تأمل در حد و تعزیر جرائم با تأکید بر زمان و مکان

فلسفه تشریع نظام کیفری اسلام, تشکیل جامعه سالم بر مبنای سالم سازی محیط زندگی و پیشگیری از جرائم است

فلسفه تشریع نظام کیفری اسلام، تشکیل جامعه سالم بر مبنای سالم سازی محیط زندگی و پیشگیری از جرائم است، تا بشر در پی آشنایی به وظایف فردی و اجتماعی اش، از انجام هرگونه انحرافات خودداری ورزد و در صورت عدم تأثیر این راهکارها، مجازات دنیوی (حدود و تعزیرات) در نظر گرفته شده است؛ تا با برپایی حدود، مصالح بنیادین جامعه پاسداری شود و با اجرای تعزیرات بزهکاران تأدیب و اصلاح شوند، در این گفتار آنچه مطمح نظر است، نقش زمان و مکان در قلمرو حدود و تعزیرات می باشد.

حدود، کیفرهای منصوص شرعی هستند که زمان و مکان تنها در اجرای آن نقش دارند، اما تعزیرات که تعیین و اجرای آن بر عهدة حاکم شرع است، نقش آفرینی زمان و مکان در آن بیشتر محسوس بوده، به طوری که در ملاک اصلی تعزیر که کمتر بودن آن نسبت به حد است، بر حسب مقتضیات، عدول از آن در مواردی به دلایلی خاص به چشم می خورد و مجازاتی همسنگ حدود پیدا نموده است.

از نظر تاریخی قدیمی ترین مقرراتی که با پیدایش زندگی اجتماعی بشر به وجود آمده و همگام با پیشرفت علمی، فرهنگی، اقتصادی و اجتماعی به رشد و توسعه خود ادامه داده، مقررات کیفری است. امروزه این واقعیت را کم و بیش همگان پذیرفته اند زندگی اجتماعی در صورتی مطلوب است که نظمی بر آن حاکم باشد. از این منظر هر جامعه ای برای تنظیم روابط اجتماعی خود به قانون از جمله مقررات جزایی نیازمند است.

تأثیر زمان و مکان بر ابعاد گوناگون زندگی انسان بر کسی پوشیده نیست. آنچه موجب تأسف می‏گردد، مظلومیت احکام اسلام به ویژه حقوق کیفری آن است. در طول تاریخ به جز عصر رسالت و دوران کوتاهی پس از آن، در هیچ زمانی قوانین جزایی اسلام به درستی اجرا نشده است. به این ترتیب، از یک سو به دلیل عدم ابتلای جامعه به چنین بحث هایی و از سوی دیگر تبلیغات بدخواهان در راستای خشن جلوه دادن مقررات کیفری اسلام، فقیهان مسلمان چندان در این عرصه مجال تحقیق و تتبع در این زمینه را پیدا ننموده اند، لذا به تدریج دامنة بحث مسائل کیفری اسلام محدود گشته و به تحلیل رفته است.

با پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و تجدید حیات احکام اسلامی، قوانین کیفری آن نیز در جامعه مطرح گردید. طبیعتاً پرسش های زیادی در این زمینه فراروی حقوقدانان و فقیهان قرار گرفت. آنچه از لحاظ عینی و نظری جلب توجه بیشتر می‏نماید، سؤال از تأثیر زمان و مکان در قوانین جزایی اسلام است که آیا قوانین جزایی اسلام با مقتضیات زمان و مکان مطابقت دارد یا نه؟ آیا زمان و مکان در تعطیل، کم و زیاد شدن حدود نقش دارند؟ نقش زمان و مکان در اجرای تعزیرات چگونه است؟ آیا زمان و مکان در تبدیل کیفر یا نحوء اجرای آن در چارچوب مقررات شرعی تأثیر دارد یا خیر؟

در این نوشتار سعی شده این موضوع از منظر روایات و حکم عقل مورد بررسی قرار گیرد. انتظار آن است که تحقیق حاضر به عنوان گام آغازین - و نه اقدام نهایی - در این زمینه تلقی گردد، که خود می‏تواند بستر مناسب برای تحقیقات بعدی باشد.

● مکان و زمان

در لغت زمان به معنای وقت و مکان به معنای موضوع و محل است. که بر حسب عرف به مجموعة شرایط و تحولات زندگی یعنی حوادثی که در زمان و مکان اتفاق می‏افتد، اطلاق می‏شود، زمان و مکان بر حسب این معنا شامل تمام وقایع اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و مانند آن می‏ شود. این معنا در هر یک از علوم مختلف کاربرد ویژه ای دارد، البته در فقه به جهت تمدن جدید بشری، نیازهای گوناگون انسان ها در زمان و مکان های مختلف و مجموعه تحولات حاکم بر زندگی بشر و بلاخره مقتضیات زمان و مکان را شامل می‏ شود.

