ضمان پزشك در فقه و حقوق اسلامی

در فقه اسلامی پزشك امین جامعه است و فعلی را كه بر روی مریض انجام می دهد, از روی احسان است «و ما علی المحسنین من سبیل» و ««هل جزاء الاحسان الا الاحسان», بنابراین در قبال خسارت ناشی از درمان او ضمانتی ندارد

● چكیده :

در فقه اسلامی پزشك امین جامعه است و فعلی را كه بر روی مریض انجام می دهد، از روی احسان است؛ «و ما علی المحسنین من سبیل» و ««هل جزاء الاحسان الا الاحسان»، بنابراین در قبال خسارت ناشی از درمان او ضمانتی ندارد.

فقهای شیعی، گاهی چنین استدلال كرده اند كه طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار است و در این راه نسبت به حصول نتیجه و بهبودی وی متعهد نیست؛ بلكه بر اوست كه سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان می گردد. گاهی اتفاق می افتد كه جراح ضمن عمل جراحی كه مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته است، جراحاتی به مریض وارد می آورد كه عواقب خطرناك دارد یا منجر به مرگ مریض می شود؛ لذا ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی اشاره به اخذ برائت قبل از درمان كرده، مقرر می دارد: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست. و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبیب ضامن نمی باشد.» در دومین قسمت این مقاله، بحث تفصیلی موارد فوق مورد ارزیابی قرار می گیرد.

الف) مسؤولیت پزشك در قبال نفس فعل طبابت و جراحی؛ مطابق قانون مجازات اسلامی «... هر نوع عمل جراحی یا طب مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان و یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و عملی و نظامات دولتی انجام شود موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود...».

لیكن عمل جراحی مثل سقط جنین غیر قانونی با تبانی خارج از شمول این ماده است. و اگر به فرض ضرورت درمان ، بیمار رضایت ندهد، پزشك مجاز به معالجه و عمل نیست و در صورت اقدام ضامن است. دیگر اینكه اعمال جراحی یا طبی با رعایت موازین فنی و علمی و رعایت نظامات دولتی صورت گیرد. در نهایت در مواردی كه بیمار در وضعیت اورژانسی بوده، و قادر به تكلم نباشد و از بستگان و سرپرستان بیمار هم كسی همراه او نباشد و به تشخیص پزشك عمل جراحی هم ضروری باشد طبق ماده مرقوم اخذ رضایت ضرورتی نخواهد داشت.

ب ) مسؤولیت پزشك در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی.

حقوقدانان اسلامی درباره ضمان پزشكی كه در معالجات خود كوتاهی كرده است، هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد، ادعای اجماع كرده اند؛ اما درباره مسؤولیت پزشكی كه با وجود اذن در معالجه و رعایت كلیه موازین تخصصی، اقدام وی اتفاقاً موجب تلف شده باشد، اختلاف نموده اند. به موجب بند ماده ۲۵۹ پزشك مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است كه پزشك خود مباشرت در درمان بیمار كرده باشد. اما اگر طبیب در فرض مذكور با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. اكنون ادامه مطالب فوق را در موضوع پی می گیریم.

● ابراء :

ابراء مسؤول و اسقاط حق: ابراء مدیون در حكم پرداخت دین از جانب اوست.

پس اگر مالك، یكی از مسؤولان تلف مال خود را ابراء كند، حق رجوع به دیگران را از دست می دهد. چنان كه ماده ۳۲۱ قانون مدنی در این باره می گوید: «هرگاه مالك، ذمه یكی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب را ابراء كند حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت...» ولی می دانیم كه مالك در انتخاب كسی كه از میان مسؤولان باید به او رجوع شود آزاد است و چگونگی توزیع خسارت نیز بسته به اراده اوست.

بنابراین می تواند از رجوع به یكی از مسؤولان صرف نظر كند یا از حق خود در این باره بگذرد، اسقاط حق رجوع در برابر یكی از غاصبان مانع از رجوع به دیگران نیست. ماده ۳۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد؛ ابراء ذمه یكی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود، لیكن اگر یكی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء كند حق رجوع به لاحقین را نخواهد داشت.

