملی همراه خواهد بود. بنابراین، میثاق نیز بدون داشتن یك دستگاه تضمین قهری، سرشتی الزام آور دارد. به عبارت دیگر، تخلّف از میثاق نیز با كیفر همراه است، اما این كیفر از سوی گروه اعمال می شود و نه از سوی یك نهاد رسمی. پس هیچ كس كاملاً در رعایت یاعدم رعایت مفاد یك میثاق آزاد نیست و در پاره ای موارد، نقض آن با شدتی بیش از قوه قهریه كیفر داده می شود. برای مثال، در مورد تحریم اجتماعی قواعدی كه در مراسم پذیرایی رسمی به كار می رود از مقوله میثاق اند."[۲۱]

---