بنابراین منظور از زمان و مکان، همان مقتضیات زمان و مکان است. معنایی که مورد توجه بزرگان، از جمله حضرت امام(ره) بوده و بر موضوعات، احکام و استنباط مسائل فقهی تأثیر گذار است. چنانکه تأکید فرمودند:«زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند… بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی، اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است، واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‏ طلبد، مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد».

مراد از زمان و مکان، امور، تحولات، اوضاع و احوالی است که در زمان و مکان قرار می‏ گیرند. این معنا در روایات نیز مورد تأکید قرار گرفته است.

امام علی (ع) فرمودند: «من عرف الأیام لم یغفل عن الاستعداد»، «کسی که نسبت به زمان شناخت داشته باشد، از آمادگی غافل نخواهد ماند».

امام صادق(ع) فرمود: «العالم بزمانه لاتهجم علیه اللوابس»، «کسی که به زمان خویش آگاه باشد، لغزش ها و اشتباهات او را احاطه نخواهد کرد».

عواملی که در زمان و مکان تأثیر گذار بوده و به عنوان شرایط زمان و مکان در فقه مطرح هستند، عبارتند از:

ـ عواملی جغرافیایی و مکانی؛

ـ پیشرفت های علمی و تکنولوژیک بشر؛

ـ بنای عقلا؛

ـ ضرورت های حادث اجتماعی؛

ـ نوع حکومت و حاکمان؛

ـ ساختار اقتصادی و ابزار تولید؛

ـ روابط اقتصادی، سیاسی و اجتماعی حاکم بر جهان.

● حدود

حد در لغت به معنای منع است و حدید هم از همین ریشه می‏باشد، زیرا سخت و ممتنع است. به دربان حداد گفته می‏شود، چون مانع مردم می‏شود؛ مجازات های مقدر شرعی را از آن لحاظ حد نامیده اند که مانع مردم از ارتکاب گناهان می‏شود.

در فقه القرآن آمده است:«الحد فی اصل اللغة المنع و حد العاصی سمی به لأنه شیئ یمنعه عن المعاودة» حد در اصل لغت به معنای منع است و حد گناهکار به این اسم نامیده شده، بدان جهت که او را از بازگشت به گناه منع می‏کند.

در شرح فتح القدیر چنین آمده است:«انها موانع قبل الفعل، زواجر بعده ای العلم بشرعیتها یمنع الاقدام علی الفعل و ایقاعها بعده یمنع العود الیه.» حدود قبل از وقوع فعل مجرمانه مانع ارتکاب آن می‏شوند و پس از وقوع برای جلوگیری از ارتکاب دیگران اجرا می‏شود. به بیان دیگر، اطلاع از قانونی شدن مجازاتها، انسان را از اقدام به فعل مجرمانه باز می‏دارد و اجرای مجازات مجرم، وی و دیگران را از تکرار جرم باز می‏دارد.

در اصطلاح، حد به مجازاتی گفته می‏شود که نوع، میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است. فقها گفته‏اند: «کل ماله عقوبة مقدرة یسمی حداً» هر آنچه که دارای مجازات مقدر و معین شرعی است، حد نامیده می‏شود.

بنابر نظر علامه حلی، میزان مجازات های حدی به طور دقیق معین شده است که اکثر فقهای امامیه نیز از ایشان پیروی کرده اند این حدود عبارتند از:

حد زنا؛ حدود محلق به زنا (لواط، مساحقه و قوادی)؛ حد قذف؛ حد مسکر؛ حد سرقت و حد محارب .

بعضی قائل هستند که حدود در واقع هشت تا است، زیرا هر یک از لواط، مساحقه و قوادی، به تنهایی سبب مستقلی برای ثبوت حد به شمار می‏آیند. در قانون مجازات اسلامی نیز حدود هشت تا احصا شده است که عبارتند از:

ـ حد زنا

ـ حد لواط

ـ حد مساحقه

ـ حد قوادی

ـ حد قذف

ـ حد مسکر

ـ حد سرقت

ـ حد محاربه

ـ افساد فی الارض.

در هر حال، کسانی که حدود را شش تا شمرده اند، در ادامه بحث شان مواردی دیگری از قبیل ارتداد، وطی بهائم و … را از جرائم حدی دانسته اند.

فقهای عامه نیز در تعداد حدود اختلاف نظر دارند، اقوال متعددی در این زمینه نقل شده است. شافعیه حدود را هفت تا دانسته:«حد جراحات؛ حد بغی؛ حد ارتداد؛ حد زنا؛ حد سرقت؛ حد مشروبات الکلی؛ حد قذف.» و مالکیه بر این تعداد، «حد محاربه» را هم افزوده است.