● ابراء طبیب :

چنان كه گذشت اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتی كه به رغم رعایت موازین منتهی به جنایت شود كه موجب ضمان خواهد بود لیكن اگر بیمار، پزشك را پیش از اقدام به درمان ابراء كند درباره تأثیر برائت در سقوط ضمان طبیب دو نظریه مطرح شده است: گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» بوده است كه به موجب این رأی به ابن ادریس منسوب شده است. ابراء پزشك قبل از درمان نمی تواند مؤثر در سقوط مسؤولیت وی قلمداد گردد (نجفی، ۱۳۷۶، ج۴۲، ص۴۷؛ خویی، ۱۳۷۵، ج۲، ص۲۲۲). اما نظریه مشهور فقیهان اسلامی قائل به عدم ضمان طبیب در صورت اخذ برائت است. این گروه در تأیید رأی خویش علاوه بر استناد به روایات وارد شده چنین استدلال كرده اند كه احتیاج و نیاز مردم به پزشك ضرورتی است كه لزوم تشریح ابراء را توجیه می كند. زیرا وقتی پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد كرد. در حالی كه بیمار نیازمند اوست (شهید ثانی، ۱۲۸۲ه‍، ج ۲، ص۴۹۰). بنابراین مفاد روایتی كه از امام صادق (ع) نقل شده است كه امیرالمؤمنین (ع) فرمود: هر كس طبابت یا دامپزشكی كند باید از ولی او برائت گیرد در غیر این صورت ضامن خواهد بود (حر عاملی، ۱۳۷۶ه‍، ج ۱۹، باب ۲۴). و نیز ضرورت طبابت در جامعه برای نادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» كافی است. بعلاوه از آنجا كه ابراء، شرطی است كه ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشكی مطرح می گردد به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط كه تعهدی عقلایی است عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزی از پزشك طلب ننماید (نجفی، ۱۳۷۶، ج۴۲، ص۴۸-۴۹).

قانونگذار نظریه مشهور را مورد توجه قرار داده و به موجب ماده ۶۰ ق.ا. مقرر می دارد «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبیب ضامن نیست». آنچه در قسمت اخیر ماده آمده است این توهم را بر می انگیزد كه اخذ اجازه و اذن در معالجه موجب برائت است در حالی كه اذن و برائت دو امر متمایز از یكدیگر و دارای آثاری متفاوتند. اذن منحصراً موجب اباحه فعل طبیب به عنوان درمان و معالجه بوده مانع ثبوت ضمان در نتیجه ناخواسته و غیر مطلوبی كه از طبابت حاصل شده است نمی گردد. زیرا، این اذن متوجه نتیجه حاصله نبوده و فقط اذن در معالجه است كه مشروط و مقید به سلامت بیمار و عدم قتل اوست. از این رو برای عدم مسؤولیت پزشك علاوه بر وجود اذن در معالجه و عدم تعدی و تفریط و اخذ برائت نیز ضرورت دارد. چنانچه ماده ۳۲۲ نیز تأكید كرده است. «هرگاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت نخواهد بود». مقصود از ولی در این ماده كسی است كه در صورت تلف نفس یا عضو حق مطالبه دیه و یا عفو از آن را می یابد. بنابراین منحصر در ولی قهری (مجنی) علیه نبوده كلیه كسانی را شامل می گردد كه در صورت وقوع تلف مستحق دریافت دیه می شوند. از این رو چنانچه بیمار عاقل و بالغ باشد اگر معالجات طبیب موجب تلف عضو گردد خود وی در مواردی كه درمان منتهی به قتل گردد اولیای دم باید قبلاً ابراء كرده باشند. لكن با توجه به رحجان ولایت بیمار بر نفس خویش چنانچه ولی، در كمال عقل، پزشك را پیش از درمان ابراء كرده باشد در سقوط ضمان طبیب كفایت می كند۱ (امام خمینی، ۱۳۸۰، ج۲، ص۵۶۱). برخی گفته اند مراد از ولی كسی است كه امر به وی ارجاع می گردد، پس اگر بیمار عاقل و بالغ باشد خود، ولی خویش است؛ و اگر بـه كودك یا مجنون باشد اذن و ابراء ولی او لازم است (همو).