حنفیه هم می‏گوید: حدود همان است که در قرآن به آنها اشاره شده است: حدزنا؛ حدسرقت؛ حد شرب خمر؛ حد محارب؛ حد قذف. که در منابع معتبر به این اقوال اشاره شده است. علت این امر که در تعداد حدود اتفاق نظر وجود ندارد، اختلافات مبنایی موجود بین حقوقدانان اسلامی است. بعضی ملاک حدی بودن جرائم را تنها کتاب الله می‏دانند، در برابر این گروه کسانی هستند که کتاب و سنت را معیار حدی بودن جرم و مجازات می‏دانند.

▪ ویژگی های حدود

بر اساس مطالب پیشین مهمترین ویژگی‏های حدود الهی عبارتند از:

۱ ) حدود کیفرهای تعبدی هستند، نص صریح از کتاب و سنت بر آن دلالت دارد؛

۲) میزان و کیفیت آنها در شرع مشخص شده، قانونگذار عادی حق تصرف در آن را ندارد؛

۳) اصل در حدود احصایی بودن آن است، در موارد مشکوک مجازات غیر حدی اعمال می‏شود؛

۴) ثبوت حد، تابع صدق عنوان است، شخصیت و موقعیت افراد در آن دخالتی ندارد؛

۵) فلسفه اجرای حدود جلوگیری از تکرار جرم و دفاع از مصالح بنیادین جامعه است؛

۶) واسطه و شفاعت در حدود ممنوع است.

▪ فلسفه حدود

در حقوق کیفری اسلام، هر یک از مجازات‏ها فلسفه‏ای دارند که توجه به آن می‏تواند شرط اصلی تحلیل و ارزیابی منطقی در این زمینه باشد:

۱) دیدگاه اسلام مبتنی بر جهان بینی توحیدی است، یعنی اینکه جهان از یک مشیت حکیمانه پدید آمده و نظام هستی بر اساس خیر، جود، رحمت و رساندن موجودات و کمالات شایسته آنها استوار است در جهان بینی توحیدی، جهان از «انالله» شروع شده و به «انا الیه راجعون» ختم می‏گردد.

۲) انسان در اسلام از مقام والایی برخوردار است.

۳) خداوند همه وسایل تکامل را برای بشر تدارک دیده،با اعزام پیامبران و تشریع ادیان او را به راه راست هدایت کرده است، لذا با پیش بینی احکام ویژه، زمینة ارتکاب جرم و گناه را در جامعه کاهش داده و در مواردی از بین برده است.

۴) اسلام اصراری بر کشف جرم ندارد، بلکه به پوشانیدن آن توصیه می‏نماید.

۵) در صورت آشکار شدن جرم، اگر حقی از کسی ضایع شده باشد، حکم به جبران آن می‏شود. البته در این زمینه توصیه به عفو و گذشت نیز شده است. اگر جرم تنها جنبه حق اللهی داشته باشد، امام و حاکم اسلامی در فرض مصلحت می‏تواند بزهکار را عفو نمایند.

۶) بهترین سازوکار «اصلاح»، «بازپروری» و «بازگشت» مجدد مجرم به اجتماع می‏باشد.

۷) اگر بزهکار حالتی پیدا کند که حاضر نباشد، گناه خویش را بپوشاند و اظهار ندامت کند و شرایطی هم ندارد که حاکم اسلامی عفو او را مصلحت بداند، در این حالت است که مجرم از منظر دین ارزش انسانی خود را متناسب با میزان انحراف و کجروی از دست می‏دهد و به نص صریح روایات، مورد حمایت الهی قرار نمی‏گیرد.

نظام جزایی با اعلام کردن و نشان دادن اصیل ترین مصالح و ارزش های حاکم، حدود و ثغوری را که جامعه یا قدرت عمومی برای مجازات بزهکاران در نظر دارد، ترسیم می نماید و از طریق تحمیل مجازات، افراد را به احترام و رعایت قوانین جزایی وادار می نماید.

در شریعت، پیامبران الهی به ویژه اسلام، اموری به عنوان ارکان تشکیل دهنده جامعه از اهمیت خاص برخوردار بوده و حفظ آنها لازم است از قبیل: «دین، نفس، مال، نسب و عقل»، یعنی در اسلام دین و باورهای صحیح، امنیت جانی و مالی، حفظ قداست خانواده و توان عقلی افراد جامعه مورد عنایت قرار گرفته، لذا تجاوزات خطرناکی را که ممکن است به این مصالح بنیادین صدمه بزند، شناسایی و تحت عنوان حدود احکام آن را بیان نموده است.