● قتل ناشی از اعمال جراحی :

گاهی اتفاق می افتد كه جراح ضمن عمل جراحی كه مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته جراحاتی به مریض وارد می آورد كه عواقب خطرناك داشته یا منجر به مرگ مریض می شود. در این حالت آیا می توان جراح را به علت ارتكاب قتل تحت تعقیب قرار داد یا خیر؟ از این حیث نیز بین قوانین موضوعه جهان با قوانین اسلام تفاوت وجود دارد. زیرا قوانین موضوعه كار پزشكی را بعنوان حق محسوب می كنند. در حالی كه در شریعت اسلام كار پزشكی امری واجب است و پزشك ملزم می باشد تا اندوخته های علمی خود را در خدمت جامعه قرار دهد (عوده، ۱۴۰۵ه‍ ، ج۴، ص۲۴۰). بر این اساس قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشك تعیین نموده است.

● اخذ برائت قبل از درمان :

در بند ۲ ماده ۵۹ ق. م. ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود جرم محسوب نخواهد شد.» و بلافاصله در ماده ۶۰ اشاره به اخذ برائت كرده و می افزاید: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.» در این مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است (مرعشی شوشتری، بی تا، ص ۱۲۹). در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشكالاتی مواجـه خواهیم بود. در این مورد دو نـظر متفـاوت وجود دارد:

۱) نظر اول ـ عده ای مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه كه موجب برائت پزشك می شود ذمه ای است كه در صورت فوت مریض حاصل می شود. حال تا زمانی كه مریض فوت نشده دینی ایجاد نشده تا شخص بتواند دیگران را از پرداخت آن بری سازد و مریض مجاز نیست كه پزشك را از حقوق دیگران بری الذمه كند.

۲) نظر دوم ـ در مقابل عده ای در رد این اشكالات بر آمده و معتقدند كه:

▪ اولاً ـ اشكال اول زمانی پیش می آید كه معتقد باشیم مریض جای اولیای دم به صورت فضولی طبیب را از پرداخت دیه مبری می سازد. حال آنكه می توان برائت پزشك را به صورت شرط ضمن عقد تلقی كرد. بدین نحو كه مریض به طبیب بگوید كه من را در ازای فلان مبلغ، عمل جراحی كن و ضمن آن شرط كند كه اگر در اثر جراحی تلف شدم هیچ گونه مسؤولیتی برای شما نخواهد بود و پزشك هم با توجه به این شرط درمان او را می پذیرد.

▪ ثانیاً ـ لازم نیست كه حتماً دینی بر عهده كسی مستقر شود تا بتوان او را بری الذمه كرد بلكه می توان كسی را از دین احتمالی هم بری الذمه ساخت. به هر ترتیب برای اینكه بتوان قتل ناشی از اعمال جراحی را بعنوان علل موجهه جرم از مجازات معاف نمود، لازم است علاوه بر اخذ برائت شرایط زیر تحقق پیدا كند:

۱) پزشك باید در ازای انجام عمل جراحی موازین فنی علمی و نظامات دولتی را نموده باشد.

۲) بیمار یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی بیمار باید در جریان كامل بیماری، سیر آن، نوع جراحی و بیهوشی و عواقب عمل و عوارض آن قرار گیرند و متوجه برائت نامه ای كه می دهند باشند.

۳) عمل جراحی به تشخیص پزشك معالج ضرورت داشته باشد به نحوی كه تنها راه بهبودی مریض، عمل باشد.

۴) طرز نوشتن برائت نامه باید صریح باشد و مسائل غامض پزشكی و اصطلاحات پیچیده كه خارج از فهم عامه باشد در آن قید نشود.

۵) برائت نامه نباید مقید و مشروط به انجام شرط و یا تعهد خاصی از طـرف مریض باشد.

۶) برائت نامه نباید به زور و تهدید گرفته شود و شخص مبری كننده باید عاقل وبالغ و در كمال اختیار برائت نامه را نوشته و امضاء كند.