علامه مجلسی(ره) این ارکان بنیادین و راه های دفاع از آن را این گونه بیان می‏نماید:

«پنج چیز است که در شریعت همه پیامبران حفظ آنها لازم و قطعی بشمار می‏آید: دین، نفس، مال، نسب و عقل».

حفظ دین، به اقامه عبادات، کشتن کافران و مرتدان و جاری نمودن حد بر کسانی که دین را سبک می‏شمارند است؛ حفظ نفس، به قصاص نمودن و دیه گرفتن است، حفظ نسب از یک سو به نکاح، منع از زنا، لواط و امثال آن بوده و از سوی دیگر به اجرای حدود می‏باشد؛ حفظ مال به اجرای عقود شرعیه و منع از غصب، سرقت و مجازات کردن مرتکبین آن است؛ حفظ عقل که موجب امتیاز انسان از حیوانات است به منع از آشامیدن شراب و دیگر چیزهای مست کننده و جاری کردن حد بر مرتکب آنها می‏باشد.

مصالح مزبور که معروف به ضروریات خمس هستند، ارکان بنیادین یک جامعه را می‏سازد هر تجاوزی به آنها در واقع تجاوز به اصل جامعه است. به همین دلیل اسلام، از آنها دفاع می‏کند و سعی دارد تا حریم این مصالح از تجاوز مصون بماند، چرا که بقا و دوام جامعه در حمایت و دفاع از این ارکان است، هر گونه سهل انگاری در حفظ و حمایت از این مصالح به سقوط تدریجی جامعه خواهد انجامید. بنابراین مهم ترین فلسفه اجرای حدود، دفاع از مصالح بنیادین جامعه و پیشگیری از جرم است.

به همین دلیل رسول اکرم(ص) فرمودند: «ظهر المؤمن حمی الله الا من حد»، «مومن مورد حمایت خداوند است و کسی حق تعرض به او را ندارد، مگر آنگاه که مستحق مجازات گردد.» بنابراین اسلام تدابیری ویژه را چون ارائه جهان بینی توحیدی، تعلیم و تربیت، امر به معروف و نهی از منکر، انذار و تبشیر، را با توجه به مقام والای انسانی برای پیشگیری از جرم اندیشیده و سعی نموده بشر را به وظایف فردی و اجتماعی خود آشنا ساخته و از ارتکاب اعمال خلاف باز دارد، لذا در مواردی که این تدابیر مؤثر نباشد، مجازات دنیوی (حدود و تعزیرات) را وضع نموده است.

● اهمیت اجرای حدود

از آنجا که جرائم مستوجب حد، تجاوز و تعدی به ارکان بنیادین جامعه به حساب می آیند و هر کدام با هتک مصالح اساسی به پیکره جامعه لطمه وارد می‏سازند، اقامه حد بر مرتکبین این جرائم مورد اهتمام شارع مقدس قرار گرفته است که در روایات متعددی هم بر اهمیت اجرای آن تأکید شده است:

پیامبر گرامی اسلام فرمود:«اقامه حد بهتر از باران چهل صبح است».

امام باقر (ع) فرمود:«حدی که در زمین اقامه می‏گردد با برکت تر از باران چهل شبانه روز است».

امام موسی بن جعفر(ع) در تفسیر آیه شریفه «یحیی الارض بعد موتها» فرمودند: «خداوند زمین را به وسیله باران زنده نمی‏کند، بلکه مردانی را بر می‏انگیزاند که عدالت را زنده کند، سپس زمین به خاطر احیای عدالت زنده می‏شود». بعد فرمودند: «یقیناً اجرای حد در راستای اقامه عدالت سودمندتر است از چهل شبانه روز باران». این نفع بردن برای آن است که سلامت و امنیت در یک جامعه اساس همه چیزهاست. باران پر برکت، وفور نعمت، بدون امنیت کارساز نیست و امینت اجتماعی بدون اجرای حدود و احقاق حقوق تأمین نمی‏گردد. به همین دلیل وقتی حضرت ابراهیم(ع) خانه کعبه را بنا نهاد، اولین تقاضای او از خداوند در باره امنیت مکه بود. چرا که او می‏دانست تنها در سایه امنیت است که جامعه به شکوفایی می‏رسد. اهمیت اجرای حدود تا آنجاست که امام حسین(ع) یکی از علل قیام در مقابل حکومت اموی را تعطیل حدود الهی می‏شمارد. یا در روایت دیگر چنین آمده است: «ای محمد(ص)! کسی که حدی از حدود الهی را تعطیل کند با من دشمنی کرده است …» از آنجا که اجرای حدود در سایه حکومت اسلامی امکان پذیر است، لذا یکی از فلسفه های تشکیل حکومت اسلامی اجرای حدود و به طور کلی احکام الهی می‏باشد.

● تعزیرات

تعزیر در لغت به معنای تعظیم، توقیر، تأدیب، ضرب، منع و نصرت آمده است.

در لغت نامه دهخدا چنین آمده است: «ریشه اصلی تعزیر همان منع و رد است و نصرت نیز به این معنا است که شما دشمن را از کسی رد می‏کنی و مانع اذیت او توسط دشمن می‏شوی و به تأدیب هم تعزیر اطلاق می‏شود، چون جانی را از تکرار گناه باز می‏دارد.»

در اصطلاح، «نظام کیفرهای نامعین» تعزیر نامیده می‏شود، به عبارت دیگر عقوبتی است که مقدار آن در شرع معین نشده است، لذا رکن اصلی این کیفرها «عدم مقدر بودن» آنهاست. براین امر ادعای اجماع شده است. تعزیر ملاک دیگری هم دارد که آن «دون الحد» یعنی کمتر از حد بودن آن است. در این که تعزیر انحصار در زدن دارد یا شامل مجازات های دیگر، حتی اعدام نیز می‏شود، توافق نظر وجود ندارد. بعضی بر این باورند که تعزیر تنها به وسیله زدن انجام می‏شود، ملاک آنها روایات و کلمات فقها بوده که در آن تعبیر «دون الحد» به کار رفته است. در برابر، اکثر فقها معتقدند، تعزیر اختصاص به زدن ندارد و عنوان زدن در روایات و کلمات فقها به دلیل سهل الوصول بودن آن یا به دلیل تأثیر بیشتر آن بوده است. بنابراین تعزیر بر حسب مراتب گناه و مرتکب آن می‏تواند دارای مراتب باشد. در فقه عامه نیز تأکید شده که حاکم اسلامی از نظر انتخاب نوع تعزیر محدودیتی ندارد.

محقق حلی بر این امر تصریح کرده که تعزیر اعم از زدن، حبس، توبیخ و …است که در قانون مجازات اسلامی نیز از این نظر تبعیت شده است.

تعزیر در قانون مجازات اسلامی چنین تعریف شده:«تعزیر تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع معین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است، از قبیل حبس، جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.»

● ویژگی های تعزیر

از مجموع احکام و مقررات ناظر بر تعزیرات، می‏توان ویژگی های آن را چنین فهرست نمود:

۱) تعزیر، کیفری نامعین است؛

۲) تعزیر یک ضرورت است، لذا به حداقل آن اکتفا می‏شود «الضرورت تقدر بقدرها»؛

۳) در تعزیر، شخصیت مجرم، وضع روحی و جسمی و شرایط زمان و مکان دخالت دارد؛

۴) در کیفر تعزیر، حاکم حق عفو دارد؛

۵) در اجرای تعزیر، باید امید به اصلاح و تأدیب وجود داشته باشد؛

۶) تعزیر، تناسب مستقیم با جرم و حالات مجرم دارد؛

۷) تعزیر، مطلقاً با توبه ساقط می‏شود؛

۸) تعزیر، قابل شفاعت است؛

۹) تعزیر، کمتر از حد باید باشد.

● فلسفه تعزیرات

امروزه اکثر حقوق دانان بر این باورند که بهترین عامل در تأمین عدالت اجتماعی و امنیت قضایی و تضمین حقوق انسان ها همان اجرای تعزیرات است. مجازات هایی که معروف به سیستم کیفری نامعین می‏باشد.

از دیدگاه حقوق کیفری اسلام فلسفه تعزیرات، تأدیب و منع بوده . کیفر تعزیر جنبه اصلاحی و تربیتی دارد و بررسی آن تابع مصلحت است حاکم اسلامی باید طبق مصالح فرد و جامعه، شرایط زمانی و مکانی، ویژگی های اخلاقی، روانی و حتی خصوصیات جسمانی بزهکار به تعیین و اجرای کیفری تعزیری اقدام می‏نماید.

● حدود و مقتضیات زمان و مکان

مسأله ای که ضروری است و باید به آن توجه شود، قابلیت انطباق مجازات حدی با نیازهای زمان و مکان است. به این معنا در صورتی که عقل به این واقعیت برسد که اجرای حد در زمان یا مکان خاصی به صلاح نیست، یا مفسده آن بیش از مصلحت آن است و یا در موردی مصلحت اجرای حد با مصلحت مهم تری تزاحم پیدا کند؛ در چنین حالتی اجرای حد، چه حکمی پیدا می‏کند؟ آیا ممکن است اجرای حد، موقتاً تعطیل و یا تخفیف یابد؟ به بیان دیگر، آیا زمان و مکان در تعطیل، کم و یا زیاد شدن حد نقش دارند یا ندارند؟ یا اینکه در هر صورت حد باید اجرا شود، چرا که نصوص شرعی بر آن دلالت دارد. جهت پاسخگویی به سؤالات مطرح شده، تبیین چند امر ضروری می‏باشد.