● اخذ رضایت قبل از درمان

مورد دیگری كه در خصوص اقدامات پزشك در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده اخذ رضایت است. چنانچه در ماده ۳۱۹ گفته شده: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی كه شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» حجهٔ الاسلام مرعشی با استفاده از روایتی در این زمینه می گوید: آنچه شهید ثانی در مسالك به دیگران فرموده اند كه بیمار اذن به درمان خود داده و نه بر اتلاف خود و نص دیگری كه در «ما نحن فیه» آمده معتبر سكونی است از امام صادق (ع) كه فرمود: «امیرالمؤمنین (ع) فرموده است كسی كه طبابت كند یا بیطاری نماید باید از ولی او اخذ برائت نماید و اگر اخذ نكند ضامن است». بنابراین از حدیث دلالت می توان گفت مراد از اخذ برائت از ولی، برائت از ضمان نیست بلكه مراد از آن اذن در درمان مریض است به نحوی كه همراه با ضمان نباشد. بنابراین اگر مریض یا اولیای او قبل از درمان به پزشك اذن نداده باشند ولی پزشك در انجام عمل جراحی مرتكب خطا شود، ضامن است، و اگر بیمار تلف شود باید دیه او را بپردازد.

به همین سبب در بند ب ماده ۲۹۵ ق.م.ا. تأكید شده «قتل یا جرح یا نقص عضو كه بطور خطا شبه عمد واقع می شود و آن در صورتی است كه جانی قصد فعلی را كه نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته باشد و قصد جنایت را در حق مجنی علیه نداشته باشد مانند آنكه كسی را به قصد تأدیب بنحوی كه نوعاً سبب جنایت نمی شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنایت شود باید دیه پرداخت كند».

● معاینه پزشكی بدون رضایت بیمار

فقط در اعمال جراحی و بیماری زنانه و انجام بی هوشی ها و گرفتن خون از بیمار به منظور اهدای خون و موارد دیگر نظیر آن رسم است كه از بیمار یا ولی او رضایت اخذ گردد و اگر بدون جلب رضایت آنان حادثه ای رخ دهد علاوه بر مسؤولیت مادی

پژوهشگر: سرور میرهاشمی

منابع و مآخذ:

آخوندی، محمود، آیین دادرسی كیفری، تهران، جهاد دانشگاهی، ۱۳۶۵

ابن ادریس، محمد، السرایر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۷ه‍

امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات كتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ نوزدهم، ۱۳۷۷

جعفری لنگرودی، محمد، حقوق تعهدات ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، ۱۳۶۳

حر عاملی، شیخ محمد بن حسن، وسائل الشیعه الی احكام الشریعه، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ پنجم، ۱۳۷۶ هـ‍

حكمت، سعید، پزشكی قانونی، تهران، انتشارات گوتنبرگ، چاپ چهارم، ۱۳۷۱

خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تكملهٔ المنهاج، تهران، مطبعه آداب (نقل از مقالات حقوقی ابوالقاسم گرجی)، دانشگاه تهران، چاپ دوم، ۱۳۷۵

شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات ژوبین، چاپ هشتم، ۱۳۷۶

شهید ثانی، زین الدین بن علی العامل، مسالك الافهام شرح شرایع الاسلام فی مسائل الحرام و الحلال، ایران، بی نا، چاپ سنگی، ۱۲۸۲

طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحكام بالدلایل(معروف به شرح كبیر مجلدین)،قم، مؤسسه آل البیت الطباعهٔ و النشر، چاپ دوم، ۱۴۴۰ه‍ـ

عوده، عبدالقادر، التشریع الجنائی الاسلامی (حقوق جزای اسلامی)، بیروت، داراحیاء التراث العربی، چاپ اول، ۱۴۰۵ ه‍ـ

فیض، علی رضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهارم، ۱۳۷۶

گرجی، سید ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، دانشگاه تهران، چاپ دوم ۱۳۷۵

گودرزی، فرامرز، پزشكی قانونی، تهران، انتشارات انیشتن، چاپ اول، ۱۳۷۰

مرعشی شوشتری، سید محمد حسن، شرح قانون حدود و قصاص، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، ۱۳۴۷

واحدی، قدرت الله، خسارت حاصل از عدم انجام تعهد، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۷

نشریه مرکز تحقیقات واحد خواهران دانشگاه امام صادق علیه السلام

فصلنامه فقه و حقوق اسلامی

---