● ملاک تشریع احکام در اسلام

در دیدگاه اسلام، احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی هستند. امام صادق(ع) در این رابطه می‏فرمایند:«هیچ حکمی تشریع نشده است، مگر به سبب حکمتی» مرحوم مجلسی پس از نقل این روایت، در تبیین آن می‏نویسد:«یعنی خداوند حکمی را تشریع نکرده مگر به دلیل حکمتی از حکمتها و هیچ حلالی را حلال نکرده مگر به سبب حسن آن و هیچ حرامی را حرام نکرده مگر به دلیل قبح آن حرام کرده است (این امر بر عکس آن چیزی است که اشاعره به آن اعتقاد دارند) زیرا آنها هر گونه غرض و حکمت را از تشریع احکام و همچنین حسن و قبح عقلی را انکار می‏نمایند».

مسأله تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعی به امامیه اختصاص ندارد، بلکه اهل سنت نیز به آن اعتقاد دارند، چنانکه غزالی می‏گوید:«متعلقات احکام شرعیه تابع مصالح بندگان هستند و شارع مقدس بر اساس مقتضای مصالح بندگان این احکام را تشریع کرده تا بدین صورت تفضلی به بندگان کرده باشد.»

بنابراین تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعی جزء اصول معتبر اسلامی است، قوانین حقوقی هر چند به ظاهر اعتباری است ولی ریشه در واقعیات نفس الامری دارند.

● عقل و ملاکات احکام

نسبت به توانایی عقل یا عدم توانایی آن بر درک ملاکات احکام، دو نظریه مطرح است: بر حسب نظریه اول: عقل نمی‏تواند به ملاکات احکام دست یابد، چرا که

▪ اولاً: ملاکات احکام اموری بسیار ظریف و دقیق هستند،

▪ ثانیاً: آنچه در نظر انسان به عنوان ملاک مطرح می‏شود، چه بسا ظنی باشد و ظن هم مطابق آیات قرآن، انسان را به حق هدایت نمی‏کند.

بر حسب نظریه دوم: احکام دو دسته اند، احکام عبادی و احکام معاملی. نسبت به عبادات ممکن است، عقل بشر به مصالح و مفاسد واقعی دست نیابد، زیرا اغلب عبادات به ویژه در اجزا و شرایط به گونه ای هستند که اگر شارع مقدس، به آنها امر و نهی نمی کرد، انسان نمی توانست ملاک آنها را درک کند. اما در احکام معاملات، چون مصالح و مفاسد توسط عقل درک می شود و عقل می تواند ملاکات احکام را درک نماید، به همین دلیل اغلب احکام معاملات امضایی می باشند، لذا عقل قابل استناد قرار می گیرد، این گروه برای مدعای شان دو دلیل ذکر می کنند.

الف) در دانش اصول فقه، عقل به عنوان یکی از ادله استنباط در کنار کتاب و سنت مطرح است. شهید مطهری در این رابطه می گوید: در دینی که عقل را در ردیف کتاب آسمانی قرار می دهند، معلوم می شود که اولاً این دین تضادی میان عقل و کتاب آسمانی و سنت قائل نیست والا محال بود که عقل را در ردیف کتاب قرار دهند. بلکه باید می گفت دین فوق عقل است، ثانیاً ملاکات احکام، غالباً توسط عقل بشر کشف می شود.

ب) وجود اوامر امضایی، ارشادی و قاعده ملازمه بین حکم عقل، شرع و …، همه دلیل بر امکان احراز ملاکات از ناحیه عقل می باشد، لذا فقیهان در مقام استدلال برای اثبات بعضی از احکام از تعبیرهایی همانند: الغای خصوصیت، تنقیح مناط، مناسبت حکم و موضوع، ضرورت مذهب و فقه، روح قانون و از امثال این موارد استفاده می‏ نماید.

پس عقل با به کارگیری از علوم مخصوص در مواردی می‏تواند ملاک احکام را کشف نماید، همچنانکه امام موسی بن جعفر (ع) فرمودند: «أن لله علی الناس حجتین: حجة ظاهرة و حجة باطنة فاما الظاهر فالرّسل والأنبیاء والائمة واما الباطنة فالعقول»، «خدا بر مردم دو حجت دارد: حجت آشکار و حجت پنهان، حجت آشکار رسولان، پیامبران و امامان هستند؛ و حجت پنهان عقل انسان ها است». روایات متعددی بر ارزش و کارساز بودن عقل دلالت دارد.

- اکمال الدین، محمد بن عبدالواحد، ج۵، ص ۳.

- نجفی، محمدحسین، ج۴۱، ص ۲۵۴.

- نجفی، محمدحسین، ج۴۱، ص ۲۵۴.

- جبلی عاملی، زین العابدین، ج۹، ص ۳۰۶؛ تحریر الوسیله،ج ۲، صص۴۴۷-۴۱۰.

- مجلسی، محمدباقر،ج۶،ص۱۱۰.

- گلپایگانی، محمد رضا، ج ۱، ص ۳۸۹.

- همان، ص ۳۶.

- محمد ابن هشام، ج ۱، ص ۷۷۸.

- همان، ص ۳۱۸، ابواب مقدمات حدود، باب ۱۰، ح ۱ و۲.

- مروارید، علی اصغر، ج ۲۳، ص ۷۱.

- همان، ماده۱۰۸.

- شمس ناتری، محمدابراهیم، ص ۸۸-۸۷..

- روم، ۱۹.

- جبلی عاملی، زین الدین، ج۴، ص ۱۴۷.

- همان، ص ۳۹.

- همان، ج۷۸، ص ۲۶۹، ب ۲۳ (مواعظ الصادق).

- بقره، ۱۲۶.

- الحرالعاملی، محمد بن الحسن، ج۱۰، ص ۱۴۹، ابواب الذبح، باب ۴۱، ح ۴.

- طوسی، محمدابن حسن، المبسوط، ج۸، ص۶۹.

- ر.ک؛ مطهری، مرتضی، ج۲، ص۳۷.

- نجفی، محمدحسین، ج۴.

- دهقان، حمید، ص ۸۳.

- ر.ک؛ مطهری، مرتضی، ج۱، صص ۱۸۳-۱۸۱.

- قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۷۰، ماده ۱۳.

- حلی، ابوالقاسم نجم الدین، ج۴، ص ۱۰۶.

- همان، ص ۳۷۸، ابواب حد زنا، باب ۱۶، حدیث ۱؛ خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج۲، ص ۴۱۹، مسأله ۸؛ قانون مجازات اسلامی، ماده ۹۲.

- مکارم شیرازی، ج۱۰، صص۲۲۳-۲۱۲.

- الحر عاملی، ج ۱۸، ص ۳۳۶؛ ابواب مقدمات حدود، باب ۲۵، ح۲ و۱.

- قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۷۰، ماده ۶۳.

- نجمی، محمد صادق، ص ۱۴۸.

- الفقه المذاهب الاربعة، ج۵، ص ۱۲-۰۷

- ر.ک؛ حلی، حسن بن یوسف، ج۲، ص۳۲۹.

- ر.ک؛ اسلام و مقتضیات زمان، ج ۲، ص ۳۰.

- بقره، ۱۷۳.

- ابن قیم الجوزیه، ج ۳۰، ص ۱۹.

- همان.

- قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۷۰، ماده ۴۳.

- غزالی، محمد، ج۲، ص ۲۶۰.

- الکلینی، محمد بن یعقوب، ج ۱، ص ۸۶، کتاب فضل العلیم، باب اختلاف الحدیث، حدیث ۸.

- علامه حلی، حسن بن یوسف، ص ۲۲۴، مقصد چهارم.

- همان، ص ۴۱۵-۴۱۶، ابواب حد زنا، باب ۵۰، ح ۱.

- مکارم شیرازی، ناصر، ص۱۷.

- نور،۲.

- نور، ۴و۵.

ـ همان.

- الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ص ۳۳۶، ابواب مقدمات حدود، باب ۲۴، ح ۴، شیخ صدوق، ج ۴، ص ۵۳، ح ۹.

- خمینی(ره)، روح الله، صحیفة نور، ج۲۱، ص۹۸.

- مائده،۳۹-۳۸.

- همان، ص۳۴-۱۰ (کتاب العقل و الجهل)

- الجزیری، عبدالرحمن، ج۵، ص ۷-۱۲.

ـ نوری، میرزا حسین، ج۱۸، ص ۲۷، باب۲۳، ابواب مقدمات حدود، ح۲.

- منتظری، حسین علی، ج۲، صص ۳۱۹-۳۱۸.

- الحـر العاملـی، محمـد بن الحسـن، ج ۱۸، ص ۳۲۱-۳۲۲، ابواب مقدمات حدود، باب ۱۳، ح ۶و ۴. خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۱۹، مسأله ۹.

- الحـر العاملـی، محمد بن الحسن،ج ۱۸، ص ۵۵۱، ابواب حدالمرتد، باب ۵، ح ۳.

- خمینی، روح الله،صحیفه نور، ج ۲۰، ص ۷۰-۷۱.

- سلسله ینابیع الفقهیه،ج ۲۳، ص ۴۵؛ طوسی، النهایة، ص ۷۲۱-۷۲۲.

- ابوالقاسم گرجی، ج۱، ص ۶۰.

- همان، ماده۱۲۷.

- همان، ص ۳۳۸، ابواب مقدمات حدود، باب ۲۹، ح ۱.

- مجلسی، محمدباقر، ج ۷۱، ص ۳۶۳.

- همان، ماده۱۳۹

- اسراء، ۷۰؛ بفره، ۳۰؛ ص،۷۴-۷۱؛ احزاب، ۴۱.

- فیض، علی رضا، ص ۵۳۴.

- الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ص ۳۴۶، ابواب مقدمات حدود، باب ۳۴، ح ۱.

- همان، ماده۱۹۷.

- صافی گلپایگانی، لطف الله، ص ۲۰.

- الکلینی، محمد بن بعقوب، ج ۱، ص ۱۹.

- مظفر، محمدرضا، ج۴و۳، ص ۱۲۶.

- طباطبایی، محمد حسین، صص ۱۷۹-۱۸۰ . ر.ک محمد حسین طباطبایی؛ المیزان، ج۱۶، ص۱۷۷ (ذیل آیه ۳۰ سوره روم) و شمس ناتری، محمدابراهیم، صص۲۱۲-۲۱۳.

- الحسینی، محمد، ص ۳۵۵.

- طوسی، محمد ابن حسن، النهایة، ص ۷۲۲، ابن ادریس، حلی، السرائر، ج ۳، ص ۴۹۹.

- همان، ماده۱۸۳.

- مائده،۳۳.

- مجلسی، محمد باقر، ص۱۰.

- الحر العاملی، محمد بن الحسن، ج۱۸، ص ۳۰۸، ابواب مقدمات حدود،باب۱، ح۴.

- ر.ک؛ مصباح یزدی، ص ۷۹-۷۱.

- احمد بن حسین البیهقی؛ ج ۹، ص ۱۰۳.

- شمس ناتری، محمد ابراهیم،ص ۲۱۱.

- همان، ح۲.

- همان.

- نجفی، ج ۴۱، ص ۵۹۸-۵۹۹.

- محمدی گیلانی، ص ۲۸۶.

- طوسی، محمدابن حسن، الخلاف، ص۴۳۹، مسأله ۱۳، کتاب الاشربة.

- صافی، لطف الله، ص۴۰.

- ابن ادریس، ج ۳، ص ۵۱۲.

- الحر العاملی، محمد بن حسن، ج ۱۸، ص ۵۰۷، ابواب حد السرقه، باب ۱۵، ح ۱.

- عبدالله بن احمد، ابن قدامه، ج ۱۲، ص ۳۲۹.

- الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ص ۳۸۴، ابواب حد زنا، باب ۱۸، ح ۷ و ۸.

- شمس ناتری، ص ۱۶۴.

- شمس ناتری، محمد ابراهیم، ص ۲۱۸.

- الحـر العاملـی، محمد بن الحسن، ص ۵۲۰-۵۲۱، ابواب حد سرقت،باب ۲۵، روایات ۱، ۲، ۳ و ۴.

- همان، ص ۳۲۰-۳۲۱، ابواب مقدمات حدود، باب ۱۳، روایات ۱ و ۵؛ خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ص۴۱۹، مسأله ۹.

- مائده،۹۰.

- نجفی، محمدحسین،ج۴۱، ص ۲۵۵؛ جبلی عاملی، زین الدین(شهید ثانی)، ج۹، ص ۳۰۶، خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج ۲،صص۴۴۷-۴۱۰.

- الحر العاملی، محمدبن الحسن، ج ۱۸، ص ۴۱۲، ابواب حد زنا، باب ۴۴، ح ۱، طوسی، محمد ابن حسن، تهذیب الاحکام، ج ۱۰، ص ۱۵۴، ح۴۸.

- قطب الدین، سعید، ج۲، ص ۳۶۶.

- الحر العاملی، محمد بن الحسن، ج۶، ص۳۰۹.

- قانون مجازات اسلامی، مصوب۱۳۷۰، ماده ۴۳.

- آملی، بهاء الدین، ص۴۲۹.

- همان، ماده۱۳۵.

- دهخدا،علی اکبر، ج۴، ص ۵۹۶۵.

---